AMSTERDAM GRADUATE LAW SCHOOL
Afdeling Staats- en bestuursrecht
Reguleren of dicteren?
De Unierechtelijke houdbaarheid van het bedrijfsmatige passagiersvervoer op de
Amsterdamse grachten
Master Publiekrecht: Staats- en bestuursrecht Collegejaar 2014-2015
Bob van Wijlandt Studentnummer: 5639581
1. INLEIDING……….. 5
1.1. AANLEIDING……….... 5
1.2. DOELSTELLING EN PROBLEEMSTELLING………...…… 6
1.3. AFBAKENING………... 6
1.4. PLAN VAN BEHANDELING………... 7
2. DE ZAAK TRIJBER EN DE VERDELINGSPROCEDURE VOOR BEDRIJFSMATIG PASSAGIERSVERVOER OP DE AMSTERDAMSE GRACHTEN... 8
2.1. INLEIDING………. 8
2.2. DE ZAAK TRIJBER………..………... 8
2.2.1. CASUS………... 8
2.2.2. PREJUDICIELE VRAGEN AAN HET HOF………... 9
2.3. DE VERDELINGSPROCEDURE VOOR BEDRIJFSMATIG PASSAGIERSVERVOER OP DE AMSTERDAMSE GRACHTEN... 11
2.3.1. NOTA VAREN IN AMSTERDAM……….. 11
2.3.2. VERORDENING OP HET BINNENWATER 2010 (VOB)....………. 12
2.3.3. REGELING PASSAGIERSVAART AMSTERDAM (RPA)... 12
3. SCHAARSE PUBLIEKRECHTELIJKE RECHTEN EN DE UNIERECHTELIJKE INVLOED OP DE VERDELING VAN SCHAARSE PUBLIEKRECHTELIJKE RECHTEN...……… 14
3.1. INLEIDING………. 14
3.2. SCHAARSE PUBLIEKRECHTELIJKE RECHTEN...14
3.2.1. SCHAARSE PUBLIEKRECHTELIJKE RECHTEN... 14
3.2.2. SCHAARSTE... 15
3.2.3. PLAFOND... 15
3.2.4. VERDELINGSPROCEDURE... 16
3.3. UNIERECHTELIJKE INVLOED OP DE VERDELING VAN SCHAARSE PUBLIEKRECHTELIJKE RECHTEN... 16
3.3.1. RECHTSBEGINSELEN VAN VERDELINGSRECHT... 17
3.3.1.1. RECHTSZEKERHEIDSBEGINSEL... 17
3.3.1.2. GELIJKHEIDSBEGINSEL... 18
3.3.1.3. TRANSPARANTIEBEGINSEL... 18
3.3.2. INVLOED VAN HET UNIERECHT (VWEU EN DIENSTENRICHTLIJN). 21 3.3.2.1. VWEU... 21
3.3.2.2. DIENSTENRICHTLIJN... 22
4. TOETS VAN DE VERDELINGSPROCEDURE AAN HET UNIERECHT….…... 24
4.1. INLEIDING………. 24
4.2. TOEPASSELIJKHEID VAN DE DIENSTENRICHTLIJN... 24
4.2.1. KARAKTER VAN DE DIENST... 24
4.2.2. WEL OF NIET GRENSOVERSCHRIJDEND...26
4.3. VERENIGBAARHEID MET HET UNIERECHT ………...……….. 32
4.3.1. DWINGENDE REDEN VAN ALGEMEEN BELANG... 32 3
4.3.2. EVENREDIGHEID... 33 4.3.3. VERGUNNINGSDUUR... 33 4.3.4. TRANSPARANTIEBEGINSEL, RECHTSZEKERHEIDSBEGINSEL EN GELIJKHEIDSBEGINSEL... 36 4.4. TOEKOMSTIGE SITUATIE... 39 4.4.1. TOEKOMSTIGE VERGUNNINGSPROCEDURE... 39 4.4.2. BESTEMMINGSSCHAARSTE... 39
4.4.3. VERENIGBAARHEID MET HET UNIERECHT... 40
5. CONCLUSIE……….... 42 LITERATUURLIJST
JURISPRUDENTIEREGISTER
1. INLEIDING 1.1. AANLEIDING
In de loop der jaren is het steeds drukker geworden op de Amsterdamse grachten. Het water wordt intensief gebruikt om te wonen, te recreëren en te werken. Sinds de jaren ’90 is het aantal
pleziervaartuigen verdubbeld naar vijftienduizend vaartuigen. De exploitatievergunningen voor het bedrijfsmatige passagiersvervoer zijn tevens sterk toegenomen, zo’n driehonderd drieëndertig vaartuigen zijn nu actief op de Amsterdamse grachten.1 De capaciteit van de grachten is sinds die tijd niet toegenomen.2 Dit leidt tot schaarste waarbij de gemeente zich bemoeit met de verdeling van de schaarse ruimte op het water. De gemeente ordent de markt met regelgeving, vergunningsstelsels en door middel van handhaving.
Sinds 1948 hanteert de gemeente een volumebeleid. Voor bedrijfsmatig passagiersvervoer is een beperkt aantal vergunningen voor onbepaalde tijd beschikbaar. Het volumebeleid is gericht op het beperken van het aantal toetreders voor het bedrijfsmatig vervoeren van passagiers op de grachten. Het wordt anders te ‘vol’ op de grachten, wat tot opstoppingen, overlast en onveilige situaties zou leiden.3
Het volumebeleid maakt het voor nieuwe potentiële toetreders erg moeilijk om toegang te krijgen tot de markt. Nieuwe exploitatievergunningen voor potentiële aanvragers kunnen namelijk alleen verkregen worden door deel te nemen aan uitgifterondes van het college van burgemeester en
wethouders (hierna: het college). Door het grote aantal vergunde vaartuigen en de enorme bezetting op de grachten worden vergunningaanvragen buiten de uitgifterondes afgewezen op grond van het volumebeleid. Vanwege de overbezetting konden er daarnaast nauwelijks uitgifterondes worden georganiseerd, nu de zittende exploitanten vergunningen hebben voor onbepaalde tijd. Deze combinatie heeft ervoor gezorgd dat het voor nieuwe toetreders nauwelijks mogelijk was om toe te kunnen treden.
In 2010 heeft de gemeenteraad dit beleid tussentijds voorzichtig gewijzigd. In het beleid werd de mogelijkheid gecreëerd, om buiten de uitgifterondes om, ook vergunningen te verlenen voor bijzondere initiatieven met milieuvriendelijke aandrijving ‘of’ voor innovatieve vervoersconcepten. Voor nieuwkomers was dit, buiten de uitgifterondes, de enige mogelijkheid om een
exploitatievergunning te verkrijgen. De invulling door het college van dit beleid leidde tot juridische procedures, omdat de bepaling enerzijds bedoeld was voor bijzondere gevallen en anderzijds voor nieuwkomers de enige mogelijkheid was om toe te kunnen treden tot de markt. Daarnaast was niet precies duidelijk waaraan eventuele nieuwe toetreders moesten voldoen.4
In de zomer van 2012 heeft de gemeenteraad besloten het volumebeleid drastisch te wijzigen. Het huidige stelsel voldeed niet meer, het volumebeleid leidde niet tot een afname van de problemen rondom de drukte en overlast op het water. Daarnaast bood het vergunningsstelsel nauwelijks toetredingsmogelijkheden voor nieuwe exploitanten, wat tot een sterke toename van illegaal passagiersvervoer heeft geleid.5
1 Baarsma & Van der Voort 2012, p.1. 2 Idem. 3 Gemeente Amsterdam 2013, p.3. 4 Drahmann 2015a, p. 1. 5 Gemeente Amsterdam 2013, p.4. 5
Op 2 oktober 2013 heeft de gemeenteraad de wijzigingen doorgevoerd. De markt is nu ingedeeld in segmenten waar verschillende marktvormen op van toepassing zijn. In het nieuwe beleid wordt er vanaf 2020 ruimte gecreëerd voor nieuwe toetreders. In de tussentijd worden voor enkele segmenten tussentijdse uitgifterondes georganiseerd.6
Vanuit Unierechtelijk perspectief is het (gewijzigde) vergunningstelsel interessant. De
vergunningverlening wordt beheerst door de Unierechtelijke eisen van vrij verkeer van diensten en de vrijheid van vestiging en als nadere uitwerking van deze bepalingen, de Dienstenrichtlijn. Op 9 juli 2014 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) prejudiciële vragen gesteld naar aanleiding van een gerechtelijke procedure, de zaak Trijber, over het weigeren van een exploitatievergunning voor het bedrijfsmatig vervoeren van passagiers op de Amsterdamse grachten.7
De uitspraak en de antwoorden van het Hof zijn zeer interessant nu dit grote gevolgen kan gaan hebben voor de rechtspraktijk in Nederland, nu het vragen betreft die bepalend zijn voor de wijze waarop de Dienstenrichtlijn uitgelegd gaat worden in Nederland.
1.2. DOELSTELLING EN PROBLEEMSTELLING
De doelstelling van het scriptieonderzoek is om een helder overzicht te geven van de Unierechtelijke eisen omtrent de verdeling van schaarse publiekrechtelijke rechten, in het bijzonder schaarse
publiekrechtelijke vergunningen. De huidige vergunningverlening voor het bedrijfsmatig
passagiersvervoer op de Amsterdamse grachten en de mogelijke uitkomst van de procedure in de zaak
Trijber bij het Hof, staan hierin centraal. In dit onderzoek wordt onderzocht of het huidige
vergunningstelsel van de gemeente Amsterdam in overeenstemming is met de Unierechtelijke regels van vrij verkeer van diensten en vrijheid van vestiging, in het bijzonder met de bepalingen opgenomen in de Dienstenrichtlijn. Het onderzoek loopt daarin vooruit op de mogelijke uitkomsten van de
gestelde prejudiciële vragen door de Afdeling, over de uitleg van de Dienstenrichtlijn aan het Hof. De doelstelling leidt tot de volgende probleemstelling:
In hoeverre is de marktordening van bedrijfsmatig passagiersvervoer op de Amsterdamse grachten in overeenstemming met de Unierechtelijke regels van vrij verkeer van diensten en de vrijheid van vestiging, in het bijzonder met de Dienstenrichtlijn?
1.3. AFBAKENING
Dit onderzoek concentreert zich op die elementen van het Unierecht die zien op de verdeling van schaarse publiekrechtelijke rechten. Daarbij wordt gekeken naar verschillende formele Unierechtelijke bronnen in de vorm van verdragen, richtlijnen en jurisprudentie. Daarnaast wordt aandacht besteed aan de algemene beginselen waarop de formele bronnen zijn gebaseerd.
In dit onderzoek wordt de vergunningsprocedure voor het bedrijfsmatig passagiersvervoer op de Amsterdamse grachten onderzocht en getoetst. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen de oude procedure (die geldig was ten tijde van de gerechtelijke procedure bij de Afdeling (de zaak Trijber)), de huidige procedure (de vergunningsprocedure tot 2020) en de toekomstige procedure (die ingaat per 1 januari 2020).
6 Gemeente Amsterdam 2013, p. 14-24. 7
ABRvS 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2488 (zaak C-340/14 (Trijber)).
6
1.4. PLAN VAN BEHANDELING
De probleemstelling wordt onderzocht door middel van vier onderzoeksvragen en wordt afgesloten met een conclusie. In het tweede hoofdstuk wordt allereerst de casus in de zaak Trijber geschetst. Vervolgens worden de prejudiciële vragen, die naar aanleiding van deze zaak zijn gesteld aan het Hof, uiteengezet. Afsluitend wordt de verdelingsprocedure voor de exploitatievergunningen voor het bedrijfsmatig vervoeren van passagiers op de Amsterdamse grachten uiteengezet. De deel-onderzoeksvraag luidt:
Wat is de verdelingsprocedure voor het bedrijfsmatig vervoeren van passagiers op de Amsterdamse grachten?
In het derde hoofdstuk wordt een theoretisch kader geschetst. Daarin worden de verschillende elementen van schaarse publiekrechtelijke rechten uiteengezet. Daarnaast wordt het Unierechtelijke juridische kader geschetst. Dit juridische kader bestaat uit de rechtsbeginselen die regels stellen ten aanzien van de wijze van verdeling van schaarse publiekrechtelijke rechten en uit de
vrij-verkeersbepalingen in het Unierecht (VWEU) en als nadere uitwerking, de Dienstenrichtlijn. De deel-onderzoeksvragen luiden:
Wat is een schaars publiekrechtelijk recht en wat zijn de eisen voor de verdeling?
Wat is de Unierechtelijke invloed op de verdeling van schaarse publiekrechtelijke rechten, in het bijzonder op de verdeling van schaarse publiekrechtelijke vergunningen?
In het vierde hoofdstuk wordt het huidige vergunningstelsel ten aanzien van de marktordening van bedrijfsmatig passagiersvervoer op de Amsterdamse grachten getoetst aan het Unierecht en de jurisprudentie van het Hof. Onderzocht wordt of de verdelingsprocedure voldoet aan de Unierechtelijke regels van vrij verkeer van diensten en de vrijheid van vestiging en als nadere
uitwerking de Dienstenrichtlijn. Daarbij moet een onderscheid worden gemaakt tussen het oude beleid (ten tijde van de zaak Trijber bij de Afdeling), het huidige beleid en het toekomstige beleid (vanaf 2020). De deelonderzoeksvraag luidt:
In hoeverre voldoen de te onderscheiden verdelingsprocedures voor het bedrijfsmatig
passagiersvervoer op de Amsterdamse grachten aan de Unierechtelijke regels van vrij verkeer van diensten en de vrijheid van vestiging en de Dienstenrichtlijn?
2. DE ZAAK TRIJBER EN DE VERDELINGSPROCEDURE VOOR BEDRIJFSMATIG PASSAGIERSVERVOER OP DE AMSTERDAMSE GRACHTEN
2.1. INLEIDING
Centraal in dit onderzoek staat de zaak Trijber. Deze zaak is ontstaan naar aanleiding van een afwijzing van een exploitatievergunning voor het bedrijfsmatig vervoeren van passagiers op de Amsterdamse grachten. De Afdeling heeft in deze zaak, in samenhang met de zaak Harmsen,8
prejudiciële vragen gesteld aan het Hof over de uitleg van de Dienstenrichtlijn. In dit hoofdstuk wordt kort de casus in de zaak Trijber geschetst (par. 2.2.1.) en worden de prejudiciële vragen die daaruit volgen weergegeven (par. 2.2.2.). Om een volledig beeld te schetsen van de problematiek wordt vervolgens de verdelingsprocedure voor het bedrijfsmatig passagiersvervoer op de Amsterdamse grachten uiteengezet. Daarbij worden de beleidsstukken die zijn vastgelegd in verschillende decentrale bepalingen weergegeven (par. 2.3.). Ten tijde van de zaak Trijber gold het oude beleid. Het huidige beleid is op een aantal punten drastisch gewijzigd, deze wijzigingen worden weergegeven. Voor de uiteenzetting van de casus en de prejudiciële vragen die daaruit volgen zijn deze wijzigingen niet direct relevant.
2.2. DE ZAAK TRIJBER 2.2.1. Casus
De zaak Trijber betreft de afwijzing van een aanvraag van een exploitatievergunning voor het bedrijfsmatig vervoeren van passagiers op de Amsterdamse grachten. Ten tijde van deze afwijzing gold het beleid dat zijn intrede deed in 2010, waarin de mogelijkheid bestond voor het college, om buiten de uitgifterondes, bijzondere initiatieven met milieuvriendelijke aandrijving ‘of’ innovatieve vervoersconcepten een vergunning te verstrekken. In deze zaak is een vergunning gevraagd voor een elektrisch aangedreven sloep waarin groepen tegen betaling rondgevaren worden op de Amsterdamse grachten. De aanvraag is gedaan buiten de uitgifterondes en op grond van het volumebeleid door het college geweigerd. Deze weigering heeft uiteindelijk geleid tot een juridische procedure bij de Afdeling.
De Afdeling oordeelt dat de toen geldende uitzonderingsbepaling waarin vergunningen mogelijk wel verstrekt worden voor bijzondere initiatieven niet direct in strijd is met het transparantiebeginsel, zoals neergelegd in artikel 10, eerste lid, van de Dienstenrichtlijn. De Afdeling oordeelt echter wel dat de uitzonderingsbepaling in praktijk door het college op een inconsistente en niet inzichtelijke wijze werd uitgevoerd en daarom niet in overeenstemming is met het transparantiebeginsel, zoals neergelegd in artikel 10, tweede lid, aanhef en onder d en g, van de Dienstenrichtlijn.9 Alvorens de Afdeling tot dit oordeel komt, bespreekt de Afdeling eerst de vraag in hoeverre de Dienstenrichtlijn op de onderhavige casus van toepassing is. Daarbij stelt de Afdeling een drietal vragen over de toepassing van de
Dienstenrichtlijn op de onderhavige casus. Vervolgens gaat de Afdeling in op de vraag in hoeverre het Amsterdamse beleid ten aanzien van de vergunningverlening voor het bedrijfsmatig passagiersvervoer in overeenstemming is met de Dienstenrichtlijn.
8
ABRvS 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2495 (zaak C-341/14 (Harmsen)).
9ABRvS 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2488 (Trijber), r.o. 5.6.
8
2.2.2. Prejudiciële vragen aan het Hof a. Karakter van de dienst
In de zaak Trijber is een exploitatievergunning aangevraagd voor een elektrisch aangedreven sloep waarin groepen kunnen worden rondgevaren op de Amsterdamse grachten. De Afdeling vraagt of de Dienstenrichtlijn van toepassing is op deze vorm van dienstverlening en of dit niet is uitgezonderd in artikel 2, lid 2, onderdeel d van de Dienstenrichtlijn?10
In beginsel is de Dienstenrichtlijn van toepassing op de diensten van dienstverrichters die in een lidstaat zijn gevestigd (Artikel 2, lid 1). In de richtlijn zijn wel uitzonderingen opgenomen. In het tweede lid zijn enkele activiteiten opgenomen waarop de richtlijn niet van toepassing is. In onderdeel d is bepaald dat de richtlijn niet van toepassing is op de diensten op het gebied van vervoer, met inbegrip van havendiensten, die onder de werkingssfeer van titel V EG-Verdrag (thans titel VI VWEU) vallen. Volgens punt 21 van de preambule van de Dienstenrichtlijn zijn stadsvervoer, taxi’s, ambulances en havendiensten, ook aan te merken als vervoersdiensten die uitgesloten zijn van de werkingssfeer van de richtlijn. De vraag is nu of het bedrijfsmatig vervoeren van passagiers op de Amsterdamse grachten aan te merken als een van de bovenstaande diensten en dus uitgesloten is van de werkingssfeer van de richtlijn?
b. Zuiver interne situatie
Mocht het bedrijfsmatig vervoeren van passagiers op de Amsterdamse grachten inderdaad aangemerkt worden als een dienst waarop de Dienstenrichtlijn van toepassing is, dan is het vervolgens de vraag of Hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn, betreffende diensten op de interne markt, van toepassing is op zuiver interne situaties? De Afdeling stelt daarbij de vraag of ten aanzien van de toepassing gekeken moet worden naar de tekst en de considerans bij de Dienstenrichtlijn of dat de rechtspraak van het Hof inzake de verdragsbepalingen over vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van diensten in zuiver interne situaties doorslaggevend is?11
De Afdeling stelt deze vragen, nu in Hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn niet uitdrukkelijk de voorwaarde is opgenomen dat voor de toepassing van de bepalingen, een grensoverschrijdende vestiging is vereist, terwijl in Hoofdstuk IV wel nadrukkelijk is opgenomen dat er sprake moet zijn van grensoverschrijdende dienstverlening. Deze vragen zijn relevant omdat dit onderscheid mogelijk suggereert dat voor de toepassing van Hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn geen
grensoverschrijdende elementen zijn vereist en dat een beroep op Hoofdstuk III mogelijk is in een zuiver interne situatie. In de onderhavige geval zou dit betekenen dat Hoofdstuk III van de
Dienstenrichtlijn van toepassing is op het bedrijfsmatig vervoeren van passagiers op de Amsterdamse grachten en dat daarvoor niet is vereist dat er sprake is van grensoverschrijdende situatie.
Voor de bovenstaande benadering kan steun worden gevonden in de tekst en de considerans van de richtlijn. Daarentegen kan op grond van de rechtspraak van het Hof inzake de verdragsbepalingen, over vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van diensten in zuiver interne situaties, benaderd worden, dat voor de inroepbaarheid van de Dienstenrichtlijn, wel een grensoverschrijdende situatie is vereist. In zoverre zijn er dus twee benaderingen mogelijk.
10
ABRvS 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2488 (zaak C-340/14 (Trijber)), r.o. 4.1.
11 Idem, r.o. 4.4.
9
c. Wel of niet grensoverschrijdend
Indien de rechtspraak van het Hof doorslaggevend is, vraagt de Afdeling of de nationale rechter de bepalingen opgenomen in Hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn moet toepassen in een situatie, waarbij de dienstverrichter zich niet grensoverschrijdend heeft gevestigd, noch grensoverschrijdende diensten aanbiedt en hij zich niettemin op die bepalingen beroept? De Afdeling stelt daarbij de vraag of het voor die vraag relevant is dat de diensten naar verwachting alleen aan inwoners van Nederland worden verleend? En of het voor die vraag relevant is of in andere lidstaten gevestigde ondernemingen daadwerkelijk interesse hebben getoond of potentieel zullen tonen voor het verrichten van dezelfde of vergelijkbare diensten?12
De vraag is of er in het onderhavige geval sprake is van een grensoverschrijdende situatie? In beginsel kan worden gesteld dat alle relevante elementen van het bedrijfsmatig vervoeren van passagiers op de Amsterdamse grachten zich alleen binnen Nederland voordoen. In zoverre doet zich een zuiver interne situatie voor. Voor een beroep op Hoofdstuk III is het dus van belang, dat er in het onderhavige geval, mogelijk toch elementen zijn, waaruit kan worden afgeleid dat er sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening.
d. Gerechtvaardigde beperkingen
Indien blijkt dat de Dienstenrichtlijn van toepassing is en het vrij verkeer in het geding is, stelt de Afdeling de vraag in hoeverre de beperkingen die aan de exploitatievergunningen worden gesteld in overeenstemming zijn met de bepalingen uit de Dienstenrichtlijn? Is een vergunningenplafond in het onderhavige geval toelaatbaar en moet op die grond de geldigheidsduur van de
exploitatievergunningen worden beperkt?
Deze vraag is relevant nu de Dienstenrichtlijn, in het bijzonder Hoofdstuk III, eisen stelt ten aanzien van de verdeling van schaarse publiekrechtelijke rechten. Ten tijde van de zaak Trijber is ten aanzien van het bedrijfsmatig vervoeren van passagiers op de Amsterdamse grachten sprake van een
vergunningenplafond waarbij vergunningen verstrekt worden voor onbepaalde tijd. De vraag is in hoeverre deze beperkingen die gesteld worden aan de exploitatievergunning toelaatbaar zijn?
12ABRvS 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2488 (zaak C-340/14 (Trijber)), r.o. 4.11.
10
2.3. DE VERDELINGSPROCEDURE VOOR BEDRIJFSMATIG PASSAGIERSVERVOER OP DE AMSTERDAMSE GRACHTEN
De markt voor het bedrijfsmatige passagiersvervoer op de Amsterdamse grachten wordt geordend en gereguleerd door middel van een beperking van het aantal exploitatievergunningen. Daarnaast dient een exploitant in het bezit te zijn van een ligplaatsvergunning. De toetreding tot de markt is om die reden zeer moeilijk. Voor een heldere uiteenzetting van de problematiek die zich voordoet in de zaak
Trijber en de afwegingen die de Afdeling daarin maakt, dient een onderscheid te worden gemaakt in
het oude beleid, dat geldig was ten tijde van de zaak Trijber en het huidige en toekomstige beleid. Dit onderscheid bestaat voornamelijk in de wijzigingen ten aanzien van de vergunningsduur en de instelling van gefaseerde uitgifterondes, waarbij een vergunningenplafond kan worden ingesteld. De beleidsdoelstellingen ten aanzien van de ordening en regulering van de markt voor bedrijfsmatig passagiersvervoer op de Amsterdamse grachten zijn verspreid over verschillende beleidsstukken die vervolgens zijn vastgelegd in verschillende decentrale bepalingen. Zo zijn de beleidsdoelstellingen voor de marktstructuur vastgelegd in de Verordening op het binnenwater 2010 (hierna: VOB)13 (par. 2.3.2) en in de Regeling Passagiersvaart Amsterdam(hierna: RPA)14 (par. 2.3.3). De RPA is in 2013 gewijzigd, de wijzigingen worden weergegeven.15
In de door het college vastgestelde Nota Varen in Amsterdam 2.1 (zie par. 2.3.1.) wordt onder meer het beleidskader voor het varen en afmeren in Amsterdam voor passagiersvervoer, dat is vastgelegd in de VOB en de RPA, nader uitgelegd.16 Hierin worden de wijzigingen ten aanzien van de
vergunningsduur en de instelling van gefaseerde uitgifterondes, die hun intrede hebben gedaan in 2013, nader uitgelegd en toegelicht.
2.3.1. Nota varen in Amsterdam
Het college heeft voorafgaand aan de wijziging van zowel de VOB als de RPA de Nota Varen in Amsterdam 2.1. vastgesteld. Daarin is onder meer het beleid van de ordening van het bedrijfsmatig passagiersvervoer vastgesteld voor de langere termijn (tot en vanaf 2020).
Het bedrijfsmatig passagiersvervoer is in de huidige situatie onderverdeeld in vijf segmenten: bemand groot, bemand gesloten, bemand open, onbemand en waterfietsen.17 Dit is een wijziging ten opzichte van de oude situatie waarin alleen een onderscheid bestond tussen bemande en onbemande vaartuigen, waarbij ten aanzien van de exploitatievergunningen een vergunningenplafond actief was en
vergunningen verstrekt werden voor onbepaalde tijd. Op de segmenten in de huidige situatie zijn drie te onderscheiden marktvormen van toepassing. Deze onderscheiden zich in de vergunningsduur en de mate waarin het volume wordt weergegeven: 18
- I. Volumebeleid met beperkt uitbreidingsperspectief, waarbij de vergunningen voor bepaalde tijd worden uitgegeven en na afloop van de periode het beschikbare volume (eventueel met een beperkte uitbreiding) opnieuw wordt gegund en iedereen die aan de voorwaarden voldoet, mee kan dingen naar de vergunningen.
13 Gemeenteblad 2014, afd. 3A, nr. 287/1121. 14 Gemeenteblad 2007, afd. 3B, nr. 29.
15 Gemeenteblad 2013, afd. 3A, nr. 194/744 respectievelijk nr. 195/745. 16 Gemeente Amsterdam 2013. 17 Idem, p.15-16. 18 Idem, p. 17. 11
- II. Gecontroleerd verruimen van het volume met de intentie op termijn het volume vrij te geven, door middel van regelmatige uitgifterondes waarbij vergunningen voor onbepaalde tijd worden uitgegeven. Dat betekent in beginsel dat er in 2014, 2016 en 2018 uitgifterondes plaatsvinden, met als perspectief een vrij volume per 2020.
- III. Vrijgeven volume, met vergunningen voor onbepaalde tijd.
De eerste marktvorm is alleen van toepassing op bemande grote vaartuigen, het volume blijft daarin dus beperkt, maar de vergunning gaat wel gelden voor bepaalde tijd. De tweede marktvorm is van toepassing op de segmenten bemand gesloten, bemand open, onbemand en waterfiets (overige segmenten). Kenmerkend voor deze marktvorm is dat de gemeenteraad het volume per 2020 vrij wil gaan geven en het volumebeleid opheft. Daarnaast wil men de vergunningen blijven verstrekken voor onbepaalde tijd. Tot 2020 zullen vergunningen in deze marktvorm verstrekt worden door middel van uitgifterondes op grond van de bepalingen opgenomen in de VOB en de RPA.
2.3.2. Verordening op het binnenwater 2010 (VOB)
Op basis van de VOB zijn voor het bedrijfsmatig passagiersvervoer een tweetal vergunningen vereist: een exploitatie- en een ligplaatsvergunning (Artikel 2.4.5 lid 1 en 2.4.1. lid 1 VOB). De toedeling van de ligplaatsvergunningen voor het bedrijfsmatig passagiersvervoer is onderdeel van de ruimtelijke ordening en ligt daarom in handen van het lokaal bestuur. De VOB bevat geen nadere inhoudelijk bepalingen m.b.t. de ruimtelijke ordening. De ordening van de ligplaatsen vindt plaats op grond van de Wet ruimtelijke ordening en de bestemmingsplannen.19
Ten aanzien van de exploitatievergunning is in de VOB bepaald dat het verboden is om zonder of in afwijking van een vergunning van het college met een bedrijfsvaartuig goederen dan wel passagiers te vervoeren (Artikel 2.4.5. lid 1). Het college kan op grond van de belangen genoemd in artikel 2.3.1. lid 2 VOB (welstand, ordening, veiligheid, milieu en de vlotte en veilige doorvaart), ter beperking van het aantal passagiersvaartuigen, de vergunning weigeren (Artikel 2.4.5. lid 5).
2.3.3. Regeling Passagiersvaart Amsterdam (RPA)
In 2007 zijn de bestaande gemeentelijke regelingen (beleidsnota’s, vergunningsvoorwaarden en brieven van belanghebbenden) die betrekking hebben op de exploitatievergunning neergelegd in de RPA. De RPA is dus een (nieuwe) regeling, waar al het (oude) beleid in is ondergebracht. De RPA heeft als doelstelling duidelijkheid te scheppen in het (bestaande) beleid ten aanzien van de gunning van exploitatievergunningen voor de bedrijfsmatige passagiersvaart.20
Ten tijde van de RPA 2007 werden vergunningen verleend door middel van uitgifterondes (artikel 2.1 lid 1). Op het moment dat er geen uitgifteronde van kracht is werden aanvragen afgewezen op grond van het volumebeleid (artikel 2.1 lid 3). In 2010 is vervolgens een uitzonderingsbepaling opgenomen waarin buiten de uitgifterondes aanvragen konden worden ingediend mits het ging om een bijzonder initiatief met een milieuvriendelijke aandrijving of een innovatief vervoersconcept. Daarmee wilde de gemeente Amsterdam, waar mogelijk, innovatieve en milieubewuste ontwikkelingen van het
watervervoer stimuleren en faciliteren. Daarbij moest het gaan om een voor de gemeente waardevolle aanvulling op reeds bestaande exploitatievormen, met nieuwe onbewezen technieken. Daarnaast dient het initiatief of concept een exclusief karakter te hebben. Of een initiatief of concept aan deze criteria
19
Baarsma & Van der Voort 2012, p. 9.
20 Gemeenteblad 2013, afd. 3a, nr. 194/744 respectievelijk nr. 195/745, p. 12.
12
voldeed, stond ter beoordeling van het college.21 De exploitatievergunning werden verstrekt voor onbepaalde tijd, daarbij werd geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende segmenten. In 2013 is besloten om de RPA 2007 te vervangen door de RPA 2013. Naar aanleiding van de vaststelling, door de gemeenteraad, van de Nota Varen in Amsterdam 2.1 is de RPA 2007 drastisch gewijzigd.22 De RPA geeft een nadere invulling aan de bepalingen ten aanzien van de ordening van vergunningverlening van exploitatievergunningen die zijn opgenomen in de VOB. Zo bepaalt de RPA de wijze van vergunningverlening (artikel 1.3). In het eerste lid is bepaald dat vergunningen worden verleend door middel van uitgifteronden. In het derde lid is bepaald dat wanneer er geen uitgifteronde van kracht is, aanvragen voor een exploitatievergunning, afgewezen worden op grond van het
volumebeleid. In het vijfde lid is vervolgens bepaald dat een aanvrager voldoende moet kunnen aantonen dat hij in het bezit is van een legale ligplaats wil hij aanspraak maken op een
exploitatievergunning. De duur van een exploitatievergunning is, behalve voor het segment bemand groot, geldig voor onbepaalde tijd (artikel 1.5). De uitzonderingsbepaling is in de huidige situatie afgeschaft.
21Aanpassing van de Regeling Passagiersvervoer te water Amsterdam (RPA) ten behoeve van bijzondere, vernieuwende initiatieven voor het
passagiersvervoer te water, 16 februari 2010 zie ook:ABRvS 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2488 ( (Trijber), r.o. 5.1.
22 Gemeenteblad 2013, afd. 3a, nr. 194/744 respectievelijk nr. 195/745.
13
3. SCHAARSE PUBLIEKRECHTELIJKE RECHTEN EN DE UNIERECHTELIJKE INVLOED OP DE VERDELING VAN SCHAARSE PUBLIEKRECHTELIJKE
RECHTEN 3.1. INLEIDING
In het voorgaande hoofdstuk is de zaak Trijber geïntroduceerd en is de verdelingsprocedure voor de vergunningen voor het bedrijfsmatig vervoeren van passagiers op de Amsterdamse grachten
uiteengezet. Alvorens dit beleid wordt getoetst aan de verschillende Unierechtelijke bronnen moet eerst uiteengezet worden wat de kenmerken van schaarse publiekrechtelijke rechten zijn. Daarnaast wordt kort aandacht besteed aan de verschillende verdelingsprocedures die gebruikt kunnen worden voor de verdeling van schaarse publiekrechtelijke rechten. In dit hoofdstuk wordt in zoverre dus een theoretisch kader geschetst (par. 3.2.). Vervolgens worden de Unierechtelijke bronnen die van invloed zijn op de verdeling van schaarse publiekrechtelijke rechten uiteengezet (par. 3.3.). Deze bestaan in de vorm van algemene beginselen waarop de formele bronnen zijn gebaseerd (par. 3.3.1.) en uit formele bronnen in de vorm van het VWEU en de Dienstenrichtlijn (par. 3.3.2.).
3.2. SCHAARSE PUBLIEKRECHTELIJKE RECHTEN 3.2.1. Schaarse publiekrechtelijke rechten
Schaarse publiekrechtelijke rechten zijn een onderdeel van de verzameling van publiekrechtelijke rechten. Publiekrechtelijke rechten zijn rechten die een bestuursorgaan op grond van een exclusieve bevoegdheid, doorgaans op aanvraag, verleent aan individuele rechtssubjecten.23 De rechten zijn schaars wanneer het aantal beschikbare rechten dat verdeeld kan worden beperkt is. De schaarse publiekrechtelijke rechten zijn er in verschillende gedaantes. In de vorm van de zojuist genoemde vergunning, maar bijvoorbeeld ook in de vorm van subsidies. Daarbij blijft kenmerkend dat de som van het aantal aanvragers groter is dan het aantal te verlenen rechten.24
De schaarse publiekrechtelijke rechten kunnen worden gecreëerd door een bestuursorgaan door het vaststellen van een plafond. Met een plafond wordt aangegeven hoeveel toekenningsbesluiten maximaal kunnen worden genomen.25 De omvang van een plafond wordt vooraf niet altijd expliciet onderkend of kenbaar gemaakt. Het risico bestaat dan, dat er niet of niet zorgvuldig genoeg is nagedacht over de wijze van verdeling wanneer uiteindelijk blijkt dat de som van de aanvragers het plafond overtreft.26 Het kan zich voordoen dat een aanvrager meerdere schaarse publiekrechtelijke rechten ontvangt en andere aanvragers met lege handen achter blijven. De uitkomst hangt af van de gekozen verdelingsprocedure.27 De keuze van de verdelingsprocedure hangt weer af van de
doelstellingen die met de verdeling door het bestuursorgaan beoogd worden.28 Wat deze
doelstellingen dan ook zijn en hoezeer ook de verdelingsprocedure tot doel heeft aanvragers gelijke kansen te geven, er zullen aanvragers teleurgesteld worden. De aanwijzing van een recht voor de één, betekent automatisch een afwijzing voor de ander. Daarnaast zijn met de verdeling vaak grote
23 Wolswinkel 2014, p1. 24 Wolswinkel 2013a, p. 25. 25 Drahmann 2015a, p. 35.
26 Van Ommeren, Den Ouden & Wolswinkel 2011a, p. 20. 27
Idem.
28 Idem.
14
(financiële) belangen gemoeid, een afwijzing kan dus grote gevolgen hebben. Dit is inherent aan de verdeling van schaarse publiekrechtelijke rechten.29
3.2.2. Schaarste
Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen bestemmingsschaarste en verdelingsschaarste. In beginsel is er altijd sprake van bestemmingsschaarste. Bestemmingsschaarste doet zich namelijk voor wanneer een natuurlijke hulpbron (grond, water, frequentieruimte) op meerdere manieren gebruikt kan worden. Bestuursorganen dienen de natuurlijke hulpbron onder te verdelen in verschillende
bestemmingen (plannen). Daarbij dient vastgelegd te worden welk deel van de hulpbron voor welke toepassing wordt bestemd.30 Nadat een bestemming door een bestuursorgaan is vastgesteld, kan binnen die bestemming het aantal beschikbare rechten vooraf worden beperkt door een plafond vast te stellen. Wanneer door het instellen van een plafond vervolgens de vraag naar deze rechten het
beperkte aanbod overstijgt, is er sprake van verdelingsschaarste.31
3.2.3. Plafond
Het voorafgaand instellen van een plafond kan één van de oorzaken zijn dat er verdelingsschaarste ontstaat. Voor subsidieverlening is vanuit het oogpunt van rechtszekerheid expliciet bepaald dat een subsidieplafond bij of krachtens wettelijk voorschrift moet zijn vastgesteld (art 4:25 lid 1 Algemene wet bestuursrecht, hierna: Awb). Een subsidieplafond ziet er op dat een subsidie wordt geweigerd wanneer de te vergeven rechten op een subsidie zijn verdeeld en het plafond is bereikt.
Voor een vergunningenplafond ontbreekt een soortgelijke bepaling. In de literatuur gaan stemmen op dat een soortgelijke redenering kan worden gevolgd voor een vergunningenplafond, nu zowel de subsidie en de vergunning zien op de verlening van exclusieve rechten en ze hetzelfde rechtsgevolg hebben.32 Over deze opvatting bestaat discussie. Wolswinkel stelt op grond van jurisprudentie van de Afdeling dat de regels uit het subsidierecht niet kunnen worden gegeneraliseerd tot algemene regels van verdelingsrecht. ‘In plaats daarvan kan de (wettelijke) bevoegdheid tot vergunningverlening de bevoegdheid impliceren om een vergunningenplafond vast te stellen, mits dit beleidsmatige plafond wordt vastgesteld met het oog op de belangen die het vergunningstelsel beoogt te beschermen.’33 In beginsel geldt voor de verlening van vergunningen dat niet schaarse vergunningen het uitgangspunt zijn en schaarse vergunningen de uitzondering.34 Wanneer er toch sprake is van schaarse
vergunningen vanwege een beperkte beschikbaarheid van de vergunde zaak dan is het uitgangspunt om zoveel mogelijk vergunningen beschikbaar te stellen.35 Deze opvatting is ontleend aan het Unierecht waarin een beperking van het aantal beschikbare vergunningen wordt beschouwd als een extra ingrijpende beperking van de fundamentele verkeersvrijheden in aanvulling op het
vergunningstelsel zelf.36 Toch heeft een schaars publiekrechtelijk vergunningstelsel in veel gevallen een ingrijpend karakter. Het ingrijpende karakter is voor bepaalde schaarse publiekrechtelijke rechten gerechtvaardigd. Zo geldt voor vergunningen die zien op de verdeling van rechten voor het gebruik van natuurlijke hulpbronnen, dat de natuurlijke schaarste niet automatisch zorgt voor een beperking,
29 Van Ommeren, Den Ouden & Wolswinkel 2011a, p. 20. 30 Idem, p. 25.
31
Idem, p.26.
32 Van Ommeren, Den Ouden & Wolswinkel 2011b, p. 3; zie ook: Van Ommeren, Den Ouden & Wolswinkel 2011a, p. 26.
33 Wolswinkel 2014, p.3; Wolswinkel verwijst naar twee zaken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State: ABRvS 25
februari 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH4009, r.o. 2.8 (standplaatsvergunning Roosendaal) en ABRvS 18 juli 2007, AB 2007/302, m.nt. Jans.
34 Van Ommeren, Den Ouden & Wolswinkel 2011a, p. 27. 35
Van Ommeren, Den Ouden & Wolswinkel 2011b, p. 3.
36 Van Ommeren, Den Ouden & Wolswinkel 2011a, p. 27.
15
maar dat dit wel als rechtvaardiging kan dienen.37 Daarnaast kan een dwingende reden van algemeen belang rechtvaardigen dat er schaarste wordt gecreëerd door het instellen van een plafond.38
3.2.4. Verdelingsprocedure
Voor de verdeling van schaarse publiekrechtelijke rechten kan een onderscheid worden gemaakt tussen (tenminste) vier verdelingsprocedures: volgorde van binnenkomst, loting, veiling en de vergelijkende toets.39 Voor elk van de verdelingsprocedures geldt dat er een vergelijking wordt gemaakt op grond van één of meerdere verdelingscriteria. Voor de volgorde van binnenkomst is doorslaggevend welke aanvraag als eerste is ontvangen. Bij een veiling daarentegen is weer de hoogte van het bod doorslaggevend. De vergelijkende toets wordt gezien als restcategorie, waarin
verschillende verdelingscriteria kunnen worden meegenomen.40 Het feit dat de vergelijkende toets als restcategorie geldt, betekent vervolgens wel dat niet gebruik mag worden gemaakt van een verdeling waarbij het moment van binnenkomst of de financiële waarde van het bod bepalend zijn.41
Welke verdelingsprocedure wordt gekozen is afhankelijk van de doelstellingen die een bestuursorgaan heeft met de vergunningverlening. Daarnaast is van belang of de wetgever enige keuzevrijheid heeft gegeven in de relevante wettelijke regeling. Daarin kan een onderscheid worden gemaakt in drie situaties. Zo kan de wetgever zelf voor een bepaalde verdelingsprocedure hebben gekozen. In dat geval is het verdelende bestuursorgaan daaraan gebonden. Enige nuance is hierbij wel op zijn plaats, nu in praktijk de lagere regelgever ruimte heeft om de specifieke verdelingsprocedure verder in te richten. In de tweede situatie heeft de wetgever de keuze voor een specifieke verdelingsprocedure overgelaten aan de lagere regelgever, die daarbij vaak wel opereert binnen door de wetgever gestelde grenzen. En als laatste kan zich de situatie voordoen waarbij de wetgever niets heeft bepaald ten aanzien van de verdeling.42 Drahmann stelt, dat het in die gevallen wenselijk is dat de wijze van verdeling in een beleidsregel wordt vastgelegd.43
3.3. UNIERECHTELIJKE INVLOED OP DE VERDELING VAN SCHAARSE PUBLIEKRECHTELIJKE RECHTEN
Unierechtelijke regelgeving heeft een sterke invloed op de verdeling van schaarse publiekrechtelijke rechten. De EU streeft naar een harmonische, evenwichtige en duurzame ontwikkeling van de
economische groei en welvaart in de Europese lidstaten. Binnen de EU zijn de handelsbelemmeringen opgeheven om zo een interne markt met zijn vrijheden tot stand te laten komen zonder
binnengrenzen.44 Vergunningstelsels vormen vaak een inbreuk op het vrije verkeer van goederen, personen, diensten, kapitaal en de vrijheid van vestiging. Het recht van de Europese Unie is daarom uitermate relevant voor de verdeling van schaarse publiekrechtelijke rechten. Zowel algemene beginselen waarop de formele bronnen zijn gebaseerd (par. 3.3.1.), als het primaire Unierecht, in de vorm van het VWEU en de Dienstenrichtlijn (par.3.2.2.), stellen regels ten aanzien van de wijze waarop schaarse publiekrechtelijke rechten moeten worden verdeeld.45
37 Van Ommeren, Den Ouden & Wolswinkel 2011a, p. 27 zie ook: artikel 11 en 12 Dienstenrichtlijn (Richtlijn 2006/123/EG, Pb EU 2006, L
376).
38 Idem. 39
Van Ommeren, Den Ouden & Wolswinkel 2011a, p. 27.
40 Van Ommeren, Den Ouden & Wolswinkel 2011b, p. 5. 41 Van Ommeren, Den Ouden & Wolswinkel 2011a, p. 31. 42 Idem, p. 32.
43 Drahmann 2010, p. 190. 44
Kenniscentrum Europa decentraal 2008, p. 16.
45 Van Ommeren, W. den Ouden & C.J. Wolswinkel 2011a, p. 36-37.
16
3.3.1. Rechtsbeginselen van verdelingsrecht
De algemene regels van het verdelingsrecht die voortkomen uit de jurisprudentie zijn vooral gebaseerd op de beginselen van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid. Dit is niet verwonderlijk nu juist deze beginselen geschikt zijn om eisen te stellen aan het ontwerp van de verdeling en met name deze beginselen zich lenen voor een ‘verdelingstheoretische invulling’.46
Er bestaat een zekere spanning tussen de verwezenlijking van beide beginselen. De beginselen zijn niet tot elkaar herleidbaar en staan in een zekere permanente spanning tot elkaar en mogelijk ook tot andere rechtsbeginselen. Het realiseren van het ene beginsel kan ten koste gaan van de ander.47 Er dient steeds gezocht te worden naar een verhouding waarin beide beginselen het best worden gerealiseerd, het zogeheten optimaliseringsgebod.48
In aanvulling op het optimaliseringsgebod wordt een harde kern van elk beginsel onderscheiden. Deze harde kern heeft een positiefrechtelijk karakter. Met de eisen en criteria uit deze harde kern dient een overheidslichaam dus altijd rekening te houden.49
Naast het rechtszekerheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel speelt het transparantiebeginsel tevens een belangrijke rol in het verdelingsrecht. Het transparantiebeginsel is voor het eerst geïntroduceerd in het aanbestedingsrecht en bevat de verplichting voor aanbestedende diensten om in de
aanbestedingsprocedure ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze te behandelen en daarbij transparant te handelen. Het transparantiebeginsel heeft daarmee een zekere verwantschap met het gelijkheidsbeginsel. Het onderscheid zich vervolgens van het gelijkheidsbeginsel door tevens toe te zien dat een gunningsprocedure voldoende transparant is en dat elke vorm van favoritisme en willekeur wordt uitgebannen.50
De transparantieverplichting is sinds de zaken Betfair en Engelmann van het Hof tevens van toepassing op vergunningverlening en daarmee naast het rechtszekerheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel een belangrijke bron voor de verdeling van schaarse publiekrechtelijke vergunningen.51
3.3.1.1. Rechtszekerheidsbeginsel
Het rechtszekerheidsbeginsel wordt door het Hof omschreven als het vereiste dat rechtsregels
duidelijk en nauwkeurig zijn en dat de toepassing ervan voor de justitiabelen voorzienbaar moet zijn.52 Het rechtszekerheidsbeginsel heeft een formele en materiële component. De formele component ziet op de duidelijkheid van rechtsregels (objectiviteit). De materiële component ziet op het moment dat de rechtsregels bekend moeten zijn bij de rechtssubjecten (voorafgaande kenbaarheid). Naast de eisen van objectiviteit en voorafgaande kenbaarheid is in het kader van de rechtszekerheid tevens vereist dat een verdelingsprocedure in overeenstemming is met hogere regelgeving, de zogeheten eisen van legaliteit en specialiteit. In het kader van de legaliteit eist het rechtzekerheidsbeginsel dat
46 Wolswinkel 2013a, p. 40. 47
Van Ommeren 2003, p. 21 zie ook Schlössels & Zijlstra 2010, p. 27-28.
48 Van Ommeren 2003, p. 21 zie ook Schlössels & Zijlstra 2010, p. 28. 49 Schlössels & S.E. Zijlstra 2010, p. 28.
50 HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99, ECLI:EU:C:2004:236, (Succhi di Frutta), r.o. 111.
51 HvJ EU 3 juni 2010, zaak C-203/08, ECLI:EU:C:2010:307 (Sporting exchange Ltd (h.o.d.n. Betfair) en HvJ EU 9 september 2010, zaak
C-64/08, ECLI:EU:C:2010:506 (Engelmann).
52 HvJ EG 10 september 2009, zaak C-201/08, ECLI:EU:C:2009:539 (Plantanol), r.o. 46.
17
overheidsoptreden op een wettelijke grondslag berust. De eis van specialiteit vereist dat een dergelijke wettelijke bevoegdheid alleen wordt aangewend om specifieke doelen te verwezenlijken.53
De vier aspecten geven een indicatie welke eisen bij de verdeling van schaarse publiekrechtelijke rechten kunnen worden gesteld. Zo heeft het aspect van objectiviteit invloed op de inhoudelijke formulering van de verdelingscriteria. De voorafgaande bekendheid is van belang bij de eis dat (potentiële) aanvragers voorafgaand op de juiste wijze bekend worden met een aanstaande verdelingsprocedure. De legaliteit en specialiteit zijn van belang bij de vraag of er voor de
verdelingsprocedure en de inhoudelijke eisen, zoals de vaststelling van een plafond, een afzonderlijke wettelijke grondslag is vereist (legaliteit) en of bij de vaststelling tevens andere doelen een rol mogen spelen (specialiteit)?54
3.3.1.2. Gelijkheidsbeginsel
Het gelijkheidsbeginsel wordt door het Hof als volgt omschreven: ‘Het algemene gelijkheidsbeginsel, als algemeen beginsel van gemeenschapsrecht, vereist dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is.’55
Bij de beoordeling van de vergelijkbare situaties moet rekening worden gehouden met het voorwerp en het doel van de maatregel die onderscheidend is. Een verschil in behandeling van vergelijkbare situaties voldoet aan de eis van evenredigheid wanneer deze behandeling geschikt is voor de verwezenlijking van een legitieme doelstelling en deze proportioneel is. Uit het gelijkheidsbeginsel kunnen verder vier aspecten worden onderscheiden: gelijke behandeling van gelijke gevallen, legitimiteit, geschiktheid en noodzakelijkheid.56
3.3.1.3. Transparantiebeginsel
De betekenis van de transparantieverplichting in de context van het vrij verkeer wordt in de
jurisprudentie van het Hof als volgt omschreven: ‘De transparantieverplichting strekt er in essentie toe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt
uitgebannen.’57
Het transparantiebeginsel kan verdeeld worden in een beginsel in brede zin en een beginsel in enge zin. In dit onderzoek wordt aandacht besteed aan het transparantiebeginsel in enge zin. Dat is in zoverre de betekenis van de transparantieverplichting zoals deze in het aanbestedingsrecht wordt toegepast. Deze betekenis is van waarde voor dit onderzoek nu er parallellen zijn te trekken tussen de verdeling van schaarse rechten bij besluit (vergunningen) en het verstrekken van
overheidsopdrachten.58
Binnen het aanbestedingenrecht wordt al veel langer aandacht besteed aan de casuïstiek van
transparantie bij de verdeling van overheidsopdrachten. Binnen het Unierechtelijke aanbestedingsrecht is de transparantieverplichting inmiddels neergelegd in duidelijke en harde eisen
(aanbestedingsrichtlijnen). Sinds het Betfair arrest zijn deze eisen van overeenkomstige toepassing op
53 Wolswinkel 2013a, p. 43. 54 Idem.
55 HvJ EG 16 december 2008, zaak C-127/07, ECLI:EU:C:2008:728 (Arcelor Atlantique et Lorraine e.a.), r.o. 23. 56 Wolswinkel 2013a, p. 44.
57
HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99, ECLI:EU:C:2004:236 (Succhi di Frutta), r.o. 111.
58 Drahmann 2015a, p. 18.
18
de verdeling van schaarse publiekrechtelijke vergunningen.59 De eisen van de
transparantieverplichting zoals deze in de jurisprudentie van het Hof in het aanbestedingsrecht nader zijn neergelegd zijn dan ook van toepassing op de casus in dit onderzoek.
a. Betfair
In de zaak Betfair heeft het Hof bevestigd dat de transparantieverplichting ook van toepassing is op de verlening van vergunningen.60 Het Hof antwoordt het volgende op de gestelde prejudiciële vragen:
Dat de afgifte van één vergunning niet gelijkstaat aan een concessieovereenkomst voor diensten, kan er op zich geen rechtvaardiging voor vormen dat bij de verlening van een administratieve vergunning zoals aan de orde in het hoofdgeding, de uit artikel 49 EG (thans
artikel 56 VWEU) voortvloeiende vereisten, met name het beginsel van gelijke behandeling en
de transparantieverplichting, niet in acht worden genomen.61 [curs. BvW]
De transparantieverplichting is immers een dwingende prealabele voorwaarde van het recht
van een lidstaat om aan één ondernemer het exclusieve recht te verlenen om een economische activiteit te verrichten, ongeacht de wijze van selectie van deze ondernemer. Een dergelijke verplichting dient ook toepassing te vinden in een systeem waarin de autoriteiten van een lidstaat in het kader van de uitoefening van hun overheidsbevoegdheden aan één enkele ondernemer vergunning verlenen, aangezien de gevolgen van een dergelijke vergunning jegens in andere lidstaten gevestigde ondernemingen, die mogelijk geïnteresseerd zouden zijn in het verrichten van deze activiteit, dezelfde zijn als die van een concessieovereenkomst voor diensten. 62 [curs. BvW]
Uit de bovenstaande overwegingen van het Hof kan worden afgeleid dat met de
transparantieverplichting bij elke verdelingsprocedure rekening moet worden gehouden. Het Hof erkent dat een exclusieve vergunning niet gelijkstaat aan een dienstenconcessie. Ondanks dit verschil oordeelt het Hof dat de gevolgen voor het vrije verkeer van diensten (artikel 56 VWEU) dezelfde zijn. Daaruit kan worden afgeleid dat de transparantieverplichting tevens van toepassing is op de verlening van schaarse publiekrechtelijke vergunningen. Wolswinkel stelt terecht, dat daarbij wel op een verschil kan worden gewezen. Aan de verlening van een exclusieve vergunning gaat de instelling van een exclusief vergunningstelsel vooraf. ‘Dit gesloten vergunningstelsel moet als afzonderlijke beperking worden getoetst aan het vrije verkeer van diensten, terwijl het sluiten van een
concessieovereenkomst als zodanig nog geen beperking van het vrij verrichten van diensten hoeft in te houden.’63
Wolswinkel wijst er verder op dat het Hof zijn antwoord beperkt tot exclusieve vergunningen op het terrein van kansspelen. Daarbij gaat het om een exclusief recht dat verleend wordt aan één
begunstigde.
Volgens Wolswinkel kan dit antwoord rechtstreeks worden uitgebreid naar andere schaarse vergunningen (dus vergunningen waarvan het beschikbare aantal is beperkt tot twee of meer) en naar andere economische activiteiten dan het organiseren van kansspelen. Ook de verlening van
59 HvJ EU 3 juni 2010, zaak 203/08, ECLI:EU:C:2010:307 (Sporting exchange Ltd (h.o.d.n. Betfair)). 60 HvJ EU 3 juni 2010, zaak C-203/08, ECLI:EU:C:2010:307 (Sporting exchange Ltd (h.o.d.n. Betfair)). 61 Idem, r.o. 46.
62 Idem, r.o. 47. 63
HvJ EU 3 juni 2010, zaak C-203/08, ECLI:EU:C:2010:307 (Sporting exchange Ltd (h.o.d.n. Betfair)), JB 2010/171, m.nt. C.J. Wolswinkel.
19
deze schaarse vergunning moet namelijk worden getoetst aan art. 49 EG (thans artikel 56 VWEU), waaruit de transparantieverplichting wordt afgeleid. [curs. BvW]
Daarbij zijn enkel de gevolgen anders. Bij een verlening van een exclusieve vergunning en een concessieovereenkomst is er sprake van één begunstigde onderneming, bij meerdere schaarse vergunningen zijn dat er meer. In beide gevallen geldt de transparantieverplichting, nu ook verlening van meerdere schaarse vergunningen zonder transparantie nadelig zal zijn voor ondernemingen die in een andere lidstaat zijn gevestigd.64
b. De doelstellingen en vereisten van de transparantieverplichting bij de verdeling van schaarse rechten
Drahmann heeft in haar proefschrift een opsomming gemaakt van de doelstellingen en vereisten die voortvloeien uit de jurisprudentie van het Hof ten aanzien van de transparantieverplichting.65
Doelstellingen
De volgende doelstellingen komen voort uit de transparantieverplichting: - Het openen van de markt voor mededinging;66
- Het waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door bestuursorganen wordt uitgebannen;67
- Het verzekeren dat elke geïnteresseerde partij (of elke potentiële aanvrager) kan beslissen een aanvraag in te dienen op basis van het geheel van relevante informatie (ook wel omschreven als het waarborgen van de gelijkheid van kansen).68
Buijze vult deze doelstellingen vervolgens nog aan door te stellen dat op Europees niveau de bevordering van de interne markt en de verdragsvrijheden als overkoepelend principe gelden die invulling geven aan de Europese transparantieverplichting.69
Vereisten
De bovenstaande doelstellingen vinden hun uitwerking in de jurisprudentie van het Hof. Uit de jurisprudentie van het Hof kunnen de volgende vereisten van de transparantieverplichting worden onderscheiden:
- Een passende mate van openbaarheid is vereist: Elke potentiële aanvrager moet voor de indiening van zijn aanvraag kennis hebben kunnen nemen van de criteria waaraan de aanvraag moet voldoen, alsmede van het relatieve belang van elk van deze criteria;70
- Alle voorwaarden en modaliteiten van de selectieprocedure moeten vooraf op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze kenbaar zijn: Hiermee wordt de discretionaire bevoegdheid
64 HvJ EU 3 juni 2010, zaak C-203/08, ECLI:EU:C:2010:307 (Sporting exchange Ltd (h.o.d.n. Betfair)), JB 2010/171, m.nt. C.J.
Wolswinkel.
65
Drahmann 2015a, p. 22.
66 HvJ EG 7 december 2000, zaak 324/98, ECLI: EU:C:2000:669 (Telaustria). 67 HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99, ECLI:EU:C:2004:236 (Succhi di Frutta).
68 HvJ EU 16 februari 2012, gevoegde zaak C-72-10 en C-77/10, ECLI:EU:C:2012:80 (Costa en Cifone). 69 Buijze 2013, p.261.
70
HvJ EG 25 april 1996, zaak C-87/94, ECLI:EU:C:1996:161 (Waalse bussen) en HvJ EG 7 december 2000, zaak C-324/98, ECLI:EU:C:2000:669 (Telaustria).
20
van een bestuursorgaan afgebakend. Bestuursorganen moet op grond van de door de aanvragers verstrekte gegevens na kunnen gaan of deze voldoen aan de gestelde criteria;71 - Alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende aanvragers moeten de juiste draagwijdte
van de gestelde criteria kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier interpreteren;72 - Een uiterste datum voor ontvangst van de aanvragen moet worden gesteld;73
- Er mag geen rekening worden gehouden met eventuele wijzigingen in de oorspronkelijke aanvraag van één van de aanvragers;74
- De criteria moeten gedurende de gehele procedure hetzelfde uitgelegd worden;75 - Bij de beoordeling van de aanvragen moeten de criteria op objectieve en uniforme wijze
worden toegepast op alle aanvragers;76
De verdeling moet op partijdigheid kunnen worden getoetst, schaarse besluiten moeten om die reden worden gemotiveerd.77 Wezenlijke wijzigingen van bepalingen van het schaarse besluit mogen niet worden gewijzigd. Een wijziging is wezenlijk wanneer de keuze van de aanvrager ten tijde van de oorspronkelijke verdeling hierdoor een ander had kunnen zijn. Een
bestuursorgaan geeft hiertoe alleen de ruimte wanneer deze aanpassingsmogelijkheid en de wijze van toepassing uitdrukkelijk is neergelegd in een wettelijk voorschrift waarop de verdeelprocedure is gebaseerd.78
3.3.2. Invloed van het Unierecht (VWEU, Dienstenrichtlijn) 3.3.2.1. VWEU
De primaire Unierechtelijke bepalingen ten aanzien van het vrij verrichten van diensten en de vrijheid van vestiging zijn neergelegd in het VWEU. In artikel 56 VWEU is het vrij verkeer van diensten neergelegd.79 EU-onderdanen kunnen op grond van dit artikel grensoverschrijdende diensten
verrichten. In artikel 57 VWEU is vervolgens de definitie gegeven van een dienst.80 Artikel 57 maakt
71 HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99, ECLI:EU:C:2004:236 (Succhi di Frutta) en HvJ EU 16 februari 2012, gevoegde zaak C-72/10 en
C-77/10, ECLI:EU:C:2012:80 (Costa en Cifone).
72
HvJ EG 18 oktober 2001, zaak C-19/00, ECLI:EU:C:2001:553 (SIAC Construction) en HvJ EG 29 april 2004, C-496/99, ECLI:EU:C:2004:236 (Succhi di Frutta).
73 HvJ EG 25 april 1996, zaak C-87/94, ECLI:EU:C:1996:161 (Waalse bussen). 74 HvJ EG 25 april 1996, zaak C-87/94, ECLI:EU:C:1996:161 (Waalse bussen). 75 HvJ EG 18 oktober 2001, zaak C-19/00, ECLI:EU:C:2001:553 (SIAC Construction). 76
Idem.
77 HvJ EG 4 december 2003, zaak C-448/01, ECLI:EU:C:2003:651 (Wienstrom). 78 HvJ EU 13 april 2010, zaak C-91/08, ECLI:EU:C:2010:182 (Wall).
79 Artikel 56, eerste alinea VWEU; de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie zijn verboden ten aanzien van de
onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
80 Artikel 57 VWEU: In de zin van de Verdragen worden als diensten beschouwd de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding
geschieden, voor zover de bepalingen, betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn.
De diensten omvatten met name werkzaamheden: a. van industriële aard,
b. van commerciële aard, c. van het ambacht, d. van de vrije beroepen.
Onverminderd de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het recht van vestiging, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in de lidstaat waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke die lidstaat aan zijn eigen onderdanen oplegt.
21
een niet-limitatieve opsomming van werkzaamheden die aangemerkt worden als dienst.81 In de rechtspraak van het Hof is deze opsomming aanmerkelijk uitgebreid.82
Verder vertoont het vrij verkeer van diensten gelijkenissen met de vrijheid van vestiging. Het voornaamste onderscheid is het duurzame karakter, het vrij verkeer van diensten is gericht op tijdelijke activiteiten in tegenstelling tot de vrijheid van vestiging, dat juist ziet op een duurzame langdurige vestiging. Ondanks dit heldere onderscheid is het in de praktijk lastig om te bepalen of een beroep gedaan kan worden op het vrij verkeer van diensten (art. 56 VWEU) of op de vrijheid van vestiging (art. 49 VWEU).83
Het vrij verkeer van diensten en de vrijheid van vestiging van dienstverleners is nader uitgewerkt in de Dienstenrichtlijn. Wanneer de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is, zijn de bepalingen in het VWEU van toepassing. In de Dienstenrichtlijn zijn specifieke diensten namelijk expliciet uitgezonderd.84
3.3.2.2. Dienstenrichtlijn
De Dienstenrichtlijn bevat algemene bepalingen over de toegang tot en de uitoefening van
dienstenactiviteiten. De Dienstenrichtlijn is van toepassing op alle diensten van dienstverrichters die in een lidstaat zijn gevestigd, tenzij deze zijn uitgezonderd (artikel 2).85 Onder de Dienstenrichtlijn bevinden zich ook bepalingen die zien op het verlenen van een beperkt aantal vergunningen.86 De Dienstenrichtlijn maakt een onderscheid tussen vergunningen waarvan het beschikbare aantal is beperkt door natuurlijke of technische schaarste en vergunningen die beperkt zijn door dwingende redenen van algemeen belang.87
De bepalingen die betrekking hebben op de verlening van een beperkt aantal vergunningen zijn opgenomen in hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn. Drie artikelen zijn relevant. In artikel 12 zijn regels opgenomen met betrekking tot de selectieprocedure en vergunningsduur bij de verlening van schaarse vergunningen. In het eerste lid is bepaald dat in situaties waarin het aantal vergunningen beperkt wordt door de beschikbaarheid van natuurlijke hulpbronnen of bruikbare technische mogelijkheden, de selectieprocedure voor de gegadigden dient te voldoen aan alle waarborgen van onpartijdigheid en transparantie. De nadruk ligt daarbij op toereikende bekendmaking van de opening, uitvoering en afsluiting van de procedure.
In het tweede lid is vervolgens bepaald dat in de gevallen, omschreven in het eerste lid, de vergunning voor een passende beperkte duur wordt verleend en niet automatisch wordt verlengd. Daarnaast dient voorkomen te worden dat bestaande vergunninghouders waarbij de vergunning is verlopen en gegadigden met een bijzondere band met de dienstverrichter een voorkeurspositie hebben.
In het derde lid is opgenomen dat, onverminderd het eerste lid en artikel 9 (vergunningstelsels) en 10 (vergunningsvoorwaarden), lidstaten de vrijheid hebben om bij de vaststelling van een
81 Ministerie van buitenlandse zaken, Expertisecentrum Europees Recht, Dossiers Diensten (vrij verkeer), Te vinden via www.minbuza.nl. 82 Zie onder meer zaken: HvJ EG 14 juli 1976, zaak 13/76, ECLI:EU:C:1976:115 (Dona), HvJ EG 18 maart 1980, zaak 52/79,
ECLI:EU:C:1980:83 (Debauve), HvJ EG 24 maart 1994, zaak C-275/92, ECLI:EU:C:1994:119 (Schindler), HvJ EG 31 januari 1984, zaak C-286/82 en C-286/83, ECLI:EU:C:1984:3 (Luisi en Carbone), HvJ EG 20 november 2001, zaak C-268/99, ECLI:EU:C:2001:616 (Jany).
83 Zie bijvoorbeeld: HvJ EG 26 januari 1993, zaak C- 112/91, ECLI:EU:C:1993:27 (Werner); zie ook: Ministerie van Buitenlandse zaken,
Expertisecentrum Europees Recht, Dossiers Diensten (vrij verkeer), Te vinden via www.minbuza.nl.
84 Diensten die specifiek worden uitgezonderd: Diensten op het gebied van vervoer, sociale diensten, diensten van de gezondheidszorg,
diensten van uitzendbedrijven, particuliere beveiliging.
85 Zie art. 2 Dienstenrichtlijn (Richtlijn 2006/123/EG, PbEU 2006, L 376/36); zie over het begrip ‘dienst’ ook expliciet art. 4 aanhef en onder
1 Dienstenrichtlijn (Richtlijn 2006/123/EG, PbEU 2006, L 376/36).
86
Richtlijn 2006/123/EG, Pb EU 2006, L 376 zie ook Wolswinkel 2009. Par. 2.1.
87 Richtlijn 2006/123/EG, Pb EU 2006, L 376 zie ook Wolswinkel 2009. Par. 2.1.
22
selectieprocedure rekening te houden met andere doelstellingen. Uit de considerans van de Dienstenrichtlijn blijkt verder nog dat er naast de beschikbaarheid van natuurlijke hulpbronnen en bruikbare technische mogelijkheden tevens nog andere redenen kunnen zijn waardoor het
gelegitimeerd is vergunningen te beperken.88
Artikel 11 van de Dienstenrichtlijn ziet op de geldigheidsduur van de vergunning. In beginsel mag de duur van een vergunning niet worden beperkt. Alleen in gevallen zoals omschreven in het eerste lid van artikel 11 is een beperking van de duur gerechtvaardigd als:
• a) de vergunning automatisch wordt verlengd of alleen afhankelijk is van de voortdurende vervulling van de voorwaarden of;
• b) het aantal beschikbare vergunningen beperkt is door een dwingende reden van algemeen belang of;
• c) er een dwingende reden van algemeen belang is.
Of het aantal vergunningen mag worden beperkt volgt uit artikel 15 van de Dienstenrichtlijn. Artikel 15 lid 2 sub a jo lid 3 stelt eisen op grond van het non-discriminatieverbod, noodzakelijkheid en evenredigheid.
Het beperken van het aantal beschikbare vergunningen is slechts toegestaan wanneer deze
non-discriminatoir zijn, doordat ze geen (in)direct onderscheid maken naar nationaliteit.89 Het Hof oordeelt in de zaak Blanco Pérez en Chao Gómez dat sprake is van een onderscheid naar nationaliteit indien:
een beperkingsmaatregel, zelfs wanneer zij zonder discriminatie op grond van nationaliteit van toepassing is, de uitoefening van de vrijheid van dienstverlening door burgers uit andere lidstaten kan verhinderen, belemmeren of minder aantrekkelijk maakt.90
Verder wordt een eis gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang. Deze
dwingende redenen zijn geformuleerd in jurisprudentie van het Hof, voorbeelden zijn openbare orde, volksgezondheid en consumentenbescherming.91 Zuiver economische motieven worden daartoe uitdrukkelijk niet gerekend.92 De eis van evenredigheid bestaat vervolgens uit drie elementen, namelijk; geschiktheid, proportionaliteit en subsidiariteit.93
88 Zie overweging 62 van de Dienstenrichtlijn (Richtlijn 2006/123/EG, PbEU 2006, L 376/36): ‘Deze bepaling belet de lidstaten niet het
aantal vergunningen te beperken om andere redenen dan de schaarste van natuurlijke hulpbronnen of de technische mogelijkheden. Op deze vergunning zijn in elk geval de overige bepalingen van deze richtlijn inzake het vergunningstelsel van toepassing.’ zie ook Wolswinkel 2009, p. 121.
89 Wolswinkel 2009, p. 121.
90 HvJ EU 1 juni 2010, zaak C-570/07 en C-571/07, ECLI:EU:C:2010:300, AB 2010, 272 m.nt. M.R. Botman, (Blanco Pérez en Chao Gómez), r.o. 53.
91 Artikel 4, aanhef en onder 8 Dienstenrichtlijn (Richtlijn 2006/123/EG, PbEU 2006, L 376/36): redenen die als zodanig zijn erkend in de
rechtspraak van het Hof van Justitie; waaronder de volgende gronden: openbare orde, openbare veiligheid, staatsveiligheid,
volksgezondheid, handhaving van het financiële evenwicht van het socialezekerheidsstelsel, bescherming van consumenten, afnemers van diensten en werknemers, eerlijkheid van handelstransacties, fraudebestrijding, bescherming van het milieu en het stedelijk milieu, diergezondheid, intellectuele eigendom, behoud van het nationaal historisch en artistiek erfgoed en doelstellingen van het sociaal beleid en het cultuurbeleid.
92
HvJ EG 13 september 2007, zaak C-260/04, ECLI:EU:C:2007: 508 (Commissie/Italië), r.o. 35; zie ook: Europese Commissie 2007, p. 34.
93 Wolswinkel 2009, p. 121.
23
4. TOETS VAN DE VERDELINGSPROCEDURE AAN HET UNIERECHT 4.1. INLEIDING
In de voorgaande hoofdstukken is een weergave gegeven van de Unierechtelijke verdelingsregels en verdelingsprocedure voor de vergunningverlening voor het bedrijfsmatig passagiersvervoer op de Amsterdamse grachten. In dit hoofdstuk staat de toets van deze verdelingsprocedure aan het Unierecht centraal. Onderzocht wordt of de verdelingsprocedure voldoet aan de Unierechtelijke regels van vrijheid van vestiging en vrij verkeer van diensten, in het bijzonder aan de verdelingsregels
opgenomen in de Dienstenrichtlijn. Daarbij wordt eerst gekeken naar het karakter van de dienst (par. 4.2.1.), is het bedrijfsmatig vervoeren van passagiers op de Amsterdamse grachten aan te merken als ‘dienst’ zoals omschreven in de Dienstenrichtlijn? Vervolgens wordt onderzocht of vanwege het ‘interne karakter’ van de onderhavige situatie wel een beroep kan worden gedaan op de
Dienstenrichtlijn (par. 4.2.2.). Aangenomen dat een beroep in de onderhavige situatie op de Dienstenrichtlijn mogelijk is, volgt de vraag: in hoeverre het vergunningstelsel, zoals deze is
neergelegd in de VOB en de RPA, verenigbaar is met de Dienstenrichtlijn? (par. 4.3.). Daarbij wordt zowel het oude vergunningsstelsel, dat geldig was ten tijde van de zaak Trijber, als het huidige vergunningsstelsel, dat is ingevoerd in 2013 getoetst. Het beleid is ten opzichte van de
geldigheidsduur gewijzigd, toch zijn veel van de overwegingen die de Afdeling maakt in de zaak
Trijber relevant voor het huidige vergunningsstelsel. Met de overwegingen van de Afdeling die
betrekking hebben op de later gewijzigde bepalingen in het vergunningsstelsel is rekening gehouden. Afsluitend wordt de toekomstige verdelingsprocedure, die geldig is vanaf 2020, getoetst (par. 4.4.).
4.2. TOEPASSELIJKHEID VAN DE DIENSTENRICHTLIJN 4.2.1. Karakter van de dienst
Voordat inhoudelijk kan worden ingegaan op de verdelingsprocedure, dient eerst vastgesteld te worden welk karakter het bedrijfsmatig vervoeren van passagiers op de Amsterdamse grachten heeft en of dit kan worden aangemerkt als ‘dienst’ zoals omschreven in de Dienstenrichtlijn. De
Dienstenrichtlijn is namelijk niet van toepassing op diensten op het gebied van vervoer die onder de werkingssfeer van artikel 100 VWEU vallen (artikel 2, tweede lid, aanhef en onder d).
In de preambule van de Dienstenrichtlijn staan de vervoersdiensten die uitdrukkelijk zijn uitgezonderd in de richtlijn: ‘Vervoerdiensten, met inbegrip van stadsvervoer, taxi’s, ambulances en havendiensten, dienen uitgesloten te zijn van de werkingssfeer van deze richtlijn.’94 In het Handboek voor de
implementatie van de Dienstenrichtlijn van de Europese Commissie 2007 (hierna: Handboek) is verder bepaald, dat de diensten die geen vervoersdiensten als zodanig zijn, niet uitgesloten zijn.95 De Europese Commissie (hierna: Commissie) heeft in een voorstel bij de Dienstenrichtlijn daarnaast bepaald, dat vervoersdiensten waarover op specifieke aspecten van de vervoersdienst communautaire besluiten zijn genomen, wel uitgezonderd zijn.96 De Commissie heeft in een mededeling aan de Raad van de Europese Unie (hierna: Raad), het Europees Parlement, het Europees Economisch en Sociaal
94 Richtlijn nr. 2006/123/EG, PbEU 2006, L 376/36), punt 21 (Dienstenrichtlijn). 95
Europese Commissie 2007, p. 12.
96 COM 2004/002, punt 7 onder b.
24
