De aansprakelijkheid van de beoogd
curator in een pre-pack procedure
I.E. van der Fluit
De aansprakelijkheid van de beoogd curator in
een pre-pack procedure
Naam: I.E. (Irene) van der Fluit Studentnummer: 10095497
Begeleider: mw. mr. dr. T.M. Bos Tweede lezer: dhr. dr. drs. G.J.P. de Vries
Datum: 30 maart 2015
Masterscriptie Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid: Privaatrecht, Privaatrechtelijke Rechtspraktijk
Inhoudsopgave
Inleiding ... 1
Hoofdstuk 1- Voorontwerp Wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I ... 5
1.1 Inleiding ... 5
1.2 Aanleiding voor het Wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht ... 5
1.3 Doelstelling van de pre-pack procedure ... 5
1.4 Voorwaarden voor benoeming van een beoogd curator ... 6
1.5 Benoeming van de beoogd curator ... 7
1.6 De taken en bevoegdheden van de beoogd curator ... 8
1.7 Beëindiging van de taken van de beoogd curator ... 10
1.8 Samenvatting... 11
Hoofdstuk 2 – De aansprakelijkheid van de curator in faillissement ... 12
2.1 Inleiding ... 12
2.2 Aansprakelijkheid van de curator pro se ... 12
2.3 Aansprakelijkheid van de curator q.q. ... 15
2.3.1 Praktijkregels voor de curator ... 16
2.3.2 Verschillende opvattingen over de toets van aansprakelijkheid q.q. ... 16
2.4 Toepassing van aansprakelijkheid q.q. en pro se in de lagere rechtspraak ... 19
2.4.1 Aansprakelijkheid pro se ... 19
2.4.2 Aansprakelijkheid pro se en q.q. worden beide aan de Maclou-norm getoetst ... 21
2.4.3 Aansprakelijkheid pro se wordt aan de Maclou-norm getoetst en aansprakelijkheid q.q. aan art. 6:162 BW ... 22
2.5 De aansprakelijkheid van de curator bij een doorstart ... 23
2.6 Samenvatting... 24
Hoofdstuk 3 - Pre-pack in de praktijk ... 27
3.1 Inleiding ... 27
3.2 Toepassing van de pre-pack procedure bij het bedrijf Estro ... 27
3.3 Kritiek op de pre-pack procedure ... 29
3.4 De Engelse pre-pack in de praktijk ... 31
3.5 Samenvatting... 32
Hoofdstuk 4 Aansprakelijkheid van de beoogd curator ... 34
4.2 Aansprakelijkheid beoogd curator in het Voorontwerp Wetsvoorstel Wet continuïteit
ondernemingen I ... 34
4.3 Toezicht op de beoogd curator door de beoogd rechter-commissaris ... 35
4.4 Aansprakelijkheid van de beoogd curator via de Maclou-norm ... 35
4.5 Visie Timmerman en Spinath toegepast op aansprakelijkheid beoogd curator ... 36
4.6 Aansprakelijkheid van de beoogd curator voor een nalaten ... 37
4.7 Samenvatting... 38
Hoofdstuk 5 Samenvatting en conclusie ... 40
1 Inleiding
Het insolventierecht kent een nieuwe rechtsfiguur, de pre-pack.1 Bij de zogeheten pre-pack procedure kan de rechtbank op verzoek van een in financiële moeilijkheden verkerende onderneming een “beoogd curator” aanstellen die beoordeelt of een snelle doorstart nadat het bedrijf failliet is verklaard, mogelijk is. Indien een doorstart na faillissement haalbaar is, helpt de beoogd curator om in alle stilte de benodigde voorbereidingen te treffen om de
levensvatbare onderdelen van het bedrijf via een activa-transactie te verkopen aan een derde.2 Een pre-pack lijkt een succesvolle redding te faciliteren voor een noodlijdend bedrijf dat op deze wijze een doorstart kan maken. De van oorsprong Engelse rechtsfiguur wordt in de praktijk al toegepast maar tot nu toe ontbreekt een wettelijke basis voor de pre-pack procedure. Voorbeelden van bedrijven waarbij op deze manier een doorstart was gemaakt zijn onder meer Neckermann, Schoenenreus, Heiploeg en kinderopvangbedrijf Estro. Bij het laatst vermelde bedrijf kreeg de onderneming, evenals de beoogd curator, ondanks de
geslaagde doorstart veel kritiek.3 De pre-pack procedure die bij Estro is toegepast, heeft duidelijk gemaakt dat er behalve voordelen ook nadelen aan de pre-pack kleven. Het bedrijf waarbij de pre-pack procedure wordt toegepast maakt een snelle doorstart, waarbij de wijze waarop de procedure is toegepast in sommige gevallen kan worden beschouwd als misbruik van faillissement.
Zoals gesteld, is er nog geen wettelijke basis voor de benoeming van een beoogd curator door de rechtbank. Acht van de elf rechtbanken in Nederland passen de pre-pack procedure toe en zijn bereid om op verzoek van de debiteur een beoogd curator te benoemen.4 Het
Wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht dient onder andere om een wettelijke grondslag te creëren voor de pre-pack procedure, welke zou aansluiten bij de huidige praktijk en de rechtszekerheid ten goede zou moeten komen.5 Onder het wetgevingsprogramma valt het voorontwerp Wet continuïteit ondernemingen I. Deze wet heeft een tweedelig doel, namelijk het faciliteren van een gestructureerde en doelmatige afwikkeling van het faillissement en de doorstart van levensvatbare onderdelen van de onderneming na faillissement te bespoedigen door de onderneming in staat te stellen voorafgaand aan de
1 Kamerstukken II 2012/13, 33 695, 1.
2 MvT bij het voorontwerp Wet continuïteit ondernemingen I, p. 2. 3
Zie Hufman en Zaal, FD, 28 juli 2014
http://fd.nl/Print/krant/Pagina/Opinie___dialoog/886088/pre-pack-niet-te-verenigen-met-europese-rechtsregels.
4
Minister van Veiligheid en Justitie, brief aan de regering, 15 juli 2014, 2014Z13450, p. 3.
5
2 faillietverklaring in stilte de voorbereidingen daartoe te treffen met de beoogd curator.6 Uit de internet consultatieronde over het voorontwerp voor de Wet continuïteit ondernemingen I blijkt dat er lacunes zitten op het punt van de bevoegdheden of juist het gebrek aan
bevoegdheden voor de beoogd curator. De praktijk vraagt om een nadere invulling van de rol, taken en bevoegdheden van de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris. Daarnaast zouden er waarborgen tegen misbruik of oneigenlijk gebruik van de regeling moeten komen en zou er gezorgd moeten worden voor meer transparantie naar betrokkenen, met name naar de crediteuren toe. Voorts wordt er vanuit de rechtspraktijk gewezen op het belang om het risico van onbedoelde negatieve gevolgen van de toepassing van de regeling te beperken.7
In het voorontwerp is de aansprakelijkheid van de beoogd curator niet geregeld, terwijl de aansprakelijkheid van een (beoogd) curator nauw verbonden is met zijn rol. Volgens Jongepier en Hoogenboezem zouden de aansprakelijkheidsrisico’s voor de beoogd curator beperkt moeten blijven omdat de beoogd curator geen toezichthoudende functie heeft en geen daden van beheer kan verrichten, wat bij een faillissement wel het geval is.8 Als een
onderneming failliet gaat, verliest zij door de faillietverklaring van rechtswege de
beschikking en het beheer over het vermogen en wordt de curator belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel.9 In het geval van de pre-pack wordt de boedel nog
beheerd door de schuldenaar. De beoogd curator kan adviseren over bepaalde transacties, het verkoopproces of de activa-transacties. Dit is slechts een advies, als beoogd curator heeft hij geen formele bevoegdheid.
De hoofdvraag die ik in deze scriptie wil beantwoorden is:
“In hoeverre kan een beoogd curator aansprakelijk worden gesteld voor zijn handelen of niet handelen in een pre-pack procedure en in hoeverre is deze aansprakelijkheid vergelijkbaar met die van een curator in faillissement?”
De vraag die ik eveneens zal beantwoorden is of de aansprakelijkheid van een beoogd curator in een pre-pack procedure op grond van dezelfde criteria kan worden beoordeeld als de functionele en persoonlijke aansprakelijkheid van een curator in faillissement. In
faillissement wordt echter de functionele en persoonlijke aansprakelijkheid van een curator
6 MvT bij het voorontwerp Wet continuïteit ondernemingen I, p. 2.
7 Minister van Veiligheid en Justitie, brief aan de regering, 15 juli 2014, 2014Z13450, p. 4. 8
Jongepier en Hoogenboezen 2013, p. 199.
9
3 niet snel aangenomen, bij de toetsing hiervan past grote terughoudendheid.10 Beide vormen van aansprakelijkheid van een (beoogd) curator zal ik in deze scriptie onderzoeken.
In hoofdstuk 1 schets ik eerst een beeld van het programma Herijking Faillissementsrecht en ga ik specifiek in op het voorontwerp Wet continuïteit ondernemingen I. Vervolgens ga ik in hoofdstuk 2 in op de aansprakelijkheid van de curator bij faillissement op basis van relevante rechtspraak op dit gebied. In hoofdstuk 3 onderzoek ik de pre-pack procedure in de praktijk. Hierbij neem ik als voorbeeld het verloop van de pre-pack bij het kinderopvangbedrijf Estro. De vraag is of behalve de bestuurders van Estro ook de beoogd curator aansprakelijk kan worden gesteld. In hoofdstuk 4 wil ik onderzoeken of de curator in zijn hoedanigheid aansprakelijk kan worden gesteld voor zijn handelen of niet handelen ten tijde van een pre-pack. Het is nog niet duidelijke of persoonlijke aansprakelijkheid en aansprakelijkheid in de functie van curator bij faillissement naar analogie moet en kan worden toegepast bij de pre-pack procedure.11 Door middel van de jurisprudentie die is verschenen over de
aansprakelijkheid van curatoren bij faillissement en op grond van de literatuur over dit onderwerp, wil ik onderzoeken of er ook een mogelijkheid is om een beoogd curator aansprakelijk te stellen. Uiteindelijk zal ik tot een conclusie en samenvatting komen in hoofdstuk 5.
Methode
Ik gebruik de klassieke juridische onderzoeksmethode om tot de beantwoording van de hoofdvraag te komen: “In hoeverre kan een beoogd curator aansprakelijk worden gesteld voor zijn handelen of niet handelen in een pre-pack procedure en in hoeverre is deze aansprakelijkheid vergelijkbaar met die van een curator in faillissement?” Deze
onderzoeksmethode houdt in dat ik een beschrijving geef van de huidige Faillissementswet, de Memorie van Toelichting bij het voorontwerp van de Wet continuïteit ondernemingen I en de rechtspraak op het gebied van aansprakelijkheid van de curator analyseer. Vervolgens bestuur ik de literatuur die betrekking heeft op de pre-pack procedure, het wetsvoorstel en de aansprakelijkheid van de curator bij faillissement en de aansprakelijkheid van de beoogd curator volgens het voorontwerp. Andere bronnen die ik hierbij gebruik zijn kamerstukken, praktijkregels, faillissementsverslagen en artikelen uit de media. De bevindingen hiervan
10
HR 16 december 2012, RvdW 2012/3.
11
4 verwerk ik in een beschrijvend onderzoek, wat uiteindelijk leidt tot een analyse van de
5 Hoofdstuk 1- Voorontwerp Wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I
1.1 Inleiding
In dit hoofdstuk behandel ik het voorontwerp voor de Wet continuïteit ondernemingen I dat deel uitmaakt van het Wetgevingsprogramma Herijking Faillissementswet. Ik bespreek kort de aanleiding van het wetgevingsprogramma en het Wetsvoorstel Wet continuïteit
ondernemingen I. Daarna behandel ik in de volgende paragrafen de belangrijkste
wetsartikelen die betrekking hebben op de beoogd curator bij een pre-pack en de reacties die op het voorontwerp van het wetsvoorstel zijn binnengekomen toen dit voorontwerp ter consultatie lag.
1.2 Aanleiding voor het Wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht De Faillissementswet (hierna: Fw) stamt uit het jaar 1893. Een deel van de huidige regelgeving komt daadwerkelijk nog uit de 19e eeuw. Het nieuwe Wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht is op 26 november 2012 door de minister van Veiligheid en Justitie per brief aangekondigd aan de Tweede Kamer.12 Het programma moet beter dan de huidige Faillissementswet aansluiten bij het huidige economische klimaat. Dit klimaat leidt volgens de minister namelijk tot een hoger aantal faillissementen hetgeen niet alleen voor de failliet, maar ook voor de werknemers en schuldeisers rechtvaardigt dat het
faillissementsrecht wordt herzien.13 Het Wetgevingsprogramma Herijking Faillissementswet heeft drie pijlers: fraudebestrijding, versterking van het reorganiserend vermogen van
bedrijven en modernisering van de Faillissementswet. Het voorontwerp van de Wet continuïteit ondernemingen I valt onder de tweede pijler, te weten: versterking van het
reorganiserend vermogen van bedrijven. Dit voorontwerp dient de mogelijkheid te bieden om tot een gestructureerde en doelmatige afwikkeling van het faillissement te komen en bevat een wettelijke basis om een doorstart te realiseren via een pre-pack procedure.14 Uit de memorie van toelichting blijkt dat het voorontwerp niet beoogt een nieuw of aanvullend insolventieregime in te voeren.15
1.3 Doelstelling van de pre-pack procedure
Volgens het in het voorontwerp geformuleerde wetsvoorstel wordt er na het huidige art. 362 Fw een nieuwe titel IV opgenomen in de wet: “Buiten faillissement en surseance van
12
Kamerstukken II 2012/13, 29 911, 74.
13 Zie Kamerstukken II 2012/13, 33 695, 1 en het CBS: 10 559 (2009), 9 565 (2010), 9 531 (2011) en 8 386
in de eerste drie kwartalen van 2012 (stijging van bijna ruim 20% t.o.v. 2011).
14
MvT bij het voorontwerp Wet continuïteit ondernemingen I, p. 17.
15
6 betaling”. In deze titel wordt aan de rechtbank de bevoegdheid toegekend om bij een te verwachte faillissement of een surseance van betaling op verzoek van de schuldenaar een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris te benoemen, zonder dat hier verder enige publiciteit aan wordt gegeven.16 De benoeming van een beoogd curator wordt uit de
publiciteit gehouden totdat er daadwerkelijk een doorstart is gemaakt en het faillissement is uitgesproken. Een bedrijf dat al failliet is, is minder gemakkelijk te verkopen. De beoogd curator is al vóór de faillietverklaring betrokken bij de onderneming in financiële
moeilijkheden, waardoor hij samen met het bestuur van de onderneming in relatieve rust een activa-transactie kan voorbereiden. Na de faillietverklaring worden de levensvatbare
onderdelen van het bedrijf verkocht aan een partij, waarmee (waarschijnlijk) vóór de faillietverklaring al overeenstemming was bereikt. De benoeming van een beoogd curator vóór faillissement moet leiden tot een gestructureerde en doelmatige afwikkeling van een faillissement en anderzijds de doorstart van levensvatbare bedrijfsonderdelen bespoedigen. Het doel is om onnodig waardeverlies dat ten nadele zou zijn van de gezamenlijke
schuldeisers te voorkomen. Ook de werkgelegenheid binnen de onderneming zou door toepassing van een pre-pack zoveel mogelijk worden behouden.17 Daarnaast is het een voordeel dat de beoogd curator bij de faillietverklaring in beginsel benoemd wordt tot curator, waardoor hij al goed op de hoogte is van de gang van zaken binnen het bedrijf.
1.4 Voorwaarden voor benoeming van een beoogd curator
Art. 363 Fw van het voorontwerp geeft de rechtbank de bevoegdheid om voorafgaand aan de faillietverklaring een beoogd curator te benoemen. De schuldenaar moet bij de rechtbank die bevoegd zou zijn om het faillissement uit te spreken een verzoekschrift tot het benoemen van een beoogd curator indienen en moet daarbij worden bijgestaan door een advocaat. De rechtbank wijst het verzoek toe als er aan bepaalde voorwaarden is voldaan. De schuldenaar moet op grond van art. 363 lid 1 van het voorontwerp van het wetsvoorstel aannemelijk maken dat met benoeming van een beoogd curator de belangen van de gezamenlijke schuldeisers of het maatschappelijk belangen worden gediend. Tevens dient de benoeming van een beoogd curator de continuïteit van de onderneming ten goede te komen en het behoud van werkgelegenheid te waarborgen.18 Doordat het om een kaderregeling gaat, kunnen de rechtbanken samen een nadere invulling geven aan de voorwaarden waaraan het
16 MvT bij het voorontwerp Wet continuïteit ondernemingen I, p. 1. 17 MvT bij het voorontwerp Wet continuïteit ondernemingen I, p. 17. 18
7 verzoek van de schuldenaar om benoeming van een beoogd curator moet voldoen. Een extra voorwaarde die de rechtbank bijvoorbeeld kan stellen, is dat er een beter plan moet komen wat betreft de redding van de onderneming.19 De rechtbank kan tevens een termijn verbinden aan de aanstelling van de beoogd curator.20 Van Vugt stelt dat de kaderregeling er toe leidt dat de rechterlijke macht naast haar rechtsprekende taak een wetgevende taak krijgt
toebedeeld, namelijk het nader (inhoudelijk) invulling geven aan een kaderregeling. Volgens Van Vugt wringt dit vooral omdat op grond van art. 363 lid 5 Fw van het voorontwerp tegen beslissingen van de rechtbank omtrent de pre-pack geen hoger beroep kan worden ingesteld. Van Vugt vindt het tijd voor een time-out voor de pre-pack, nu een wettelijke basis nog ontbreekt.21
1.5 Benoeming van de beoogd curator
Volgens de Adviescommissie Insolventierecht Nederlandse Orde van Advocaten (NOVA) biedt art. 363 Fw van het voorontwerp onvoldoende bescherming tegen misbruik van de pre-pack regeling. Om oneigenlijk gebruik te voorkomen, is de Orde van mening dat er naast de voorwaarden voor de benoeming van een beoogd curator zoals genoemd in art. 363 lid 1 Fw van het voorontwerp nog een aantal voorwaarden moet worden opgenomen in de
Faillissementswet.22 Er zou volgens de Orde geen beoogd curator mogen worden benoemd als de schuldenaar niet aannemelijk kan maken dat hij de onderneming kan voortzetten tot aan de faillietverklaring. Tijdens een pre-pack zou er geen surseance van betaling mogen worden verleend aan de schuldenaar en moet het nog steeds voor de schuldenaar en schuldeisers mogelijk zijn om faillissement aan te vragen. Bovendien zou aan de beoogd curator de verplichting opgelegd moeten worden om het faillissement aan te vragen als bijvoorbeeld de belangen van de gezamenlijke schuldeiser niet meer worden gediend. Ook Tideman is van mening dat de rechtbank niet te snel tot benoeming van een beoogd curator dient over te gaan. “Indien niet aannemelijk kan worden gemaakt dat er ‘bijzondere
omstandigheden’ zijn, waarom een pre-pack valt te prefereren boven een
‘gewoon’faillissement, zou ik menen dat een verzoek daartoe dient te worden afgewezen.” Als bijzondere omstandigheid noemt Tideman het feit dat een abrupt faillissement tot een onbeheersbare situatie zou leiden. De beslissing van de rechtbank om een beoogd curator te
19
MvT bij het voorontwerp Wet continuïteit ondernemingen I, p. 18.
20 Voorontwerp voor de Wet continuïteit ondernemingen I, art. 363 lid 3 Fw, p. 4. 21 Van Vugt 2013, p. 27 en 29.
22
Internetconsultatie Wet continuïteit ondernemingen I, Adviescommissie Insolventierecht Nederlandse Orde van Advocaten, p. 12.
8 benoemen dient daarnaast niet marginaal maar vol te worden getoetst. Dit kan volgens
Tideman het beste wanneer er een tweede beoogd curator zou worden benoemd die ook zijn toestemming dient te geven voor een pre-pack procedure.
1.6 De taken en bevoegdheden van de beoogd curator
Wanneer er een beoogd curator is benoemd en de pre-pack wordt voorbereid, is er nog geen insolventieprocedure geopend. De bevoegdheden van de beoogd curator bij een pre-pack zijn daarom anders dan de bevoegdheden van een curator bij een faillissementsprocedure. De rol van de beoogd curator ten tijde van een pre-pack is veel beperkter dan die van de curator in faillissement. In het voorontwerp van het wetsvoorstel art. 365 lid 1 Fw is geformuleerd dat voor de taak van de beoogd curator als uitgangspunt de taak van de curator bij een
faillissement dient. Daarnaast wordt onderstreept dat de beoogd curator een onafhankelijke positie heeft.23 De beoogd curator is geen adviseur van de onderneming en heeft geen formele functie of bevoegdheden binnen de onderneming. Bovendien heeft de beoogd curator geen verplichtingen, met uitzondering van de verplichting tot geheimhouding.24 De taak die de beoogd curator heeft, is meekijken binnen de onderneming, zich laten informeren door het bestuur, zich een oordeel vormen over de gang van zaken binnen de onderneming en zich bezig houden met het verkoopproces. De schuldenaar handelt zelf, de beoogd curator kijkt toe. De beoogd curator is een toeschouwer en wordt door sommige auteurs aangeduid als “fly on the wall”.25
In het voorontwerp wordt benadrukt dat de beoogd curator niet beschikt over dezelfde bevoegdheden als de curator bij faillissement. De beoogd curator dient evenals bij het faillissement echter wel de belangen van de gezamenlijke schuldeisers voor ogen te houden en zorg te dragen voor een zo hoog mogelijke boedelopbrengst zodat er zoveel mogelijk schuldeisers voldaan kunnen worden. Dit lijkt mij tegenstrijdig. Hoe kan de beoogd curator ondanks het gebrek aan bevoegdheden zijn doel: het zo goed mogelijk behartigen van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers toch verwezenlijken?
De NOVA stelt voor om de bevoegdheden van de beoogd curator uit te breiden. De beoogd curator zou de mogelijkheid moeten krijgen om toezicht te houden op het beheer van het vermogen van de schuldenaar. De schuldenaar zou dan de goedkeuring van de beoogd curator nodig hebben voor het aangaan of doen ontstaan van verbintenissen en wederkerige
23 MvT bij het voorontwerp Wet continuïteit ondernemingen I, p. 20 en 21. 24
MvT bij het voorontwerp Wet continuïteit ondernemingen I, p. 4.
25
9 overeenkomsten.26 Volgens de Orde is de beoogd curator anders niet in staat om de belangen van de schuldeisers te behartigen omdat hem daartoe de bevoegdheid ontbreekt en hij geen informatie kan afdwingen bij de schuldenaar.27
De beoogd curator heeft ook een adviserende taak. Volgens het voorontwerp kan de debiteur advies inwinnen bij de beoogd curator omtrent de vraag of een te verrichte rechtshandeling naderhand in faillissement vernietigd kan of zal worden door de curator. De beoogd curator dient overleg te plegen met de ondernemer wanneer het bedrijf verplichtingen aangaat die invloed hebben op de uiteindelijke uitkering aan de schuldeisers. Wanneer er daadwerkelijk verplichtingen zijn aangegaan door het bestuur van de onderneming naar aanleiding van een positieve verklaring van een beoogd curator en achteraf zou blijken dat deze
rechtshandelingen in faillissement vernietigd kunnen worden, is er volgens het voorontwerp de mogelijkheid om een beoogd curator ook persoonlijk aansprakelijk te stellen voor de daaruit ontstane schade voor de crediteuren. Ook wanneer later blijkt dat de beoogd curator bijvoorbeeld ten onrechte zijn instemming niet heeft gegeven aan een te verrichten
rechtshandeling waardoor een mogelijke doorstart geen doorgang heeft gevonden, kan hij eventueel aansprakelijk worden gesteld.28 Een verklaring van een beoogd curator omtrent een rechtshandeling die het bestuur voornemens is te verrichten, is bindend ook als er een andere persoon als curator bij de faillietverklaring zou worden aangewezen, worden deze
verklaringen van de beoogd curator aan de curator toegerekend. Schuldeisers, de
schuldeiserscommissie en de gefailleerde kunnen via art. 69 Fw de transacties waarmee de beoogd curator vóór de faillietverklaring heeft ingestemd in faillissement door de rechter-commissaris laten vernietigen. Ook kunnen zij de rechter-rechter-commissaris vragen om transacties die vóór de faillietverklaring voorbereid zijn, niet te laten uitvoeren.29
Op verzoek van de schuldenaar heeft de beoogd curator ook de bevoegdheid om aan te geven welke voorbereidingen getroffen kunnen worden om een eventueel faillissement te
bespoedigen of nadelige gevolgen van een eventuele faillietverklaring te beperken.30 Het is in alle gevallen steeds aan het bestuur van de onderneming om er voor te kiezen een
rechtshandeling wel of niet te verrichten, de beoogd curator kan geen verplichtingen
26 Internetconsultatie Wet continuïteit ondernemingen I, Adviescommissie Insolventierecht Nederlandse Orde
van Advocaten, p. 12.
27
Internetconsultatie Wet continuïteit ondernemingen I, Adviescommissie Insolventierecht Nederlandse Orde van Advocaten, p. 5.
28 MvT bij het voorontwerp Wet continuïteit ondernemingen I, p. 23. 29
MvT bij het voorontwerp Wet continuïteit ondernemingen I, p. 22 en 23.
30
10 opleggen. Als de schuldenaar tegen het advies in gaat, kan de beoogd curator op basis van art. 364 lid 1 Fw de rechtbank verzoeken om hem uit zijn taak te ontheffen.
1.7 Beëindiging van de taken van de beoogd curator
De taken van de beoogd curator kunnen op twee manieren worden beëindigd, namelijk wanneer de beoogd curator ontheven wordt uit zijn functie of als het faillissement wordt uitgesproken. Om tot een geslaagde pre-pack te komen, is het belangrijk dat de schuldenaar en de beoogd curator in harmonie met elkaar samenwerken. Als er geen sprake meer is van harmonie tussen de partijen dan biedt art. 364 lid 1 Fw van het voorontwerp zowel voor de schuldenaar als de beoogd curator de mogelijkheid om bij de rechtbank een verzoek in te dienen om de beoogd curator van zijn taak te ontheffen.31 Ook de beoogd
rechter-commissaris heeft deze bevoegdheid. In het geval dat er een verzoek tot ontheffing is ingediend, worden de partijen door de rechtbank gehoord en wordt er door de rechtbank een andere beoogd curator aangewezen indien de rechtbank van mening is dat dit in het belang van de gezamenlijke schuldeisers zou zijn.32 Hiervan is sprake als een beoogd curator er voor kan zorgen dat de onderneming zijn waarde behoudt, de continuïteit van de onderneming gewaarborgd blijft en de werknemers tegen ontslag kunnen worden beschermd.33
Wanneer er door de schuldenaar een oplossing is gevonden waardoor de noodzaak van een pre-pack is komen te vervallen en/of een faillissement kan worden voorkomen, is art. 364 lid 1 Fw eveneens van toepassing en wordt de beoogd curator van zijn taak ontheven. De taak van de beoogd curator kan ook van rechtswege worden beëindigd als de gestelde termijn voor het redden van de onderneming is verstreken of omdat het bedrijf failliet is verklaard en er een faillissementscurator is benoemd (art. 364 lid 2 Fw).34
Als de taak van de beoogd curator is beëindigd, brengt hij verslag uit over zijn
werkzaamheden gedurende die periode. Het eindverslag dat wordt gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank is openbaar. De crediteuren willen vaak weten wat zich heeft afgespeeld in de fase voorafgaand aan een doorstart of eventueel faillissement. In het geval dat een pre-pack procedure is toegepast, kan het ook voor de concurrent van een bedrijf dat een doorstart heeft gemaakt van belang zijn om het verslag in te kunnen zien. Zo heeft bij
kinderopvangbedrijf Estro een concurrent van Estro, SWK Groep, na de toepassing van de
31
MvT bij het voorontwerp Wet continuïteit ondernemingen I, p. 19.
32 MvT bij het voorontwerp Wet continuïteit ondernemingen I, p. 19. 33
MvT bij het voorontwerp Wet continuïteit ondernemingen I, p. 19.
34
11 pre-pack verklaard dat zij in een eerder stadium had aangegeven dat zij belangstelling had om de activiteiten van Estro over te nemen. SWK Groep was bereid een hoger bod uit te brengen dan de 5,5 miljoen die uiteindelijk is betaald.35 Het biedingsproces zou volgens SWK niet transparant zijn geweest. In hoofdstuk 3 ga ik verder in op de pre-pack procedure die bij het bedrijf Estro is toegepast.
1.8 Samenvatting
De nieuwe artikelen die mogelijk toegevoegd worden aan de huidige Faillissementswet bieden een leidraad en een wettelijke basis voor de pre-pack procedure. Op verzoek van de schuldenaar wordt een beoogd curator benoemd door de rechtbank. De schuldenaar dient aannemelijk te maken dat met de aanwijzing van een beoogd curator de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en/of maatschappelijke belangen worden gediend. Tevens dient de aanwijzing van een beoogd curator de continuïteit van de onderneming ten goede te komen en het behoud van werkgelegenheid te waarborgen.36 De beoogd curator dient bij de uitoefening van zijn taak steeds de taak van de curator bij faillissement als uitgangspunt te nemen. Hij is niet gehouden om instructies van de schuldenaar op te volgen en evenmin om aanwijzingen van één of meer van de schuldeisers op te volgen.37 Anders dan in een gewoon faillissement blijft de schuldenaar bij een pre-pack procedure zelf beheers- en
beschikkingsbevoegd. Het is de vraag of door de beperkte bevoegdheid van de beoogd curator ook aansprakelijkheidsrisico’s beperkt dienen te blijven. In een regeling van aansprakelijkheid van de beoogd curator bij een pre-pack is in het voorontwerp van het Wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I niet voorzien.
35 De Lange en Maarsen 2014. 36
Voorontwerp Wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I, art. 363 lid 1 onder a en b Fw.
37
12 Hoofdstuk 2 – De aansprakelijkheid van de curator in faillissement
2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk behandel ik de gronden waarop een faillissementscurator aansprakelijk kan worden gesteld. De curator kan wegens onzorgvuldige uitoefening van zijn taak tot beheer en vereffening van de boedel te maken krijgen met twee vormen van aansprakelijkheid,
namelijk: aansprakelijkheid pro se en aansprakelijkheid q.q. Wanneer de curator aansprakelijk pro se is, dan dient de curator met zijn eigen vermogen voor de verrichte handeling in te staan. Wanneer de curator q.q. aansprakelijk wordt gesteld, is de boedel aansprakelijk en ontstaat er een boedelschuld. De curator kan persoonlijk (pro se) en in zijn hoedanigheid (qualitate qua, q.q) aansprakelijk worden gesteld door degenen in wiens belang hij zijn taak uitoefent. Dit kunnen de belangen van (gezamenlijke) schuldeisers zijn of
belangen van derden zoals de gefailleerde of werknemers waarmee de beoogd curator bij de uitoefening van zijn taak rekening heeft te houden. Daarnaast dient de curator tevens te letten op belangen van maatschappelijke aard, zoals bijvoorbeeld het behoud van werkgelegenheid en het zorgdragen voor de continuïteit van de onderneming.38 Maatschappelijke belangen kunnen in sommige gevallen zwaarder wegen dan de belangen van een individuele schuldeiser. In dit hoofdstuk onderzoek ik de rechtspraak op het gebied van de
aansprakelijkheid en de wijze waarop beide vormen in de rechtspraak zijn uitgewerkt. In de eerste paragraaf bespreek ik de aansprakelijkheid pro se zoals geformuleerd door de Hoge Raad. Daarna behandel ik een aantal arresten van de Hoge Raad inzake de aansprakelijkheid q.q. waarbij verschillende benaderingen aan de orde komen. Tot slot behandel ik in dit hoofdstuk ook de toepassing van de criteria voor de aansprakelijkheid van de curator in de lagere rechtspraak. De rechtspraak waaraan ik refereer, is vooral die waarin uiteindelijk beslist wordt dat de curator q.q. of pro se aansprakelijk is. In de praktijk komt het echter niet vaak voor dat de rechter beslist dat een curator aansprakelijk wordt bevonden voor schade die is ontstaan ten tijde van de afwikkeling van het faillissement.
2.2 Aansprakelijkheid van de curator pro se
De Maclou-norm
Eén van de belangrijkste uitspraken op het gebied van de aansprakelijkheid van de curator pro se is het arrest van de Hoge Raad van 16 april 1996. Het gaat in dit arrest om het volgende. Aan het bedrijf Van Schuppen is eerst surseance van betaling verleend dat later
38
13 wordt omgezet in een faillissement. Leidsche Wolspinnerij NV (hierna LWS) koopt de
voorraden van de curator van Van Schuppen. De curator heeft in de koopovereenkomst opgenomen dat LWS onder andere zorg dient te dragen voor het afwikkelen van
eigendomsvoorbehouden. Maclou en Prouvost hadden garens aan Van Schuppen geleverd onder eigendomsvoorbehoud en deze zijn na de verkoop aan LWS verwerkt in de producten van LWS. Door de verwerking van de garens door LWS, dat inmiddels zelf ook failliet is verklaard, kunnen Maclou en Prouvast hun eigendomsvoorbehoud niet effectueren. In het faillissement van Van Schuppen krijgen Maclou en Prouvast daardoor geen uitkering, waarop zij de curatoren van Van Schuppen zowel q.q. als pro se aansprakelijk stellen voor het
schenden van het eigendomsvoorbehoud. In cassatie gaat de Hoge Raad eerst in op de stelling dat de zorgvuldigheidsnorm voor de curator gelijk is te stellen aan de zorgvuldigheidsnorm van een advocaat. “Deze stelling miskent vooreerst dat een curator, ook al beoefent hij het beroep van advocaat of een daarmee vergelijkbaar beroep, bij het vervullen van zijn taak als curator niet optreedt als beoefenaar van dat beroep. Voorts miskent die stelling dat de curator, anders dan de beoefenaar van een beroep als dat van advocaat, niet in een contractuele
betrekking staat tot degenen wier belangen aan hem in zijn hoedanigheid zijn toevertrouwd, alsmede dat hij bij de uitoefening van zijn taak uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen moet behartigen en bij het nemen van zijn beslissingen ook rekening behoort te houden met belangen van maatschappelijk aard.”39
De Hoge Raad legt vervolgens een nieuwe zorgvuldigheidsnorm aan voor de toetsing van de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator, de zogenaamde Maclou-norm: “De curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht.”40
Uiteindelijk verwerpt de Hoge Raad het beroep van Maclou en Prouvost en concludeert dat de beide curatoren pro se noch q.q. aansprakelijk gesteld kunnen worden.
Hoge Raad 16 december 2011 (Prakke/Gips)
In het arrest Prakke/Gips is de Maclou-norm door de Hoge Raad bevestigd en aangescherpt. De faillissementscurator wordt in deze zaak persoonlijk aansprakelijk gesteld omdat hij geen bodemprijs hanteert voor het restaurant dat wordt geveild, wat volgens eiser resulteert in een te lage verkoopprijs. Daarnaast zou de curator de wijnvoorraad voor een te laag bedrag hebben verkocht. De failliet vordert een schadevergoeding op grond van persoonlijke
39 HR 19 april 1996 r.o. 3.6, NJ 1996/727. 40
14 aansprakelijkheid van de curator. Het hof heeft deze vordering in hoger beroep toegewezen, waarop de curator in cassatie is gegaan. De Hoge Raad overweegt als volgt: “Voor zover de curator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt.”41
De Hoge Raad vervolgt: “Voor persoonlijke
aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien.”42 Waar het gaat om de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wordt in dit arrest door de Hoge Raad een extra eis gesteld, namelijk dat de curator in de uitoefening van zijn functie ook een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.
Verhouding tussen persoonlijke aansprakelijkheid en boedelomvang
Volgens Spinath zal in de praktijk persoonlijke aansprakelijkheid pas aan de orde komen als er sprake is van een negatieve boedel. De boedel is dan ontoereikend om alle boedelschulden te voldoen. Als de boedel wel toereikend is, zou het gerechtvaardigd zijn om de voldoening van de vorderingen wegens aansprakelijkheid van de curator ten laste van de boedel te laten komen. Aansprakelijkheid wordt in dat geval gekoppeld aan verhaalbaarheid.43 De Rechtbank Middelburg heeft een andere opvatting en gaat specifiek in op de benadering van Spinath. De persoonlijke aansprakelijkheid van de curator zou niet alleen aan de orde moeten komen bij een negatieve boedel. “Voor een persoonlijke aansprakelijkheid van de curator in een
faillissement kan er aanleiding zijn in gevallen waarin het niet aanvaardbaar is dat het nadeel van onrechtmatig handelen van de curator voor rekening komt van de boedel en dus moet worden gedragen door de gefailleerde. Zo’n geval kan zich ook voordoen bij een positief saldo van de activa en passiva van de boedel.”44 In de uitspraak van de rechtbank Middelburg was dit echter niet het geval omdat de curator een auto van een derde verkocht en hierdoor de
41 HR 16 december 2011 JOR 2012/65, r.o 3.4.2. 42 HR 16 december 2011, JOR 2012/65.
43
Spinath, 2010, p. 176.
44
15 boedel ongerechtvaardigd werd verrijkt. Het werd in dat geval redelijk geacht dat de boedel de schade zou dragen.
2.3 Aansprakelijkheid van de curator q.q.
Er zijn twee verschillende gronden waar aan getoetst wordt om de functionele aansprakelijkheid van de curator vast te stellen. Of de curator in zijn hoedanigheid aansprakelijk kan worden gesteld en die aansprakelijkheid aan de boedel kan worden toegerekend, kan getoetst worden aan de vereisten van de onrechtmatige daad uit art. 6:162 BW. De vereisten van de onrechtmatige daad zijn dat er een inbreuk op een recht is gepleegd of dat er gehandeld is met een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of dat de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm is geschonden. Wanneer één van deze gevallen aan de orde is, kan deze aan de curator worden toegerekend. Daarvoor is vereist dat de
onrechtmatige daad te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak die krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor de curator zijn rekening komt.45 Daarnaast wordt de functionele aansprakelijkheid evenals de persoonlijke aansprakelijkheid ook wel aan de Maclou-norm getoetst, zij het dat bij functionele aansprakelijkheid minder streng aan deze norm moet worden getoetst. Wanneer de curator zijn taak niet goed uitvoert en hij uit hoofde van zijn functie aansprakelijk is, dient de schade uit de boedel te worden vergoed. Dit is door de Hoge Raad bevestigd in het arrest van 19 april 2013 (Koot/Tideman q.q.). In dit arrest ging het om de vraag of een schadevergoeding die ontstaat doordat de curator niet aan zijn verplichting tot herstel van schade voldoet een boedelschuld of een concurrente vordering oplevert. Het niet nakomen van de verplichting door de curator zou een concurrente vordering opleveren voor de verhuurder.46 In r.o. 3.7.1 zet de HR uiteen wanneer er wel sprake zou kunnen zijn van een boedelschuld. “Deze uitkomst strookt ook met hetgeen volgt uit de Faillissementswet met betrekking tot boedelschulden. Op grond van die wet zijn boedelschulden slechts die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of
verplichting. Onder het aangaan van een schuld door de curator in deze zin is te verstaan dat
45
HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN7817.
46
16 de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 35 BW).”47
2.3.1 Praktijkregels voor de curator
Naast de norm van art. 6:162 BW en de normen die voortvloeien uit de jurisprudentie zijn er ook praktijkregels die als richtlijn dienen voor de curator.48 Volgens de INSOLAD
praktijkregels behoort de curator onafhankelijk en integer te zijn en moet hij zich laten leiden door de belangen van de boedel en de andere belangen die een curator zich mede behoort aan te trekken. De curator streeft bij de uitoefening van zijn taak naar objectiviteit in zijn
oordeelsvorming, hij handelt betamelijk en voert zijn werkzaamheden zorgvuldig, vakkundig en doelmatig uit.49 Naast de praktijkregels van INSOLAD zijn er de richtlijnen van Recofa, opgesteld door het overlegorgaan van rechter-commissarissen in faillissementen en surseance van betaling.50 Deze richtlijnen van INSOLAD en RECOFA hebben echter geen dwingend karakter. Schending van de richtlijnen kan niet direct leiden tot aansprakelijkheid van de curator.
2.3.2 Verschillende opvattingen over de toets van aansprakelijkheid q.q.
In de literatuur wordt verschillend gedacht over de norm die gehanteerd dient te worden om te toetsen of de curator aansprakelijkheid is in zijn hoedanigheid (q.q.). Volgens A-G Timmerman geldt de Maclou-norm ook wanneer de vraag beantwoord moet worden of de boedel voor een bepaald handelen van de curator q.q. uit hoofde van een rechtmatige daad aansprakelijk is.51 Timmerman is van mening dat bij de q.q. aansprakelijkheid van de curator geen wezenlijk andere maatstaf heeft te gelden dan bij de aansprakelijkheid pro se. Er is echter wel enig verschil tussen beide aansprakelijkheidsvormen. Hij acht het verdedigbaar dat bij persoonlijke aansprakelijkheid minder snel aan het criterium wordt voldaan dan wanneer het gaat om aansprakelijkheid q.q. Bij de aansprakelijkheid pro se moet de curator ook een persoonlijk verwijt te kunnen worden gemaakt. De Maclou–norm dient volgens hem minder streng en minder op de persoon van de desbetreffende curator toegesneden te worden uitgelegd, wanneer het gaat om aansprakelijkheid van de curator in zijn hoedanigheid.
47
HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR2013:BY6108, r.o. 3.7.1.
48 INSOLAD http://www.insolad.nl/over-insolad.html.
49 Praktijkregels INSOLAD http://www.insolad.nl/praktijkregels.html. 50
Recofa-richtlijnen 2009.
51
17 Indien de curator niet q.q. aansprakelijk kan worden gesteld, komt men volgens Spinath aan de persoonlijke aansprakelijkheid evenmin toe. Aansprakelijkheid q.q. is daarmee een voorwaarde voor aansprakelijkheid pro se.52 Polak sluit zich bij dit standpunt aan. Volgens hem is het bijna ondenkbaar dat een curator niet q.q. aansprakelijk is, maar wel pro se aansprakelijk. De norm voor persoonlijke aansprakelijkheid is namelijk strenger dan voor aansprakelijkheid q.q. De aansprakelijkheid van de curator in de hoedanigheid van zijn persoon dient daarom eerst getoetst te worden.53
Volgens Spinath heerst er nog steeds verwarring waar het gaat om de norm van de aansprakelijkheid q.q. In tegenstelling tot Timmerman is Spinath van mening dat de aansprakelijkheid q.q. niet aan de Maclou-norm getoetst moet worden. Volgens hem is er geen grond om af te wijken van de normale maatstaven van art. 6:162 BW. De curator neemt deel aan het maatschappelijke verkeer en voor hem gelden dezelfde regels als voor iedere deelnemer, dus ook de gewone regels van de onrechtmatige daad.54
Spinath en Timmerman hanteren een verschillende norm waar het gaat om de
aansprakelijkheid van de curator in zijn hoedanigheid. Timmerman past de Maclou-norm zowel voor de aansprakelijkheid q.q. als pro se toe. Spinath toetst de persoonlijke
aansprakelijkheid van de curator aan de Maclou-norm en de aansprakelijkheid q.q. aan de regels van de onrechtmatige daad van art. 6:162 BW.
Ook de rechtspraak lijkt geen eenduidige lijn te trekken. De ene rechtbank kiest voor de toets van Spinath, de andere voor die van Timmerman. In het arrest van 8 mei 2009 had de Hoge Raad zich kunnen uitspreken over de verschillende normen die worden gebruikt om de aansprakelijkheid van de curator in zijn hoedanigheid te toetsen.55 Hieronder zet ik uiteen waar het in het arrest om ging en geef ik de conclusie van de advocaat-generaal weer.
Hoge Raad 8 mei 2009
In deze zaak gaat het om het volgende: A heeft in maart 1998 met Mochi, een bedrijf gevestigd in Italië, een overeenkomst gesloten, inhoudende dat Mochi een schip bouwt voor A. A gaat echter in oktober 1998 failliet maar heeft de maand voordat het faillissement is uitgesproken de rechten op het schip overgedragen aan X. De curator sluit een overeenkomst
52 Spinath 2010, p. 176. 53 Polak 2014, p. 257. 54 Spinath 2010, p. 176.
18 met X waarin de curator aangeeft de rechten van X op het schip te respecteren en dat wanneer de curator de vermeende vordering op X overdraagt aan een derde hij een boete van
ƒ100.000,- verschuldigd is. Het Italiaanse bedrijf dat het schip zou bouwen, Mochi, is in november 1999 door de Italiaanse rechter failliet verklaard. De Italiaanse curator laat de bouw van het schip wel voltooien. X bereikt met de Italiaanse curator een akkoord om het schip aan hem af te geven. De Nederlandse curator in het faillissement van het bedrijf A laat de Italiaanse curator van Mochi in augustus 2001 per fax weten dat hij heeft vernomen dat X bij haar aanspraken op het schip ten onrechte een beroep doet op de overeenkomst tussen X en A. Deze overeenkomst zou vals zijn en daarom nietig. Naar aanleiding van deze fax vraagt de Italiaanse curator om schorsing van de afgifte van het schip. De Nederlandse curator wordt in november 2001 veroordeeld tot betaling van de boete van ƒ100.000,- aan X omdat hij ondanks de afspraak de vordering heeft overgedragen aan een derde en hij wordt veroordeeld om over te gaan tot rectificatie van zijn fax aan de Italiaanse curator. Op 20 juni 2003 heeft de rechter bevolen dat het schip dient te worden teruggegeven aan X. Omdat er een geschil is over het bewaarloon tussen X en degene die het schip in de tussentijd heeft bewaard, is het schip pas eind april 2007 aan X teruggegeven. X vordert uiteindelijk onder meer een vergoeding voor de schade die hij heeft geleden doordat de Nederlandse curator een fax heeft gestuurd naar de Italiaanse curator en daardoor het schip niet aan hem werd
afgegeven. Hij stelt dat de curator daar zowel pro se als q.q. aansprakelijk voor is.
Conclusie A-G Rank-Berenschot
A-G Rank-Berenschot heeft zich in dit arrest uitgesproken over de verschillende normen die worden gehanteerd ten aanzien van de aansprakelijkheid van de faillissementscurator. De A-G zet in haar conclusie de twee stromingen van aansprakelijkheid uiteen. In
rechtsoverweging 3.11 gaat A-G Rank-Berenschot in op het feit dat er voor kwalitatieve, respectievelijk persoonlijke aansprakelijkheid, verschillende maatstaven gelden. De A-G haalt de conclusie van A-G Timmerman aan uit het arrest Mobell/Interplan, waarin
Timmerman het verdedigbaar acht om de Maclou-norm voor zowel de aansprakelijkheid pro se als de aansprakelijkheid q.q. toe te passen. Hierbij zou de persoonlijke verwijtbaarheid zwaarder moet worden benadrukt indien het de persoonlijke aansprakelijkheid betreft. De advocaat-generaal Rank-Berenschot kiest wat betreft aansprakelijkheid van de curator q.q. de zijde van Spinath en is van mening dat deze vorm van aansprakelijkheid dient te worden beoordeeld aan de maatstaven van art. 6:162 BW. Tevens merkt de A-G op dat de structuur van deze zorgvuldigheidsnorm niet zo veel verschilt van die voor de advocaat of andere
19 beroepsbeoefenaren nu, net als daar het geval is, de handelwijze van de curator wordt getoetst aan die van een functioneel vergelijkingstype. Bij beroepsbeoefenaren wordt deze aangeduid als de ‘redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot’. De Hoge Raad gaat in zijn overwegingen niet in op de conclusie van de A-G wat betreft de aansprakelijkheid van de curator, vernietigt het bestreden arrest en verwijst de zaak terug naar het hof. 56 Dit is een gemiste kans om meer duidelijkheid te scheppen omtrent de invulling van de
aansprakelijkheid van de curator, zowel q.q. als pro se.
2.4 Toepassing van aansprakelijkheid q.q. en pro se in de lagere rechtspraak
In deze paragraaf onderzoek ik hoe de lagere rechtspraak oordeelt over de aansprakelijkheid van de curator q.q. en pro se. Eerst behandel ik de uitspraken over de aansprakelijkheid van de curator pro se en daarna die waarbij de curator op beide gronden aansprakelijk wordt gesteld. Hierbij maak ik onderscheid tussen de uitspraken waarbij de rechtspraak kiest voor de toepassing van de Maclou-norm bij zowel de aansprakelijkheid q.q. als pro se
(Timmerman) dan wel voor de maatstaven van art. 6:162 BW (Spinath). De vraag daarbij is of bij de persoonlijke aansprakelijkheid ook getoetst wordt aan de door sommige auteurs gehanteerde eis dat de curator bij zijn aansprakelijkheid pro se ook een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt voor zijn handelen in strijd met de door hem naar verkeersnormen persoonlijk jegens de crediteur in acht te nemen zorgvuldigheid.57 Volgens Polak is het daarbij van belang of de curator gebonden is aan regels zoals een door hem te respecteren eigendomsvoorbehoud. Wanneer dit niet het geval is, heeft de curator een ruime
beleidsvrijheid en zou de rechter meer terughoudend moeten toetsen.58 Tot slot behandel ik ook nog een recent gewezen arrest door de Hoge Raad waarbij de aansprakelijkheid van de curator bij een doorstart aan de orde komt.
2.4.1 Aansprakelijkheid pro se
Rechtbank Assen 16 februari 2011
Bij de rechtbank Assen gaat het om de vraag of de curator persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld omdat hij het belangrijkste vermogensbestanddeel van de boedel, een
tankstation, voor een te lage prijs zou hebben verkocht. In het tussenarrest van de Rechtbank
56 HR 8 mei 2009, JOR 2009/211.
57 Zie HR 19 april 1996, NJ 1996/727, (concl. A-G Hartkamp),
HR 19 december, ECLI:NL:HR:2003:AN7817 , (concl. A-G Timmerman).
58
20 Assen merkt de rechtbank in r.o. 4.10 op dat: “Het wettelijk systeem zich in situaties als deze eigenlijk niet verdraagt met aansprakelijkheid van de curator q.q. Dit gelet op het feit dat de boedel aansprakelijk is voor door de curator q.q. verrichte onrechtmatige daden en het in deze nu juist in eerste instantie de boedel is die wordt getroffen door het onrechtmatig handelen van de curator. Immers, door de als onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig aangemerkte wijze waarop de curator het tankstation heeft verkocht, is een lagere verkoopopbrengst in de boedel gekomen. Indien Gulf [de grootste concurrente schuldeiser] thans haar schade op grond van het onrechtmatig handelen van de curator q.q. vergoed krijgt uit de boedel, zou de boedel dubbel getroffen worden en tevens de rangorde van schuldeisers (kunnen) worden doorkruist. Daarbij komt dat de overige (concurrente) schuldeisers in gelijke mate schade lijden door het onrechtmatige handelen. Het ligt in een zodanig geval waarbij de boedel wordt aangesproken naar het oordeel van de rechtbank in de rede dat de boedel verhaal zoekt op de curator pro se.”59 De rechtbank beslist uiteindelijk dat de curator persoonlijk
aansprakelijk is voor de schade van de gezamenlijke schuldeisers.60
Rechtbank Rotterdam 14 juli 2010
De rechtbank Rotterdam beslist in deze zaak over de aansprakelijkheid pro se voor schade geleden door de gezamenlijke schuldeisers. Het bedrijf dat failliet ging, had bouwtekeningen gemaakt in opdracht van een bedrijf. Het bouwbedrijf dat de opdracht had gegeven, is ook in staat van faillissement verklaard. Het honorarium voor de tekeningen was echter nog niet voldaan. De curator van het bedrijf dat de tekeningen heeft gemaakt, verkoopt deze
vervolgens aan een bieder en eist voor de betaling een bankgarantie. De bieder verzaakt om voor de afloop van de termijn een bankgarantie te sturen aan de curator. Een andere partij doet een bod op de tekeningen en de curator bereikt overeenstemming met de nieuwe bieder. De eerste bieder stuurt dezelfde dag alsnog de gevraagde bankgarantie. De curator wordt door de rechtbank ontslagen en er wordt een nieuwe curator benoemd. De nieuwe curator in
faillissement spreekt de oude curator aan omdat hij bouwtekeningen aan twee verschillende partijen heeft verkocht. Er zou een leveringsverplichting zijn ontstaan aan de eerste bieder nadat die een bankgarantie had afgegeven. De curator had geen voorbehoud gemaakt en daardoor is het risico ontstaan dat de boedel gebonden was om de bouwtekeningen zowel aan de eerste bieder als aan de tweede bieder te leveren. Volgens de rechtbank heeft de curator “met zijn handelwijze de boedel een onaanvaardbaar risico laten lopen, welk risico eenvoudig
59
Rb. Assen 10 oktober 2007, ECLI:NL:RBASS:2007:BC4933, r.o. 4.10.
60
21 voorkomen had kunnen worden”.61
De rechtbank toetst aan de Maclou-norm en is daarnaast van oordeel dat het daarbij geen verschil maakt dat deze curator pas kort als waarnemend curator werkt. “Wanneer hij werkzaamheden verricht waartoe hij nog niet bekwaam is, is er sprake van onzorgvuldigheid.”62
De rechtbank beslist dat de curator persoonlijk aansprakelijk is.
2.4.2 Aansprakelijkheid pro se en q.q. worden beide aan de Maclou-norm getoetst
Gerechtshof Arnhem 16 oktober 2012
Het gerechtshof Arnhem zet in haar uitspraak van 16 oktober 2012 de maatstaf voor aansprakelijkheid van de curator in zijn hoedanigheid uiteen. De zaak is als volgt: twee bedrijven delen een loods, waarin beide hun voorraad hebben opgeslagen. Eén van de bedrijven gaat failliet. De curator geeft aan het nog levensvatbare bedrijf zijn deel van de voorraad. De rest van de inboedel wordt verkocht, althans toegelaten wordt dat de bank haar pandrecht op deze zaken executeert. Het nog bestaande bedrijf ontdekt naderhand dat zij een partij gatenzagen in haar voorraad mist. Het bedrijf stelt de curator daarvoor aansprakelijk omdat hij deze zagen niet heeft afgegeven. De curator wordt verweten een inbreuk op het eigendomsrecht van de eiser te hebben gemaakt. Hiervoor stelt de eiser de curator zowel q.q. als pro se aansprakelijk. Het hof verwijst wat betreft de persoonlijke aansprakelijkheid naar de Maclou-norm. Voor de aansprakelijkheid q.q. verwijst het hof naar het arrest
Mobell/Interplann en dus naar de toets aan de onrechtmatige daad. Toch geeft zij aan dat het voor de hand ligt om bij de beoordeling voor aansprakelijkheid q.q. aansluiting te zoeken bij de maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid, waarbij voor deze laatste vorm van
aansprakelijkheid echter wel een hogere drempel geldt. Het hof zoekt hier aansluiting bij de opvatting van Timmerman door ook de functionele aansprakelijkheid aan de Maclou-norm te toetsen.63
Rechtbank Amsterdam 2 april 2008
De eiser vindt dat de curator de activa voor een te lage prijs heeft verkocht en te weinig heeft onderzocht of er mogelijk andere geïnteresseerde kopers waren. Daarom wordt de curator zowel q.q. als pro se aansprakelijk gesteld. De rechtbank Amsterdam beoordeelt in deze casus in r.o. 4.1 de eis als volgt: “De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat de aansprakelijkheid van
61 Rb. Rotterdam 14 juli 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BN7875, r.o. 4.3.2. 62
Rb. Rotterdam 14 juli 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BN7875, r.o. 4.3.2.
63
22 een curator wordt getoetst aan de norm zoals geformuleerd in het arrest van de Hoge Raad van 19 april 1996 (Maclou) en nader uitgewerkt in de conclusie van de A-G voor HR 19 december 2003 (Mobell/Interplan), welke norm erop neerkomt dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Handelen in strijd met die norm leidt tot aansprakelijkheid in hoedanigheid. Van persoonlijke
aansprakelijkheid is slechts dan sprake als de curator daarnaast een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt van de verweten gedraging.”64 De rechtbank acht de curator in zijn hoedanigheid aansprakelijk. Voor aansprakelijkheid pro se moet de rechter enige terughoudendheid in acht nemen en concludeert daarom op grond van de feiten en
omstandigheden dat in dit geval de curator geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt en dus niet persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld.
2.4.3 Aansprakelijkheid pro se wordt aan de Maclou-norm getoetst en aansprakelijkheid q.q. aan art. 6:162 BW
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 19 augustus 2014
In het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 19 augustus 2014 wordt de curator q.q. aansprakelijk gesteld. Het gaat daarbij om de volgende casus: de curator die is aangesteld in het faillissement van een moedervennootschap doet faillissementsaangifte van de
dochtervennootschap, maar kan zowel bij de rechtbank als het hof niet aantonen dat de dochter daadwerkelijk in faillissementstoestand verkeert. Een investeringsmaatschappij is pandhouder van de aandelen in de dochtervennootschap en vindt dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld door het faillissement van de dochtervennootschap aan te vragen, door een afkoelingsperiode te laten afkondigen en daarvan geen mededeling te doen aan de
investeringsmaatschappij en door de wijze waarop de curator heeft gecommuniceerd en gecorrespondeerd met de franchisenemers.65 Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden doet uitspraak over zowel de aansprakelijkheid q.q. als aansprakelijkheid pro se. Het hof oordeelt dat de eiser zich terecht heeft beroepen op schending door de curator van een jegens haar in acht te nemen specifieke zorgvuldigheidsnorm.66 De curator heeft in zijn hoedanigheid onrechtmatig gehandeld wat betreft het aanvragen van het faillissement van de
dochtervennootschap en de wijze waarop de curator communiceerde met de franchisenemers.
64 Rb. Amsterdam 2 april 2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:BE9581.
65 Hof Arnhem-Leeuwarden 19 augustus 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6485, r.o. 4.1. 66
23 In de uitspraak wordt het handelen van de curator niet uitgebreid getoetst aan de
onrechtmatige daad. De curator wordt niet persoonlijk aansprakelijk gesteld omdat hem niet een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen en met name niet dat hij gehandeld zou hebben terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien.
Rechtbank Overijssel 5 juni 2013
De eiser in deze zaak is een bank die een tweede hypotheekrecht had op een woonhuis. Doordat de curator door middel van een brief aan de bank een onjuiste weergave van de feiten heeft gegeven, heeft de bank afgezien van haar recht uit hoofde van de tweede hypotheek. Uiteindelijk blijkt de eerste hypotheekhouder al gedeeltelijk voldaan te kunnen worden door de opbrengst van een verpande debiteurenportefeuille. Hierdoor zou de tweede hypotheekhouder ook voor een deel voldaan kunnen worden, ware het niet dat zij door de brief van de curator hiervan niet op de hoogte was en daarom afgezien heeft van haar hypotheekrecht. De curator wordt zowel q.q. als pro se aansprakelijk gesteld. De rechtbank concludeert wat betreft de aansprakelijkheid q.q. als volgt in r.o. 4.15 en 4.16: “Door die brief heeft eiseres afgezien van haar recht van tweede hypotheek. Door de feitelijk gekozen
uitwinningsvolgorde had de curator de opbrengst van de debiteurenportefeuille reeds in januari 2011 aan de Rabobank kunnen voldoen, waardoor de opbrengst van het woonhuis niet volledig aan de Rabobank behoefde toe te komen. Met zijn brief van 23 februari 2011 heeft de curator dan ook in strijd gehandeld met de op hem rustende betamelijkheidsnorm.” 67
De rechtbank doelt hier op de norm van art. 6:162 BW. De handelwijze van de curator wordt aangemerkt als onzorgvuldig en hij wordt daarom q.q. aansprakelijk gesteld. Voor de
aansprakelijkheid pro se toetst de rechtbank aan de Maclou-norm. Volgens de rechtbank heeft de curator niet gehandeld zoals van een redelijk handelend curator mag worden verwacht maar van aansprakelijkheid pro se is geen sprake omdat de rechtbank oordeelt dat de curator geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.
2.5 De aansprakelijkheid van de curator bij een doorstart
Hoge Raad 30 januari 2015
In het geval van een doorstart kan de curator ook aansprakelijk worden gesteld voor zijn handelen of niet handelen ten tijde van de doorstart. In dit arrest van de Hoge Raad ging het
67
24 in casu om het volgende. Folietechniek B.V. en BBY Vastgoed B.V. werden eind april 2008 beide failliet verklaard. De curator stuurde naar een aantal gegadigden een aanbiedingsbrief. Het bedrijf 4PET heeft naar aanleiding van de brief en de door de curator verstrekte
informatie een bod uitgebracht op de activa van Folietechniek B.V. en BBY Vastgoed B.V. 4PET heeft een bod van € 2.050.000 uitgebracht voor de bedrijfsinventaris. De curator en 4PET bereiken overeenstemming waarop een overeenkomst door de partijen wordt getekend. Uiteindelijk is er een geschil ontstaan omdat de curator de infrarooddroger behorende bij de gekochte folie-extrusielijn niet heeft geleverd. 4PET eist een verklaring voor recht dat de curator toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de gesloten overeenkomst, een verklaring dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld en dat de curator wordt veroordeeld tot vergoeding van de ontstane schade. De rechtbank wijst de vordering af. Het hof verklaart dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld dan wel toerekenbaar tekort is geschoten voor het niet leveren van de infrarooddroger. Het hof is tot die conclusie gekomen door de Maclou-norm en de uitwerking daarvan in het arrest Mobell/Interplan toe te passen in deze zaak. Het hof overweegt het volgende: “Daarbij moet ook rekening worden gehouden met de omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden hoort in dit geval dat sprake was van een faillissement waarin het wenselijk was dat op korte termijn beslissingen zouden worden genomen in verband met een eventuele doorstart van het bedrijf; in dit geval is de doorstart ook binnen ruim een week beklonken. De snelheid die geboden was ontsloeg de curator echter, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en mede gelet op artikel 6:2 lid 1 BW, niet van de verplichting zorgvuldig rekening te houden met de belangen van de partijen die geïnteresseerd waren in de koop van de failliete onderneming, en in het bijzonder met de belangen van de partij aan wie uiteindelijk de onderneming werd verkocht.”68 De Hoge Raad verwijst de zaak terug naar het hof omdat het hof niet is ingegaan op een aantal feiten
waaronder dat 4PET voor faillissement al wist dat Folietechniek niet de eigenaar was van de infrarooddroger en de curator niet had toegezegd dat hij tot afkoop van de lease met
betrekking tot de infrarooddroger zou overgaan.
2.6 Samenvatting
De Hoge Raad had de mogelijkheid om in het arrest van 8 mei 2009 een eenduidige lijn te trekken over de aansprakelijkheid q.q. en de aansprakelijkheid pro se.69 Nu zij deze kans niet
68
HR 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:166.
69
25 heeft benut, heerst er in de lagere rechtspraak en in de literatuur nog steeds onduidelijkheid. Timmerman is van mening dat de aansprakelijkheid van de curator in zijn hoedanigheid eveneens getoetst dient te worden aan de toets voor de persoonlijke aansprakelijkheid, de Maclou-norm. Volgens Spinath moet de aansprakelijkheid q.q. specifiek getoetst worden aan art. 6:162 BW. Spinath koppelt de vorm van aansprakelijkheid tevens aan verhaalbaarheid. Volgens hem komt aansprakelijkheid pro se pas aan de orde wanneer er sprake is van een negatieve boedel. Als de boedel het toelaat, zou alleen de mogelijkheid voor
aansprakelijkheid q.q. bestaan. De rechtbank Assen oordeelt in haar uitspraak van 16 februari 2011 dat in indien de boedel schade lijdt doordat de curator een belangrijk
vermogensbestanddeel voor een te lage prijs heeft verkocht, de boedel niet dubbel getroffen zou moeten worden door de aansprakelijkheid van de curator q.q.70 Aansprakelijkheid pro se zou in dit soort gevallen meer voor de hand liggen omdat het vermogen van de boedel dan buiten schot blijft. Wat betreft de opvatting van Spinath over de toets van de
aansprakelijkheid q.q. via de maatstaven van de onrechtmatige daad, staat de rechtbank Overijssel aan zijn zijde.71 Het gerechtshof Arnhem kiest in haar uitspraak van 16 oktober 2012 voor de benadering van Timmerman door aan te geven dat voor de beoordeling van aansprakelijkheid q.q. aansluiting moet worden gezocht bij de norm van persoonlijke aansprakelijkheid.72
Uit het bovenstaande blijkt dat in de lagere rechtspraak de aansprakelijkheid q.q. en de aansprakelijkheid pro se verschillend wordt getoetst. Wat betreft de norm voor
aansprakelijkheid q.q. ben ik het met Spinath eens. De Maclou-norm zou specifiek moeten worden gehanteerd voor de aansprakelijkheid pro se en de norm van art 6:162 BW specifiek voor de aansprakelijkheid q.q. Door de aansprakelijkheid van de curator in zijn hoedanigheid tevens te toetsten aan de Maclou-norm, ontstaat er een dunne lijn tussen deze twee vormen van aansprakelijkheid ondanks dat bij de aansprakelijkheid pro se nog de extra eis van een persoonlijk verwijt kan worden gesteld.
Met de uitspraak van 30 januari 2015 heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat ook ten tijde van een doorstart de curator zorgvuldig rekening moet houden met de belangen van alle partijen die als mogelijk koper kunnen worden aangemerkt en in het bijzonder met die van de partij aan wie de onderneming uiteindelijk wordt verkocht.73 Wellicht dat rechters deze
70 Rb. Assen 16 februari 2011, ECLI:NL:RBASS:2011:BP8249. 71 Rb. Overijssel 5 juni 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:1193. 72 Hof Arnhem 16 oktober 2012, JOR 2013/348.
26 uitspraak volgen wanneer er uiteindelijk wordt geoordeeld over de aansprakelijkheid van een beoogd curator.
27 Hoofdstuk 3 - Pre-pack in de praktijk
3.1 Inleiding
In Nederland heeft een aantal bedrijven een doorstart gemaakt via de pre-pack procedure ondanks dat er nog geen wettelijke grondslag is voor de pre-pack. Bedrijven waarbij de rechtbank een beoogd curator heeft benoemd zijn onder andere Heiploeg, Schoenenreus en Estro.74 Aan de hand van de pre-pack procedure die gevolgd is bij het bedrijf Estro onderzoek ik in dit hoofdstuk de wijze waarop een doorstart via de pre-pack in de praktijk in zijn werk kan gaan en de rol die de beoogd curator daarbij heeft. Omdat een pre-pack niet voor alle betrokkenen tot een gewenst resultaat leidt, ga ik in paragraaf 3.3 in op de nadelen van de pre-pack procedure. In de laatste paragraaf beschrijf ik kort de bevindingen in Engeland met de pre-pack omdat de Nederlandse pre-pack procedure en het voorontwerp van het
Wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I sterk doen denken aan de Engelse pre-pack regeling.75 De pre-pack wordt in Engeland al langere tijd toegepast en in juni 2014 is daar een evaluatierapport verschenen over toepassing van de deze procedure.76
3.2 Toepassing van de pre-pack procedure bij het bedrijf Estro
Op 5 juni 2014 verzoekt het in financiële moeilijkheden verkerende kinderdagverblijf Estro de rechtbank Amsterdam om een beoogd curator te benoemen. Op 10 juni 2014 wordt de beoogd curator door de rechtbank benoemd en kan hij aan de slag om na het uit te spreken faillissement direct een doorstart te realiseren.77 Op 5 juli 2014 gaat het kinderopvangbedrijf Estro zoals gepland daadwerkelijk failliet. Op dat moment heeft Estro bijna 400
kinderdagverblijven. Uiteindelijk maken ongeveer 250 vestigingen een doorstart via de pre-pack procedure onder de nieuwe naam Smallsteps en hebben ongeveer 2.600 van de 3.600 medewerkers hun baan behouden. Daarnaast kunnen in Nederland 30.000 kinderen
gedurende de voorbereidingen van de pre-pack ongestoord naar de crèche worden gebracht door hun ouders.78
H.I.G. was de belangrijkste financier en aandeelhouder van de Estro groep en had er
zodoende groot belang bij dat Estro een geslaagde doorstart zou maken.79 Tijdens de pre-pack procedure benaderde het bestuur van de Estro groep alleen H.IG. als mogelijke koper, terwijl
74 Zie http://www.nu.nl/ondernemen/3959721/retail-autodealers-en-winkelketens-in-vrije-val-in-2014.html. 75
Zie Kamerstukken II 2012/13, 33 695, 1 en MvT bij het voorontwerp Wet continuïteit ondernemingen I, p. 8..
76
Graham 2014.
77 Faillissementsverslag Estro 1b, p. 14. 78
Faillissementsverslag Estro 1a, paragraaf 8.1.
79
28 volgens de beoogd curator juist meerdere partijen dienden te worden benaderd.80 Als
grootaandeelhouder en als belangrijkste financier van Estro onderhandelde H.I.G. dus indirect met zichzelf over de verkoop van Estro. In Engeland worden bedrijven die al
betrokken zijn bij het betreffende bedrijf dat via een pre-pack procedure een doorstart maakt, “connected parties” genoemd.81
Door de “connected party”, in dit geval H.I.G., werd een nieuwe vennootschap opgericht: het bedrijf Smallsteps, dat gezien kan worden als een “phoenix company”.82
Via de pre-pack zijn door het nieuwe bedrijf de activa van het noodlijdende bedrijf overgenomen, waarmee de feniks uit haar as is verrezen. De beoogd curator van Estro geeft in zijn faillissementsverslag aan dat hij vanwege het biedingsproces waarin uitsluitend H.I.G. was betrokken, overwogen heeft om geen kennis te nemen van de onderhandelingen en zijn werkzaamheden als beoogd curator te staken. Uiteindelijk is hij toch akkoord gegaan met een pre-pack, gelet op het maatschappelijke belang van de voortzetting van de dienstverlening, het behoud van arbeidsplaatsen en beperking van de financiële schade voor de ouders en het UWV. Wel heeft de beoogd curator als voorwaarde aan het bestuur van Estro gesteld dat hij zich alleen zou inzetten voor een pre-pack indien door H.I.G. een bod zou worden gedaan waarvan zou kunnen worden aangenomen dat een derde partij geen beter bod zou doen.83
Dit voorbeeld van het bedrijf Estro klinkt als een redelijk geslaagde doorstart via de pre-pack, toch is er veel kritiek gekomen op de doorstart van het bedrijf. Volgens sommigen zou de pre-pack procedure van Estro niet correct zijn verlopen omdat het bedrijf uiteindelijk aan een bevriende partij is verkocht terwijl er een concurrent van Estro is die beweert bereid te zijn geweest om het bedrijf tegen een hoger bedrag te kopen dan er uiteindelijk betaald is.84 De curator heeft ook gedreigd om zijn functie neer te leggen omdat hij door de gevolgde
werkwijze niet een zo hoog mogelijke boedelopbrengst voor de schuldeisers kon genereren.85 Opmerkelijk is ook dat vlak voor het faillissement het hoofdkantoor van Estro is verplaatst van Amersfoort naar Amsterdam omdat werd aangenomen dat de rechtbank in Amsterdam positiever zou staan tegenover het verzoek om de pre-pack toe te passen en een beoogd curator te benoemen dan de rechtbank Midden-Nederland.86 Hierdoor lijkt het er sterk op dat
80 Faillissementsverslag Estro 1a, paragraaf 3.2 en 5.3. 81 Graham 2014, p. 37.
82 Webb, The Guardian 19 maart 2010,
http://www.theguardian.com/business/2010/mar/19/crackdown-insolvency-prepack-deals.
83 Faillissementsverlag Estro 1a, paragraaf 5.8.
84 http://fd.nl/ondernemen/888870/concurrent-van-failliet-estro-woest-over-reddingsplan. 85
Dijkman, Das Kapital 9 juli 2014, De Lange en Maarsen, FD 3 september 2014, nr. 207.
86
