EERLIJK ZULLEN WE ALLES SPELEN
De sporter, zijn prestatie en het intellectuele eigendomsrecht
Masterscriptie Informatierecht Door: Joe Jay de Haas
Studentnummer: 10438076
Onder begeleiding van Christiaan Alberdingk-‐Thijm
Inhoud
1. Inleiding ... 3
2. Sport en uitzendrechten ... 5
2.1 Inleiding ... 5
2.2 De omroepen ... 6
2.3 De bonden en clubs ... 7
2.4 De sporters ... 8
2.5 Conclusie ... 9
3. Rechtsgronden voor een vergoeding ... 10
3.1 Inleiding ... 10
3.2 Het auteursrecht ... 11
3.3 De naburige rechten ... 12
3.4 Rechtsgronden ... 12
3.5 Loon naar werken ... 13
3.6 Het persoonlijkheidsargument ... 15
3.7 Het maatschappelijk nut ... 17
3.8 Conclusie ... 18
4. Auteursrecht en sport in de rechtspraak en literatuur ... 20
4.1 Inleiding ... 20
4.2 Geen auteursrecht op sportprestaties ... 20
4.3 Jurisprudentie: sport en het intellectuele eigendomsrecht ... 23
4.4 Conclusie ... 30
5. De Mogelijke Vorm van een Vergoedingsrecht ... 31
5.1 Inleiding ... 31
5.2 Right to publicity ... 32
5.3 De naburige rechten en het auteurscontractenrecht ... 36
Het auteurscontractenrecht ... 38
5.4 Een sportrecht ... 40
5.5 Conclusie ... 42
5. Conclusie ... 42
1. Inleiding
Sport is big business. Waar sportverenigingen van oorsprong vooral amateuristische
organisaties waren die de lichamelijke oefening en recreatie als belangrijkste doelstellingen aanhielden, zijn velen nu verworden tot professionele bedrijven met miljoenenomzetten. De voornaamste reden hiervoor is de populariteit van de sport op televisie. Sinds we de
mogelijkheid hebben gekregen om de wedstrijden van onze favoriete teams of atleten via de ‘buis’ te volgen, zijn sportuitzendingen een onlosmakelijk onderdeel van ons tv-‐dieet geworden. De rechten om deze wedstrijden te mogen uitzenden zijn dan ook zeer gewild, en daardoor weer lucratief. Sportclubs, bonden en andere organisatoren ontvangen vele miljoenen, soms zelfs miljarden, voor toestemming om de belangrijkste sportevenementen in beeld te mogen brengen.
Van al dat geld ziet de persoon in het middelpunt van de belangstelling -‐ de sporter -‐ weinig terug. Natuurlijk, de Ronaldo’s en Federers zitten er dankzij hun salarissen, winstpremies en sponsordeals warmpjes bij, maar zij vormen slechts een kleine en niet-‐representatieve bovenlaag van grootverdieners. Onder de mindere goden, en ook onder de sterren in
sporten waar minder belangstelling voor is, is de situatie veel minder rooskleurig. Zij hebben zelden genoeg aan hun sportinkomsten om rond te komen, en houden er vaak
noodgedwongen een tweede baan op na. Uit een onderzoek van NOC*NSF1 blijkt dat het overgrote deel van de topsporters minder dan het modale Nederlandse jaarsalaris aan inkomsten uit hun sport verdienen.
Er kan een interessante parallel worden getrokken naar de situatie van film-‐ en
televisieacteurs. Ook acteurs werken in een branche waar hun prestatie op televisie wordt uitgezonden, en ook zij zien weinig terug van de hoge inkomsten die daaruit voortvloeien2. Het verschil is dat de acteurs van de wetgever een bundel met rechten hebben gekregen, die hen tot op zekere hoogte recht op zeggenschap en vergoeding geeft voor de exploitatie van hun prestatie. Sinds 1993 moet de producent de (hoofdrol)acteur betalen voor het recht om het werk waarin hij speelt te kunnen (laten) vertonen, en vanaf 2015 komt hier ook een recht op een proportionele vergoeding bij voor elke vertoning van het werk op televisie vertoond.
1NOC-‐NSF, 2014, p.6
2 S. von der Fuhr, B.J. Langenberg, 2010
De relatief recente opkomst van deze naburige rechten heeft, samen met de
commercialisering van de sport op tv, geleid tot discussies over of een vergelijkbaar vergoedingsrecht ook aan sporters zou moeten toekomen. In deze scriptie bespreek ik of het rechtvaardig, wenselijk en haalbaar is om zo’n recht voor sporters te introduceren. Ik heb mijn onderzoeksvraag als volgt geformuleerd:
Is het mogelijk en wenselijk om sporters een recht op de media-‐exploitatie van hun prestatie op basis van het intellectuele eigendomsrecht te geven?
Deze vraag probeer ik in vier stappen te beantwoorden. Ten eerste geef ik een korte schets van de handel in uitzendrechten en de financiële positie van de sporter, om enige
achtergrond te geven over het speelveld waarin de problematiek, die in deze scriptie besproken wordt, zich afspeelt. In het tweede hoofdstuk bespreek ik de mogelijke rechtsgronden voor een recht op vergoeding, aan de hand van de argumenten die doorgaans ter rechtvaardiging van het auteursrecht en de naburige rechten gebruikt worden. Vervolgens kijk ik met een kritisch oog naar de Nederlandse en Europese
rechtspraak op dit gebied, alsook de daaruit voortvloeiende discussies over het onderwerp in de juridische literatuur. Ten slotte geef ik drie mogelijke vormen waarin het recht in ons rechtssysteem zou kunnen worden ondergebracht.
Om niet te vaak op herhaling te vallen is het nuttig om van te voren een paar definities te geven. De termen ‘vergoedingsrecht’ zal vaak in het stuk terugkomen. Daarmee wordt hier bedoeld een recht op vergoeding voor de televisie-‐exploitatie van de prestatie van sporters. ‘Televisie-‐exploitatie’ betekent weer de uitzending voor (direct of indirect) commerciële doeleinden op televisie of over vergelijkbare beeldmedia zoals het internet. ‘Sporters’ zijn hier atleten in elke willekeurige discipline, die hun sport competitief en op een hoog niveau beoefenen. Met ‘sportprestaties’ worden weer de wedstrijden, toernooien of andere competitieve evenementen waaraan deze sporters deelnemen bedoeld.
2. Sport en uitzendrechten
2.1 InleidingSport is goed voor lichamelijke oefening, maar daarnaast ook voor het vermaak van toeschouwers. Dit is niets nieuws: het stadion in het Griekse Olympia, waar de originele Olympische Spelen werden georganiseerd, kon al zo’n 45.000 toeschouwers onderbrengen. De Romeinse dichter Juvenalis noemde ‘brood en spelen’ als de belangrijkste zaken die een leider aan het volk in ruil voor steun kon geven, waarmee hij doelde op voedsel enerzijds en de gladiatoren-‐ en dierengevechten in het Colosseum en de paardenrennen in het Circus Maximus anderzijds. In de 19e eeuw begonnen organisatoren van sportwedstrijden, in Europa en vooral in de VS, in te zien dat er geld te verdienen viel met het vragen van entree voor bijvoorbeeld honkbalwedstrijden, paardenrennen en bokspartijen. Met de opkomst van de radio in de jaren ‘20 van de vorige eeuw werd een nog groter publiek bereikt. Verslaggevers in het stadion lieten met hun kleurrijke commentaren de wedstrijd in huiskamers door het hele land tot leven komen. De televisie, vanaf de jaren ‘50 in
Nederlandse huishoudens te vinden, had een vergelijkbaar effect. Men kon nu zelf zien wat er gebeurde, in plaats van gebonden te zijn aan de interpretatie van de radioverslaggever. Voor niets gaat de zon op, en organisatoren van populaire wedstrijden en evenementen beseften al vroeg dat ze geld voor het recht om de wedstrijden uit te zenden konden vragen. De eerste uitzendrechtendeal voldeed zich in Groot-‐Brittannië in 1961, toen de omroep ITV 150.000 pond neerlegde voor het recht om 25 voetbalwedstrijden van de hoogste Engelse competitie uit te zenden. De afgetroefde staatsomroep BBC kwam met een uitvinding om toch nog voetbal op tv te kunnen brengen: Match of the Day, een programma dat enkel samenvattingen van wedstrijden bracht. Dit concept zou zowel in het voetbal als in andere sporten een belangrijke vorm van sportverslaggeving worden.
Lange tijd bestond in de meeste Europese landen een staatsmonopolie op het
televisiebestel: alleen publieke omroepen kregen een vergunning om over de ether uit te zenden. Met een helpende hand van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens3 werd de Europese markt langzaam geliberaliseerd, zodat ook commerciële zenders programma’s mochten uitzenden. In Nederland gebeurde dit in 1989, met de intrede van RTL. Deze liberalisering heeft een grote invloed gehad op de explosieve ontwikkeling van de handel in uitzendrechten voor sportwedstrijden. In plaats van gebonden te zijn aan onderhandelen met de publieke omroep waren rechthebbenden nu vrij om publieke en commerciële
3 In het Lentia arrest (EHRM 26 oktober 2010 13914/88 (Informationsverein Lentia en
anderen/Oostenrijk) overwoog het EHRM voor het eerst dat er geen “pressing need” voor publieke uitzendmonopolies was.
partijen tegen elkaar op te laten bieden. Daarnaast konden de commerciële partijen door hun reclame-‐inkomsten vaak veel meer geld voor de rechten bieden. Uiteindelijk zorgde het nieuwe geld ervoor dat rechten voor evenementen als de Olympische Spelen miljarden euro’s waard werden.
De drie belangrijkste partijen in de ‘sportindustrie’ zijn de omroepen (die voor het geld zorgen), de bonden en clubs (die de sporten organiseren) en de sporters zelf. Hieronder een korte schets van de drie partijen.
2.2 De omroepen
Voor de omroepen zijn populaire sportevenementen een waardevol onderdeel van hun programma-‐aanbod. Dit heeft ten eerste natuurlijk te maken met de hoge kijkcijfers: de Olympische Spelen van 2008 vormen bijvoorbeeld wereldwijd het best bekeken televisie-‐ evenement ooit. Voor de Verenigde Staten is dat de meest recente (ten tijde van schrijven) editie van het koningsevenement in het American Football, de Superbowl. Op 1 februari 2015 zagen 114,4 miljoen Amerikanen -‐ meer dan een derde van de hele bevolking -‐ de New England Patriots van de Seattle Seahawks winnen4. In Nederland ging een nog hoger
percentage van de bevolking in 2010 voor de finale van het WK voetbal tussen Oranje en Spanje zitten: 8,7 miljoen, oftewel de helft van alle mannen, vrouwen en kinderen in het land5.
Door de hoge kijkcijfers kunnen er grote bedragen voor zendtijd in de omringende reclameblokken worden gevraagd. Het uitzenden van sport heeft nog andere voordelen voor de omroep. Sommige competities, onder andere de Eredivisie voetbal en de Formule 1, zijn rendabel genoeg om op een eigen betaalzender uitgezonden te worden. Ook het feit dat sport populair is als iets om met vrienden in de kroeg te kijken, is voor de omroep lucratief. Dit is een zogenaamde secundaire openbaarmaking onder het auteursrecht, en zorgt ervoor dat de kroegbaas geldt verschuldigd is aan de omroep6. Ten slotte heeft sport als voordeel dat het op meerdere manieren gepresenteerd kan worden. Bij voetbal kunnen zowel de rechten op rechtstreekse uitzendingen van wedstrijden als op die van de samenvattingen verkocht worden, waardoor twee omroepen feitelijk hetzelfde product kunnen kopen zonder in elkaars vaarwater te komen.
De term ‘uitzendrechten’ is overigens in zekere zin onvolledig. Naast het recht om
sportevenementen uit te zenden omvat het vaak ook het recht (ofwel de plicht) om zelf het filmwerk te (laten) verrichten. Dit is in het kort ook de grondslag waarop de bescherming
4 Feeney, 2015
5 Stichting KijkOnderzoek, 2011
van de rechten in Nederland gebaseerd is: de organisator geeft alleen de cameraploeg van de omroep, waarmee een overeenkomst is gesloten, toegang tot het evenement en de omroep verkrijgt het auteursrecht op de resulterende beelden7.
2.3 De bonden en clubs
Voor sommige sporten worden de rechten door de organiserende bonden verkocht. Dit is vaak het geval bij grote internationale evenementen, en sporten voor individuele atleten in plaats van teams. Een voorbeeld is de Olympische Spelen: het Internationaal Olympisch Comité (IOC) sluit deals met omroepen over de hele wereld voor de rechten om live beelden van de spelen uit te zenden. Ook de rechtenhandel in de Formule 1 werkt min of meer volgens dit principe.
In het profvoetbal was de bond ook lange tijd de standaard-‐intermediair tussen de clubs en de omroepen, maar dit veranderde begin jaren ‘90 toen voetbalclubs op het hoogste niveau in Engeland besloten om de rechten zelf te exploiteren. Het succes van deze actie zorgde ervoor dat voetbalclubs in de meeste andere Europese competities dit voorbeeld volgde, Nederland incluis.
De televisiegelden zijn voor veel bonden en profteams de belangrijkste bron van inkomsten. Zowel bij het WK voetbal als bij de Tour de France komt ongeveer twee derde van de omzet uit de televisiegelden8. Ook in absolute getallen zijn de inkomsten uit uitzendrechten hoog. Zie ter indicatie figuur 1 voor een overzicht van enkele van de meest waardevolle
voetbalcompetities en de bedragen die ze aan televisie-‐inkomsten binnenhaalden.
Land Competitie Periode Bedrag
Engeland Premier League 2010-‐2013 €1,875 miljard Italië Serie A 2010-‐2012 €1,16 miljard Duitsland Bundesliga 2009-‐2013 €1 miljard Frankrijk Ligue Un 2008-‐2009 €1,86 miljard Spanje Liga BBVA 2009-‐2012 €700 miljoen Nederland Eredivisie 2013-‐2025 €1 miljard
7 Meer over deze constructie, en de problemen die eruit voortvloeien, in hoofdstuk 4.
2.4 De sporters
In sommige gevallen delen de sporters indirect mee met de grote winsten van de bonden en clubs. Zoals algemeen bekend verdienen bijvoorbeeld topvoetballers jaarlijks miljoenen, wat natuurlijk vooral mogelijk is door de tv-‐inkomsten van de clubs. Deze hoge salarissen zijn echter niet representatief, niet voor voetballers en zeker niet voor sporters in het algemeen. Volgens Nieuwsuur verdienen honderden spelers in de eerste divisie jaarlijks minder dan 25.000 euro, niet genoeg om een pensioen mee op te bouwen9. Bovendien spelen een aantal voetballers in de Eredivisie op amateurbasis, in de hoop een contract af te dwingen. Zij verdienen dus niets aan salarissen.
Het voetbal is nog een uitzondering, in dat het überhaupt mogelijk is om veel geld eraan te verdienen. Veel andere sporten bieden die kans niet, ook als er wel hoge
televisieopbrengsten zijn. Het meest schrijnende voorbeeld is de Olympische Spelen,
waarbij het IOC geen cent van de astronomische inkomsten aan de atleten uitbetaald10. Een deel van de inkomsten gaat naar de nationale Olympische comités, die het naar eigen inzicht weer aan de atleten kunnen uitkeren. Meestal gebeurt dit echter alleen als er een medaille behaald wordt, voor de rest krijgt de atleet alleen een onkostenvergoeding voor zijn participatie. NOC-‐NSF heeft in 2014 een onderzoek uitgevoerd naar de financiële situatie van aangesloten sporters, waaronder roeiers, schaatsers en hockeyers. Hieruit volgde dat maar liefst 61% van de respondenten 20.000 euro per jaar of minder aan inkomsten uit hun sport verwerven. 82% verdiende minder dan 30.000 euro, onder het modale Nederlandse jaarsalaris van 35.000 euro11. Veel sporters moeten een tweede baan aanhouden om rond te kunnen komen. Het onderzoek bracht ook de sport-‐gerelateerde kosten voor de sporter in kaart die niet door NOC-‐NSF werden vergoed. Voor 43% van de sporters lagen deze tussen de 1.500 euro en de 5.00 euro, en voor nog eens 43% zelfs hoger dan 5.00012. Geen kleine bedragen, zeker gezien de lage inkomsten.
Voor bijna alle sporters geldt bovendien dat ze zelden een lange carrière tegemoet kunnen zien. Volgens Brits onderzoek kan de gemiddelde voetballer bijvoorbeeld maar tot zijn 35ste levensjaar mee komen in het profvoetbal13, dertig jaar te weinig om het tot de
pensioensleeftijd te schoppen. Doordat het voetbal het grootste deel van de tijd van de speler opeist in de jaren dat zijn leeftijdsgenoten aan het studeren of een vak aan het leren zijn, heeft hij doorgaans weinig kans om zich buiten het veld te ontwikkelen. Hij komt dus
9 Dijkstra en Westrate, 2012
10Taylor, 2012
11 NOC-‐NSF, 2014, p. 6
12 Idem, p.8
rond zijn 35ste meestal zonder enige relevante werkervaring of scholing de arbeidsmarkt op, waar hij moet proberen mee te komen met mensen die een grote voorsprong op beide fronten hebben. Het is dan ook niet verbazingwekkend dat drie van de vijf profs binnen vijf jaar na het einde van hun loopbaan failliet zijn14. Een sportcarrière vergt ten slotte vaak een zware fysieke tol. Versleten gewrichten zijn eerder regel dan uitzondering bij voetballers, en onder bijvoorbeeld boksers en rugbyspelers komen veel hersenschuddingen voor. Kortom, de sportersloopbaan is niet de jongensdroom die we ons vaak voorstellen.
2.5 Conclusie
Uitzendrechten van sportevenementen zijn ten eerste lucratief voor de omroepen, ze halen een product binnen met een hoge kijkdichtheid en veel mogelijkheden tot adverteren. Ook voor de organiserende bonden en clubs is het doorgaans de belangrijkste inkomstenbron. Zonder televisierechten zouden professionele sporten in hun huidige vorm niet bestaan. De sporters zelf zijn in de meeste gevallen echter niet enorm gebaat bij de huidige constructie. Olympische Atleten in het bijzonder krijgen weinig loon naar werken relatief tot de
astronomische inkomsten die de televisieuitzendingen van hun prestaties binnenbrengen. Relatief weinig atleten kunnen rondkomen van wat ze met hun prestatie verdienen. Een extra inkomstenbron zou in veel gevallen dus goed van pas komen.
14 Dean, 2013
3. Rechtsgronden voor een vergoeding
3.1 InleidingIn het vorige hoofdstuk concludeerde ik dat een extra inkomstenbron voor profsporters welkom en op het eerste gezicht ook rechtvaardig zou zijn, door de grote inkomsten uit de uitzendrechten in vergelijking met het lage honorarium van de gemiddelde sporter. Een vorm van intellectueel eigendomsrecht is een mogelijke optie hiervoor, vooral omdat de positie van sporters in zekere zin vergelijkbaar is met die van film-‐ en televisieacteurs. Acteurs hebben sinds 1993 tot op zekere hoogte zeggenschap over het gebruik van hun prestatie, op grond van de aan het auteursrecht verwante naburige rechten. In dit
hoofdstuk bespreek ik of een beschermingsrecht voor sporters op dezelfde gronden als het auteursrecht en de naburige rechten gestoeld kan worden. Ten eerste zal ik de twee relevante bestaande vormen van intellectueel eigendom kort uiteenzetten.
3.2 Het auteursrecht
Het auteursrecht, in Nederland geregeld in De Auteurswet 1912 (Aw) is het exclusief recht van de maker op het door hem vervaardigde werk15. Een werk kan nagenoeg elke vorm aannemen, zolang het maar voor menselijke (zintuigelijke) waarneming vatbaar is, en niet alleen in het hoofd van de bedenker bestaat16. Een verhaal is bijvoorbeeld waarneembaar wanneer het op papier uitgeschreven wordt; een ontwerp voor een gebouw wanneer het uitgetekend is. De maker is bijna altijd de bedenker van het werk: de schrijver, componist, ontwerper, schilder, fotograaf et cetera. Hij hoeft geen formaliteiten te verrichten om het auteursrecht op zijn werk te verkrijgen, als hij zijn idee een waarneembare vorm geeft ontstaat het automatisch. Wel is er een minimumvereiste van creativiteit nodig; het zogenaamde eigen oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel van de maker17. Een vakantiekiekje voldoet hier bijvoorbeeld doorgaans niet aan, een foto van een in een studio gestileerd stilleven meestal wel.
Wanneer het auteursrecht ontstaat is het in Nederland tot 70 jaar na de dood van de maker geldig. In die periode krijgt hij (en na hem zijn erfgenamen) een bundel economische
rechten over het werk in kwestie. Onder Nederlands recht worden deze rechten onderverdeeld in het recht om het werk openbaar te maken (artikel 12 Aw) en het te
verveelvoudigen (artikel 13 Aw). “Openbaar maken” omvat alle handelingen die ervoor
zorgen dat het werk beschikbaar wordt gesteld aan het publiek; van het verkopen van exemplaren van een boek in de winkel tot het draaien van een plaat op de radio. “Verveelvoudigen is op alle verschillende manieren het werk kopiëren of overnemen, hieronder vallen bijvoorbeeld ook het vertalen van een boek of het bewerken ervan voor een film. Dit zijn beide exclusieve rechten, wat betekent dat de rechthebbende ze als enige mag verrichten of toestemming aan derden kan geven om dit te doen. Er zijn wel enkele uitzonderingen op de regel dat toestemming nodig is, bijvoorbeeld voor het maken van kopieën voor eigen gebruik en voor gebruik in het onderwijs. Voor sommige van deze uitzonderingen moet wel een vergoeding aan de rechthebbende betaald worden, voor andere rechten is dit niet vereist.
Naast de economische rechten geeft de auteurswet de maker ook een aantal
persoonlijkheidsrechten, te vinden in art. 25 Aw. Hieronder vallen bijvoorbeeld het recht op
naamsvermelding bij vertoning van het werk en het recht om zich te verzetten tegen verminking ervan. De economische rechten kunnen geheel of gedeeltelijk worden
overgedragen (al dan niet tegen betaling), de persoonlijkheidsrechten niet. De overdracht
15 Artikel 1, Auteurswet 1912
16 Gielen, 2011, p. 426
wordt bij filmwerken vermoed automatisch te gebeuren: de auteursrechten van de scenarist en regisseur gaan tenzij anders afgesproken naar de producent van het werk. Hiervoor is de producent wel een billijke vergoeding aan de rechthebbenden verschuldigd. Naast een overdracht kan de rechthebbende ook een licentie voor gebruik uitgeven, hij behoudt dan zijn auteursrecht maar bevoegd een ander wel om het werk onder de licentievoorwaarden te gebruiken of te exploiteren.
Ten slotte is voor dit onderwerp nog het portretrecht uit art. 21 een relevant onderdeel van de Auteurswet. Indien er zonder opdracht een foto (of een andere vorm van een portret, zoals een schets) van iemand gemaakt wordt kan de geportretteerde persoon zich, indien hij daar een redelijk belang bij heeft, verzetten tegen publicatie. Dit artikel wordt vaak
aangegrepen door beroemdheden, die willen voorkomen dat roddelbladen compromitterende foto’s van ze naar buiten brengen.
3.3 De naburige rechten
De compositie van een popliedje is een werk, het op instrumenten spelen van datzelfde liedje is een uitvoering. Hetzelfde geldt voor films: de dialoog in het script is een (onderdeel van) een werk, de manier waarop de acteurs de dialoog voordragen is de uitvoering. Aan de uitvoering werd traditioneel geen bescherming onder het auteursrecht toegekend. Voor het grootste deel van de geschiedenis van het auteursrecht was dit ook niet nodig; het was voor de tijd van de filmcamera en de grammofoon immers onmogelijk om uitvoeringen vast te leggen. Er kon dus tot het einde van de 19e eeuw nauwelijks voordeel getrokken worden uit de uitvoering van een ander. In de 20ste eeuw werd deze uitsluiting, met de opkomst van de filmindustrie en de popmuziek, echter steeds moeilijker te verdedigen. In Nederland werd in 1993 uiteindelijk een wet aangenomen die uitvoerend kunstenaars een aan het auteursrecht verwante vorm van bescherming gaf: de Wet op de naburige rechten (zogenoemd omdat de rechten ‘naburig’ aan het auteursrecht zijn).
De Wet op de naburige rechten (WNR) geeft aan uitvoerende kunstenaars dus een
bescherming die nauw verwant is aan het auteursrecht van makers. Net als het auteursrecht ontstaan naburige rechten bijvoorbeeld ook zonder formaliteit. Ook geven ze de
rechthebbende een aantal economische-‐ en persoonlijkheidsrechten. Met betrekking tot filmwerken geldt ook hetzelfde vermoeden van overdracht van rechten naar de producent ten aanzien van acteurs als in de Auteurswet voor andere rechthebbenden bestaat (artikel 4). Ook de acteurs hebben daarbij recht op een billijke vergoeding.
3.4 Rechtsgronden
Nieuwe vormen van intellectuele eigendomsrechten worden niet lichtvoetig door de
van een met een intellectueel eigendomsrecht vergelijkbare bescherming alleen verdedigbaar is als het beschermingsobject op één lijn met een bestaand intellectueel eigendomsrecht geplaatst kan worden18. Zoals Van Engelen opmerkt19volgt hieruit dat er eenzelfde rechtvaardiging voor het recht moet zijn, of anders gezegd dat de rechtsgrond van het nieuwe recht met een bestaand recht overeen moet komen. Een aan het auteursrecht en de naburige rechten verwante beschermingsvorm zou dus dezelfde rechtsgrond als de twee bestaande rechten moeten hebben20
In de Westerse rechtstradities zijn drie hoofdargumenten te onderscheiden waarmee het auteursrecht (en later ook de naburige rechten) verklaard en gerechtvaardigd worden. Aan de ene kant vinden we het rechtvaardigheidsbeginsel, ofwel de theorie dat aan de maker op grond van natuurlijke rechtvaardigheid een recht op (de exploitatie van) zijn werk moet toekomen. Deze brede groep van argumenten wordt vooral in de Franse en Duitse
rechtstradities als voornaamste rechtvaardiging voor het auteursrecht gegeven en kan weer onderverdeeld worden in het loon-‐naar-‐werken-‐argument en het
persoonlijkheidsargument. Aan de andere kant vinden we de utilisten, die als rechtsgrond naar het maatschappelijk nut van het auteursrecht wijzen en vooral in de Angelsaksische landen bijval hebben gevonden. In Nederland is het uitgangspunt dat er niet één
rechtsgrond voor het auteursrecht is aan te wijzen, de rechtvaardiging moet in een combinatie van de drie stromingen gezocht worden21. Ik zet hieronder de drie
hoofdargumenten uiteen, waarna ik bij elk argument bespreek in hoeverre het ook voor een beschermingsrecht bij sportprestaties zou kunnen gelden.
3.5 Loon naar werken
Zoals gezegd wordt de grondslag voor het intellectuele eigendomsrecht in de Franse en Duitse rechtstradities vooral in de gerechtvaardigde belangen en rechten van de maker zelf gezocht. Deze rechtsgrond komt weer in twee verschillende smaken. De oudere stroming, geïnspireerd door de ideeën van de Britse filosoof John Locke, ziet het intellectuele eigendomsrecht als het loon naar werken voor de maker. In de woorden van de negentiende-‐eeuwse jurist De Savornin-‐Lohman:
18 HR 27 juni 1986, NJ 1987, 191 m. nt. Van Nieuwenhoven Helbach (Decca/Holland Nautic)
Van Engelen, 1989, p. 281
19 Van Engelen, 1994, p. 149
20 Omdat de naburige rechten grotendeels een uitbreiding of toevoeging op het auteursrecht zijn is grondslag
is voor deze twee rechten nagenoeg hetzelfde. Om die reden, en om storende herhaling te voorkomen, gebruik ik in de bespreking van de rechtsgronden (3.5 tot en met 3.7) de term ‘auteursrecht’ voor beiden.
“En zullen wij dan den uitvinder zijn eigendomsregt betwisten, hem wiens regt steunt op den regtmatigsten aller titels, den arbeid? De arbeid toch, die door velen als de eenige
regtmatige wijze van eigendoms-‐verkrijging beschouwd wordt is de titel, maar ook de eenige titel waarop de uitvinder beweert dat zijn regt rust. Jaren lang welligt heeft hij gewerkt, en naar een voor anderen zigtbaar doel gestreefd. Mag die arbeid des geestes niet even goed zijne natuurlijke belooning vinden als die des lichaams?”22
Dit is waarschijnlijk de meest simpele manier om het auteursrecht te rechtvaardigen: de maker van immateriële objecten wordt gelijkgesteld aan de maker van materiële objecten. De meubelmaker heeft het recht om een door hem vervaardigde tafel te al dan niet te verkopen, waarom dan niet de schrijver met zijn boek? De waarde van het werk van de schrijver zit echter niet in een enkele fysieke manifestatie van het werk (een exemplaar van het boek) maar in het verhaal, de personages en dialogen daarin. Om de schrijver loon naar werken te geven moet dus die immateriële kant van zijn werk beschermd worden, naast zijn algemene eigedomsrecht op fysieke exemplaren van zijn arbeid.
Een vaak gehoorde kritiek23 tegen het loon naar werken-‐argument is dat er genoeg
ambachten zijn waarin alleen loon verdient wordt, zonder een verder recht op de exploitatie van het resultaat van de geleverde arbeid. Waarom zou dit anders moeten zijn voor iemand die ‘toevallig’ werken van wetenschap of kunst vervaardigt? Als repliek wordt vaak weer gesteld dat er bij zulke ambachten wel degelijk een exploitatierecht bestaat, maar dat het recht wordt ‘afgekocht’ via salaris. Met andere woorden, in beide gevallen krijgt men loon naar werken, maar door de aard van de soorten werken die door het auteursrecht worden beschermd is het praktischer om dit loon via een exploitatierecht aan de maker toe te kennen.
In hoeverre gaat het rechtvaardigheidsargument op voor een vergoedingsrecht bij
sportprestaties? Zoals in het tweede hoofdstuk omschreven is de financiële situatie van de gemiddelde topsporter alles behalve rooskleurig. Olympische atleten zijn bijvoorbeeld grotendeels overgeleverd aan de gulheid van hun nationaal Olympisch comité, onder de voetballers zijn alleen de vedetten spekkoper en autocoureurs moeten vaak zelf
sponsorgeld bij elkaar sprokkelen om een racestoeltje te veroveren. De enquête van NOC-‐ NSF schetst het beeld van een branche waarin de ‘werknemers’ ver beneden modaal
verdienen, maar voor wie het, juist door het feit dat ze intensief met topsport bezig zijn, erg moeilijk is om extra inkomsten te verwerven. Tegelijkertijd zijn de sporters de enige reden dat evenementen als de Olympische Spelen het bekijken waard, en daardoor weer lucratief,
22 De Savornin Lohman, 1862, p. 230
zijn. Het is dus geenszins onredelijk om te stellen dat topsporters onvoldoende loon naar werken voor hun prestaties krijgen. Een vergoedingsrecht zou naar mijn mening dus volgens het loon naar werken-‐argument gerechtvaardigd kunnen worden.
3.6 Het persoonlijkheidsargument
Nieuwer dan de loon-‐naar-‐werken theorie is het persoonlijkheidsargument. Dit argument vindt zijn oorsprong in de eigendomstheorie van de Duitse filosoof Hegel, en is dan ook vooral in Duitsland prominent geworden. Hegel beredeneerde de noodzaak van het intellectuele eigendom aan de hand van zijn ideeën over vrije wil, volgens hem het belangrijkste onderdeel van de menselijke geest24. De vrije wil manifesteert zich in een drang om de wereld te beïnvloeden, door het verkrijgen en behouden van fysieke objecten (‘gewoon’ eigendom), maar ook door het creëren en uitten van ideeën, zoals bijvoorbeeld door het vervaardigen van werken van wetenschap of kunst. Beide soorten wilsuiting vormen een onlosmakelijk onderdeel van de persoonlijkheid van degene die ze uit, en dienen daarom beschermd te worden tegen derden. Deze rechtsgrond zien we vooral terug in het vereiste onder het Nederlandse auteursrecht dat een werk een eigen persoonlijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt25.
Hughes merkt op dat de theorie van Hegel niet voor elke soort werk even duidelijk op gaat26. Bij een schrijver van romans kan vaak (doch ook niet altijd) een eigen stijl ontdekt worden, maar geldt dit ook voor bijvoorbeeld de schrijver van schoolboeken die aan lesdoelen van de overheid gebonden is? Drukt de maker van een computerprogramma (welke in beginsel voor auteursrecht vatbaar is) wel echt zijn persoonlijkheid uit, of maakt hij vooral door de techniek voorgeschreven keuzes om een bepaald resultaat te bereiken? Een vergoedingsrecht voor sporters kampt eigenlijk met hetzelfde probleem; voor sommige takken van sport is meer persoonlijkheid te bespeuren dan voor anderen. Onderaan de ‘persoonlijkheidsladder’ staan bijvoorbeeld de hardlopers. Hardlopen biedt nauwelijks ruimte voor persoonlijke invulling; er kan hoogstens gezegd worden dat sommige lopers een eigen techniek hebben waardoor ze sneller dan hun tegenstanders gaan. De verschillen blijven ook daarin echter klein, zo klein alleen het geoefende oog ze zal zien. Hetzelfde geldt voor onder andere schaatsers, jockeys en beoefenaars van andere sporten waarbij het doel is om zo snel mogelijk een bepaald parcours af te leggen. Voor wielrenners kan nog gezegd worden dat ze een zekere strategie toepassen (Wanneer ga ik demarreren? Wie van mijn team moet voorop rijden?) maar het een en ander blijft magertjes.
24 Zie voor een uitgebreide bespreking Hughes, 1998, p.335 e.v.
25 Onder andere uitgedrukt in HR 16 juni 2006, NJ 2006, 585 m.nt. Spoor (Lancome/Kecofa).
Bij sporten waar de deelnemers meer (figuurlijke) speelruimte hebben wordt het makkelijker te beargumenteren dat ze een prestatie leveren die een extentie van hun persoonlijkheid vormt. Boxer Muhammad Ali werd bijvoorbeeld wereldberoemd door zijn
Rope-‐a-‐dope-‐tactiek, welke inhield dat hij kundig zijn (fysiek sterkere) tegenstander uitputte
met ontwijkingen alvorens genadeloos toe te slaan. In het voetbal vinden we onze eigen Johan Cruijff, die met de Cruijff turn zijn tegenstanders misleidde door te doen alsof hij zou schieten maar vervolgens de bal achter zijn standbeen te spelen. Ten slotte is er rugby-‐ster Jonny Wilkinson. Hij schoot Engeland in 2003 naar de wereldtitel met zijn unieke vrije trappen, waarvoor hij eerst een soort bidhouding aannam om het juiste traject van de bal te bepalen. Zo zijn er nog vele voorbeelden te verzinnen van tactieken, stijlen en
karakteristieke trekjes die onmiskenbaar met bepaalde atleten worden geassocieerd. Natuurlijk, de ‘mindere goden’ in elke sport zullen deze unieke trekjes minder snel hebben, maar geldt hetzelfde niet voor bijvoorbeeld soapacteurs of sessiemuzikanten? Ook in de kunsten zijn er gradaties in de mate van persoonlijke inbreng die door de maker worden aangebracht, wat geen uitsluiting van hun prestatie aan het intellectuele eigendomsrecht tot gevolg heeft.
De meest duidelijke uiting van de persoonlijkheid zien we echter in de zogenaamde expressiesporten. Beoefenaars van onder meer kunstschaatsen en turnen voeren
ingestudeerde routines uit, waarbij ze punten verdienen door hun creativiteit tot uiting te brengen. Ze kiezen daarnaast hun eigen kleding en muziek uit, ook te zien als onderdelen van hun persoonlijkheid. Hetzelfde geldt, wellicht verassend, voor extreme sporten als
freestyle skiën en skateboarden, waarbij in competitieverband wordt gescoord met het
vertonen van unieke trucs. Ook denksporten zijn goede voorbeelden van sporten waarbij de persoonlijkheid van de sporter zich manifesteert: schaakmeesters hebben hun eigen unieke strategiën, die vaak ook naar hun vernoemd worden.
Het persoonlijkheidsargument blijft echter de minst consistente rechtsgrond om een vergoedingsrecht voor sporters mee te rechtvaardigen. Wat opgaat voor sommige sporten geldt weer niet voor anderen, en sowieso zijn de elementen van persoonlijkheid meestal meer bijzaak in de sport. Het gaat er niet om dat de sporter zijn persoonlijkheid uit, maar eerder dat de wedstrijd gewonnen wordt. Er kan kortom niet gesproken worden over een stevige rechtvaardigingsgrond.
Dit onderwerp wordt overigens nader besproken in het volgende hoofdstuk in de context van de discussie tussen Dommering en Klos27.
27 Zie p. 20
3.7 Het maatschappelijk nut
Waar de continentale filosofen de rechtvaardiging van het auteursrecht vooral in de
belangen van de maker zoeken, kijken de Britten en Amerikanen meer naar het belang voor de samenleving in het algemeen. De utilisten, met Jeremy Bentham en John Stuart Mill als boegbeelden, zien het auteursrecht als een aansporing voor makers om werken te
vervaardigen en aan het publiek beschikbaar te stellen die zonder zo’n recht nooit zouden bestaan. Kunstenaars en wetenschappers worden erdoor in staat gesteld om te verdienen aan de werken die ze voortbrengen, waardoor ze eerder de benodigde middelen (tijd, geld e.d.) zullen investeren om de werken te vervaardigen28. De samenleving wordt daardoor beter, omdat men beschikking over deze werken krijgt. We onderscheiden twee belangrijke elementen van deze theorie: er moet sprake zijn van een algemeen nut, dat gebaat is bij het verlenen van prestatiebescherming.
In hoeverre kan de utilistische theorie toegepast worden om een vergoedingsrecht voor sporters te rechtvaardigen? Met andere woorden, bestaat er een algemeen nut dat mogelijk door een vergoedingsrecht voor sportprestaties gediend zou kunnen worden? En, is een vergoedingsrecht een goede manier om dit nut te dienen? Sport an sich is een zaak van algemeen nut, dat blijkt alleen al uit het feit dat het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport jaarlijks ongeveer 120 miljoen euro erin investeert29. Dit geldt gaat naar twee hoofddoelen: het aanmoedigen van beweging onder de Nederlandse bevolking en de ondersteuning en verbetering van de Nederlandse topsport. In het eerste geval is het uiteindelijke nut het verbeteren van de volksgezondheid; beweging is immers (naast gezonde voeding) het belangrijkste wapen tegen de steeds nijpender wordende obesitas-‐ epidemie. Voor het aanmoedigen van topsport zijn meerdere redenen. Als eerste is er de nationale trots. Denk aan wat er gebeurt als het Nederlands elftal op een groot
voetbaltoernooi meedoet: de straten kleuren oranje met slingers en vlaggen, op het nieuws wordt elk klein miniem detail over het wel en wee van Oranje uitgebreid behandeld en wanneer het team speelt hangt er een bijna enge stilte in de steden en dorpen (tot er
gescoord wordt, natuurlijk). Nationale trots is echter niet iets wat makkelijk te meten is. Wel tot op zekere hoogte meetbaar is het economische effect van een succesvol
topsportklimaat. De hiervoor beschreven ‘oranjekoorts’ zorgt er bijvoorbeeld voor dat de kassa’s in winkels en kroegen tijdens de toernooien veelvuldig rinkelen30: mensen kijken wedstrijden samen in de kroeg en supermarkten slaan hun slag met allerlei oranje-‐getinte acties. Ook zorgt het succes van een land in een bepaalde sport ervoor dat dat land eerder grote toernooien mag organiseren, waardoor weer een grote schare atleten, begeleiders en
28 Fromer, 2012, p. 4 e.v.
29 Tiessen-‐Raaphorst, 2015, p. 13
fans (met hun portemonnees) naar het land toe komen31. Een derde voorbeeld van een economisch voordeel zijn de transfergelden in het voetbal: Nederlandse clubs verdienden in 2014 zo’n 100 miljoen euro aan het verkopen van talentvolle spelers. Per saldo is dat het hoogste van de wereld32.
De (top)sport komt dus ten goede van zowel de volksgezondheid als de economie. Zou een vergoedingsrecht deze effecten versterken? Mijns inziens hangt dat af van de vraag of zo’n recht tot meer succes in de topsport, of meer topsporters, zou (kunnen) leiden. Een direct verband hiertussen is nog niet gelegd, maar enige aanwijzing wordt wel gegeven in een Duits onderzoek uit 201333 . Hierin werd een vergelijking gemaakt tussen de gemaakte investeringen (in tijd, geld en andere middelen) van Westduitse atleten en die van hun Oostduitse collega’s. De atleten, allen opgegroeid vóór de val van het IJzeren Gordijn, kwamen uit twee zeer verschillende sportculturen. In Oost-‐Duitsland was de staat, in de beste communistische traditie, vrijwel alle aspecten van de loopbanen van sporters. Atleten hoefden nauwelijks zelf financieel bij te dragen, maar plukten ook nagenoeg geen vruchten van een eventueel succes. De Westduitse atleten, daarentegen, droegen veelal zelf het risico van de investering, maar kregen wel veel meer zelf de mogelijkheid om van het resultaat te profiteren. Uit het onderzoek bleek dat het Westduitse systeem tot veel meer succes in de vorm van medailles op Olympische Spelen en wereldkampioenschappen leidde. Met een vergoedingsrecht komt er meer dividend tegenover de investeringen van de
sporter te staan. De Olympische atleet krijgt bijvoorbeeld de zekerheid dat als hij de Spelen haalt hij een (verbeterde) vergoeding voor zijn inspanningen tegemoet kan zien dan nu het geval is. Het lijkt dus niet onredelijk om te zeggen dat er een vorm van algemeen nut, namelijk het verbeteren en aanmoedigen van de topsport in Nederland (met alle economische effecten die daarbij komen), gediend is bij de intrede van een vergoedingsrecht voor atleten.
3.8 Conclusie
Voor de drie belangrijke rechtsgronden voor het auteursrecht c.q. de naburige rechten is steeds een argument te maken dat zij ook van toepassing zijn op de situatie van sporters. Meerdere onderzoeken wijzen uit dat sporters veelal onvoldoende loon naar werk krijgen, en door de sterke parallel tussen de situatie van topsporters en uitvoerend kunstenaars kan gezegd worden dat een vergoedingsaanspraak voor sporters effectiever is dan een
salarismodel, waardoor zo’n aanspraak naar mijn mening op deze rechtsgrond gebaseerd
31 Zie bijvoorbeeld Ernst & Young, 2014, een onderzoek waaruit blijkt dat het WK rugby van 2015 in (rugby-‐
land bij uitstek) Engeland de Britse economie bijna een miljard pond oplevert.
32RTL Nieuws, 2014
kan worden. Het persoonlijkheidsargument is minder eenvoudig om op de situatie van sporters toe te passen, door de grote verschillen in persoonlijke inbreng tussen de soorten prestaties die door hen geleverd worden. Dit geldt echter ook in veel gevallen voor
verschillende soorten makers, waardoor dat tegenargument een vergoedingsrecht in ieder geval niet volledig uit kan sluiten. De utilistische theorie(en) zijn tenslotte ook allerminst een onredelijke rechtvaardiging. Topsport heeft zowel in cultureel als in een economisch opzicht een algemeen nut, en het is zeker niet ondenkbaar dat dit nut met een vergoedingsrecht gediend zou worden.
