• No results found

Het Voorontwerp tot aanpassing van de geschillenregeling De zoektocht naar een efficiënte en goed werkende geschillenregeling blijft zonder succes  

N/A
N/A
Protected

Academic year: 2021

Share "Het Voorontwerp tot aanpassing van de geschillenregeling De zoektocht naar een efficiënte en goed werkende geschillenregeling blijft zonder succes  "

Copied!
60
0
0

Bezig met laden.... (Bekijk nu de volledige tekst)

Hele tekst

(1)

Universiteit van Amsterdam

Het Voorontwerp tot aanpassing van

de geschillenregeling

De zoektocht naar een efficiënte en goed werkende geschillenregeling blijft zonder

succes

Mies Rijperman

Mies.Rijperman@hotmail.com 12615439

Privaatrecht: Commerciële Rechtspraktijk Onder begeleiding van Prof. Dr. H.J. de Kluiver 24 juli 2020

(2)

Abstract

In 1989 werd de geschillenregeling ingevoerd. Hiermee zouden ruziënde aandeelhouders uit elkaar kunnen door óf uitstoting van de medeaandeelhouder te vorderen óf zelf uit te treden door een vordering tot uittreding. Helaas bleek de regeling niet goed te werken. Er werd gering gebruik van gemaakt en de procedure duurde te lang. In 2012 werd de regeling herzien. Vooral de mogelijkheid tot het uitvoerbaar verklaren van het eindvonnis versnelde het proces, maar de geschillenregeling bleek nog steeds weinig toegepast te worden. De zoektocht naar een goede regeling blijft zonder succes. In augustus 2019 is er een Voorontwerp tot aanpassing van de geschillenregeling in consultatie gegaan. De vraag is of hiermee eindelijk een efficiënte regeling bereikt kan worden.

Dit onderzoek focust op de vraag of het Voorontwerp een oplossing zal bieden voor de gesignaleerde kritiekpunten. Daarbij wordt eerst uiteengezet wat de kernpunten van de Herziening in 2012 zijn. Vervolgens komen de kritiekpunten op de huidige geschillenregeling aan bod. Daarna zal het Voorontwerp besproken worden om te analyseren of dit een oplossing zal bieden voor de gesignaleerde kritiekpunten. Tot slot wordt er een blik geworpen op de succesvolle Belgische geschillenregeling.

Uit het onderzoek volgt dat de kritiekpunten in de literatuur nauwelijks worden opgelost met het Voorontwerp dat er nu ligt. De aanpassingen met betrekking tot de norm voor uitstoting en uittreding zijn minimaal. Voorts wordt er een vereenvoudigde geschillenregeling voorgesteld, welke enkel kan worden doorlopen na het doorlopen van een enquête procedure. Tot een snelle overdracht leidt dit in ieder geval niet. De Belgische geschillenregeling hanteert voor beide vorderingen een lichtere norm, maar het succes lijkt ook te zijn toegeschreven aan het feit dat er geen alternatief voorhanden is.

Geconcludeerd kan worden dat er meer aanpassing nodig is dan dat het Voorontwerp nu voorstelt. Er zal in ieder geval deugdelijker gemotiveerd moeten worden waarom de voorstellen uit de literatuur niet zijn overgenomen, nu de genoemde bezwaren al zijn ontkracht in deze voorstellen. Het heeft uiteindelijk de voorkeur de geschillenregeling op te nemen in de enquêteprocedure. Uittreding moet daarnaast ook mogelijk zijn zonder een enquêteprocedure te doorlopen. Dit kan door de vordering tot uittreding te concentreren in één feitelijke instantie: de Ondernemingskamer en eventueel in de vorm van een verzoekschriftprocedure.

(3)

Voorwoord

Voor u ligt mijn masterscriptie, waar ik de master Commerciële Rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam afrond. In de scriptie staat de geschillenregeling centraal en dan met name hoe deze geschillenregeling op een manier kan worden ingekleed, waarmee er eindelijk een oplossing wordt geboden voor de gesignaleerde kritiekpunten.

In het kader van de master en het ondernemingsrecht wilde ik mij graag verdiepen in de aandeelhouder en de impasse die kan ontstaan in het geval er een geschil bestaat in de vennootschap. Mijn interesse hiervoor is ontstaan door mijn werk bij Firm24, waar ik vaak in contact kom met aandeelhouders. Niet meer dan eens krijg ik een aandeelhouder aan de telefoon, die ruzie heeft met zijn medeaandeelhouder. Een uitweg via de geschillenregeling blijkt geen efficiënte optie. Met deze scriptie hoop ik bij te kunnen dragen aan de discussie over de weg naar een efficiënte en goed werkende geschillenregeling. De zoektocht blijft vooralsnog zonder succes en het laatste woord is hier nog niet over gezegd.

Bij deze wil ik graag mijn begeleider Harm-Jan de Kluiver bedanken voor de tussentijdse hulp die ik heb gekregen. Daarnaast wil ik ook vrienden en familie bedanken die mij door de hele master heen hebben bijgestaan met raad en daad, maar bovenal ook enthousiasme bij het behalen van mooie resultaten.

Mies Rijperman Amsterdam, juli 2020

(4)

Inhoudsopgave

Universiteit van Amsterdam ... 1

Abstract ... 2

Voorwoord ... 3

1 Inleiding ... 6

1.1 Onderzoeksvragen ... 7

2 De kern van de Herziening van 2012 ... 8

2.1 Inleiding... 8

2.2 Materieelrechtelijke aspecten ... 8

2.2.1 Subsidiaire karakter geschillenregeling ... 8

2.2.2 Aanpassingen met betrekking tot de uittreding ... 9

2.3 Procedurele aspecten ... 12

2.3.1 Kennisneming samenhangende vorderingen ... 12

2.3.2 Versnelling procedure ... 13

2.4 Conclusie ... 15

3 Kritiekpunten op de huidige geschillenregeling ... 16

3.1 Materieelrechtelijke kritiekpunten ... 16

3.1.1 Verruiming gronden ... 16

3.2 Procedurele kritiekpunten ... 19

3.2.1 Dagvaarding of verzoekschriftprocedure ... 19

3.2.2 Feitelijke instanties ... 20

3.2.3 Het opnemen van de geschillenregeling in de enquêteprocedure ... 21

3.2.4. Toepassingsbereik van de geschillenregeling ... 26

3.3.5 Billijke verhoging ... 27

3.3 Conclusie ... 28

4 Het Voorontwerp tot aanpassing van de geschillenregeling ... 29

4.1 Materieelrechtelijke aspecten ... 29

4.1.1 Verruiming grond voor uitstoting ... 29

4.1.2 Verruiming grond voor uittreding ... 30

4.1.3 Duurzame ontwrichting ... 33

4.2 procedurele aspecten ... 33

4.2.1 Stroomlijning van de geschillenregeling met de enquêteregeling ... 33

4.2.2 Redelijk bod tot overname van aandelen bij uittreding ... 36

4.3 Conclusie ... 37

5 De Belgische geschillenregeling ... 38

5.1 Materieelrechtelijke aspecten ... 38

5.1.1 Dwingend karakter geschillenregeling ... 38

5.1.2 Grond voor uitsluiting en uittreding ... 39

5.2 Procedurele aspecten ... 42

5.2.1 Procedure zoals in kort geding en samenhangende vorderingen ... 43

(5)

5.3 Conclusie ... 45

6 Conclusie ... 46

Literatuurlijst ... 49

Regelgeving en parlementaire stukken ... 56

Jurisprudentie ... 57

Europa ... 57

Nederland... 57

Belgie... 58

(6)

1 Inleiding

De Nederlands geschillenregeling werd in 1989 ingevoerd, met als doel het opheffen van de situatie dat de samenwerking in de vennootschap onmogelijk is geworden of dreigt te worden, door tegenstellingen tussen aandeelhouders.1 Enerzijds heeft de aandeelhouder de mogelijkheid een andere aandeelhouder uit te stoten op grond van artikel 2:336 BW, wanneer deze het vennootschappelijk belang zodanig schaadt. Anderzijds heeft een aandeelhouder de mogelijkheid uit te treden op grond van artikel 2:343 BW, indien de medeaandeelhouder zijn rechten of belangen zodanig schaadt. Al sinds de invoering werkt de geschillenregeling niet efficiënt. Een klassiek voorbeeld is de gebroeders Hooymans-zaak. Deze procedure duurde maar liefst negentien jaar.2 Met de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht in 2012 (hierna: ‘Herziening’) werd de geschillenregeling herzien. Alhoewel de procedure versneld werd, onder meer door het mogelijk maken van het uitvoerbaar verklaren van het eindvonnis waarbij de vordering tot uittreding of uitstoting wordt toegewezen, blijkt de regeling nog steeds niet populair. De route via het enquêterecht wordt vaker bewandeld en blijkt voor een groot deel de functie van de geschillenregeling over te nemen.3

De zoektocht naar een efficiënte en goed werkende geschillenregeling blijft voortduren. In augustus 2019 is het Voorontwerp van de Wet tot aanpassing van de geschillenregeling en verduidelijking ontvankelijkheidseisen enquêteprocedure (Hierna: ‘Voorontwerp’) met concept toelichting (hierna: ‘MvT’) in consultatie gegaan. De bepalingen met betrekking tot de ontvankelijkheidseisen van de enquêteprocedure blijven buiten vanwege de beperkte omvang van dit onderzoek. In deze scriptie staat centraal of dit Voorontwerp een oplossing zal bieden voor de kritiekpunten die in de literatuur zijn gesignaleerd. Daarbij wordt een korte vergelijking gemaakt met de succesvolle Belgische geschillenregeling.

1 Kamerstukken II, 1984/85, 19805, nr. 3, p. 8.

2 Het arrest van de Hoge raad volgde echter pas na negentien jaar. HR 27-01-2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4970. (Gebroeders Hooymans)

(7)

1.1 Onderzoeksvragen

Samengevat geeft deze scriptie een antwoord op de volgende hoofdvraag: ‘Biedt het Voorontwerp tot aanpassing van de geschillenregeling een oplossing voor de gesignaleerde kritiekpunten of is er meer aanpassing nodig?’ Om tot een antwoord te komen op deze vraag wordt eerst een antwoord gegeven op de volgende deelvragen:

Wat is de kern van de Herziening in 2012?

Wat zijn de kritiekpunten op de geschillenregeling in de literatuur na de Herziening? Voorziet het Voorontwerp in een oplossing voor de kritiek?

(8)

2 De kern van de Herziening van 2012

2.1 Inleiding

Sinds de invoering van de geschillenregeling in 1989 blijkt deze in de praktijk niet goed te werken. Er werden slechts vijftien procedures gevoerd.4 Met de inwerkingtreding van de Herziening zijn een aantal punten gewijzigd. Deze komen in dit hoofdstuk aan bod, achtereenvolgens de materieelrechtelijke aspecten en procedurele aspecten.

2.2 Materieelrechtelijke aspecten

De geschillenregeling heeft een subsidiair karakter. Door de invoering van de Herziening wordt het duidelijk dat er van alle onderdelen kan worden afgeweken. Voorts zijn er twee wijzigingen ingevoerd die betrekking hebben op de vordering tot uittreding.

2.2.1 Subsidiaire karakter geschillenregeling

Al sinds de invoering van de geschillenregeling mag er worden afgeweken van de wettelijke regeling. De geschillenregeling draagt dus een subsidiair karakter.5 De wettelijke regeling gold slechts indien de geschillenregeling uit de statuten of overeenkomst niet kon worden toegepast. Het was echter onduidelijk wanneer een regeling in de statuten of overeenkomst niet kon worden toegepast. Enerzijds heerste de gedachte dat de eigen regeling niet toepasbaar was als deze niet tot een bevredigende uitkomst zou leiden.6 Anderzijds heerste de gedachte dat de bepaling opgenomen in artikel 2:337 BW aan nut ontbeerde. Hier worden twee redenen voor gegeven. Ten eerste zou de statutaire of contractuele geschillenregeling enkel kunnen zien op het beslechten van een geschil in arbitrage, terwijl een gedwongen overdracht of overname was niet mogelijk in arbitrage. Een statutaire of contractuele geschillenregeling zou daarom per definitie ontoepasbaar zijn.7 Ten tweede heerste de gedachte dat artikel 2:337 BW enkel tot niet-ontvankelijkheid kon leiden wanneer de uitkomst van de eigen geschillenregeling gelijk zou zijn aan de uitkomst van de wettelijke geschillenregeling. 8

4 Kamerstukken II 1984/85, 18905, nr. 3, p. 17. 5 Kamerstukken II 1984/85, 18905, nr. 3, p. 18. 6 Asser/ Maeijer 2-III 2000, nr. 495.

7 Sanders 1988, p. 256.

(9)

De bovengenoemde onduidelijkheid werd weggenomen met de invoering van de Herziening. Uit de Herziening blijkt dat van alle onderdelen van de wettelijke geschillenregeling bij statuten of overeenkomst mag worden afgeweken.9 In het eerste lid van artikel 2:337 BW is opgenomen dat de statuten of een overeenkomst bepalingen kunnen bevatten die afwijken van de wettelijke regeling. Behoudens de beperking dat deze afwijking de overdracht van aandelen niet onmogelijk of uiterst bezwaarlijk maakt, kan hier een beroep op worden gedaan.10 Ook kunnen bepalingen worden opgenomen over de vaststelling van de waardering van de aandelen, behoudens de beperking dat dit niet tot een kennelijk onredelijke prijs zal leiden.11 In dergelijke gevallen kan de rechter de benoeming van een deskundige achterwege laten. Deze deskundige zal onder de wettelijke regeling, indien daarvan niet is afgeweken, een bericht over de prijs van de aandelen uitbrengen.12 Tot slot maakt de nieuwe regeling duidelijk dat afgeweken mag worden van de wettelijke rechterlijke bevoegdheid. Het staat partijen dus vrij om in de statuten of in een overeenkomst op te nemen dat een geschil bijvoorbeeld via arbitrage beslecht zal worden.13

2.2.2 Aanpassingen met betrekking tot de uittreding Positie vennootschap

Van oorsprong was het niet mogelijk een vordering tot uittreding in te stellen tegen de vennootschap. De wetgever gaf deze mogelijkheid niet. De reden hierachter is dat gedragingen van een vennootschap getoetst moeten worden in een enquêteprocedure. In een enquêteprocedure kan dan gekeken worden of de gedragingen van een vennootschap kwalificeren als wanbeheer.14 Uit de literatuur bleek de opvatting dat de vennootschap wel degelijk een rol zal moeten hebben bij een vordering tot uittreding. De vennootschap kan, gelet op haar rol, belang hebben zich te voegen bij een vordering tot uittreding.15 Bovendien werd de mogelijkheid geopperd dat een vordering tot uittreding ook ingesteld moet kunnen worden

9 De Kluiver 2010, p. 24.

10 Artikel 2:337 lid 1 BW en art 2:343 lid 2 BW. 11 Artikel 2:340 lid 3 BW en 2:343 lid 2 BW.

12 Artikel 2:339 lid 3 BW jo art 2:339 lid 1 BW en art 2:343 lid 2 BW. 13 De Kluiver 2010, p. 24.

14 Kamerstukken II 1984/85, 18905, nr. 3, p. 26.

(10)

tegen de vennootschap.16 De Commissie vennootschapsrecht 2004 neigde ertoe dit te aanvaarden, maar dan als mogelijkheid in het enquêterecht17 tezamen met de uitstoting.18 De wetgever besloot in de Herziening dat het in veel gevallen praktischer is om een vordering tot uittreding in te stellen tegen de vennootschap.19 Hiermee kunnen procedurele complicaties worden vermeden, zoals in het geval dat een aandeelhouder in het buitenland gevestigd is. De aandelen kunnen dan namelijk door de beknelde aandeelhouder aan de vennootschap worden geleverd.20 Hiertoe werd de volgende bepaling in artikel 2:343 lid 1 BW opgenomen: ‘een

vordering tot uittreding kan ook worden ingesteld tegen de vennootschap op grond van gedragingen van één of meer aandeelhouders of van de vennootschap zelf’.

In het geval dat de vordering wordt ingesteld tegen de vennootschap zal rekening moeten worden gehouden met de kapitaalregels van artikelen 2:98 BW en 2:207 BW. Een blokkering van de overdracht door het onthouden van een machtiging door de algemene vergadering of het ontbreken van een positief oordeel van het bestuur staat niet aan toewijzing van een uittredingsvordering in de weg.21 Zou dit wel het geval zijn, dan zou een vordering van een minderheidsaandeelhouder eenvoudig door de algemene vergadering of het bestuur afgewezen kunnen worden. Een meerderheidsaandeelhouder zou dan de macht krijgen om de machtiging voor uittreding van een minderheidsaandeelhouder tegen te houden.22 Dit zou tegen de ratio van de geschillenregeling zijn.23

16 Gerretsen 2005, p. 46 en Driessen 2003, p. 582. 17 Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3, p. 19. 18 Zie hierover paragraaf 3.2.3 van deze scriptie. 19 Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3, p. 108. 20 Roest 2007, p. 961.

21 Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3, p. 108. 22 Bulten 2011, p. 129.

(11)

2.2.2.2 Toepassen van een billijke verhoging

Sinds de invoering van de geschillenregeling bestaat er onduidelijkheid over welke peildatum gehanteerd moet worden: het moment waartegen de aandelen gewaardeerd moeten worden.24 In het arrest Zondag Beheer hanteerde de Hoge Raad als uitgangspunt dat de waardering van de aandelen zo dicht mogelijk bij de overdrachtsdatum moet plaatsvinden.25 In de literatuur is betoogd dat een flexibele peildatum de voorkeur verdient.26 Dit betekent dat de rechter per geval een geschikte peildatum kiest. Bij uittreding is het denkbaar dat de gedragingen die leiden tot de wil om uit te treden, zorgen voor een waardevermindering van aandelen. Door het hanteren van een flexibele peildatum kan het moment van waardering vóór deze schadelijke gedragingen liggen. De uittredende aandeelhouder zal dan niet benadeeld worden door de waardevermindering van de aandelen.27 De Commissie vennootschapsrecht 2004 ging voorbij aan een flexibele peildatum en sloot zich aan bij het eerdergenoemde uitgangspunt: de peildatum moet zo dicht mogelijk bij de overdrachtsdatum liggen.28 In de Memorie van Toelichting van de Herziening wordt verwezen naar dit uitgangspunt, met de opmerking dat hierin geen wijziging wordt gebracht.29

Hoewel er dus geen flexibele peildatum wordt gehanteerd, heeft de wetgever in artikel 2:343 lid 4 BW de mogelijkheid opgenomen om een billijke verhoging toe te passen wanneer het aannemelijk is dat gedragingen van verweerder – of anderen dan de verweerder – hebben geleid tot een waardevermindering en deze niet – of niet volledig – voor rekening van eiser behoort te blijven.30 Hiermee kunnen onbillijkheden ten gevolge van het hanteren van een peildatum die dichtbij de overdrachtsdatum ligt, worden vermeden door te verzoeken om een billijke verhoging. Een andere manier om onbillijkheden te vermijden is door het instellen van een met de vordering tot overdracht samenhangende vordering, zoals schadevergoeding31, waarover in de volgende paragraaf meer.

24 Bulten p. 204-210.

25 HR 11 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2132, r.o. 3.3 (Zondag Beheer). 26 Den Boer 2002, p. 346; Bulten 2011, p. 212; De vries 2010, p. 337-338. 27 Bulten 2011, p. 210-212.

28 Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3, p. 19. 29 Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3, p. 103. 30 Artikel 2:343 lid 4 BW.

(12)

2.3 Procedurele aspecten

In deze paragraaf komen de procedurele aspecten van de Herziening aan bod. Allereerst zal de mogelijkheid tot kennisneming van samenhangende vorderingen worden besproken. Vervolgens worden de wijzigingen waardoor de procedure versneld wordt behandeld.

2.3.1 Kennisneming samenhangende vorderingen

De geschillenregeling bood beperkte mogelijkheden om een vordering tot schadevergoeding, of een andere samenhangende vordering, te bundelen met een vordering tot uitstoting of uittreding. De mogelijkheid bestond enkel indien de gedaagde aandeelhouder dezelfde woonplaats had als waar de vennootschap gevestigd was. Voor een schadevergoeding geldt namelijk dat de rechter van de woonplaats van de verweerder bevoegd is (artikel 99 Rv), terwijl in de geschillenregeling de rechtbank van de woonplaats van de vennootschap bevoegd is (artikel 336 lid 3 BW). Slechts indien dit overeenkwam, konden beide vorderingen door één rechterlijke instantie behandeld worden en was voeging mogelijk.32 Dit was echter enkel van toepassing in een procedure in eerste aanleg. In hoger beroep zouden de wegen in voorgaand geval alsnog scheiden. De Ondernemingskamer was de bevoegde instantie voor de vordering op grond van de geschillenregeling in hoger beroep, terwijl bij de schadevergoedingsvordering het reguliere hof bevoegd was.33

Dit werd in de literatuur als onwenselijk beschouwd.34 Deze scheiding van vorderingen is bijvoorbeeld onwenselijk indien de vennootschap schadevergoeding vordert van een uitgestoten vennoot.35 Aangezien de vennootschap geen partij kan zijn bij een uitstotingsvordering, kan de geleden schade, ten gevolge van de gedragingen van de aandeelhouder, ook niet worden vastgesteld.36 Aan de andere kant heerste de opvatting dat de twee procedures, te weten de geschillenregeling en een samenhangende vordering zoals schadevergoeding, gescheiden moest blijven.37 Het zijn procedures met een geheel eigen karakter.38

32 Bulten 2011, p. 332. 33 Driessen 2003, p. 583.

34 Driessen 2003, p. 583; Bulten p. 334; Gerretsen 2005, p. 46; Leijten 2000, p.14; Norbruis 2005, p. 432; Croiset van Uchelen 2007, p. 260-261.

35 Driessen 2003, p. 583.

36 Zie HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564 (Poot/ABP).

37 Maeijer in noot bij HR 11 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2132 (Zondag Beheer); Kluiver 2010, p. 19.

(13)

In de Herziening is artikel 2:336 lid 5 BW toegevoegd. Dit artikel stelt dat de rechter die in eerste aanleg of in hoger beroep oordeelt over een vordering tot uitstoting of uittreding39, eveneens bevoegd is om kennis te nemen van daarmee samenhangende vorderingen. Hierbij is met name gedacht aan de vordering tot schadevergoeding. Het combineren van beide vorderingen is mogelijk gemaakt, omdat de gecombineerde behandeling kan bijdragen aan een doeltreffende geschilbeslechting.40

2.3.2 Versnelling procedure

Voor de invoering van de Herziening, ging de geschillenregeling ervan uit dat de overdracht van aandelen pas plaatsvond als zowel het vonnis waarbij de vordering is toegewezen als het vonnis waarbij de prijs is bepaald onherroepelijk waren geworden.41 De geschillenregeling verliep, gelet op het voorgaande, in twee fases: in de eerste fase vond de uitspraak over de vordering plaats en in de tweede fase werd de prijs door een deskundige bepaald. Omdat het niet mogelijk was om een uiteindelijke uitspraak uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, liep de procedure veel vertraging op.42 De tweede fase, de bepaling van de prijs van de aandelen, kon namelijk pas aanvangen zodra het eerste vonnis, de uitspraak over de vordering, onherroepelijk was geworden.43 Gedaagden konden op deze manier gemakkelijk de zaak vertragen door rechtsmiddelen in te stellen.44

Om het bovenstaande probleem op te lossen, stelde Leijten45 voor dat geen rechtsmiddel openstaat tegen het tussenvonnis, de uitspraak over de vordering tot uittreding of uittreding. Het eindvonnis, met de prijsbepaling en verplichting tot levering en betaling, wordt dan uitvoerbaar bij voorraad verklaard.46 De Commissie vennootschapsrecht 2004 stelde hetzelfde voor.47

39 Artikel 2:336 lid 5 BW jo art 2:343 lid 2 BW. 40 Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3, p. 98-99. 41 Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3, p.101-102. 42 Driessen 2003, p. 582. 43 Verhaar 2008, p. 52. 44 Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3, p. 101. 45 Leijten 2000, p. 14.

46 Aldus ook Bulten 2011, p.256; Gerretsen 2005, p. 47. 47 Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3, p. 19.

(14)

Een verdergaande opvatting in de literatuur was dat uitvoering van het vonnis, dus de overdracht van de aandelen, enkel mogelijk moet zijn nadat het toewijzend vonnis onherroepelijk is geworden of in hoger beroep uitvoerbaar bij voorraad is verklaard dan wel onherroepelijk is geworden.48 Als de aandelen geleverd worden nadat een vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en het vonnis wordt vernietigd in hoger beroep, zullen de aandelen logischerwijs terug geleverd moeten worden. Dit zal onpraktisch zijn in verband met reeds plaatsgevonden rechtshandelingen zoals aandeelhoudersbesluiten.49

In de Herziening is opgenomen dat er slechts hoger beroep kan worden ingesteld tegelijk met het vonnis waarbij de prijs van de aandelen wordt bepaald (artikel 2:339 lid 1 jo artikel 2:340 jo artikel 2:343 lid 2 BW). Na toewijzing van de vordering tot overdracht kan direct een deskundigenbericht uitgebracht worden over de prijs van de aandelen. In het verlengde hiervan ligt de tweede wijziging, welke ervoor zorgt dat het uiteindelijke vonnis ten uitvoer kan worden gelegd zonder dat het onherroepelijk is geworden. Wel moet het vonnis dan uitvoerbaar bij voorraad zijn verklaard.50 Na toewijzing van het vonnis kan de gedaagde zijn aandelen alleen nog overdragen volgens het stramien van de artikelen 2:339 BW tot en met 2:341 BW (ex artikel 2:338 lid 2 BW).51 Dit houdt in dat deskundigen benoemd worden die een bericht uitbrengen over de prijs van de aandelen volgens artikel 2:339 lid 1 BW. Vervolgens bepaalt de rechter de prijs voor de aandelen in een vonnis (artikel 2:340 lid 1 BW), waarna binnen twee weken de aandelen geleverd moeten worden (artikel 2:341 lid 1 BW).52 Dit beoogt de duur van de procedure te verkorten.53 Voorheen trad dit effect pas in als het toewijzend vonnis onherroepelijk was geworden.54

De Herziening lost ook het probleem op dat zou ontstaan wanneer de aandelen reeds geleverd zijnn en het vonnis van de rechtbank in hoger beroep wordt vernietigd. In artikel 2:341a BW is opgenomen dat de rechtsgrond voor de op grond van het vonnis verrichte rechtshandelingen in stand blijft, maar op partijen komt een verplichting tot ongedaanmaking te rusten.55 Wanneer

48 Norbruis, Kroniek 2005, p. 66. 49 Verhaar 2008, p. 52-53.

50 Voor uitstoting art. 2:341 lid 1 BW en voor uittreding art. 2:343a lid 1 BW. 51 Verhaar 2012, p. 28.

52 De artikelen 2:339 en 2:340 BW zijn van overeenkomstige toepassing op de uittreding. Voor de overname van aandelen geldt artikel 2:343a lid 1 BW. De aandelen moeten volgens dit artikel binnen twee weken overgenomen worden.

53 Roest 2007, p. 965. 54 Verhaar 2012, p. 28. 55 Roest 2007, p. 964.

(15)

het bezwaarlijk is om de reeds ingetreden gevolgen ongedaan te maken, kan de rechter de verplichting tot ongedaanmaking geheel of ten dele vervangen door een verplichting tot vergoeding in geld aan de benadeelde partij.

2.4 Conclusie

De Herziening van de geschillenregeling heeft een aantal bezwaren uit de literatuur weggenomen. Het subsidiaire karakter van de geschillenregeling is verduidelijkt. Voorts is de positie van de vennootschap aangepast zodat de vennootschap nu beter betrokken kan worden bij een beroep op de geschillenregeling. Daarnaast heeft de wetgever door het wegnemen van een aantal bezwaren de procedure proberen te versnellen door hoger beroep enkel toe te staan bij het uiteindelijke vonnis. Ook is het nu mogelijk om samenhangende vorderingen bij dezelfde rechter in het geding te brengen.

(16)

3 Kritiekpunten op de huidige geschillenregeling

In het vorige hoofdstuk is besproken op welke kernpunten de geschillenregeling is herzien in 2012. Sinds de Herziening in 2012, is het aantal uitspraken nog steeds gering, zeker in vergelijking met de enquêteprocedure.56 Hieruit blijkt dan ook dat de geschillenregeling nog steeds niet naar behoren werkt. In dit hoofdstuk komen de kritiekpunten aan bod die mogelijk de oorzaak zijn van de inefficiënte geschillenregeling.

3.1 Materieelrechtelijke kritiekpunten

Allereerst komen de materieelrechtelijke kritiekpunten aan bod, die betrekking hebben op de gronden voor uittreding en uitstoting.

3.1.1 Verruiming gronden

De norm tot uitstoting en de norm tot uittreding kent de redelijkheidstoets: het voortduren van het aandeelhouderschap kan in redelijkheid niet worden geduld (artikel 2:336 lid 1 BW) c.q. gevergd (artikel 2:343 lid 1 BW), wanneer het belang van de vennootschap wordt geschaad door gedragingen van een aandeelhouder c.q. de rechten en belangen van een aandeelhouder worden geschaad door gedragingen van een aandeelhouder. Het criterium in beide regelingen is in wezen een verkapt schuldcriterium.57 Deze benadering wordt door meerdere schrijvers bekritiseerd.58 Zo acht bijvoorbeeld De Kluiver het essentiëler dat de verhoudingen verstoord zijn of de visies op toekomstig beleid uiteenlopen. In deze gevallen zou een voortdurende samenwerking geen reële optie zijn of een aandeelhouder zou zijn belang liquide willen maken. Partijen moeten in deze situaties de samenwerking kunnen beëindigen onder redelijke voorwaarden. Dit zou zelfs kunnen worden voorzien met een beroep op de ‘negatieve verenigingsvrijheid’.

56 MvT, p. 3-4.

57 De Kluiver 2010, p. 22.

(17)

De Kluiver geeft ook een aantal praktische redenen waarom de redelijkheidstoets niet uitgevoerd zou moeten worden:

1) Toetsing van de redelijkheid betekent een ingewikkeld en langdurig debat, terwijl een oplossing in situaties als deze geboden is.

2) Langdurige onmin en ruzie betekent een niet-effectieve en niet-efficiënte samenwerking die snel de continuïteit van de onderneming zal bedreigen.

3) Hoe langer het debat duurt over de redelijkheid, hoe moeilijker het wordt om de waarde van de onderneming te bepalen en het tijdstip waarop dit bepaald moet worden. Het is in ieder geval niet efficiënt om met waardebepaling te wachten totdat het debat over redelijkheid ten einde is gekomen.59

Een alternatieve benadering om de norm te verruimen zou volgens Schreurs60 kunnen zijn dat een vordering tot uitstoting of uittreding mogelijk is wanneer sprake is van een duurzame ontwrichting van de samenwerking. Het criterium wordt dan als volgt: ‘het voortduren van

aandeelhouderschap dient in redelijkheid niet voort te duren indien sprake is van duurzame ontwrichting.’ De norm voor uitstoting en uittreding wordt derhalve hetzelfde. Van een

duurzame ontwrichting is sprake wanneer een normale samenwerking niet meer goed mogelijk is en er geen reëel uitzicht is op herstel. Het element van verwijtbaarheid is beperkt en zeker niet altijd relevant, aldus Schreurs.61 Hoewel Wehrmeijer en Hendriks het initiatief om de bruikbaarheid van de geschillenregeling toejuichen, merken zij in dit verband op dat de voorgestelde norm van duurzame ontwrichting van de samenwerking, gepaard zal gaan met discussies over welk van de partijen tot een vordering tot uitstoting c.q. uittreding over moet gaan.62 Wanneer beide aandeelhouders een vordering tot uitstoting c.q. uittreding instellen zal het, zonder een vereiste van verwijtbaar handelen, lastig worden voor een rechter om te bepalen welk van de twee vorderingen toewijsbaar is.63

Voorts bestaat de opvatting dat de voorwaarden voor uitstoting en uittreding vervangen moeten worden door de eisen van redelijkheid en billijkheid.64 Bulten stelt de volgende norm voor: ‘de

aandeelhouder die zodanig in strijd met de redelijkheid en billijkheid van art 2:8 BW heeft

59 De Kluiver 2010, p. 22-23. 60 Schreurs 2017, p. 529. 61 Schreurs 2017, p. 529-533.

62 Wehrmeijer & Hendriks 2018, p. 239. 63 Zie ook Bulten 2011, p. 64.

(18)

gehandeld’. Hierbij is het woord ‘zodanig’ toegevoegd, omdat een uitstoting of uittreding niet

lichtvaardig dient te geschieden.

Hieruit vloeit voort dat de aandeelhouder een zeker verwijt te maken valt. In het kader van de uitstoting vervalt de eis dat het vennootschappelijk belang wordt geschaad.65 Aandeelhouders zouden zich namelijk niet hoeven laten leiden door het vennootschappelijk belang en mogen hun eigen belang nastreven.66

Tegen bovenstaande opvattingen bestaat de opvatting dat de normen geen dergelijke aanpassingen behoeven. Een lichter criterium zou, in het geval van uitstoting, niet verenigbaar zijn met art. 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele vrijheden (EVRM). Dit artikel beschermt het recht op eigendom en het recht vrijelijk te beschikken over dit eigendom. De uitstoting valt onder het bereik van dit artikel, omdat het een ontneming van eigendom is. Een ontneming van eigendom kan enkel plaatsvinden in het algemeen belang.67 Het huidige artikel 2:336 BW voldoet aan dit criterium, zo oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest van 8 december 1993: ‘Het voortduren van

permanente conflictsituaties tussen aandeelhouders in kapitaalvennootschappen kan zozeer in strijd komen met het algemeen belang dat verbonden is aan een goed functionerend bedrijfsleven, dat de wetgever op goede gronden van oordeel kon zijn dat de onderhavige regeling noodzakelijk was in “the general interest”.'’68

Met betrekking tot de hoedanigheidseis is de literatuur eensgezind. De hoedanigheidseis houdt in dat gedragingen die kunnen leiden tot een toewijzing van een vordering tot uitstoting, gedragingen in hoedanigheid van aandeelhouder moeten zijn. Een dergelijke eis geldt niet voor de norm tot uittreding.69 Dit criterium leidt tot veel kritiek in de literatuur.70 Andere gedragingen, waaronder concurrerende handelingen zouden ook onder de norm moeten vallen.71

65 Bulten 2011, p. 88-89. 66 Bulten 2011, p. 67.

67 Gerretsen 2005, p 43; Rutten & Gerretsen2006, p. 13.

68 HR 8 december 1993, ECLI:NL:HR:PHR:1993:AC0665, m. nt. J.M.M. Maeijer (Van den Berg) r.o. 3.6. 69 Kamerstukken II Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 21.

70 Zie in dit verband Bulten 2011, p. 58 e.v.

71 Norbruis 2005 Voorontwerp, p. 429; Bulten 2011, p. 62-63; Van Schilfgaarde 2017, p. 298; Gerretsen 2005, p. 42; Schouten 2009, p. 131.

(19)

Een aanpassing van beide normen zou gewenst zijn, zeker gezien het feit dat rechtbanken in het algemeen terughoudend zijn en vorderingen tot uittreding of uitstoting nauwelijks worden toegewezen in de praktijk.72 Er zou gekozen kunnen worden voor een norm zoals de ‘duurzame ontwrichting’, waarbij het in het kader van de uitstoting belangrijk is dat hiermee het vennootschappelijk belang wordt geschaad. Alleen dan is een ontneming van eigendom in het licht van artikel 1 Eerste Protocol van het EVRM mogelijk. Of het vennootschappelijk belang wordt geschaad, vereist een adequate belangenafweging.73 Het aangekaarte probleem door Wehrmeijer en Hendriks74 kan opgelost worden door aansluiting te zoeken bij de Belgische geschillenregeling. In de Belgische regeling zal de vordering van de aandeelhouder die de meeste garantie biedt voor de continuïteit van de vennootschap worden toegewezen. 75

3.2 Procedurele kritiekpunten

In deze paragraaf komen de procedurele kritiekpunten aan bod. Allereerst komt de kritiek op de dagvaardingsprocedure aan bod. Vervolgens komt het kritiekpunt dat betrekking heeft op het aantal instanties aan bod en of de geschillenregeling in de enquêteprocedure zou moeten worden opgenomen. Daarna komt het toepassingsbereik van de geschillenregeling en de kritiek daarop aan bod en afsluitend wordt de kritiek op de gehanteerde peildatum besproken.

3.2.1 Dagvaarding of verzoekschriftprocedure

De geschillenregeling is ook na de Herziening nog een dagvaardingsprocedure. De wetgever besloot de stap naar een verzoekschriftprocedure76 niet te zetten, omdat dit zich niet goed verdraagt met de mogelijkheden om in de procedure ook schadevergoedingsvorderingen in te stellen.77 De Commissie vennootschapsrecht zag ook geen aanleiding om af te stappen van een dagvaardingsprocedure mits de uittredingsprocedure bij één feitelijke instantie komt te liggen.78

In de literatuur heerst de gedachte dat de geschillenregeling ondergebracht moet worden in een verzoekschriftprocedure.79 Een van de redenen hiervoor is de gedachte dat de

72 MvT, p. 7.

73 Tilleman & Van Solinge 2000, p. 647 74 Wehrmeijer & Hendriks 2018, p.239. 75 Zie paragraaf 5.1.2 van deze scriptie. 76 Driessen 2003, p. 582.

77 Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 21 78 Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 19

(20)

verzoekschriftprocedure sneller en flexibeler verloopt dan de dagvaardingsprocedure.80 Voorts wordt opgemerkt dat een verzoekschriftprocedure voorkeur heeft omdat er op die manier makkelijker gevoegd kan worden met een enquêteverzoek.81 Het is echter ook mogelijk om te voegen met een dagvaardings- en verzoekschriftprocedure indien beide bij dezelfde rechtbank aanhangig zijn.82

Het bezwaar tegen de geschillenregeling als verzoekschriftprocedure is dat het een contentieus karakter heeft. Dit hoeft echter niet te betekenen dat dat de geschillenregeling hier niet in ondergebracht zou kunnen worden. De ontbinding van een arbeidsovereenkomst of de enquêteprocedure, die eveneens contentieuze elementen bevatten, zijn voorbeelden van verzoekschriftprocedures die in de praktijk een succes zijn.83

Een ander probleem van de verzoekschriftprocedure is dat deze zich niet leent voor een vordering tot schadevergoeding (op grond van art 2:336 lid 5 BW). Hier kan echter tegenin worden gebracht dat het behandelen van een schadevergoedingsvordering tegelijk met een vordering tot uittreding of uitstoting kan zorgen voor vertraging. Alvorens tot een definitieve uitspraak te komen zal de rechter zich ook moeten buigen over het schadevergoedingsvraagstuk. Dit kan langer duren dan gewenst is bij een vordering tot uittreding of uitstoting. Daarnaast zouden schadevergoedingsvorderingen thuishoren in een aparte aansprakelijkheidsprocedure.84

3.2.2 Feitelijke instanties

De vordering tot uitstoting of uittreding wordt behandeld in twee instanties: in eerste aanleg is de rechtbank van de woonplaats van de vennootschap bevoegd, in hoger beroep de Ondernemingskamer.85 Aan de ene kant heerst de opvatting dat de behandeling in twee feitelijke instanties moet plaatsvinden86, omdat de geschillenregeling een ingewikkelde en emotionele kwestie is.87 Gerretsen stelt in dat verband voor dat de beslechting van

80 Schouten 2009, par. 4.2; Rutten & Gerretsen 2006, p. 14; Bulten 2011, p. 370. 81 Schouten 2009, par. 4.2; Leijten 2000, p. 14.

82 Zie in dit verband de stappen in Makkink 2018, p. 379. 83 Gerretsen 2005, p. 96.

84 Schouten 2009, par. 4.2; zie in dit verband ook De kluiver 2010, p. 23. 85 Artikel 2:336 lid 3 BW.

86 Gerretsen 2005, p. 45; Driessen 2003, p. 581. 87 Driessen 2003, p. 581.

(21)

ondernemingsrechtelijke geschillen exclusief worden voorgelegd aan een beperkt aantal Ondernemingskamers in eerste instantie, waarbij hoger beroep mogelijk is op de Ondernemingskamer. 88 Aan de andere kant heerst de opvatting dat de vordering tot uitstoting of uittreding behandeld moet worden door de Ondernemingskamer als enige feitelijke instantie. Deze opvatting vindt de meeste bijstand.89 Op deze manier kan er snel een uitweg uit een impasse worden verkregen.90 Verder blijkt er behoefte aan een informele vorm van geschilbeslechting bij een deskundige rechter. De Ondernemingskamer, die wordt gezien als actieve en deskundige rechter, heeft in het enquêterecht tot goede resultaten geleid.91 Voorts wordt deze mogelijkheid geopperd omdat het mogelijk is de vordering tot uitstoting dan wel uittreding te voegen met een enquêteprocedure.92

De wetgever nam het voorstel voor de behandeling in één feitelijke instantie niet over tijdens de Herziening.93 Voor de voorstanders gloort er echter hoop. Zo gaf Assink recentelijk in zijn conclusie van 8 mei 2020 in het kader van het aantal feitelijke instanties geen verschil te zien tussen de uitkoopprocedure, waar de behandeling door de Ondernemingskamer plaatsvindt als enige feitelijke instantie, en de geschillenregeling, waar de behandeling plaatsvindt in twee feitelijke instanties. Artikel 1 Eerste Protocol en artikel 6 EVRM vereisen in het kader van ontneming van eigendom geen procedure in twee feitelijke instanties. Gelet op de reacties op het Voorontwerp en het feit dat de minister bereid is de geschillenregeling aan te passen, sluit hij niet uit dat er uiteindelijk ook voor de geschillenregeling wordt gekozen voor een procedure in één feitelijke instantie.94

3.2.3 Het opnemen van de geschillenregeling in de enquêteprocedure

De geschillenregeling werd ingevoerd toen de enquêteprocedure al bestond. De geschillenregeling zou een nuttige aanvulling op het enquêterecht zijn, waarbij de grondslag bij de geschillenregeling bestond uit misdragingen jegens een aandeelhouder en bij de enquêteprocedure het beleid van de vennootschap. Enerzijds ligt het zwaartepunt op het doorbreken van een impasse en anderzijds bij het onderzoek naar het beleid van de

88 Gerretsen 2005, p. 45.

89 Leijten 2000, p. 14; Bulten 2011, p. 248; Soerjatin 2006, p. 208 90 Bulten 2011, p. 248.

91 Schouten 2009, p. 531.

92 Leijten 2000, p. 14; zie in dit verband ook Makkink 2018, p. 279. 93 Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 19.

(22)

vennootschap.95 Hoewel de invoering van de geschillenregeling bedoeld was als een nuttige aanvulling op het enquêterecht, bleek het niet als aanvulling gebruikt te worden maar als vervanging. Uit empirisch onderzoek is namelijk gebleken dat de enquêteprocedure de functie van de geschillenregeling heeft overgenomen.96 De redenen die genoemd worden waarom de route van de enquêteprocedure liever gevolgd wordt dan de geschillenregeling zijn:

De duur van de geschillenprocedure, althans de perceptie van de duur 97 (aangezien er in de Herziening bepalingen zijn opgenomen die de procedure versnellen98). In de praktijk leeft de gedachte dat in het enquêterecht een ingreep van de rechter voor het grijpen ligt. De Ondernemingskamer kan snel ingrijpen met onmiddellijke voorzieningen. Hoewel dit in de geschillenregeling ook mogelijk is – en sinds de Herziening uitdrukkelijk in de geschillenregeling is op genomen - is hier nog geen gebruik van gemaakt.

De aard van de procedure, zo is de geschillenregeling een dagvaardingsprocedure en de enquêteprocedure is een verzoekschriftprocedure;

Het aantal feitelijke instanties. De enquêteprocedure heeft slechts één feitelijke instantie en de geschillenregeling twee.

De Ondernemingskamer van het Gerechtshof staat bekend als snel, accuraat en deskundig. Dit in tegenstelling tot de rechtbank van de woonplaats van de vennootschap bij uitstoting of uittreding, die niet de specialistische meerhoofdige kennis en kunde in huis heeft.99

In het enquêterecht wordt vaak een uitweg uit de vennootschapsrechtelijke impasse verkregen door middel van minnelijk regelingen of een definitieve (onmiddellijke) voorziening.100 Vooral de definitieve voorziening tot het tijdelijk aanstellen van een bestuurder of commissaris was hierbij populair.101

De aandeelhouders die niet ‘ten eeuwige dage’ gedoemd102 willen zijn moeten hun weg alsnog vervolgen naar de geschillenregeling. De route van de geschillenregeling wordt echter gering

95 Bulten 2011, p. 306-307.

96 Schouten 2009, p. 101; Bulten 2020, p. 145. 97 Bulten 2020, p. 147-148.

98 Zie paragraaf 2.3.2 van deze scriptie. 99 Bulten 2020, p. 147-148.

100 Bulten 2011, p. 316.

101 Cools & Kroeze 2009, p. 67-68. 102 De Kluiver 2011, p. V.

(23)

gevolgd.103 De Herziening heeft geen wijziging gebracht in de situatie dat aandeelhouders, die niet langer door één deur kunnen, hun heil zoeken in de enquêteprocedure in plaats van in de geschillenregeling.104 Er zijn in de literatuur dan ook voorstellen gedaan om de geschillenregeling op te nemen in de enquêteprocedure. Hierbij zijn grosso modo twee voorstellen te onderscheiden.

Het eerste voorstel dat wordt gedaan is de ‘aanbouwconstructie’. Hierbij wordt de gedwongen aandelenoverdracht toegevoegd aan de voorzieningen van artikel 2:356 BW.105 Dit voorstel wordt door meerdere schrijvers ondersteund.106 De Commissie vennootschapsrecht 2004 heeft dit tijdens de voorbereiding van de Herziening al voorgesteld, maar alleen met betrekking tot de vordering tot uitstoting. De Commissie vennootschapsrecht 2004 stelde namelijk voor dat de uitstoting een nieuwe categorie binnen het enquêterecht wordt en de geschillenregeling gereserveerd wordt voor de uittreding.107 Ook Bartman en Holtzer menen dat uittreding zich niet leent voor een behandeling in de enquêteprocedure, aangezien hierbij niet het belang van de vennootschap voorop staat. Het is het belang van de beknelde aandeelhouder dat voorop staat.108 Bulten109 daarentegen meent dat zowel de uittreding als uitstoting aan de enquêteprocedure kan worden ‘aangebouwd’. De Ondernemingskamer moet volgens haar blijk geven van een gemotiveerde belangenafweging.

Tegen deze ‘aanbouwconstructie’ is een bezwaar te noemen, namelijk dat de enquêteprocedure in haar huidige vorm niet voldoende waarborgen biedt. Het gaat bij uitstoting namelijk om een ontneming van eigendom, waardoor artikel 6 EVRM en artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM meebrengen dat goede processuele waarborgen vereist zijn. In het kader van artikel 6 EVRM, het recht op een eerlijk proces, is het onderzoek naar wanbeleid in de enquêteprocedure met te weinig waarborgen omkleed.110 Artikel 6 EVRM is namelijk niet van toepassing op het onderzoek, omdat er geen burgerlijke rechten en plichten worden vastgesteld.111 Het zou dan te ver gaan om op basis van een dergelijk onderzoek een aandeelhouder uit de vennootschap te

103 Bulten 2020 p. 146. 104 Makkink 2018, p. 279. 105 Bulten 2020, p. 150.

106 Bartman & Holtzer 2010, p. 83; Bulten 2020, p. 150; Soerjatin 2006, p. 215-216; Leijten & Nieuwe Weme 2012, p. 159-164.

107 Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr 3, p. 18. 108 Bartman & Holtzer 2010, p. 83.

109 Bulten 2020, p. 150 e.v.

110 Schouten 2009, par 3.2.; Ook de Commissie vennootschapsrecht stelt zich op dit standpunt zie Kamerstukken II 2010/11, 32887, nr. 6, p. 6.

(24)

kunnen stoten bij wijze van een in artikel 2:356 BW op te nemen eindvoorziening, aldus Schouten.112 In het kader van artikel 1 Eerste protocol van het EVRM, het recht op een ongestoord genot van eigendom, voldoet de enquêteprocedure eveneens niet aan de waarborgen. Momenteel heeft de enquêteprocedure geen mechanisme ingebouwd waarbij een deskundige de prijs van de aandelen kan bepalen.113 Een belangrijk onderdeel in het licht van beide rechten is voorts dat de aandeelhouder die uitgestoten wordt, in de procedure is betrokken en zichzelf in rechte kan verdedigen.114 Ook de kosten en lange duur van het onderzoek vormt een bezwaar, dit duurt gemiddeld 206 dagen. 115 Voorts vormt de drempel van artikel2:346 sub b BW een probleem. De minderheidsaandeelhouder zou geen enquêteverzoek kunnen indien om uit te treden, omdat de drempel een tiende van het geplaatste kapitaal bedraagt.116 Tot slot vormt het een bezwaar dat er deskundigen, die de aandelen waarderen, ontbreken in de enquêteprocedure.117

Voor het oplossen van deze bezwaren wordt de volgende oplossing voorgesteld. In het kader van de ‘aanbouwconstructie’ wordt als het ware een extra korte procedure aangebouwd aan de gevoerde enquêteprocedure.118 Wanneer er wanbeleid is vastgesteld wordt de medeaandeelhouder op verzoek van de verzoekende aandeelhouder en op gezag van de Ondernemingskamer geconverteerd van belanghebbende tot gedaagde in een geschillenprocedure.119 Zo wordt er bijvoorbeeld een extra schriftelijke ronde gehouden om te voorkomen dat er strijd is met artikel 6 EVRM en artikel 1 Eerste Protocol EVRM. Daarnaast moet er een verzoek tot overdracht liggen, zodat er geen verrassingsbeslissing volgt.120 Het bezwaar met betrekking tot de drempel voor het indien van een verzoek tot uittreding, kan worden weggenomen door de geschillenregeling te laten bestaan.121 Verder moet de grond voor de overdracht nader worden bezien. Dit kan bijvoorbeeld het wanbeleid zijn, zoals wordt vastgesteld na het onderzoek. Voor de prijsbepaling kan aansluiting worden gezocht bij het gangbare in de geschillenregeling.122 Ook hier mag namelijk worden afgeweken van de

112 Schouten 2009, par. 3.2. 113 Schouten 2009, par. 3.2. 114 Kamerstukken II 2010/11, 32887, nr. 6, p. 6. 115 Schouten 2009, par. 3.3. 116 De Vries 2010, p. 336-337. 117 Schouten 2009, par. 3.5. 118 Bulten 2020, p. 150-151. 119 Bartman & Holtzer 2010, p. 83. 120 Bulten 2020, p. 150-151. 121 Bulten 2011, p. 321. 122 Bulten 2020, p. 150-151.

(25)

benoeming van een deskundige op grond van artikel 2:339 lid 3 BW. Al zal het benoemen van een goede waarderingsdeskundige geen probleem zijn bij de Ondernemingskamer, aangezien het adresboekje voor deskundigen en accountants goed gevuld is, aldus Bulten.123 Bartman en Holtzer geven aan dat het voorstel nog niet voldragen is en het vooral de vraag oproept wat de positie zal zijn van procespartijen in de aanvankelijke enquêteprocedure.124

Het tweede voorstel is het samenvoegen van de geschillenregeling en de enquêteprocedure. Dit kan enerzijds door middel van het voorstel afkomstig van Makkink, de voorzitter van de Ondernemingskamer. In zijn voorstel is er één loket: de Ondernemingskamer. De uitstotings- of uittredingsvordering is dan direct in te stellen bij de Ondernemingskamer. Als er wordt gekozen voor het aanbrengen van het geschil (bij dagvaarding) bij de Ondernemingskamer en er tevens een enquêteverzoek wordt ingesteld, behandelt de Ondernemingskamer deze samen. Dit is mogelijk met een minimale ingreep. De wetgever hoeft dan slechts te bepalen dat een vordering tot uitstoting of uittreding – ter keuze van de aanlegger – kan worden aangebracht bij de Ondernemingskamer of – op verzoek van de gedaagde – kan worden verwezen naar de Ondernemingskamer. Het huidige artikel 2:337 lid 2 BW, op grond waarvan partijen in statuten of overeenkomst kunnen bepalen dat geschillen ter kennis kunnen worden gebracht van de Ondernemingskamer, is niet toereikend.125 De ervaring leert namelijk, volgens Makkink, dat ruziënde partijen het daarover niet eens worden en het niet op voorhand is neergelegd in statuten of overeenkomst. Vaak ziet één partij meer in het uitroken dan in het komen tot een oplossing met een effectieve rechterlijke interventie.126 Er wordt ter zitting besproken waar behoefte aan is voor de oplossing van het geschil. 127 Een verdergaande mogelijkheid met betrekking tot het samenvoegen van de enquêteprocedure is door van de geschillenregeling een verzoekschriftprocedure te maken met als eerste en enige feitelijke instantie de Ondernemingskamer. Wanneer daar behoefte aan is kunnen de enquêteprocedure en de vordering tot uitstoting of uittreding gevoegd worden.128

Tegenhangers van het opnemen van het opnemen van de geschillenregeling in de enquêteprocedure voeren voorts aan dat, naast de bezwaren op grond van artikel 1 Eerste

123 Bulten 2020, p. 150-151; Bartman & Holtzer 2010, p. 83. 124 Bartman & Holtzer 2010, p. 83.

125 Makkink 2018, p. 379.

126 Dit leerde mij door navraag te doen bij de heer Makkink, die mij per e-mail het e.e.a. heeft verklaard. 127 Makkink 2018, p. 379

(26)

Protocol EVRM en artikel 6 EVRM, het enquêterecht op grond van de doelstellingen en criteria niet zonder meer geschikt is om vermogensrechten aan een aandeelhouder te ontnemen.129 De belangen verschillen. Bij de enquêteprocedure gaat het om het belang van de onderneming, terwijl de geschillenregeling primair ziet op de vermogensrechtelijke belangen van de aandeelhouder.130 Hiertegen kan worden aangevoerd dat ook de geschillenregeling het belang van de vennootschap op het oog heeft. Wanneer de impasse doorwerkt in de vennootschap en de besluitvorming tot stilstand komt, is aan de toets van het enquêterecht voldaan. Het beleid en de gang van zaken wordt door de ruzie geraakt. Het oplossen van de ruzie zal in het vennootschappelijk belang zijn. Hoewel het bij uittreding om de belangen van de aandeelhouder zelf gaat, is het zo dat na de overdracht van zijn aandelen de andere aandeelhouder zich kan richten op het leiden van de vennootschap. De rust is wedergekeerd na een uitstoting of uittreding en dat zal de vennootschap ten goede komen.131

3.2.4. Toepassingsbereik van de geschillenregeling

In deze paragraaf komt de kritiek op het toepassingsbereik van de geschillenregeling aan bod. Vanwege de beperkte omvang van dit onderzoek blijft het kritiekpunt met betrekking tot de toepassing van de geschillenregeling op certificaathouder132 en houders van in aandelen converteerbare waarden buiten beschouwing.133

De uitstotingsvordering door de vennootschap

Bij de uitstotingsregel geldt volgens artikel 2:336 BW dat aandeelhouders die gezamenlijk een derde van het geplaatste kapitaal verschaffen een vordering tot uitstoting in kunnen stellen. In de literatuur heerst enerzijds een standpunt dat niet alleen de aandeelhouders, maar ook de vennootschap dit recht zou moeten hebben. Bij uitstoting gaat het immers om het belang van de vennootschap dat geschaad wordt.134 Het zou onwenselijk zijn als de vennootschap zelf geen einde kan maken aan het schaden van dit belang en moet afwachten tot een aandeelhouder deze vordering instelt.135

129 Schouten 2009, par 3.1. 130 Josephus Jitta 2004, p. 29-30. 131 Bulten 2011, p. 309.

132 Overigens wees de Ondernemingskamer onlangs.een tussenarrest waarin de geschillenregeling analoog is toegepast op certificaathouders: Hof Amsterdam (OK), ECLI:NL:GHAMS:2019:3555 r.o. 3.7.

133 Zie hierover uitgebreid Norbruis Voorontwerp 2005.

134 Roest 2007, p. 962; De Kluiver 2010, p. 20. Driessen 2005, p. 582; Bulten 2011, p. 119. 135 Driessen 2005, p. 582.

(27)

Er is ook een tegengeluid, namelijk dat er terecht is afgezien van de optie om de vennootschap het recht te geven een vordering tot uitstoting in te kunnen stellen. Dit recht zou niet te rijmen zijn met het beginsel dat het bestuur juist aan de aandeelhoudersvergadering verantwoording schuldig is, aldus Croiset van Uchelen.136

Toch zou de vennootschap mijns inziens een vordering tot uitstoting in moet kunnen stellen. Het bestuur moet immers het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming in acht nemen, juist wanneer er een verstoorde verhouding is tussen aandeelhouders.137

3.3.5 Billijke verhoging

Sinds de Herziening heeft de rechter op grond van artikel 2:343 lid 4 BW de mogelijkheid de prijs te vermeerderen met een billijke verhoging. De billijke verhoging krijgt kritiek in de literatuur. 138 Zo zou een flexibele peildatum de voorkeur verdienen ten opzichte van een billijke verhoging.139 Het zou bij de billijke verhoging namelijk niet duidelijk zijn hoe de rechter aan de billijkheid van de verhoging komt.140 In het artikel is opgenomen dat op grond van ‘gedragingen van verweerder of anderen dan gedaagden’ die tot een waardevermindering hebben geleid een billijke verhoging wordt bepaald. Een kritiekpunt is dat het niet duidelijk is hoe ruim de kring van ‘anderen dan gedaagden’ is. Daarnaast past het vereiste dat het slechts aannemelijk behoeft te zijn dat de verhoging billijk is niet in het huidige schadevergoedingsrecht. Voor het toekennen van schadevergoeding wegens onrechtmatige daad liggen de eisen veel hoger, degene die schade vordert moet aantonen dat die ander jegens hem toerekenbaar tekort is geschoten, onrechtmatig gehandeld heeft en dat hij daardoor schade heeft geleden die daaraan in redelijkheid toerekenbaar is.141 Voorts is een kritiekpunt dat crediteuren wellicht ‘achter het net vissen’, wanneer de vennootschap de afgeleide schade142 aan de uittredende aandeelhouder vergoedt. Hieromtrent werd overwogen dat de vennootschap na vergoeding van de schade blijft beschikken over vorderingen jegens degenen die de waarde

136 Croiset van Uchelen 2007, p. 259.

137 Vgl. HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797 (Cancun I/ Roovers Holding). 138 Roest 2007, p. 963-964; Bulten 2011, p. 215; Croiset van Uchelen 2007, p. 261. 139 Bulten 2011, p. 335.

140 Bulten 2011, p. 215; Croiset van Uchelen 2007, p. 261. 141 Bulten 2011, p. 335; Croiset van Uchelen 2007, p. 261.

142 Croiset van Uchelen meent dat het beginsel dat er geen afgeleide schade kan worden gevorderd wordt doorbroken, maar dat de uittreding hier wel aanleiding toe geeft. De uitgetreden aandeelhouder zal namelijk niet meer meeprofiteren als de vennootschap de schade verhaalt op de ‘betrokken ander’. P. 261.

(28)

daadwerkelijk negatief hebben beïnvloed. De kosten van de vergoeding zouden dus niet ten koste van het actief van de vennootschap gaan.143 Toch kunnen crediteuren ‘achter het net vissen’, aldus Roest, wanneer de vennootschap haar vorderingsrechten niet geldend maakt of in het geval de vorderingen oninbaar blijken. Crediteuren zijn in dat geval achtergesteld bij de uittredende aandeelhouder.144 Tot slot bestaat de opvatting dat de billijke verhoging afzonderlijk van de daadwerkelijke uittreding of uitstoting uitgeprocedeerd moet worden.145

Hoewel het uitgangspunt is dat waardering van aandelen zo dicht mogelijk bij het tijdstip van overdracht moet liggen, is het volgens Bulten wel mogelijk hiervan af te wijken.146 Dit is in de praktijk ook gebeurd in de uitspraak van Rechtbank Noord-Holland op 24 mei 2017147 Aandeelhouder Craver stelde een vordering tot uittreding in, omdat zijn belang was verwaterd door een aandelenemissie. De uittredingsvordering werd toegewezen en de peildatum werd vastgesteld op een datum vóór de aandelenemissie. De omstandigheid dat de aandelen door de jaren minder waard zijn geworden, is te wijten aan JKS Holding en het is ook aan haar te wijten dat de waarde van de aandelen tot op heden niet is vastgesteld. In dit geval is er geen plaats voor een billijke verhoging op grond van artikel 2:343 lid 4 BW, omdat de gedragingen van gedaagde die van negatieve invloed (kunnen) zijn geweest op de waarde van de aandelen al geëlimineerd worden in de peildatum.

3.3 Conclusie

In de literatuur zijn een aantal kritiekpunten gesignaleerd die mogelijk het probleem veroorzaken dat de geschillenregeling niet naar behoren werkt. Er blijken nogal wat haken en ogen aan de huidige geschillenregeling te zitten. De meest in het oog springende kritiekpunten zijn het aantal feitelijke instanties, dat de geschillenregeling een dagvaardingsprocedure is in plaats van een verzoekschriftprocedure en het feit dat de geschillenregeling en de enquêteprocedure met elkaar ‘concurreren’. Aanpassingen op het gebied van deze drie punten zal naar alle waarschijnlijkheid de beste manier zijn om van de geschillenregeling een efficiëntere procedure te maken.

143 Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 111. 144 Roest 2007, p. 963-964.

145 De Kluiver 2010, p. 23. 146 Bulten 2011 p. 214.

(29)

4 Het Voorontwerp tot aanpassing van de geschillenregeling

In hoofdstuk 3 zijn de verschillende kritiekpunten op de geschillenregeling uiteengezet. De teller staat op slechts 25 uitspraken.148 Hoewel dit een kleine stijging is ten opzichte van het aantal uitspraken voor de Herziening, blijft het een zoektocht naar een efficiënte en goed werkende geschillenregeling. De minister gaf in 2012 al blijk van het nader willen herzien van de geschillenregeling.149 In augustus 2019 is het Voorontwerp met bijbehorende MvT in consultatie gegaan. In dit hoofdstuk wordt onderzocht of de voorgestelde geschillenregeling in het Voorontwerp een oplossing zal zijn voor de heersende kritiek en de effectiviteit van de geschillenregeling zal verbeteren, zoals beoogd wordt.150

4.1 Materieelrechtelijke aspecten

De vorderingen tot uitstoting en uittreding worden relatief vaak afgewezen. Van de in totaal 26 vorderingen werden er 18 afgewezen.151 Rechtbanken zijn over het algemeen terughoudend in het toepassen van de geschillenregeling. De effectiviteit kan worden verbeterd door de gronden voor uitstoting en uittreding te verruimen.152

4.1.1 Verruiming grond voor uitstoting

Onder het huidige recht geldt dat enkel gedragingen in hoedanigheid van aandeelhouder kunnen leiden tot toewijzing van een vordering tot uitstoting.153 In het voorgestelde artikel 2:336 BW wordt de uitstoting verruimd met de toevoeging ‘al dan niet in hoedanigheid van aandeelhouder’.154 Hierdoor kan een aandeelhouder, die op een oneerlijke wijze concurreert met de vennootschap, uitgestoten worden.155 In de literatuur werd meerdere malen gepleit voor afschaffing van de hoedanigheidseis, zodat concurrentie ook een reden voor uitstoting kan zijn.156 Deze aanpassing is in die zin toe te juichen.157 De afschaffing van de hoedanigheidseis

148 Zie Bijlage I. 149 Kamerstukken II 2011/12, 23426, nr. 24, p. 12-14. 150 MvT, p. 1. 151 Zie bijlage I. 152 MvT, p. 6. 153 Kamerstukken II 1984/85, 18905, nr. 3.

154 Dit geldt ook voor de ontneming van stemrecht van artikel 2:342 lid 1 BW. 155 MvT, p. 9.

156 Norbruis 2005 Voorontwerp, p. 429; Bulten 2011, p. 62-63; Van Schilfgaarde 2017, p. 298; Gerretsen 2005, p. 42; Schouten 2009, p. 131.

(30)

zal wellicht voor een effectievere uitstotingsnorm leiden, omdat de conflictsituatie zich niet eerst hoeft uit te breiden naar de algemene vergadering.158

De uitstotingsvordering werd sinds de Herziening slechts vijf keer ingesteld.159

Er is niet gekozen om bij uitstoting uit te gaan van het criterium van redelijkheid en billijkheid, omdat de eisen van uitstoting strenger zijn dan die van de uittreding160, en omdat bij uitstoting vereist is dat de betrokken aandeelhouder schade toebrengt aan het belang van de vennootschap.161 Het gaat bij uitstoting om een ontneming van eigendom in de zin van artikel 1 Eerste Protocol, zoals eerder uiteengezet in paragraaf 3.1.1. Een ontneming van eigendom is gerechtvaardigd in het kader van het algemeen belang, wat gekoppeld wordt aan een goed functionerend bedrijfsleven.162 De verzwaring in het criterium voor uitstoting zit mijns inziens dan ook in het schaden van het vennootschappelijk belang. Waarom er geen aansluiting wordt gezocht bij het criterium van redelijkheid en billijkheid met daarbij als criterium het schaden van het vennootschappelijk belang, verdient verdere motivering.

4.1.2 Verruiming grond voor uittreding

Uit het Voorontwerp volgt dat het criterium voor uittreding wordt aangepast. Het doel van het aanpassen van dit criterium is om meer duidelijkheid te scheppen over de reikwijdte van de vordering tot uittreding. Dat er onduidelijkheid heerst over de reikwijdte, blijkt uit de verschillende gehanteerde eisen in rechtspraak. Uit in totaal vier uitspraken volgt bijvoorbeeld dat er ‘bijkomende zwaarwegende omstandigheden’ worden vereist. De vordering tot uittreding werd dan ook afgewezen.163 Deze gehanteerde maatstaf is onjuist164 omdat het slechts moet gaan om een oordeel of de eiser in redelijkheid aandeelhouder kan blijven, aldus Schreurs.165

De Ondernemingskamer heeft vorig jaar in haar arrest van 3 september 2019 hieromtrent duidelijkheid verschaft en oordeelt dat bijkomende zwaarwegende omstandigheden niet vereist zijn voor een geslaagd beroep op de uittredingsregel van artikel 2:343 BW: ‘Deze maatstaf

houdt niet in dat de vordering slechts kan worden toegewezen in geval van “bijkomende

158 De Boer 2020, par. 3.2. 159 Zie Bijlage I.

160 Zie in dit verband paragraaf 3.1.1. 161 MvT, p. 12.

162 HR 8 december 1993, ECLI:NL:HR:PHR:1993:AC0665, m. nt. J.M.M. Maeijer (Van den Berg) r.o. 3.6. 163 Zie bijlage I.

164 Bulten, noot bij Rb. Noord-Holland 5 februari 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:1277. 165 Schreurs 2017, p. 527.

(31)

zwaarwegende omstandigheden”, of “zwaarwegende gronden” of “verwijtbaarheid” van de medeaandeelhouders of de vennootschap’.166

Er werden sinds de Herziening twaalf vordering afgewezen en acht toegewezen. Sinds de uitspraak van de Ondernemingskamer van 3 september 2019 werden er drie vordering ingesteld, die allemaal werden toegewezen. Dit is inclusief de uitspraak van de Ondernemingskamer van 3 september de helft van het totaal (vier van de negen in totaal).167 Deze uitspraak is niet meegenomen in de MvT.

De eerste zin van het voorgestelde artikel 2:343 lid 1 BW komt als volgt te luiden: ‘een

aandeelhouder kan een vordering tot uittreding instellen tegen één of meer aandeelhouders, die zich zodanig in strijd gedragen met hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd dat het voortduren van het aandeelhouderschap van de aandeelhouder in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd’.168 Er is aansluiting gezocht bij artikel 2:8 BW, zoals Bulten voorstelde.169 De reden die de minister geeft om bij deze norm aansluiting te zoeken, is dat aandeelhouders reeds bekend zijn met deze norm onder het huidige ondernemingsrecht. Het biedt vervolgens ook flexibiliteit: de rechter kan gewicht toekennen aan de omstandigheden van het geval. Enerzijds heeft de minister dus meer duidelijkheid willen scheppen over de vordering tot uittreding, anderzijds betreft het nog steeds een belangenafweging door de rechter en zijn bijkomende omstandigheden nodig.170

De norm van artikel 2:8, de redelijkheid en billijkheid, is niet een zeer exacte norm. De norm laat een zodanige marge dat men niet al te snel moet aannemen dat deze overschreden is.171 Daarbij komt dat volgens het Voorontwerp ‘zodanig’ in strijd gehandeld moet zijn dat toewijzing van de vordering rechtvaardig is.

166 Hof Amsterdam 3 september 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3222 r.o. 3:31. 167 Zie voor een overzicht Bijlage I.

168 MvT, p. 10. 169 Bulten 2011, p. 64. 170 MvT, p. 11.

(32)

De aandeelhouder moet daadwerkelijk schade ondervinden door het gedrag van de andere aandeelhouder.172 Daarnaast stelde Bulten voor om het woord ‘zodanig’ toe te voegen, omdat de aandeelhouder een zeker verwijt moet zijn te maken.173

In de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 17 februari 2016174 werd al aansluiting gezocht bij de norm van artikel 2:8 BW in het kader van de norm tot uittreding. In de besloten vennootschap hebben twee aandeelhouders hetzelfde aantal aandelen. Wanneer een van de aandeelhouders haar echtgenoot betrekt in de B.V. als bestuurder verandert de verstandhouding en vordert eiser uitstoting dan wel uittreding. De rechtbank stelt vast dat de relatie ernstig is verstoord en dat die verstoring zich uitstrekt tot andere belanghebbenden, die inmiddels naar aanleiding van de verstoring ontslag hebben genomen. Niettemin is gebleken dat aandeelhouders het wettelijke uitgangspunt zoals bepaald in artikel 2:8 BW hebben geschonden en de vordering tot uittreding werd dan ook afgewezen.

Concluderend zal met de voorgestelde wijziging uittreding nog steeds niet mogelijk zijn wanneer de verhoudingen ernstig verstoord zijn. Of er meer duidelijkheid geschept wordt met de voorgestelde wijziging valt te betwijfelen. Niet elke gedragingen van een medeaandeelhouder die in strijd is met de redelijkheid en billijkheid leidt tot toewijzing van een uittredingsvordering, er zijn bijkomende omstandigheden vereist. Echter geeft de MvT geen duidelijk antwoord op de vraag welke bijkomende omstandigheden voldoende gewicht in de schaal zullen leggen.175 Hoewel er sinds de uitspraak van de Ondernemingskamer van 3 september 2019 nog te weinig uitspraken zijn geweest om er daadwerkelijk een conclusie aan te verbinden, zijn alle vorderingen toegewezen en lijkt er met de verduidelijking van de Ondernemingskamer een stijgende lijn te zien in het aantal toegewezen vorderingen.176 Uit het Voorontwerp blijkt echter dat het woord ‘zodanig’ wordt gehandhaafd en zijn er nog steeds bijkomende omstandigheden vereist. Materieelrechtelijk gezien is er weinig veranderd.177

172 MvT, p. 11.

173 Bulten 2011, p. 64; zie in dit verband ook De Vries, annotatie bij Hof Amsterdam, 3 september 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3222, nr. 4.

174 Rb. Overijssel, 17 februari 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:874, r.o. 3.3. 175 De Boer 2020, par. 4.1.

176 Zie Bijlage I.

(33)

4.1.3 Duurzame ontwrichting

De reden die in de MvT wordt gegeven om niet te kiezen voor ‘duurzame ontwrichting’ of ‘gewichtige redenen’ als criteria voor uitstoting en uittreding is dat de schuldvraag in het midden kan blijven. Wanneer uitstotings- of uittredingsvorderingen over en weer worden ingesteld moet de rechter kunnen motiveren welke van beide vorderingen toewijsbaar is.178 In het kader van de uitstoting zou in dat opzicht aansluiting gezocht kunnen worden bij het schaden van het vennootschappelijk belang, zoals uiteengezet paragraaf 4.1.1.179

Voorts zou een ‘no fault divorce’ niet goed af te bakenen zijn van een onvoorwaardelijk uittredingsrecht.180 Voor de afbakening van het uittredingsrecht van een onvoorwaardelijk uittredingsrecht, stelde Schreurs voor dat de eiser bij betwisting de ‘duurzame ontwrichting’ aannemelijk zal moeten maken. Het mag namelijk niet zo zijn dat door het enkel stellen van ‘duurzame ontwrichting’ een aandeelhouder uit kan treden.181

4.2 procedurele aspecten

In het Voorontwerp worden twee procedurele voorstellen gedaan. Er wordt een stroomlijning voorgesteld van de geschillenregeling met de enquêteregeling, omdat het in het kader van efficiëntie onwenselijk zou zijn dat er na een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer een geschillenregeling procedure aanhangig moet worden gemaakt. De Ondernemingskamer heeft zich immers reeds verdiept in de materie.

4.2.1 Stroomlijning van de geschillenregeling met de enquêteregeling

Er wordt in het Voorontwerp een vereenvoudigde geschillenregeling voorgesteld, welke kan leiden tot een definitieve aandelenoverdracht. De procedure wordt dan als volgt: er wordt eerst een enquêteprocedure doorlopen en wanneer er sprake is van wanbeleid of onjuist beleid, kan de aandeelhouder een vereenvoudigde geschillenregeling doorlopen.182

Normaal gesproken kan er in de enquêteprocedure geen sanctie worden verbonden aan de constatering van onjuist beleid, terwijl het wel een diskwalificatie van het beleid van de

178 MvT, p. 11-12.

179 Dit sluit aan bij de Belgische geschillenregeling, zie paragraaf. 5.1.2.

180 MvT, p. 11-12; zie voor het algemeen uittredingsrecht Bulten 2011, p. 49 e.v. 181 Schreurs 2017, p. 529.

Referenties

GERELATEERDE DOCUMENTEN

heden om de eigen toegankelijkheidsstrategie te verantwoorden. Verwacht wordt dat het oplossen van deze knelpunten in combinatie met een meer ontspannen houden betreffende

Voor minder conflictueuze situaties, waarin partijen het eens zijn dát de aandelen van de ene partij tegen betaling zullen worden overgedragen, bevat de verbeterde geschillenregeling

Tot slot ben ik het niet eens met de keuze in het wetsvoorstel om artikel 200 Rv, dat kort gezegd bepaalt dat ook deskundigen kunnen worden gehoord die niet door de rechter

Het feit dat overdracht van aandelen in de nieuwe regeling ook bij herroepelijk vonnis mogelijk is gemaakt, zou van invloed moeten zijn op de toepassing van de geschillenregeling

Of, anders gezegd, bij de waardebepa- ling rekening moet worden gehouden met de waarde van de aan de aandelen verbonden zeggenschapsrech- ten.Wij neigen tot een

De tweede suggestie is een regeling voor de uitstoting waarbij de verkrijger van de aandelen – zolang een vonnis niet onherroepelijk is – alleen mét toestemming van de

26 Aangenomen moet worden dat op het desbetreffende vonnis, ook als dit is ingericht als een zuiver tussenvonnis dat door de rechter niet is opengesteld voor tussentijds appèl,

Echter, het spoedeisend belang lijkt wel voldoende te zijn voor de voorzieningenrechter om de geschillenregeling toe te passen in kort geding..