Dwangakkoord buiten faillissement
Wet Continuïteit Ondernemingen II
Anne E.M. Langerhuizen
Januari 2015
Dwangakkoord buiten faillissement
Wet Continuïteit Ondernemingen II
Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Masterscriptie Rechtsgeleerdheid Datum: Januari 2015
Naam: Anne E.M. Langerhuizen Studentnummer: 10001334
Begeleider: de heer mr. R.F. Groos
Inhoudsopgave
1. Inleiding 4
2. Probleemstelling en onderzoek 5
3. Verschillende soorten akkoorden 6 - 8
4. Aandeelhouders 9 - 11
5. Dwangakkoord buiten faillissement 12 - 15
6. Waarderen 16 - 18
7. Faillissementspauliana 19 - 22
8. Waarborgen voor schuldeisers, aandeelhouders en werknemers 23 - 25
9. Scheme of arrangement 26 - 29
10. Conclusie 30 - 31
Literatuurlijst 32 - 34
1. Inleiding
Het wetgevingsprogramma herijking Faillissementsrecht werd op 26 november 2012 aangekondigd. Dit programma rust op drie pijlers: (1) modernisering, (2) versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven en (3) fraudebestrijding.1 Voor mijn scriptie is de tweede pijler van belang, die er onder andere toe strekt onnodige faillissementen te voorkomen doordat een minderheid van crediteuren dwarsligt.
In de praktijk wordt een aanpassing van de Faillissementswet al langere tijd aangemoedigd. Zo verschenen in het Financieele Dagblad de volgende krantenkoppen: ‘De Nederlandse faillissementswet, die uit 1893 stamt, is dringend aan renovatie toe, zeker nu veel bedrijven door de crisis in financieringsproblemen komen’ en ‘Nederlandse bedrijven gaan onnodig failliet vanwege de onaantastbare positie van dwarsliggende schuldeisers, met schadelijke gevolgen voor de economie en de werkgelegenheid’.2
Daarnaast presenteerde de Europese Commissie op 12 maart 2014 een aanbeveling inzake een nieuwe aanpak van faillissement en insolventie.3 Onderdeel daarvan is de mogelijkheid van een preventief herstructureringsstelsel. Dit houdt onder meer in dat een herstructureringsplan dat is goedgekeurd door een meerderheid van schuldeisers, die door de nationale wet wordt vereist, bindend zou moeten zijn voor alle schuldeisers.
Naar aanleiding van de behoefte in de praktijk en de aanbeveling van de Europese Commissie is op 14 augustus 2014, als onderdeel van de tweede pijler, het wetsvoorstel ‘Wijziging van de Faillissementswet in verband met de invoering van de mogelijkheid tot het algemeen verbindend verklaren van een buiten faillissement gesloten akkoord ter herstructurering van de schulden’, afgekort ‘Wet Continuïteit Ondernemingen II’, gepresenteerd (hier na te noemen: ‘WCO II’).
Aan de hand van een praktijkgericht onderzoek zal ik in mijn scriptie enkele aspecten van dit wetsvoorstel bespreken.
1 Kamerstukken II 2012/13, 29 911, 74. 2 Het Financieele Dagblad, 12 november 2012.
3 Aanbeveling van de Europese Commissie (12 maart 2014), Een nieuwe aanpak van faillissement en
2. Probleemstelling en onderzoek
Probleemstelling
Het wetsvoorstel WCO II heeft bepaalde doelstellingen. In mijn masterscriptie onderzoek ik of deze doelstellingen worden gerealiseerd, of dat een aantal kritische kanttekeningen moet worden gemaakt.
Onderzoek
Voordat ik inhoudelijk op dit wetsvoorstel in zal gaan, sta ik eerst stil bij de huidige positie van schuldeisers en aandeelhouders. Daarbij zal ik aandacht besteden aan de verschillende akkoorden die Nederland op dit moment kent en de relevante jurisprudentie.
Vervolgens zal ik de hoofdlijnen van het wetsvoorstel bespreken. De totstandkoming van het dwangakkoord buiten faillissement bestaat uit twee fases; de eerste fase ziet op het voorstel voor een akkoord en de stemming, de tweede fase ziet op de algemeen verbindend verklaring. Daarnaast bevat het voorstel nog een aantal op zichzelf staande bepalingen, waaronder het waarderen van zowel de onderneming als de vorderingen en het leerstuk van de pauliana. De waarborgen voor schuldeisers, aandeelhouders en werknemers komen ook aan bod.
Tot slot behandel ik enkele aspecten van de scheme of arrangement. Deze regeling heeft als inspiratiebron gediend voor dit wetsvoorstel.
In de conclusie zal ik voor- en nadelen van het wetsvoorstel in het kort samenvatten en terugkomen op de probleemstelling.
3. Verschillende soorten akkoorden
Naast het surseance- en faillissementsakkoord kent de praktijk ook het onderhands akkoord buiten faillissement. Op het onderhands akkoord zijn de gewone regels van het vermogensrecht van toepassing, waardoor instemming van alle schuldeisers is vereist. In het Payroll-arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat een dwarsliggende crediteur onder omstandigheden toch aan zo’n akkoord kan worden gebonden. In dit hoofdstuk zal ik de drie verschillende akkoorden en het Payroll-arrest bespreken.
3.1 Surseanceakkoord
Een schuldenaar kan surseance van betaling aanvragen, art 214.4 De surseance van betaling is een tijdelijke maatregel, waarbij uitstel van betaling wordt verleend om de schuldenaar de gelegenheid te geven orde op zaken te stellen.5 Tijdens deze periode kan de schuldenaar aan zijn schuldeisers een akkoord aanbieden. Een akkoord is een overeenkomst tussen de schuldenaar en zijn schuldeisers waarbij wordt afgesproken op welke wijze de schuldeisers voldoening van hun vorderingen zullen verkrijgen.6 In tegenstelling tot het dwangakkoord in faillissement richt het surseanceakkoord zich op vermogensrechtelijke overleving en voorkoming van gerechtelijke vereffening, maar het heeft in het bijzonder ten doel de financiële positie van de schuldenaar weer gezond te maken.7 Naar vorm, inhoud en rechtskarakter is er tussen het faillissementsakkoord en het surseanceakkoord geen noemenswaardig verschil. In beginsel is de inhoud vrij en roept een gehomologeerd surseanceakkoord, net als het faillissementsakkoord en het onderhands akkoord, een meerpartijenovereenkomst in het leven.8
3.2 Faillissementsakkoord
In ieder faillissement kan een akkoord aan de schuldeisers worden aangeboden, art 138. Met dit akkoord wordt een buitengerechtelijke afwikkeling bereikt in plaats van gerechtelijke liquidatie. De gefailleerde bepaalt zelf de inhoud van een dergelijk voorstel. Op de verificatievergadering wordt over dit akkoord gestemd. In deze vergadering wordt door de rechter vastgesteld of alle vorderingen kunnen worden erkend. Uit art. 145 volgt dat voor het
4 Artikelnummers in deze scriptie zonder wetsaanduiding, inclusief het wetsvoorstel met de daar genoemde
artikelen, verwijzen naar de Faillissementswet.
5 Wessels Insolventierecht VIII 2014/8000-8003.
6 Mon. Privaatrecht 2 (Buchem-Spapens Pouw), par. IX.1. 7 Wessels Insolventierecht VIII 2014/8285.
aannemen van een akkoord een gewone meerderheid is vereist. Net als bij het surseanceakkoord worden de preferente schuldeisers niet geraakt door het faillissementsakkoord (art. 157 en art. 273 juncto art. 232). Vervolgens moet de rechtbank het akkoord bekrachtigen; dat wordt homologatie genoemd. Deze homologatie is een waarborg tegen misbruik, omdat de minderheid van de schuldeisers tegen haar zin gedwongen kan worden deel te nemen aan het akkoord.9 Als het akkoord is gehomologeerd, is het verbindend jegens alle schuldeisers. Wanneer een akkoord tot stand is gekomen, wordt de rechtspersoon niet ontbonden en treedt de staat van insolventie niet in.10
3.3 Onderhands akkoord buiten faillissement
Een onderhands akkoord buiten faillissement is mogelijk en vaak aantrekkelijk voor schuldenaren, omdat zij nu in een eerder stadium aan een herstructurering kunnen beginnen. Het doel van dit akkoord is een sanering van het passief; de schulden worden teruggebracht tot realistische proporties, omdat schuldeisers een deel van hun vordering afschrijven (‘haircut’).11 Het onderhands akkoord kent geen regeling in de Faillissementswet en is daarom geheel onderworpen aan de gewone regels van het vermogensrecht.12 Elke schuldeiser moet met dit akkoord instemmen. Indien een schuldeiser niet instemt, kan hij de totstandkoming van het onderhands akkoord frustreren. Niet aanvaarding van het akkoord leidt vaak tot een faillissement waardoor schuldeisers niks of minder uitgekeerd krijgen. Voor crediteuren is een onderhands akkoord daarom vaak het hoogst haalbare.
3.4 Payroll-arrest
Uit het Payroll-arrest blijkt er toch ruimte te zijn een frustrerende crediteur aan een onderhands akkoord te binden.13 In dit arrest overweegt de Hoge Raad dat op de totstandkoming van een onderhands akkoord de gewone regels van het verbintenissenrecht van toepassing zijn.In beginsel staat het een schuldeiser dus vrij om het door de schuldenaar aangeboden akkoord te weigeren. Indien de uitoefening van deze bevoegdheid wordt misbruikt en de schuldeiser naar redelijkheid aanvaarding van het aanbod niet had kunnen weigeren, is het gerechtvaardigd de dwarsliggende schuldeiser aan het akkoord te binden.14 Hieruit volgt dat slechts onder zeer bijzondere omstandigheden plaats kan zijn voor een bevel
9 Polak, Insolventierecht 2014, p. 324. 10 Art. 2:19 BW.
11 R. Vriesendorp, R. Hermans & K. de Vries, TvI 2013/12. 12 Wessels Insolventierecht VI 2012/6201.
13 HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7799 (Payroll). 14 Art. 3:13 BW.
aan een schuldeiser om aan de uitvoering van het aangeboden akkoord mee te werken. In beginsel ligt het op de weg van de schuldenaar, die medewerking in rechte wenst af te dwingen, om de specifieke feiten en omstandigheden te stellen (en bewijzen) waaruit kan worden afgeleid dat de schuldeiser naar redelijkheid niet tot weigering van instemming met het akkoord heeft kunnen komen. De nadien gewezen (lagere) rechtspraak lijkt de door de Hoge Raad gegeven ‘strenge maatstaf' als uitgangspunt te nemen bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van een bevel tot medewerking aan een onderhands akkoord.15
3.5 Conclusie
In zowel het surseanceakkoord als het faillissementsakkoord hebben alleen de concurrente schuldeisers de mogelijkheid om over het voorgestelde akkoord te stemmen. Dit wordt als een probleem ervaren in het huidige faillissementsrecht, omdat hierdoor niet de gesecureerde financiële schulden kunnen worden aangepakt. Juist deze schulden zijn de kern van het probleem. Een regeling waarbij de gesecureerde schuldeisers door de schuldenaar in het akkoord kunnen worden betrokken, is dus noodzakelijk. Daarnaast vallen ook de preferente schuldeisers buiten de huidige regeling. Ook ten aanzien van hen is het gewenst een regeling te treffen.
In het Payroll-arrest formuleert de Hoge Raad dat slechts onder zeer bijzondere omstandigheden een crediteur aan een onderhands akkoord kan worden gebonden. Het lukt een schuldenaar na dit arrest nog maar zelden een uitspraak te krijgen waarbij een weigerachtige schuldeiser wordt gedwongen mee te werken aan zo’n akkoord. Vanwege de terughoudende benadering van de Hoge Raad vertrekken ondernemingen voor hun financiering naar Engeland om daar volgens Engels recht de financieringsdocumentatie op te stellen. Vervolgens wordt het scheme of arrangement (hoofdstuk 9) gebruikt om de schuld tegen de zin van de minderheid te herstructureren.16
Nederland heeft ter voorkoming van onnodige faillissementen en vertrekkende ondernemingen een regeling nodig die het schuldenaren mogelijk maakt schuldeisers (concurrent, preferent en gesecureerd) te binden aan een onderhands akkoord.
15 Rb. Amsterdam 29 september 2005 (n.g.); Rb. Groningen 20 januari 2006, LJN AV 1689. 16 Freshfields 2013.
4. Aandeelhouders
Een onderneming in financiële problemen heeft zowel schuldeisers als aandeelhouders. Zoals blijkt uit voorgaand hoofdstuk heeft Nederland een regeling nodig die weigerachtige schuldeisers kan binden aan een onderhands akkoord. In beginsel kunnen ook aandeelhouders niet gedwongen worden mee te werken aan een herstructurering van een onderneming. Toch lijkt de jurisprudentie daar in de twee te bespreken arresten ruimte voor te geven. In dit hoofdstuk zal ik de rol van de aandeelhouders en de wenselijkheid om hen een rol te laten spelen in het dwangakkoord buiten faillissement bespreken.
4.1 Debt for equity swap
Tijdens herstructureringen wordt vaak gebruik gemaakt van een debt for equity swap. Bij een debt for equity swap worden vorderingen van crediteuren op een onderneming omgezet in eigen vermogen waardoor zij een aandelenbelang en daarmee zeggenschap in de onderneming krijgen. Normaliter berust de bevoegdheid tot het uitgeven van de aandelen bij de algemene vergadering van aandeelhouders en hebben de aandeelhouders bovendien een voorkeursrecht op nieuw uit te geven aandelen.17 Aandeelhouders kunnen zich dus verzetten tegen een herfinanciering door middel van een debt for equity swap, omdat zij niet kunnen worden gedwongen hieraan mee te werken. Uit de hierna te bespreken arresten Skygate en Inter Access blijkt dat de rechter onder omstandigheden de aandeelhouders wel kan dwingen om mee te werken aan een dergelijke herstructurering.
4.2 Skygate-arrest
De ondernemingskamer brengt door middel van een voorlopige voorziening een wijziging in de zeggenschap in een besloten vennootschap teweeg, omdat de door de ondernemingskamer goedgekeurde financiering het gevolg zal hebben dat het meerderheidsbelang van FTS, dat volgens een overeenkomst tussen de betrokken partijen niet minder dan 51% mag bedragen, zal veranderen in een minderheidsbelang.18 Zonder deze financiering, door middel van een
converteerbare lening, zal Skygate Holding B.V. in surseance van betaling komen te verkeren en/of zelfs failliet gaan waardoor de belangen van de vennootschap ernstig zouden – kunnen – worden aangetast. De Hoge Raad overweegt dat ‘de ondernemingskamer de vrijheid heeft zodanige voorlopige voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de
17 Art. 2:96a BW voor de NV en art. 2:206a BW voor de BV. 18 HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5138 (Skygate).
geldende rechtsverhoudingen binnen de vennootschap, en dat aan het treffen van voorlopige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen.’ Een aandeelhouder dient onder omstandigheden dus mee te werken aan een aandelenuitgifte of moet deze dulden wanneer het belang van de vennootschap dat vordert.
4.3 Inter Access-arrest
De ondernemingskamer stelt vast dat Inter Access Groep (hierna te noemen: ‘IA Groep’) op korte termijn financiering nodig heeft ter voorkoming van discontinuïteit en dat deze groep zelf niet tot een oplossing komt.19 De herfinanciering vindt plaats door de uitgifte van aandelen, waarvoor de Raad van Commissarissen als onmiddellijke voorziening een machtiging heeft gekregen, aan Rabo Participaties (hierna te noemen: ‘Rapar’) dat op dat moment 30% van de aandelen in IA Groep houdt. Deze emissie vindt plaats met uitsluiting van het voorkeursrecht en bovendien verwatert het belang van Marigot (aandeelhouder) dusdanig dat Rapar de controlerende aandeelhouder wordt. Daarnaast werd ook nog het maatschappelijk kapitaal aangepast met uitsluiting van het stemrecht van Marigot. De Hoge Raad verwerpt de cassatieklacht van Marigot: ‘De beslissing van de ondernemingskamer bij wege van onmiddellijke voorziening te bepalen dat het bestuur van IA Groep bevoegd is tot het zonder besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders uitgeven van aandelen aan Rapar om conversie van de Raparlening en daarmee de voorgenomen herfinanciering mogelijk te maken zonder de medewerking van Marigot c.s., geeft geen blijk van miskenning’.20
4.4 Conclusie
Naar aanleiding van het Skygate-arrest kan medewerking van aandeelhouders worden afgedwongen (i) wanneer het belang van de vennootschap aanvullende financiering noodzakelijk maakt, omdat bij het uitblijven daarvan surseance van betaling of faillissement dreigt en (ii) een aandeelhouder bereid is die financiering te verschaffen, het in strijd met de redelijkheid en billijkheid kan zijn dat medeaandeelhouders zich tegen het verstrekken
19 HR 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7067 (Inter Access).
daarvan door een aandelenemissie verzetten.21 Uit het Inter Access-arrest blijkt vervolgens dat aandeelhouders zelfs gedwongen kunnen worden mee te werken aan een debt for equity swap indien een bestaande lening wordt omgezet in aandelen en er dus geen nieuw geld wordt verstrekt.
Nu op basis van de jurisprudentie aandeelhouders gedwongen kunnen worden te helpen bij de herfinanciering, is het voor de hand liggend hen ook een rol te geven in het dwangakkoord buiten faillissement, omdat zij op deze manier ook – sneller - gedwongen kunnen worden in het belang van de onderneming te handelen.
5. Dwangakkoord buiten faillissement
Uit de twee voorgaande hoofdstukken blijkt dat de bestaande wettelijke bepalingen omtrent de akkoorden in de praktijk niet toereikend zijn. In dit hoofdstuk zal ik kort het doel en de plaats van het dwangakkoord buiten faillissement en vervolgens in hoofdlijnen de twee fases om tot zo’n akkoord te komen, bespreken. De eerste fase ziet op het voorstel voor een akkoord en stemming, de tweede fase bestaat uit het verzoek tot algemeen verbindend verklaring.
5.1 Doel
Het dwangakkoord buiten faillissement beoogt het proces van herstructurering van problematische schulden bij ondernemingen buiten faillissement te flexibiliseren, te bespoedigen en met zo min mogelijk formaliteiten, kosten en onzekerheden gepaard te doen gaan alsmede de werkgelegenheid voor in de onderneming werkzame personen zoveel mogelijk te behouden.22 Het voorstel maakt het mogelijk te herstructureren op basis van een akkoord tussen de onderneming en haar schuldeisers en aandeelhouders inhoudend dat de rechten van die schuldeisers en aandeelhouders worden gewijzigd, zelfs als een of enkele schuldeisers of aandeelhouders zich daartegen zouden verzetten.
5.2 Faillissementswet of Boek 6 BW?
Het dwangakkoord buiten faillissement zal geregeld worden in de Faillissementswet, maar zou ook in boek 6 van het Burgerlijk Wetboek kunnen komen. Er is namelijk (nog) geen sprake van een onderneming die in surseance van betaling verkeert of failliet is verklaard. Daarnaast ziet de regeling op het wijzigen van de inhoud van al gesloten overeenkomsten met de schuldenaar. In dat kader zou deze regeling opgenomen kunnen worden in Boek 6, titel 1, afdeling 6 BW ‘Nakoming van verbintenissen’. Ten aanzien van de aandeelhouders zal dit geen probleem opleveren indien is bepaald dat in de statuten verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard jegens de vennootschap aan het aandeelhouderschap kunnen worden verbonden.23
5.3 Fase 1: voorstel voor een akkoord en stemming 5.3.1 Wie kunnen het akkoord aanbieden?
22 Memorie van Toelichting Wet Continuïteit Ondernemingen II (hierna te noemen: ‘MvT’), p. 1. 23 Art. 2:192, lid 1 BW.
Zowel de schuldenaar (art. 368, lid 1) als een schuldeiser (art. 368, lid 2) kunnen een akkoord aanbieden.24 De achtergrond om een schuldeiser deze mogelijkheid te geven, is dat de mogelijkheid bestaat dat het bestuur van een onderneming onder druk van zijn aandeelhouders niet bereid is mee te werken aan het redden van de onderneming via een akkoord. Los daarvan, heeft een schuldeiser uiteindelijk voor de totstandkoming van het akkoord natuurlijk wel medewerking van de schuldenaar nodig. De mogelijkheid voor een schuldeiser om een akkoord aan te bieden, moet dan ook gezien worden als een stok achter de deur, maar zal in de praktijk zelden tot nooit voorkomen. Om die reden zal ik er in het vervolg van mijn scriptie van uitgaan dat een schuldenaar het akkoord zal aanbieden.
5.3.2 Aan wie kan het akkoord worden aangeboden?
Aan schuldeisers en aandeelhouders, van wie de rechten door een akkoord worden veranderd, kan een akkoord worden aangeboden. Om dit mogelijk te maken worden zij ingedeeld in verschillende klassen. Uit de wetgeving volgt geen vastomlijnd kader waaruit blijkt hoe de schuldenaar deze indeling moet maken. Uit art. 369, lid 2 volgt wel een maatstaf: schuldeisers met vorderingen en aandeelhouders met rechten die redelijkerwijs als gelijkaardig moeten worden aangemerkt, moeten in dezelfde klasse worden ondergebracht.
5.3.3 Stemming
Per klasse wordt over het akkoord gestemd. Voor de instemming van een klasse is geen unanimiteit vereist, waardoor het akkoord tegen de wil van vermogensverschaffers kan worden aangenomen (eerste ‘cram down’). Het akkoord is aangenomen indien alle klassen met de vereiste meerderheid met het akkoord hebben ingestemd. Het akkoord is verworpen indien niet alle klassen hebben ingestemd, maar de aanbieder van het akkoord kan dan nog wel om algemeen verbindend verklaring van het akkoord verzoeken. Een klasse heeft op grond van art. 372 voorgestemd, wanneer (a) een gewone meerderheid van de tot die klasse behorende en aan de stemming deelnemende schuldeisers of aandeelhouders voor het akkoord heeft gestemd en (b) die meerderheid ten minste twee derden vertegenwoordigt van het bedrag aan vorderingen van de aan de stemming deelnemende schuldeisers dan wel twee derden van het gedeelte van het geplaatste kapitaal dat de aan de stemming deelnemende aandeelhouders vertegenwoordigen.
5.4 Fase 2: Verzoek tot algemeen verbindend verklaring
Indien het akkoord is aangenomen (art. 372, lid 2), zal de aanbieder van het akkoord de rechtbank verzoeken het akkoord algemeen verbindend te verklaren en moet de rechtbank het verzoek in beginsel toewijzen (art. 373, lid 1). Als het akkoord is verworpen, kan de aanbieder op grond van art. 373, lid 2 nog steeds de rechtbank verzoeken om het akkoord algemeen verbindend te verklaren. Na ontvangst van het verzoekschrift bepaalt de rechtbank de datum waarop de terechtzitting plaatsvindt (art. 375, lid 1). Voor deze datum kunnen schuldeisers en aandeelhouders van wie de rechten worden gewijzigd hun bezwaren tegen algemeen verbindend verklaring kenbaar maken. De rechtbank kan het verzoek alsnog toewijzen, maar dan moet de rechtbank vaststellen, op basis van informatie van de aanbieder, dat de afwijzende klasse(n) in redelijkheid niet tot dit stemgedrag heeft kunnen komen (tweede ‘cram down’). Wanneer de rechtbank het verzoek tot algemeen verbindend verklaring heeft toegewezen, zijn zowel de schuldeisers als aandeelhouders die betrokken zijn bij het akkoord aan dit akkoord gebonden.
5.5 Conclusie
Mijns inziens kan deze regeling beter in boek 6 BW geregeld worden, omdat het dwangakkoord buiten faillissement ziet op wijziging van bestaande overeenkomsten tussen schuldenaar en schuldeiser.
Ook heb ik inhoudelijk over het voorstel een en ander op te merken. Ten eerste zal in de praktijk art. 372, lid 3, sub a ongelukkig uitvallen. Een groep schuldeisers, die een klein bedrag vertegenwoordigt, kan op deze manier de totstandkoming van een akkoord blokkeren. Het ligt meer voor de hand alleen te kijken naar de grootte van de vordering, dus het bedrag, omdat alleen dat bepalend is voor het economisch belang en daarmee de zeggenschap die de schuldeisers moeten hebben. Daarnaast blijkt enerzijds uit art. 373, lid 2 en de Memorie van Toelichting dat partijen die in faillissement geen of een lagere uitkering zouden krijgen, het akkoord niet mogen tegenhouden, maar anderzijds wordt aan hen wel stemrecht toegekend.25
Dit lijkt mij tegenstrijdig. Mijns inziens is het wenselijk om partijen met een gering belang geen mogelijkheid te geven om zo’n akkoord tegen te houden, omdat daarmee de snelheid van de totstandkoming wordt gefrustreerd.
Ten tweede volgt uit de Memorie van Toelichting dat schuldeisers met vorderingen en aandeelhouders met rechten die redelijkerwijs als gelijkaardig moeten worden aangemerkt, in
‘dezelfde klasse moeten worden ondergebracht’.26
Dit kan beperkend werken, omdat het bij een herstructurering wenselijk kan zijn vorderingen van gelijke aard in verschillende klassen onder te brengen (bijvoorbeeld ongezekerde financiers en handelscrediteuren). Daarnaast lijkt het mij onwenselijk aandeelhouders en concurrente crediteuren in dezelfde klasse in te delen, nu hun belangen niet parallel lopen. Voor het indelen in klassen zal de schuldenaar een zekere flexibiliteit moeten hebben.
Tot slot vraag ik mij af, ongeacht de behoefte van de praktijk naar een regeling met betrekking tot een dwangakkoord buiten faillissement, of het aanbieden van het akkoord en de algemeen verbindend verklaring niet in strijd zijn met art. 1 van het Eerste Protocol van het EVRM. Dit artikel ziet op de bescherming van het eigendomsrecht. Een Staat mag wetten toepassen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang. Echter, inmenging moet wel gerechtvaardigd en proportioneel zijn.27
Ik vraag mij af of in dit geval het algemeen belang wordt gediend, omdat het akkoord ziet op het belang van de schuldenaar en inperking van de eigendomsrechten van de schuldeiser. Dit aspect zal ik verder laten rusten, omdat dit onderwerp mijn onderzoek te buiten gaat.
26 MvT, p. 53.
6. Waarderen
In hoofdstuk vijf heb ik de totstandkoming van het akkoord uitgelegd. Deze totstandkoming bestaat uit twee fases; de eerste fase ziet op het voorstel voor een akkoord en de stemming, de tweede fase ziet op de algemeen verbindend verklaring. Daarnaast bevat het voorstel nog op zichzelf staande bepalingen, waarvan ik er een aantal in dit en de volgende hoofdstukken zal bespreken. In dit hoofdstuk ga ik in op het waarderen van een onderneming en het waarderen van vorderingen.28
6.1 Going concern waarde
Een ander woord voor de going concern waarde is de ondernemingswaarde. Deze waarde kan door middel van verschillende methodes worden berekend. De meest gebruikte methode is de ‘discounted cashflow methode’. Deze methode houdt in dat de toekomstige kasstromen contant worden gemaakt op basis van een bepaald percentage. De zogenaamde enterprice value wordt dan berekend. Dit is een bedrag waarbij geen rekening wordt gehouden met de schulden van de vennootschap. Het bedrag dat uiteindelijk voor de aandeelhouder overblijft, is dit bedrag minus de schulden: de equity value. De going concern waarde van de onderneming moet worden bepaald zowel voor als na de herstructurering waarbij de berekening van de onderneming na de herstructurering alleen in theorie kan plaatsvinden. Aan de hand daarvan kan worden gekeken of de onderneming nog rendabel gemaakt kan worden.
6.2 Liquidatiewaarde
De liquidatiewaarde is de waarde in het economisch verkeer van de individuele bestanddelen van de onderneming. Voor deze waardering wordt aansluiting gezocht bij de balans, omdat het voortbestaan van de onderneming niet aan de orde is en er dus geen rekening hoeft te worden gehouden met eventuele winst in de toekomst. Het kan zijn dat een onderneming in zijn geheel (inclusief goederen, know-how, naam etc.) een hoge waarde vertegenwoordigt, maar dat de afzonderlijke bestanddelen veel minder waarde hebben. De liquidatiewaarde is de laagste waarde die aan de afzonderlijke onderdelen van een onderneming wordt toegekend. Aan de hand van de liquidatiewaarde kan worden bepaald welk bedrag de crediteur van zijn vordering ontvangt en dus welke waarde aan de vordering van een crediteur kan worden toegekend.
28 De heer Bruins Slot, partner bij EY Restructuring, heeft mij de algemene informatie over dit hoofdstuk
6.3 Waarderingsdefinitie
In de Memorie van Toelichting haalt de wetgever verschillende waardedefinities door elkaar. Ten eerste is de waardering van de onderneming van groot belang, ten tweede de waardering van de vorderingen van de schuldeiser. In het hiernavolgende bespreek ik de twee typen van waardering. De herstructurering die plaatsvindt naar aanleiding van het akkoord moet zoveel mogelijk worden gebaseerd op de economische waarde van de onderneming.29 Uit art. 370, lid 2 sub c volgt dat het akkoord in ieder geval de waardering indien en voor zover relevant bevat. Los van het feit dat waarderingen altijd noodzakelijk zijn voor het tot stand komen van een dwangakkoord buiten faillissement, maakt de wetgever niet duidelijk of hier bedoeld wordt de waardering van de vorderingen, de onderneming of beide. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat degene die het akkoord aanbiedt de waarderingsmethode in eerste instantie zelf bepaalt. ‘De waarderingsmethode kan aldus inhouden de going concern waarde, maar ook de liquidatiewaarde of enige andere vorm van waardering. De omstandigheid dat een schuldenaar zelf de waarderingsmethode kan kiezen brengt met zich dat hij inzichtelijk zal moeten maken waarom de betreffende methode is gekozen.’30
6.4 Waarderen onderneming
Op het moment dat de onderneming wordt gewaardeerd op basis van de going concern waarde, is het van belang een beeld te hebben van de waarde zowel voor als na de herstructurering. Alleen op deze manier kan een inschatting worden gemaakt van de toekomst van de onderneming. Indien een onderneming extra kapitaal nodig heeft, zal een kapitaalverstrekker willen weten welk risico hij loopt. Indien de verwachting is dat de onderneming weer winstgevend wordt, zal een aandeelhouder geld willen verstrekken door het nemen van aandelen en vervolgens willen meedelen in de toekomstige winst. Daarnaast kunnen er ook gelden aangetrokken worden in de vorm van een geldleningovereenkomst en deze geldverstrekker zal ook zekerheid willen hebben over de terugbetaling van de lening. Indien de verwachting is dat de onderneming alleen maar verliezen gaat maken, zal een aandeelhouder of financiële instelling geen geld willen geven.
6.5 Waarderen vorderingen
De tweede waardering is die van de vorderingen. Deze waardering is van belang om de schuldpositie van de schuldeiser ten opzichte van de onderneming te bepalen. Immers de
29 MvT, p. 15. 30 MvT, p. 57.
onderneming verkeert in zodanig zwaar weer dat een faillissement onvermijdelijk is. Een faillissementssituatie dient als uitgangspunt te gelden voor de waardering van de vorderingen van de schuldeisers. Bij faillissement is de liquidatiewaarde de waarde van de onderneming. Als op basis van de liquidatiewaarde blijkt dat de vordering niks waard is, omdat de crediteur bij een faillissement geen uitkering ontvangt, zal de rol van de crediteur tijdens de akkoordprocedure ook uiterst beperkt moeten zijn. De crediteur zal tevreden moeten zijn met alles wat hij met het akkoord krijgt.
6.6 Conclusie
Voor het slagen van een dwangakkoord buiten faillissement is het waarderen van een onderneming op basis van de going concern waarde en het waarderen van de vorderingen op basis van de liquidatiewaarde van groot belang. Op het moment dat de schuldenaar een akkoord voorbereidt, zal hij voor de waardering van de onderneming en de vorderingen van de crediteuren één of meerdere deskundige(n) raadplegen. Als hij dit akkoord aanbiedt, willen de schuldeisers zeker weten dat een goede voorstelling van zaken wordt gegeven om zelf een verantwoorde beslissing te nemen. Hiervoor kunnen ook zij een deskundige raadplegen. Daarnaast kan ook nog de rechtbank worden verzocht een rechter-commissaris te benoemen die aangeeft of de waardering van de vorderingen voldoet aan de eisen die de rechtbank daaraan zou stellen. De rechter-commissaris kan hiervoor ook een deskundige benoemen. Uitgangspunt van de invoering van het dwangakkoord buiten faillissement is dat de herstructurering onder andere op een zo goedkoop mogelijke wijze kan plaatsvinden.31 Echter, waarderen is heel kostbaar, zeker als dit moet gebeuren door deskundigen die de schuldenaar, schuldeiser en rechter-commissaris benoemen. Aan een goedkope wijze van herstructureren zal alleen al op basis van het waarderen niet kunnen worden voldaan.
In het algemeen geldt dat dienstverleners duur zijn. Een oplossing voor dit – meer algemene – probleem, heb ik zo niet voor handen. In het kader van mijn scriptie zal ik hier verder niet op ingaan.
7. Faillissementspauliana
Om een herstructurering te realiseren, is er behoefte aan extra geld. Als dit wordt aangetrokken in de vorm van een geldleningovereenkomst met zekerheden wil de geldverstrekker niet het risico lopen dat, indien de onderneming toch failliet gaat, zijn overeenkomst wordt vernietigd. Daarnaast is het van belang dat de onderneming tijdens de akkoordprocedure draaiende wordt gehouden en dat de lopende verplichtingen worden voldaan. In dit hoofdstuk zal ik eerst kort uitleggen wat faillissementspauliana inhoudt en daarna deze pauliana in relatie tot het dwangakkoord buiten faillissement bespreken.
7.1 Faillissementspauliana
7.1.1. Onverplicht verrichte rechtshandelingen
Tenzij de wet anders bepaalt, is iedereen vrij over zijn vermogen te beschikken op de wijze die hem goeddunkt.32 Echter, een curator kan een door de schuldenaar onverplicht aangegane rechtshandeling, die de schuldenaar voor het faillissement heeft verricht, vernietigen om te voorkomen dat schuldeisers worden benadeeld.33 Door deze vernietiging zullen gelden en/of goederen terugkeren in het vermogen van de schuldenaar. De algemene regel voor het inroepen van de faillissementspauliana is opgenomen in art. 42, lid 1. Het betreft de onverplicht verrichte rechtshandeling waarvan de schuldenaar bij het verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.34 Daarnaast is het op grond van lid 2 ook noodzakelijk dat bij een rechtshandeling anders dan om niet de wetenschap van benadeling aanwezig is bij degene met wie de schuldenaar handelt. Er is sprake van een onverplicht verrichte handeling indien een handeling verricht wordt zonder dat daartoe een op de wet of een overeenkomst berustende rechtsplicht bestaat, ook al is de feitelijke situatie zodanig dat de schuldenaar praktisch niet anders kon doen dan de aangevochten handeling verrichten. Om de wetenschap van benadeling te kunnen bewijzen wordt de curator door de wetgever in bepaalde gevallen geholpen door art. 43. Dit geldt alleen als de benadeling is verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring. Art. 43 bepaalt dat in de daarin genoemde situaties het verdachte karakter van de rechtshandeling, de wetenschap van benadeling, wordt vermoed aan beide zijden (zowel aan de zijde van de schuldenaar als schuldeiser) te bestaan. In het arrest Roeffen q.q./Jaya B.V. bepaalt de Hoge Raad dat het verdachte karakter niet op voorhand kan worden toegeschreven aan de rechtshandeling waarin
32 Mon. Privaatrecht 2 (Buchem-Spapens Pouw), par. V.1. 33 Polak, Insolventierecht 2014, p. 135.
bij het aangaan van een nieuwe kredietrelatie zekerheid wordt bedongen voor de verschaffing van krediet(ruimte).35
7.1.2. Verplicht verrichte rechtshandelingen
Naast de onverplichte rechtshandelingen heeft de curator ook de mogelijkheid om een verplichte rechtshandeling te vernietigen.36 Een verplichting tot het verrichten van een rechtshandeling vloeit voort uit een overeenkomst of uit de wet.37 Art. 47 regelt de verplichte rechtshandeling, waarin wordt bepaald dat de curator de voldoening van een opeisbare schuld kan vernietigen indien (i) degene die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar was aangevraagd of (ii) de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser dat ten doel had de schuldeiser door die betaling te bevoordelen boven andere schuldeisers. Voor ‘overleg’ is vereist dat sprake is van samenspanning tussen de schuldenaar en schuldeiser, waardoor andere schuldeisers worden benadeeld.38
7.2 Pauliana en het dwangakkoord buiten faillissement 7.2.1. Onverplicht verrichte rechtshandelingen
Om te voorkomen dat een kredietverschaffer tijdens de akkoordprocedure niet meer bereid is nieuw krediet aan een onderneming te verstrekken in verband met de vrees voor vernietiging van de kredietovereenkomst, wordt de regeling ten aanzien van de actio pauliana gewijzigd. Ook al volgt uit het arrest Roeffen q.q./Jaya B.V. dat het verstrekken van nieuw krediet en de daarvoor bedongen zekerheid geen bewijsvermoeden oplevert, kan dit nog wel tot problemen met art. 42 leiden. In het wetsvoorstel is daarom art. 42a opgenomen. Art. 42a, lid 1 bepaalt dat rechtshandelingen die strekken tot het verschaffen van zekerheid of het geven van garantie voor schulden dan wel rechtshandelingen die strekken tot het uitbreiden van bestaande zekerheid tot zodanige schulden, niet met een beroep op pauliana kunnen worden vernietigd indien deze schulden zijn ontstaan tussen het moment van aanbieding van het akkoord en het moment van sluiting van de stemming over het akkoord. Vervolgens bepaalt lid 2 dat dit ook geldt tussen het moment van het verzoek tot algemeen verbindend verklaring en de beslissing over dit verzoek.
7.2.2. Verplicht verrichte rechtshandelingen
35 HR 29 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3762 (Roeffen q.q./Jaya B.V), r.o. 3.7. 36 Wessels Insolventierecht III 2013/3018.
37 Art. 6:1 BW.
Naast art. 42 heeft ook art. 47 een aanpassing nodig. Om tijdens de herstructurering de onderneming draaiende te houden, is het van groot belang dat de lopende verplichtingen van de onderneming worden voldaan. Zonder aanpassing van dit artikel zou een dwarsliggende schuldeiser de totstandkoming van het akkoord kunnen frustreren door faillissement aan te vragen. Immers vanaf dat moment ligt het voor de hand dat de schuldeisers, die tijdens de akkoordprocedure ervoor zorgen dat de onderneming gecontinueerd wordt, ervan op de hoogte zijn dat het faillissement van de schuldenaar is aangevraagd en zullen zij, in verband met de vernietiging van de opeisbare schuld, de vrees hebben om hun ontvangen betalingen te moeten terugbetalen. In art. 47, lid 2 wordt daarom bepaald dat de voldoening van een opeisbare schuld na het verzoek tot faillietverklaring niet vernietigbaar is vanwege het feit dat de schuldeiser die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar al was aangevraagd.
7.3 Conclusie
Dat de regeling omtrent de pauliana, zoals bepaald in de Faillissementswet, gewijzigd moet worden om een dwangakkoord buiten faillissement tot stand te laten komen, staat buiten kijf. Het is van groot belang dat een onderneming een financiering kan krijgen om de herstructurering te laten slagen en daarnaast zal de relatie met de crediteuren goed moeten blijven om de onderneming lopende te houden. Ik ben van mening dat het aanvangsmoment van art. 42a, lid 1 te vaag en onzeker is, omdat er voor de overige schuldeisers belangrijke consequenties aan zitten. Wanneer is sprake van ‘het moment van aanbieding van een akkoord’? Dit moment is vatbaar voor manipulatie en misbruik. Als een schuldenaar van een grote onderneming aan bijvoorbeeld drie schuldeisers een akkoord aanbiedt, gaat het moment van art. 42a, lid 1 dan al in?
Ik vind dat een schuldenaar die een akkoord aanbiedt en gebruik wil maken van de regeling omtrent het dwangakkoord buiten faillissement, dit kenbaar moet maken in een openbaar register zoals bijvoorbeeld het handelsregister, zodat dit moment ook voor overige schuldeisers, die niet bij het akkoord zijn betrokken, duidelijk is en maximale zekerheid biedt. De invoering van een fixatiemoment, de datum waarop het aanbieden van het akkoord kenbaar wordt gemaakt, zou hiervoor een oplossing kunnen zijn. Het gevolg is wel dat mogelijk een probleem ontstaat met handelingen die zijn verricht net voor dat moment. Ten aanzien daarvan zouden mijns inziens de gewone regels moeten gelden en hoeft daar geen
uitzondering voor te worden gemaakt, omdat een kredietverstrekker weet of dat moment al dan niet is ingegaan.39
8. Waarborgen voor schuldeisers, aandeelhouders en werknemers
In de hoofdstukken drie en vier heb ik uiteengezet waarom het van belang is dat de mogelijkheid van een dwangakkoord buiten faillissement wordt gegeven. In de hoofdstukken daarna heb ik besproken hoe het akkoord tot stand komt en wat ten aanzien daarvan een paar in het oog springende wijzigingen zijn. In dit hoofdstuk bespreek ik de waarborgen van het akkoord voor de schuldeisers, aandeelhouders en werknemers.
8.1 Schuldeisers
Het akkoord heeft invloed op schuldeisers van wie de rechten worden veranderd. Het is daarom van belang dat er waarborgen voor hen in de nieuwe regeling aanwezig zijn. Het wetsvoorstel kent twee waarborgen. Ten eerste volgt uit art. 371 dat op verzoek van een of meer schuldeisers de rechtbank een rechter-commissaris kan benoemen indien er geschillen zijn over de waardering, klassenindeling en stemming. De rechter-commissaris kan vervolgens aangeven of de wijze van waardering van vorderingen van schuldeisers, de indeling in klassen of de stemprocedure naar zijn voorlopig oordeel voldoet aan de eisen die de rechtbank daaraan zou stellen bij de beoordeling van een verzoek tot algemeen verbindend verklaring van het akkoord. Het betreft dus een marginale toetsing.40 Ten tweede hebben de schuldeisers, indien bij de rechtbank wordt verzocht het akkoord algemeen verbindend te verklaren, de mogelijkheid om schriftelijk redenen op te geven waarom zij van mening zijn dat het verzoek moet worden afgewezen (art. 375, lid 2). De rechter kan vervolgens op grond van art. 373, leden 2 en 3 het verzoek tot algemeen verbindend verklaring afwijzen.
8.2 Aandeelhouders
Een aandeelhouder heeft recht op winst (dividend) en hij heeft zeggenschap. Deze bevoegdheden heeft de aandeelhouder, omdat hij ‘residual claim holder’ is en de onderneming voor zijn risico wordt gedreven. De aandeelhouder loopt het risico om het bedrag dat hij op de aandelen heeft gestort, kwijt te raken, omdat de aandelen in faillissement niets waard zijn. Daarentegen heeft hij recht op winst indien de aandelen meer waard worden. In het dwangakkoord buiten faillissement kunnen de rechten van de aandeelhouders gewijzigd worden, omdat zij de aan hun aandelen verbonden rechten niet kunnen uitoefenen. Bij een debt for equity swap worden vorderingen van crediteuren op een onderneming omgezet in eigen vermogen waardoor zij een aandelenbelang en daarmee zeggenschap in de onderneming
krijgen. Ook voor aandeelhouders is er een waarborg aanwezig: de rechtbank zal het akkoord niet algemeen verbindend verklaren indien een klasse van aandeelhouders niet met het akkoord heeft ingestemd en deze klasse bij vereffening van de boedel een hogere uitkering zou ontvangen dan bij het akkoord. Echter, deze waarborg is puur theoretisch, nu een aandeelhouder in de praktijk eigenlijk nooit zijn kapitaal zal terugkrijgen.
8.3 Werknemers
In faillissement zullen werknemers meestal door de curator worden ontslagen. De curator kan een werknemer na het verkrijgen van toestemming van de rechter-commissaris ontslaan zonder ontslagvergunning, er geldt een opzegtermijn van maximaal zes weken en er gelden geen opzegverboden. In situaties buiten faillissement worden werknemers beschermd.41 Een werknemer zou in de situatie van het dwangakkoord buiten faillissement gekwalificeerd kunnen worden als schuldeiser, indien hij nog loon van de werkgever te vorderen heeft. Echter, uit de Memorie van Toelichting volgt dat werknemers niet onder het wetsvoorstel vallen. In januari 2015 treedt de Wet Werk en Zekerheid in werking en deze wet biedt mogelijkheden om aan te sluiten bij gewijzigde economische omstandigheden.42
8.4 Conclusie
Op grond van het wetsvoorstel zullen schuldeisers beschermd worden. Mijns inziens zouden de schuldeisers op een heel andere manier beschermd moeten worden. In faillissement worden de belangen van de schuldeisers behartigd door een curator, maar waarom wordt er bij een dwangakkoord buiten faillissement niet gekozen voor een persoon die de belangen van de schuldeisers behartigt? Een idee zou zijn om de stille bewindvoerder, die op verzoek van een onderneming door de rechtbank kan worden benoemd, naast de pre-pack ook de mogelijkheid te geven een dwangakkoord buiten faillissement voor te bereiden.43 In het geval
de stille bewindvoerder een dwangakkoord buiten faillissement een meer geschikte oplossing vindt, zal hij deze weg in moeten slaan. Daarbij merk ik op dat hij vanaf dat moment niet meer ‘stil’ zal zijn, maar kenbaar voor de buitenwereld. Door een stille bewindvoerder deze bevoegdheid te geven, wordt voorkomen dat een schuldeiser voor elk geschil de stap naar de
41 Art. 7:663 BW.
42 In mijn scriptie zal ik daar verder niet op ingaan.
43 Bij een pre-pack wordt op verzoek van een onderneming die in zwaar weer verkeert door de rechtbank een
stille bewindvoerder genoemd, die moet gaan onderzoeken of een doorstart of herstructurering van de onderneming mogelijk is.
rechtbank zal maken. De stap naar de rechtbank gaat met formaliteiten en vertraging gepaard en dat heeft de wetgever niet beoogd.
Dat een aandeelhouder door een debt for equity swap zijn aandelen ziet verwateren, vind ik gerechtvaardigd. Immers de onderneming wordt voor risico van de aandeelhouder gedreven. Als de onderneming winst maakt, zal hij recht op winst hebben. Als de onderneming verlies maakt en een herstructurering noodzakelijk is, vind ik het terecht dat de aandeelhouders qua winstrechten en zeggenschap erop achteruit gaan. Het kan mijns inziens niet de bedoeling zijn dat de crediteuren - een deel van - hun vordering kwijtschelden om de onderneming te redden en, wanneer de onderneming weer winst maakt, de aandeelhouders de winst in ontvangst nemen.
9. Scheme of Arrangement
In de vorige hoofdstukken heb ik enkele aspecten van het wetsvoorstel WCO II getoetst aan zijn doelstellingen. In dit hoofdstuk zal ik enkele aspecten van de Engelse akkoordregeling vergelijken met het Nederlandse wetsvoorstel. De Engelse variant van het dwangakkoord buiten faillissement is de zogeheten scheme of arrangement. Deze regeling bestaat al meer dan honderd jaar en speelt vaak een rol bij internationale concerns, waardoor ook Nederlandse ondernemingen en – een gedeelte van - de insolventieadviespraktijk al ervaring met deze procedure hebben. Om die reden heeft de scheme of arrangement als inspiratiebron gediend voor het Nederlandse wetsvoorstel.
9.1 Scheme of arrangement en Company Voluntary Arrangement
Naast de scheme of arrangement (hierna te noemen: ‘scheme’) kent het Verenigd Koninkrijk (Engeland en Wales) de Company Voluntary Arrangement (hierna te noemen: ‘CVA’). Beide varianten kunnen gebruikt worden voor een herstructurering. Alhoewel de scheme vaak wordt gezien als een meer ingewikkelde en duurdere oplossing om frustrerende schuldeisers aan een akkoord te binden, biedt het wel mogelijkheden die bij een CVA niet beschikbaar zijn. Bij de scheme kunnen in tegenstelling tot de CVA bijvoorbeeld schuldeisers met zekerheidsrechten worden gebonden.44 Doordat de scheme meer gelijkenis vertoont met het Nederlandse wetsvoorstel, zal ik alleen deze variant bespreken.
9.2 Voorstel en stemming
De scheme is geregeld in titel 26 van de Companies Act 2006.45 Op grond van art. 895, lid 2 kan een scheme de rechten van de bij de onderneming betrokken personen veranderen. Het proces begint met een verzoek bij de rechtbank, dat kan worden ingediend door de onderneming zelf, schuldeisers, aandeelhouders, een administrator of een liquidator.46 Bij dit verzoek worden ook de verschillende klassen (‘classes’) aangegeven. Indien de rechtbank het verzoek honoreert, zullen zowel de klasse van aandeelhouders als de klasse van schuldeisers apart een vergadering hebben en stemmen over het voorstel.47 Als algemene regel geldt dat schuldeisers zonder economisch belang niet het recht hebben om te stemmen over de regeling
44 Linklaters 2010.
45 Art. 895 tot en met 901 Companies Act 2006. Artikelnummers in dit hoofdstuk zonder wetsaanduiding
verwijzen naar de Companies Act 2006.
46 Een bewindvoerder wordt ‘administrator’ genoemd en een curator ‘liquidator’. 47 Wessels, Ondernemingsrecht 2010, 154.
en dus niet bij het proces hoeven te worden betrokken.48 Uit art. 899 volgt dat voor de goedkeuring de aanwezigheid van ten minste 75% van de waarde van de vorderingen van de klassen van zowel schuldeisers als aandeelhouders vereist is en dat een gewone meerderheid van de stemgerechtigden het voorstel aanvaard heeft.
9.3 Homologatie
Indien de verschillende klassen het voorstel hebben aanvaard, volgt opnieuw een zitting. De rechter neemt een besluit omtrent de homologatie van het akkoord.49 Hij zal overgaan tot
homologatie indien het akkoord eerlijk (‘fair’) is, dat wil zeggen ‘that an intelligent and honest person, a member of the class concerned, and acting in respect of his interest might reasonably approve’.50 Wordt het akkoord gehomologeerd, dan is het bindend voor alle partijen, dus ook voor diegenen die tegen hebben gestemd.51
9.4 Waardering
9.4.1 Uitgangspunt
Door middel van waarderingen kunnen bij herstructureringen de waarde van de onderneming en de belangen van schuldeisers en aandeelhouders worden bepaald. In de Companies Act wordt niet bepaald hoe deze waarderingen moeten plaatsvinden. De Engelse wetgever heeft dit aan de Engelse praktijk en rechtspraak overgelaten. Om een beeld te geven van de manier waarop de Engelse rechter tegen geschillen ten aanzien van waarderingen aankijkt, zal ik twee arresten bespreken die zien op het waarderen van ondernemingen. Re Bluebrook Limited and other companies (hierna te noemen: ‘IMO’) wordt beschouwd als het arrest waarin de U.K. High Court de basis heeft gelegd voor het waarderen van een onderneming.52
9.4.2 Going concern waarde versus intrinsieke waarde
Uitgangspunt voor de waardering van de onderneming is de prijs die een koper op dat moment wil betalen voor de onderneming. De manier waarop de waardering plaatsvindt, wordt overgelaten aan partijen, mits zij kunnen aantonen hoe zij aan die prijs zijn gekomen. In IMO had een van de twee partijen zijn waardering gebaseerd op de going concern waarde: de waarde die een koper bereid is echt te betalen. De andere partij had zijn waardering
48 Re Tea Corporation Ltd [1904] 1 Ch 12.
49 Homologatie wordt ‘sanctioning’ genoemd. 50 Wessels, Ondernemingsrecht 2010, 154. 51 Keay & Walton 2008, p. 196.
gebaseerd op de intrinsieke waarde: een theoretische berekening van de verwachte toekomstige kasstromen. De Engelse rechter gaf in deze zaak de voorkeur aan de going concern waarde, omdat de bewijsvoering ten aanzien van de intrinsieke waarde ontoereikend was. Dat betekent dat een waardering op basis van de intrinsieke waarde niet altijd zal worden afgewezen.
9.4.3 Liquidatiewaarde
In MyTravel Group oordeelde de rechter dat de waardering op basis van de liquidatiewaarde de aangewezen methode is indien het enige alternatief voor de scheme liquidatie zou zijn.53 In deze zaak was liquidatie overduidelijk het enige alternatief, omdat een vergunning van de onderneming was ingetrokken die noodzakelijk was voor de voortzetting indien de scheme niet tot stand zou komen. In de IMO zaak kwam de liquidatiewaarde niet aan de orde. De vraag die gesteld kan worden, is waarom de rechter in deze zaak niet is ingegaan op het waarderen aan de hand van de liquidatiewaarde.
9.5 Conclusie
De scheme kent veel overeenkomsten met het Nederlandse dwangakkoord buiten faillissement. Echter, een aantal verschillen kan niet onopgemerkt blijven. Bij de Engelse regeling is een rechter betrokken vanaf het moment dat een verzoek op grond van art. 896 wordt ingediend. In Nederland kiest de wetgever, ten behoeve van de snelheid en kosten, voor beperking van de rechterlijke betrokkenheid tot slechts de periode waarin om algemeen verbindend verklaring van het akkoord wordt verzocht. Alleen in geval van geschillen kan de rechtbank verzocht worden een rechter-commissaris te benoemen. Ik denk dat in de praktijk zal blijken dat voor elke akkoordprocedure om benoeming van een rechter-commissaris zal worden verzocht, omdat de regeling nieuw is. Ik vraag mij dus af in hoeverre onze regeling sneller en goedkoper zal zijn dan de Engelse.
Daarnaast hebben partijen die geen uitkering krijgen indien de onderneming failliet gaat, op grond van de Companies Act 2006, geen mogelijkheid zich over het akkoord uit te laten dan wel te stemmen. Het Nederlandse wetsvoorstel lijkt enerzijds de Engelse regeling hierin te willen volgen door te bepalen deze partijen het akkoord niet mogen tegenhouden, maar anderzijds wordt aan hen wel stemrecht toegekend.54
53 Re MyTravel Group plc [2004] EWHC 2741. 54 MvT, p. 16.
Tot slot wil ik nog wijzen op een verschil ten aanzien van de waardering. De Engelse wetgever heeft ervoor gekozen de waarderingsmethode te laten ontwikkelen in de praktijk en rechtspraak. Op basis van het wetsvoorstel en de Memorie van Toelichting geeft de Nederlandse wetgever wél een kader op basis waarvan de waardering moet plaatsvinden.55 Dit kan zijn de going concern waarde, de liquidatiewaarde of enige andere vorm van waardering. Ik vraag mij af in hoeverre het nuttig is dat de Nederlandse wetgever dit doet, nu er niet specifiek wordt uitgelegd wat hiermee wordt bedoeld. Ik zou als advies aan de wetgever willen geven te kiezen voor óf een duidelijke uitleg hoe en wanneer welke waarderingsmethode moet worden gebruikt óf de Engelse variant waarbij de praktijk en rechtspraak zullen uitmaken hoe en wanneer een bepaalde waardering het beste kan worden gebruikt.
10. Conclusie
Op dit moment kent de Faillissementswet het surseanceakkoord en het faillissementsakkoord. Aan deze twee akkoorden kunnen volgens deze wet alleen de concurrente schuldeisers worden gebonden. Buiten een formele insolventieprocedure kent Nederland het onderhands akkoord. Deze regeling is geheel onderworpen aan de gewone regels van het vermogensrecht. Voor de totstandkoming van zo’n akkoord moet dus elke schuldeiser instemmen, maar het staat een schuldeiser vrij om te weigeren. In het Payroll-arrest wordt dit bevestigd, maar formuleert de Hoge Raad dat slechts onder zeer bijzondere omstandigheden een crediteur aan een onderhands akkoord kan worden gebonden. In beginsel kunnen ook aandeelhouders niet worden gedwongen mee te werken aan een herstructurering van een onderneming. Uit de jurisprudentie blijkt dat dit anders is indien het belang van de vennootschap aanvullende financiering noodzakelijk maakt, omdat zonder deze financiering surseance van betaling of faillissement dreigt.
Naar aanleiding van de behoefte in de praktijk en de aanbeveling van de Europese Commissie is het wetsvoorstel WCO II geschreven. Op basis van dit wetsvoorstel is het mogelijk om zowel concurrente, preferente en gesecureerde schuldeisers als aandeelhouders aan een dwangakkoord buiten faillissement te binden, zelfs als één of enkele schuldeisers of aandeelhouders zich tegen dit akkoord verzetten. Zij worden door de schuldenaar ingedeeld in verschillende klassen. Schuldeisers met vorderingen en aandeelhouders met rechten die redelijkerwijs als gelijkaardig moeten worden aangemerkt, moeten in dezelfde klasse worden ondergebracht. Daarbij merk ik op dat dit beperkend en vertragend kan werken en niet overeenkomt met de doelstelling van de wet. Per klasse wordt over het akkoord gestemd en het akkoord wordt aangenomen indien alle klassen – met de vereiste meerderheid – met het akkoord hebben ingestemd. Wanneer het akkoord is verworpen, kan de rechtbank het toch algemeen verbindend verklaren als blijkt dat de afwijzende klasse(n) in redelijkheid niet tot dit stemgedrag heeft kunnen komen.
De herstructurering die plaatsvindt op basis van het wetsvoorstel moet zoveel mogelijk worden gebaseerd op de economische waarde van de onderneming. Het staat de schuldenaar vrij zelf een waarderingsmethode te kiezen. Echter, om een goed beeld te krijgen van de waarde van de onderneming en de vorderingen van de schuldeisers zal zowel de going
concern waarde als de liquidatiewaarde moeten worden bepaald. Het waarderen is heel kostbaar, zeker als dit wordt gedaan door verschillende deskundigen, terwijl het uitgangspunt van dit wetsvoorstel is het faciliteren van een goedkope herstructurering. Aan een goedkope wijze van herstructureren zal dus – op basis van het waarderen – niet worden voldaan.
Om de herstructurering op basis van het akkoord te laten slagen, is het van belang dat de artikelen die zien op het leerstuk van de pauliana worden aangepast. Het aanvangsmoment waarop art. 42a, lid 1 ziet, leidt tot onzekerheid. Mijns inziens zou een fixatiemoment hiervoor de oplossing zijn. Door zo’n moment in te voeren, is het voor schuldeisers die niet bij het akkoord betrokken zijn duidelijk dat een schuldenaar zich in deze situatie bevindt.
Voor aandeelhouders en schuldeisers zijn in het wetsvoorstel waarborgen getroffen. Ten aanzien van de belangen van de schuldeisers zou ik een bewindvoerder willen invoeren. In faillissement worden de belangen van de schuldeisers behartigd door een curator, maar in het dwangakkoord buiten faillissement is er voor hen geen belangenbehartiger. Deze (stille) bewindvoerder, die de mogelijkheid heeft een pre-pack te realiseren, wil ik ook de bevoegdheid geven om voor de belangen van de schuldeisers op te komen wanneer een dwangakkoord buiten faillissement meer voor de hand ligt. Hiermee wordt voorkomen dat een schuldeiser voor elk geschil de stap naar de rechtbank zal maken, hetgeen tot formaliteiten en vertraging leidt.
Om dit wetsvoorstel tot stand te laten komen, heeft de – al meer dan honderd jaar oude - scheme of arrangement als inspiratiebron gediend. Door de verschillen tussen beide regelingen, kan het Nederlandse wetsvoorstel niet worden gekwalificeerd als de Nederlandse scheme of arrangement. Dat is natuurlijk ook niet noodzakelijk, maar ik ben wel van mening dat de Nederlandse wetgever van sommige aspecten van het wetsvoorstel de gevolgen voor de praktijk niet helemaal goed overziet. Ik twijfel er niet aan dat het dwangakkoord buiten faillissement een toegevoegde waarde voor de praktijk zal zijn, maar op de vraag of het wetsvoorstel voldoet aan zijn doelstellingen is mijn antwoord – helaas - nee. In plaats van een flexibele en snelle mogelijkheid tot herstructurering van een onderneming die gepaard gaat met weinig formaliteiten, kosten en onzekerheden zal, mijns inziens, de praktijk het tegenovergestelde ervaren.
Literatuurlijst
Barkhuysen & Van Emmerik 2003
T. Barkuysen & M.L. van Emmerik, ‘De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse bestuursrecht’, Jurisprudentie Bestuursrecht plus 2003.
Van Buchem-Spapens & Pouw 2013
A.M.J. van Buchem-Spapens & Th.A. Pouw, Mon. Privaatrecht 2. Faillissement, surseance
van betaling en schuldsanering, Deventer: Kluwer 2013.
Van Galen, Ondernemingsrecht 2014
R.J. van Galen, ‘Knelpunten in ons insolventierecht’, Ondernemingsrecht 2014/81.
Jol 2010
J. Jol, ‘Gedwongen medewerking aan een debt for equity swap; een (on)mogelijkheid?’, te vinden via: www.legalhoudini.nl.
Jol 2013
J. Jol, ‘Wettelijk faciliteren van (financiële) herstructureringen: het dwangakkoord’, te vinden via: www.legalhoudini.nl.
Keay & Walton 2008
A. Keay & P. Walton, Insolvency Law. Corporate and Personal, Bristol (UK): Jordan Publishing 2008.
De Kluiver 2006
H.J. de Kluiver, ‘Noodzaakfinanciering en de rol van de rechter’, in: De financiering van de
onderneming, Kluwer: Deventer 2006, p. 31-51.
Kooiman, Het Financieele Dagblad 2012
J. Kooiman, ‘Bankroet van bedrijven vaak onnodig, Schuldeisers onaantastbaar in ouderwetse Faillissementswet’, Het Financieele Dagblad 12 november 2012.
Polak 2014
C.E. Polak (bewerkt door M. Pannevis), Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2014.
Van Schilfgaarde 2013
P. van Schilfgaarde (bewerkt door J. Winter & J.B. Wezeman), Van de BV en de NV, Kluwer: Deventer 2013.
Schmieman, Ondernemingsrecht 2014
E. Schmieman, ‘De aanbeveling van de Europese Commissie inzake een nieuwe aanpak van faillissement en insolventie’, Ondernemingsrecht 2014/77.
Vriesendorp 2013
R.D. Vriesendorp, Studiereeks Burgerlijk Recht 8. Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2013.
Vriesendorp 2014
R.D. Vriesendorp, ‘Het buitengerechtelijk akkoord en het conceptvoorstel WCO II’, in: Wet
continuïteit ondernemingen (delen I en II) en het bestuursverbod (Preadvies van de
Vereeniging ‘Handelsrecht’), Zutphen: Uitgeverij Paris, p. 67-123.
Vriesendorp, Hermans & De Vries, TvI 2013
R.D. Vriesendorp, R.M. Hermans & K.A.J. de Vries, ‘Herijking faillissementsrecht en het informeel akkoord: gemiste kans of opportunity voor een Nederlandse scheme of arrangement?’, TvI 2013/12.
Wessels 2014
B. Wessels, Insolventierecht VIII. Surseance van betaling, Deventer: Kluwer 2014.
Wessels 2013
B. Wessels, Insolventierecht III. Gevolgen van de faillietverklaring (2), Deventer: Kluwer 2013.
Wessels 2013
Wessels 2013
B. Wessels, Insolventierecht VI. Het akkoord, Deventer: Kluwer 2013.
Wessels, Ondernemingsrecht 2010
B. Wessels, ‘Ondernemingsrecht, Scheme of arrangement: a viable European rescue strategy?’, Ondernemingsrecht 2010, 154.
Jurisprudentie, Parlementaire stukken & Websites
JurisprudentieHoge Raad:
HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628 (Gispen q.q./IFN).
HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5138 (Skygate). HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7799 (Payroll). HR 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7067 (Inter Access).
HR 29 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3762 (Roeffen q.q./Jaya B.V.).
Rechtbank:
Rb. Amsterdam 29 september 2005 (n.g.). Rb. Groningen 20 januari 2006, LJN AV 1689.
Engeland & Wales:
Re Tea Corporation Ltd [1904] 1 Ch 12.
Re Bluebrook Limited and other companies (IMO) [2009] EWHC 2114. Re MyTravel Group plc [2004] EWHC 2741.
Parlementaire stukken
Nederland:
Kamerstukken II 2012/13, 29 911, 74.
Memorie van Toelichting Wet Continuïteit Ondernemingen II.
Europa:
Aanbeveling van de Europese Commissie (12 maart 2014), Een nieuwe aanpak van
faillissement en insolventie. Websites http://www.freshfields.com/en/deals/Freshfields_advises_Dutch_daycare_firm_Estro_Groep_ BV_on_its_successful_restructuring/?LanguageId=0. http://www.linklaters.com/Insights/Publication2051Newsletter/20100118/Pages/Creditorsche mes.aspx.
