Masterscriptie Arbeidsrecht
Het civielrechtelijk bestuursverbod en de gevolgen voor de bestuurder als werknemer Een onderzoek naar de arbeidsrechtelijke gevolgen van een civielrechtelijk bestuursverbod voor een
statutair bestuurder
Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid Door R.J.H. (Rosalie) ter Meulen Studentnummer 10156291 Begeleider: mw. dr. I. (Ilse) Zaal
Tweede lezer: dhr. prof. dr. R.M. (Ronald) Beltzer Mei 2017
Voorwoord
Beste lezer,
Voor u ligt mijn afstudeerwerk ‘Het civielrechtelijk bestuursverbod voor de bestuurder als
werknemer’, welke is geschreven in het kader van de master Arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Het onderzoek ziet toe op het in 2016 ingevoerde civielrechtelijk bestuursverbod, dat kan worden opgelegd in geval er fraude is gepleegd in een faillissement, of indien de curator tijdens de afwikkeling van een faillissement wordt tegengewerkt. Ik heb in dit onderzoek onderzocht wat de gevolgen zijn van zo’n bestuursverbod voor de arbeidsovereenkomst een bestuurder. Over de ‘duale positie’, ‘gemengde arbeidsbetrekking’ of ‘dubbele verhouding’ is al heel wat literatuur verschenen, doch over de arbeidsrechtelijke gevolgen van een civielrechtelijk bestuursverbod is de literatuur tot op heden beperkt: voor mij een uitstekend gat om in te springen met het schrijven van een afstudeerscriptie. Het onderwerp voor dit onderzoek is ontstaan uit mijn interesse voor de ongewone arbeidsrechtelijke positie van de statutair bestuurder en mijn enthousiasme over het ‘corporate arbeidsrecht’, ofwel het snijvlak tussen het arbeidsrecht en het ondernemingsrecht. Anders dan tijdens het schrijven van mijn vorige scriptie, voelde het schrijven van dit onderzoek echt als een afsluiting van mijn studententijd. Na zes jaar gestudeerd te hebben in Utrecht en Amsterdam is het tijd voor de volgende stap. Het schrijven van dit onderzoek was dan ook de laatste activiteit voordat ik mij student-af kan noemen. Voorgaande gesteld, heb ik dit onderzoek dan ook zeker met dubbele gevoelens geschreven. Met ontzettend veel enthousiasme, maar ook met gezonde spanning over wat gaat komen. Toch ben ik trots op het resultaat. Met dit voorwoord wil ik kort gebruikmaken van de gelegenheid om een aantal mensen te bedanken.
Allereerst wil ik een dankwoord richten aan mijn begeleider Ilse Zaal, door haar ben ik tijdens het volgen van de master Arbeidsrecht nog meer overtuigd geraakt van mijn passie voor het collectieve arbeidsrecht en dan in het bijzonder de wat meer ondernemingsrechtelijke onderwerpen, welke bestaan uit onder meer medezeggenschapsrecht en overgang van onderneming. Deze enthousiaste en prettige manier van doceren kwam ook terug in het begeleiden van mijn scriptie. Ik wil je hartelijk danken voor het enthousiasme, de waardevolle commentaren en aangename manier van samenwerken. Ook een woord van dank aan Ronald Beltzer voor het beoordelen van mijn scriptie in de rol van tweede lezer en de constructieve feedback op mijn conceptversie.
Daarnaast een kort dankwoord aan mijn familie en vrienden, die zich hebben opgesteld als luisterend oor of sparringpartner en hebben gezorgd voor de nodige afleiding. Tevens hebben zij bijgedragen aan een fantastische studententijd: duizend maal dank.
Rest mij nog eenieder die dit onderzoek ter hand neemt, veel leesplezier te wensen. Vragen met betrekking tot deze scriptie zal ik met alle plezier beantwoorden.
Mei 2017,
Lijst van veelgebruikte afkortingen
ArA Arbeidsrechtelijke Annotaties (tijdschrift) AFM Autoriteit Financiële Markten
Art. Artikel
AVA Algemene vergadering van aandeelhouders
BW Burgerlijk Wetboek
BV Besloten Vennootschap
DNB De Nederlandsche Bank
EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens
Fw Faillissementswet
HR Hoge Raad
JAR Jurisprudentie Arbeidsrecht JOR Jurisprudentie Ondernemingsrecht JNB Juridische berichten voor het notariaat
Jo Juncto
MvT Memorie van toelichting NJB Nederlands Juristenblad NV Naamloze Vennootschap OK Ondernemingskamer OM Openbaar Ministerie OR Ondernemingsraad OR Ondernemingsrecht (tijdschrift)
RvC Raad van Commissarissen
Sr Wetboek van Strafrecht
TvI Tijdschrift voor Insolventierecht
TvOB Tijdschrift voor vennootschapsrecht, rechtspersonenrecht en ondernemingsbestuur WPNR Weekblad voor privaatrecht, notariaat en registratie
Inhoudsopgave
Voorwoord………...III Lijst van afkortingen………..………..IV Inhoudsopgave ………...……..V
Hoofdstuk 1: Inleiding
1.1 Aanleiding ………..1
1.2 Centrale onderzoeksvraag ………..2
1.3 Opbouw onderzoek ……….……2
1.4 Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie ………3
Hoofdstuk 2: Het civielrechtelijk bestuursverbod 2.1 Inleiding………...4
2.2 Achtergrond en doelstelling……….4
2.3 Ontwikkeling: van voorontwerp naar wet………....5
2.4 De wettelijke regeling civielrechtelijk bestuursverbod……….…...7
2.4.1 Materiele reikwijdte………...7
2.4.2 Personele reikwijdte………...8
2.4.3 Gevolgen en handhaving………...9
2.4.4 Enkele kritische noten bij het civielrechtelijk bestuursverbod………...10
Hoofdstuk 3: De arbeidsrechtelijke positie van een statutair bestuurder met een civielrechtelijk bestuursverbod 3.1 Inleiding………...13
3.2 Uitgangspunten arbeidsrechtelijke positie statutair bestuurder……….…..14
3.2.1 Dubbele rechtsbetrekking……….…..14
3.2.2 Benoeming………...15
3.2.3 Ontslag………...16
3.3 Automatisch ontslag bij bestuursverbod? ………...19
3.4 Gevolgen voor de arbeidsovereenkomst van de statutair bestuurder met een civielrechtelijk bestuursverbod bij de failliete vennootschap………..…21
3.5 Gevolgen voor de arbeidsrechtelijke positie statutair bestuurder bij de derde vennootschap………...21
3.5.1 Ontslag op staande voet………...23
3.5.2 Ontbindende voorwaarde………...23
3.5.3.1 “sub e” ………...25
3.5.3.2 “sub g” ………...26
3.5.3.3 “sub h” ………...27
3.6 Tussenconclusie………...28
Hoofdstuk 4: Het civielrechtelijk bestuursverbod in relatie tot soortgelijke instrumenten 4.1 Inleiding………...30
4.2 Strafrechtelijk bestuursverbod………...30
4.3 Ontslag in enquêteprocedure………...32
4.4 Bestuursverbod voor stichtingsbestuurder………...33
4.5 Tussenconclusie………...35
Hoofdstuk 5: Conclusie………...37
Hoofdstuk 1 - Inleiding en probleemstelling 1.1 Aanleiding
“De bewindsman wil verhinderen dat malafide bestuurders hun activiteiten kunnen blijven voortzetten door hun frauduleuze activiteiten te maskeren met een web van rechtspersonen of door steeds nieuwe ondernemingen op te richten en deze vervolgens failliet te laten gaan”1
Het voorgaande is een citaat van het Ministerie van Justitie, dat in 2015 werd gepubliceerd in De Volkskrant. Naar aanleiding van deze wens van het ministerie is er in datzelfde jaar een wijziging van de faillissementswet in verband met de invoering van de mogelijkheid van een civielrechtelijk bestuursverbod (hierna: wet civielrechtelijk bestuursverbod) aangenomen door de Tweede Kamer. De wet civielrechtelijk bestuursverbod is 1 juli 2016 in werking getreden.
Het doel van de wet is om faillissementsfraude en onregelmatigheden in, of om, een faillissement effectiever te kunnen bestrijden en te voorkomen dat frauduleuze bestuurders hun activiteiten (via allerlei omwegen) ongehinderd kunnen voortzetten.2 De in artikel 106a tot en met 106e van de Faillissementswet (hierna: Fw) opgenomen regeling geeft de rechter de mogelijkheid om een bestuurder van een rechtspersoon die zich schuldig heeft gemaakt aan faillissementsfraude, een bestuursverbod op te leggen. Dit verbod kan opgelegd worden voor een periode van maximaal vijf jaren. Het gevolg van een bestuursverbod is dat de betreffende bestuurder gedurende de periode waarvoor het verbod is opgelegd, zijn functie als bestuurder of commissaris bij alle in de procedure betrokken rechtspersonen niet kan uitoefenen en evenmin als bestuurder of commissaris van een andere rechtspersoon kan worden aangesteld. Het bestuursverbod heeft volgens de wetgever een preventief en toekomstgericht karakter: malafide dan wel ernstig tekortschietende bestuurders kunnen gedurende een bepaalde periode niet als bestuurder of commissaris verbonden zijn aan een rechtspersoon, hetgeen volgens de wetgever tot gevolg heeft dat gedurende de tijd dat de bestuurder een bestuursverbod heeft opgelegd gekregen, deze niet door middel van het besturen van een andere rechtspersoon verdere schade kan veroorzaken.3
Van oudsher bekleedt de bestuurder van een vennootschap in arbeidsrechtelijke zin een uitzonderingspositie, zij het veelal in voor de bestuurder ongunstige zin.4 Van belang voor het arbeidsrecht in relatie tot een bestuursverbod is dan ook dat een bestuurder regelmatig tevens als
1 De Volkskrant, 3 september 2015, ‘Civielrechtelijk bestuursverbod voor malafide bestuurders’. 2 Kamerstukken II, 2013-2014, 34 011, nr. 3, p. 1.
2 Kamerstukken II, 2013-2014, 34 011, nr. 3, p. 1. 3 Kamerstukken II, 2013-2014, 34 011, nr. 3, p. 1. 4 De Bock, ArbeidsRecht 2016/53.
werknemer binnen de betreffende vennootschap werkzaam is. In zulks geval heeft de bestuurder een dubbele verhouding met de vennootschap: zowel vennootschapsrechtelijk als arbeidsrechtelijk. Uit de memorie van toelichting bij de wet civielrechtelijk bestuursverbod blijkt dat de bestuurder die onderworpen is aan een bestuursverbod niet langer zijn taak als bestuurder mag uitoefenen bij de failliete rechtspersoon en eventuele andere rechtspersonen waar hij een bestuursfunctie bekleedt.5 Een vraag die men in dit verband kan stellen is welke gevolgen er zullen bestaan voor de arbeidsrelatie die de bestuurder in sommige gevallen met de vennootschap heeft. De wetgever stelt dat er in de wet bewust niet wordt ingegaan op arbeidsrechtelijke problematiek bij het opleggen van een civielrechtelijk bestuursverbod.6 De arbeidsrechtelijke consequenties van een bestuursverbod zijn derhalve onduidelijk; in de memorie doet de wetgever arbeidsrechtelijke problematiek af met de korte overweging dat de zinsnede ‘vormt het bestuursverbod tevens een beletsel voor de uitoefening van zijn functie als bestuurder’, los staat van het dienstverband dat de bestuurder kan hebben met de vennootschap.7 Dit leidt tot de vraag of een bestuursverbod een ontslag van rechtswege met zich meebrengt of dat de bestuursfunctie slechts wordt opgeschort en, indien inderdaad een opzegging hetzij opzeggingshandeling vereist is, op welke grond dit moet gebeuren.
1.2 Centrale onderzoeksvraag
Het voorgaande brengt mij tot de hoofdvraag die in dit onderzoek beantwoordt zal worden en welke als volgt luidt:
Wat is de relatie tussen het civielrechtelijk bestuursverbod en de arbeidsrechtelijke positie van de statutair bestuurder en op welke wijze zou de faillissementswet met daarin het civielrechtelijk bestuursverbod moeten worden aangepast om in lijn te liggen met het thans geldende arbeidsrecht?
1.3 Opbouw onderzoek
Ter beantwoording van de hoofdvraag zal in een drietal deelvragen aanzet gegeven worden tot beantwoording hiervan. In het hiernavolgende hoofdstuk, hoofdstuk 2, wordt ingegaan op de wet civielrechtelijk bestuursverbod. De vraag die aan bod komt luidt als volgt: wat houdt een bestuursverbod op grond van de wet civielrechtelijk bestuursverbod in en wanneer wordt zo’n bestuursverbod opgelegd? Aan bod komen onder meer de gronden voor het opleggen van een verbod en gevolgen van een opgelegd verbod. Tevens worden er een aantal kritische noten bij de wet geplaatst. In hoofdstuk 3 staat de statutair bestuurder centraal. Vraag die beantwoord wordt is
5 Kamerstukken II, 2013-2014, 34 011, nr. 3, p. 2. 6 Kamerstukken II, 2013-2014, 34 011, nr. 3, p. 25. 7 Kamerstukken II, 2013-2014, 34 011, nr. 3, p. 25.
de volgende; wat is de arbeidsrechtelijke positie van de statutair bestuurder met een civielrechtelijk bestuursverbod binnen de vennootschap waarvan hij bestuurder is? Dit hoofdstuk zal met name toezien op een andere vennootschap dan de vennootschap waar de bestuurder het bestuursverbod opgelegd heeft gekregen (vanaf nu wordt deze vennootschap de ‘derde vennootschap’ genoemd) en waar de bestuurder een bestuursfunctie bekleedt. Deze derde vennootschap komt aan bod vanwege het feit dat een bestuursverbod in de meeste gevallen pas zal worden opgelegd nadat het faillissement is afgewikkeld. Vanwege die constatering is het bespreken van de arbeidsrechtelijke positie bij de failliete vennootschap minder relevant. Voor de volledigheid zal in sommige gevallen gerefereerd worden aan de failliete vennootschap. In die gevallen zal dit uitdrukkelijk vermeld worden. In hoofdstuk 4 wordt een vergelijking gemaakt tussen het civielrechtelijk bestuursverbod en soortgelijke instrumenten. Onderzocht wordt of de arbeidsrechtelijke consequenties van soortgelijke instrumenten aanleiding geven tot invulling van de arbeidsrechtelijke consequenties van het civielrechtelijk bestuursverbod. Het onderzoek wordt afgesloten met hoofdstuk 5, waar een antwoord wordt geformuleerd op de hierboven gestelde hoofdvraag. Daarnaast wordt een aanbeveling gedaan aan de wetgever.
1.4 Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie
De maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie van dit onderzoek is gelegen in het feit dat er veel is geschreven over de positie van de statutair bestuurder en, hoewel de statutair bestuurder een vreemde eend in de bijt van het arbeidsrecht is, dit onderwerp met zekerheid als ‘hot topic’ te bestempelen is. Ofschoon het tegengaan van faillissementsfraude aanzienlijke prioriteit geniet, lijkt een effectieve oplossing tot op heden niet gevonden. Met invoering van deze wet hoopt de minister een sterk signaal af te geven om zo faillissementsfraude aan te pakken. Middels dit onderzoek hoop ik een bijdrage te leveren aan een te voeren discussie over de arbeidsrechtelijke gevolgen van een bestuursverbod. Nu het arbeidsrecht in de schijnwerpers staat, mede dankzij de invoering van de Wwz en de recente verkiezingen voor de Tweede Kamer, denk ik dat een onderzoek op dit onderwerp een dienstbare bijdrage kan leveren aan een inhoudelijk te voeren discussie.
Ten slotte wil ik de lezer van dit onderzoek wijzen op het feit dat, wanneer er in dit onderzoek wordt gesproken over ‘statutair bestuurder’, het gaat om een statutair bestuurder van een naamloze (niet-beursgenoteerde) of besloten vennootschap. Het gaat telkens om deze figuren, tenzij uitdrukkelijk anders wordt vermeld. Waar ik in dit onderzoek over de ‘bestuurder’ spreek, bedoel ik de uitvoerende bestuurder in de zin van artikel 2:129a en 239a lid 1 BW.
Hoofdstuk 2 - Het civielrechtelijk bestuursverbod 2.1 Inleiding
Bestrijding van faillissementsfraude staat hoog op de politieke agenda.8 Op 26 november 2012 heeft de toenmalige minister van Veiligheid en Justitie een aantal maatregelen aangekondigd om faillissementsfraude effectiever tegen te gaan.9 Dikwijls openbaart faillissementsfraude zich door een in de tijd relatief korte opvolging van faillissementen waarbij uiteindelijk telkens dezelfde bestuurder is betrokken10 en één van de in 2012 aangekondigde maatregelen was derhalve de invoering van een civielrechtelijk bestuursverbod.
In dit hoofdstuk wordt het civielrechtelijk bestuursverbod nader beschouwd. Achtereenvolgens wordt er ingegaan op de aanleiding en doelstelling van het bestuursverbod (paragraaf 2), de ontwikkeling van de wettelijke regeling (paragraaf 3) en de inhoud van de wettelijke regeling (paragraaf 4). Ten slotte worden er enkele kritische noten bij het bestuursverbod geplaatst (paragraaf 5).
2.2 Achtergrond en doelstelling
Het civielrechtelijk bestuursverbod is geen ontwikkeling van de laatste jaren. Reeds in 2005 werd er gesproken over het invoeren van een dergelijk verbod.11 Na 2005 is het echter lange tijd stil gebleven rond het civielrechtelijk bestuursverbod, wel benadrukte in 2008 de toenmalige minister van Justitie Hirsch Ballin nog het belang van het strafrechtelijk bestuursverbod.12 Uiteindelijk is, zoals in paragraaf 1 beschreven, in 2012 door de minister van Veiligheid en Justitie een aankondiging gedaan tot het voornemen ter invoering van een civielrechtelijk bestuursverbod.13 Mede door de economische crisis van 2008 is bestrijding van faillissementsfraude een belangrijk punt op de politieke agenda geworden. Deze crisis heeft in Nederland verregaande gevolgen gehad: uit cijfers van het CBS blijkt dat er in 2012 een recordaantal van 11.235 faillissementen is uitgesproken.14 Maar liefst 18%, ongeveer 700 miljoen euro, van ongedekte schulden die overbleven na die faillissementen kwam voort uit faillissementen waar sprake was van strafbare benadeling.15 De toename van het aantal faillissementen en de daarmee gepaarde faillissementsfraude heeft de overheid destijds doen besluiten om het faillissementsrecht te 8 Keijzer, OR 2015/30. 9 Kamerstukken II 2012-2013, 299911, 74. 10 Bosse, JBN 2016(9)/40. 11 Kamerstukken II 2005-2006, 27 244, nr. 5, p.4. 12 Kamerstukken II 2007-2008, 31 386, nr. 1-2. 13 Kamerstukken II 2012-2013, 29 911, nr. 74.
14 Centraal Bureau voor de Statistiek 23 januari 2013, ‘Recordaantal faillissementen in 2012’. (Via: website CBS. Laatst geraadpleegd 30 maart 2017) 15 Kamerstukken II 2012-2013, aanhangsel nr. 828.
hervormen. Aanpak van faillissementsfraude heeft daarna voor het kabinet hoge prioriteit gehad.16 Minister Opstelten kondigde bij brief op 26 november 2012 het wetgevingsprogramma ‘Herijking Faillissementsrecht’ aan.17 Dit programma berustte op drie pijlers, te weten i) modernisering, ii) versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven en iii) fraudebestrijding. Door deze pijlers uit te werken en concrete voorstellen in te voeren, zou de Faillissementswet moderniseren en bovendien een gezond ondernemingsklimaat in Nederland worden bevorderd.18 Een onderdeel van de pijler fraudebestrijding is het wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod. Het doel van dit bestuursverbod werd door de minister als volgt omschreven:
“Het doel is om faillissementsfraude en onregelmatigheden in of rondom een faillissement effectiever te kunnen bestrijden om te voorkomen dat frauduleuze bestuurders hun activiteiten via allerlei omwegen en met nieuwe rechtspersonen ongehinderd kunnen voortzetten.”19
Een dergelijk verbod was ook volgens het College van procureurs-generaal hard nodig, daar waar faillissementsfraude het vertrouwen in het handelsverkeer ondermijnt, concurrentieverhoudingen verstoort en voor grote financiële en maatschappelijke schade zorgt.20
Het bestuursverbod moest aldus gaan voorzien in een belangrijk instrument om tot een effectieve fraudebestrijding te komen. Met het verbod streeft de wetgever ernaar om te voorkomen dat frauduleuze bestuurders zich kunnen blijven verschuilen achter de beperkte aansprakelijkheid van bestuurders van vennootschappen om op deze manier hun frauduleuze en malafide handelswijze te kunnen voortzetten.
2.3 Ontwikkeling: van voorontwerp naar wet
Zoals aangegeven in de voorgaande paragrafen, bestaat het civielrechtelijk bestuursverbod ter verwezenlijking één van de pijlers van het wetsprogramma ‘Herijking Faillissementswet’. Op 1 september 2014 is het wetsvoorstel alsmede de bijbehorende memorie van toelichting ingediend bij de Tweede Kamer. Eind maart 2013 is er ter consultatie een voorontwerp van het wetsvoorstel en een voorontwerp van de memorie van toelichting gepubliceerd. Daarop zijn zestien reacties binnengekomen.21 Om het uiteindelijke bestuursverbod goed te kunnen doorgronden, wordt in deze paragraaf kort uiteengezet welke kritiek er is geuit en of, en zo ja op welke manier, deze kritiek zijn doorwerking heeft kunnen vinden in het op 1 juli 2016 in werking getreden bestuursverbod.
16 Peels, Tvl 2015/4.
17 Kamerstukken II 2012-2013, 29 911, nr. 74. 18 Kamerstukken II, 2012- 2013, 33 695, nr.1. 19 Kamerstukken II, 2012-2013, 33 695, nr. 3, p. 1.
20 Advies van het College van procureurs-generaal van 22 november 2013, bijlage bij Kamerstukken II 2013-2014, 34011, nr. 3. 21 Deze reacties zijn te raadplegen op internetconsultatie.nl/civielrechtelijkbestuursverbod. Website laatst geraadpleegd op 27 maart 2017.
Het voorontwerp bestond uit vier artikelen (artikel 106a tot en met 106d) die toegevoegd zouden moeten worden aan de Faillissementswet. Het voorontwerp stelde dat het verbod zou gelden voor alle rechtspersonen, waarbij een bestrafte bestuurder in een bestuurlijke of toezichthoudende functie actief is.22 Een bestuursverbod kon worden opgelegd aan een bestuurder die zijn taak in of in de drie
jaren voorafgaand aan het faillissement onbehoorlijk heeft vervuld.23 De opstellers kozen daarmee voor de aldus bekende formule uit artikel 2:138(248) BW, zij het dat een belangrijk element werd weggelaten: niet vereist was dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak voor faillissement was.24 De bevoegdheid om om een bestuursverbod te verzoeken legden de ontwerpers bij de curator en het OM. Het bestuursverbod kon voor een periode van maximaal vijf jaar worden opgelegd en diende te worden gepubliceerd in een centraal register.
Het voorontwerp werd overwegend kritisch ontvangen.25 Het overgrote deel van die kritiek leek
zich te richten op de open norm voor het opleggen van een bestuursverbod, het punitieve karakter van het bestuursverbod, de procedure en de handhaving. In dat kader werd ook door verscheidene respondenten gewezen op het feit dat volgens hen de curator niet de juiste partij is voor handhaving van deze wet.26
De minister heeft alle op- en aanmerkingen in overweging genomen en op 1 september 2014 is er een wetsvoorstel ingediend. De meest ingrijpende wijziging was dat naar aanleiding van de kritiek tijdens de consultatieve fase werd besloten om het criterium voor het bestuursverbod limitatief te formuleren.27 Ook hier werd veel kritiek op geleverd, zo noemden Keijzer en Lennarts het voorstel ‘een placebo’28 en stelde Reker dat het limitatieve criterium niet veel uithaalde, nu een bestuursverbod op grond van bestuurdersaansprakelijk kon blijven worden opgelegd.29 Wel werd er in de literatuur overwegend gesteld dat het uitstralingseffect van een bestuursverbod een goede zaak is.30 Het maatschappelijk belang van het bestrijden van faillissementsfraude is groot, toch werd door bijvoorbeeld Keijzer en Lennarts gesteld dat de drempel voor het opleggen van een bestuursverbod niet te laag mag zijn en dat er voldoende rechtsbescherming moet bestaan voor bestuurders.31 De minister heeft ook na dit wetsvoorstel alle kritiek ter overweging genomen, wat heeft geresulteerd in een wetsvoorstel dat op 1 juli 2016 in werking is getreden. In de hiernavolgende paragraaf wordt de wet, zoals deze in werking is getreden, uiteen gezet.
22 Artikel 106a voorontwerp.
23 Artikel 106a voorontwerp. 24 Keijzer, OR 2013/115.
25 Deze reacties zijn te raadplegen op www.internetconsultatie.nl/civielbestuursverbod. Laatst geraadpleegd op 27 maart 2017. 26 Deze reacties zijn te raadplegen op www.internetconsultatie.nl/civielbestuursverbod. Laatst geraadpleegd op 27 maart 2017. 27 Koster, TvOB, 2015/3.
28 Keijzer & Lennarts 2014, p. 123-155. 29 Reker, Tvl 2015/46.
30 Keijzer & Lennarts 2014, p. 123-155. 31 Keijzer & Lennarts 2014, p. 123-155.
2.4 De wettelijke regeling civielrechtelijk bestuursverbod 2.4.1 Materiële reikwijdte
Het civielrechtelijk bestuursverbod is gecodificeerd in artikelen 106a tot en met 106e Fw. Een dergelijk verbod kan uitsluitend worden opgelegd nadat een faillissement van een rechtspersoon is uitgesproken. Het verbod kan worden gelast terzake van gedragingen die hebben plaatsgevonden in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement of die de afwikkeling van het faillissement frustreren. De wet civielrechtelijk bestuursverbod ziet op faillissementen die na 1 juli 2016 zijn uitgesproken.32 Op het moment van schrijven van deze scriptie (te weten maart tot en met mei 2017) zijn er nog geen bestuursverboden opgelegd.33
In artikel 106a Fw geeft lid 1 een limitatieve opsomming van de vijf gronden voor het bestuursverbod;
a) door de rechter bij onherroepelijk geworden uitspraak is geoordeeld dat hij voor zijn handelen of nalaten bij die rechtspersoon aansprakelijk is, als bedoeld in de artikelen 138 of 248 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek;
b) de bestuurder doelbewust namens de rechtspersoon rechtshandelingen heeft verricht, toegelaten of mogelijk gemaakt waardoor schuldeisers aanmerkelijk zijn benadeeld en die overeenkomstig de artikelen 42 of 47 bij onherroepelijk geworden uitspraak door de rechter zijn vernietigd;
c) de bestuurder, ondanks een verzoek van de curator, in ernstige mate is tekortgeschoten in de nakoming van zijn informatie- of medewerkingsverplichtingen, bedoeld in deze wet, jegens de curator;
d) de bestuurder, hetzij als zodanig, hetzij als natuurlijke persoon handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf, tenminste tweemaal eerder betrokken was bij een faillissement van een rechtspersoon en hem daarvan een persoonlijk verwijt treft; of
e) aan de rechtspersoon of de bestuurder ervan een boete wegens een vergrijp als bedoeld in de artikelen 67d, 67e of 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen is opgelegd en deze beschikking onherroepelijk is.
32 Stb. 2016, 153. Artikel II.
De rechter kan aldus op verzoek van de curator of het OM, indien wordt bewezen dat een persoon zich schuldig heeft gemaakt aan faillissementsfraude34 als hiervoor beschreven, deze persoon voor een periode van maximaal vijf jaar verbieden om actief te zijn als bestuurder of commissaris van een rechtspersoon als bedoeld in artikel 2:3 BW. Rechtspersonen als bedoeld in artikel 2:3 BW zijn verenigingen, stichtingen, BV’s, NV’s, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen. Daarnaast kwalificeert artikel 106e Fw ook Europese Vennootschappen en Europese Coöperatieve Vennootschappen met statutaire zetels in Nederland als rechtspersonen die kunnen worden aangemerkt als rechtspersonen waar binnen een civielrechtelijk bestuursverbod kan worden gevorderd.
Een bestuursverbod kan zich derhalve in beginsel niet uitstrekken tot een naar buitenlands recht opgerichte rechtspersoon, met als gevolg dat een in Nederland opgelegd bestuursverbod geen verbod tot het besturen van een buitenlandse vennootschap omvat. Er is één uitzondering: op grond van artikel 10:21 BW zijn de artikelen 2:138(248) BW van toepassing op de aansprakelijkheid van een buitenlandse vennootschap die in Nederland aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen én die in Nederland failliet wordt verklaard.
Het opleggen van het bestuursverbod betreft een discretionaire bevoegdheid van de rechter: ondanks het bestaan van een grond als bedoeld in artikel 106a lid 1 Fw, kan hij zich onthouden van het opleggen van een bestuursverbod. Bovendien kan de rechter bij het bepalen van de termijn rekening houden met de persoonlijke omstandigheden van de bestuurder.35
2.4.2 Personele reikwijdte
Een bestuursverbod kan volgens artikel 106a lid 1 Fw worden opgelegd aan de bestuurder van een in de paragraaf hiervoor genoemde rechtspersonen, de gewezen bestuurder daaronder begrepen. Daarnaast kan het bestuursverbod ingevolge artikel 106a lid 2 Fw ook worden opgelegd aan de bestuurder van de bestuurder van de failliete rechtspersoon. De natuurlijke persoon die feitelijk de failliete rechtspersoon bestuurde, kan zodoende niet onder aansprakelijkheid uitkomen. Bovendien vallen niet alleen bestuurders, maar ook andere natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van hun beroep of bedrijf onder de reikwijdte van het bestuursverbod te laten vallen.36 Het oprekken van de personele reikwijdte naar deze groep personen heeft ten gevolge dat er ook een bestuursverbod kan worden opgelegd aan personen die ondernemen middels – bijvoorbeeld - een eenmanszaak of een personenvennootschap. Ten slotte kan het bestuursverbod worden opgelegd
34 Het valt overigens te betwijfelen of de alle gronden waarvoor een bestuurder een bestuursverbod opgelegd kan krijgen, als faillissementsfraude te
bestempelen valt. Op dit aspect wordt nader ingegaan in paragraaf 2.4.4.
35 Kamerstukken II, 2013-2014, 34 011, nr. 3, p. 16. 36 Art. 106a lid 4.
aan de natuurlijke persoon die indirect bestuurder van de failliete rechtspersoon is en aan de natuurlijke persoon die handelt in beroep of bedrijf.37 Om te voorkomen dat de bestuurder zich slechts als bestuurder gedraagt en niet de titel van bestuurder draagt, kan het bestuursverbod ten slotte worden opgelegd aan degene die het beleid van een rechtspersoon (mede) heeft bepaald ‘als ware hij bestuurder’.38 Aansluiting kan worden gevonden bij Boek 2 BW, waar de feitelijke beleidsbepaler ook kan worden aangesproken.39
2.4.3 Gevolgen en handhaving
Artikel 106b Fw regelt de gevolgen van het bestuursverbod. Op grond van lid 3 van ditzelfde artikel wordt de bestuurder, nadat de uitspraak van de rechter onherroepelijk is geworden, uitgeschreven bij het handelsregister. Het bestuursverbod wordt ook in het handelsregister geregistreerd en op deze manier kenbaar voor derden. Om de rechtszekerheid te waarborgen kan een uitspraak inhoudende de oplegging van een bestuursverbod niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.40 Wordt de bestuurder na het opleggen van een bestuursverbod toch opnieuw benoemd als bestuurder of commissaris van een rechtspersoon, dan is deze benoeming ingevolge artikel 106b lid 1 Fw nietig. Voor de praktijk betekent dit dat notarissen bij de oprichting van rechtspersonen en de daarbij horende benoeming van bestuurders of commissarissen het handelsregister dienen te raadplegen.41 Hetzelfde geldt voor benoeming van een persoon als bestuurder of commissaris na oprichting.42
Naast nieuwe, toekomstige benoemingen, raakt het bestuursverbod ook de reeds bestaande verhoudingen. Op grond van artikel 106b lid 2 Fw vormt het bestuursverbod een beletsel om een bestuurs- of commissarisfunctie uit te oefenen bij een derde rechtspersoon waar de bestuurder tevens bestuurder of commissaris is. Deze rechtspersoon of rechtspersonen moeten ingevolge artikel 106c lid 2 Fw in de gelegenheid worden gesteld hun zienswijze naar voren te brengen over het verzochte bestuursverbod en de gevolgen daarvan. Deze zienswijze is volgens de wetgever nodig om rechtspersonen de ruimte te geven om zelf te beslissen of zij verder willen met de gewraakte bestuurder en, zo niet, wie zo nodig als vervangend bestuurder of commissaris op zou kunnen treden.43 Het is volgens de wetgever immers een onwenselijke situatie dat een (nog) niet failliete
37 Art. 106a lid 3 en 4 Fw.
38 Art. 106d Fw.
39 Namelijk in het geval van bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement, artikel 2:128 en 2:248 BW. 40 Art. 106b lid 6 BW.
41 Bosse, JBN 2016(9)/40. 42 Bosse, JBN 2016(9)/40.
rechtspersoon zonder bestuurder komt te zitten.44 Mede gelet op het voorgaande voorziet artikel 106c Fw voor de rechter in de mogelijkheid om een tijdelijke bestuurder of commissaris aan kan stellen. Het vierde lid van artikel 106b Fw stelt vervolgens dat de rechtbank zo nodig ‘alle overige gevolgen van het bestuursverbod’ regelt. De wetgever noemt als deze overige gevolgen de mogelijkheid om de duur van het bestuursverbod te verkorten, indien de bestuurder aan bepaalde voorwaarden heeft voldaan.45 Bovendien kan worden bepaald dat het bestuursverbod op een later tijdstip intreedt.46 De rechter kan verder vaststellen dat de bestuurder van bepaalde rechtspersonen wél bestuurder kan zijn, zoals bijvoorbeeld van zijn persoonlijke pensioen-BV: in dit geval ontbreekt immers het maatschappelijk belang van het bestuursverbod.47
2.4.4 Enkele kritische noten bij het civielrechtelijk bestuursverbod
Ondanks verscheidene wijzigingen in het wetsvoorstel, is er door diverse auteurs verschillende kritiek geuit op de wet civielrechtelijk bestuursverbod. In deze paragraaf zal ik een aantal kritiekpunten beschrijven die mijns inziens van belang zijn voor dit onderzoek.48
Onduidelijkheid omtrent term ‘faillissementsfraude’
Kritiek wordt gegeven op de doelomschrijving van de wet. Kreileman en Bulten voeren aan dat fraudebestrijding niet het enige doel is: de gronden van artikel 106a lid 1 Fw zijn immers veel breder.49 Zij geven het voorbeeld van de bestuurder die niet (voldoende) meewerkt met de curator. Deze persoon kan een bestuursverbod opgelegd krijgen, terwijl dit (waarschijnlijk) niets te maken heeft met het plegen van fraude.50 Ook een bestuurder die aansprakelijk is omdat de jaarrekening niet tijdig is gepubliceerd, loopt het risico van een bestuursverbod. Een fraudeur, zo betogen Kreileman en Bulten mijns inziens terecht, zal deze persoon niet (per se) zijn.51 De auteurs verwijzen in dit verband naar Lennarts en Keijzer, die ook stellen dat er onduidelijkheid bestaat omtrent het doel van de invoering van deze wet.52 Vergelijkbare kritiek wordt gegeven door Doorenbos, die stelt dat het civielrechtelijk bestuursverbod geen aanvulling is op reeds bestaande instrumenten, in het bijzonder op het strafrechtelijk bestuursverbod van artikel 28 Wetboek van Strafrecht.53
44 Kamerstukken II, 2012-2013, 33 695, nr. 3, p. 28. 45 Kamerstukken II, 2012-2013, 33 695, nr. 3, p. 28.
46 Dit kan in belang zijn van de derde vennootschap, nu deze bijvoorbeeld op zoek zal moeten gaan naar een nieuwe bestuurder. 47 Kamerstukken II 2013-2014, 34 011, nr. 3, p. 25, zie ook Bosse, JBN 2016(9)/40.
48 Zo wordt er in de literatuur veel kritiek geuit op de rol van de curator en benoemd dat het civielrechtelijk bestuursverbod in strijd zou kunnen zijn
met artikel 6 EVRM en artikel 8 EVRM. Hoewel dit gedegen kritiek is, overstijgen deze onderwerpen mijns insziens het onderwerp van deze scriptie.
49 Kreileman & Bulten, OR 2016/109. 50 Kreileman & Bulten, OR 2016/109. 51 Kreileman & Bulten, OR 2016/109. 52 Keijzer & Lennarts 2014, p. 128. 53 Doorenbos, Ars Aequi, januari 2014.
Geen commissarissen en niet-uitvoerende bestuurders
Daarnaast is het opvallend te noemen dat commissarissen en niet-uitvoerende bestuurders niet onder het toepassingsbereik van de regeling vallen. Hoewel de Commissie vennootschapsrecht een uitbreiding van de regeling tot commissarissen bepleitte54, nam de wetgever deze suggestie niet
over vanwege het feit dat er volgens hem kenmerkende verschillen bestaan tussen de positie van de bestuurder en de commissaris.55 Daarnaast voert de regering aan dat vennootschappen met een RvC of niet-uitvoerende bestuurders veelal groter zijn dan vennootschappen met alleen een uitvoerend bestuur. Het aandelenbezit in die ondernemingen is meer verspreid waardoor er vanuit de aandeelhouders meer controle op commissarissen zal bestaan.56 Bulten en Kreileman betogen dat er wat valt af te dingen op deze keuze.57 Niet alleen bestuurders, maar ook commissarissen kunnen
voldoen aan de in artikel 106 Fw genoemde gronden. Indien er aansluiting wordt gezocht met het begrip ‘feitelijke bestuurder’ uit Boek 2 is het opvallend dat dat niet wordt gedaan voor de commissaris: immers, een commissaris kan ook worden aangesproken voor de in artikel 2:138(248) BW genoemde gronden. Ik meen dan ook met Kreileman en Bulten dat, indien men consequent wil zijn, ook commissarissen onder deze regeling zouden moeten kunnen vallen. Hetzelfde geldt voor niet-uitvoerende bestuurders. Kreileman en Bulten noemen de keuze van de wetgever vreemd, en benoemen het Nederlandse uitgangspunt van een collegiaal bestuur. De keuze van de wetgever om niet-uitvoerende bestuurders buiten de regeling te houden strookt dan ook niet met dit Neerlands goed.58
Feitelijk beleidsbepaler na bestuursverbod
Bosse merkt op dat de gelijkstelling tussen statutair bestuurder en feitelijk bestuurder met zich mee brengt dat iemand na het opleggen van een bestuursverbod geen feitelijk bestuurder meer zal kunnen worden.59 Stroeve stelt echter terecht vragen bij de effectiviteit van dit middel: wie gaat controleren of een persoon aan wie een bestuursverbod is opgelegd zich nadien gedraagt als feitelijk beleidsbepaler?60
Aandeelhouderschap
Hetzelfde geldt voor aandeelhouderschap. Het bestuursverbod kent geen verbod op aandeelhouderschap. Bosse voert aan dat er omstandigheden denkbaar zijn dat een aandeelhouder
54 Consultatiedocument van Commissie vennootschapsrecht, te raadplegen via www.internetconsultatie.nl/civielbestuursverbod. 55 Bosse, JBN 2016(9)/40.
56 Bosse, JBN 2016(9)/40.
57 Kreileman & Bulten, OR 2016/109. 58 Kreileman & Bulten, OR 2016/109. 59 Bosse, JBN 2016(9)/40.
feitelijk het beleid bepaalt.61 Daarbij is van belang hoe de uit de aandelen voortvloeiende zeggenschap wordt aangewend. Er zijn aldus constructies te bedenken waarbij een bestuurder met een bestuursverbod aandeelhouder wordt en feitelijk beleidsbepaler zal zijn, en op deze manier de dans ontspringt.
Omzeiling van het verbod door toetreding buitenlandse rechtspersoon
Kreileman en Bulten wijzen er in hun artikel ook op dat een persoon met een Nederlands bestuursverbod dit gemakkelijk kan omzeilen door het tussenschuiven van een buitenlandse rechtspersoon. Die buitenlandse rechtspersoon wordt bestuurder, en, om met de woorden van Kreileman en Bulten te spreken, ‘onze man met een bestuursverbod’ is als bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon indirecte bestuurder van een Nederlandse rechtspersoon.62 Een gegrond
argument waarmee naar mijn mening de weg naar misbruik open wordt gelegd. De minister geeft op deze kritiek als respons dat de Europese Commissie heeft toegezegd om de grensoverschrijdende aspecten van bestuursverboden te bestuderen.63
Al met al zijn de kritische geluiden omtrent deze wet dus nog niet verdwenen. In het navolgende hoofdstuk wordt ingegaan op de arbeidsrechtelijke positie van de statutair bestuurder. Tevens wordt getracht om de vraag te beantwoorden of, en zo ja op welke manier, het civielrechtelijk bestuursverbod gevolgen heeft voor de arbeidsrechtelijke positie van de bestuurder.
61 Bosse, JBN 2016(9)/40.
62 Kreileman & Bulten, OR 2016/109.
Hoofdstuk 3 - De arbeidsrechtelijke positie van de statutair bestuurder met een civielrechtelijk bestuursverbod
3.1 Inleiding
De positie van een statutair bestuurder is een bijzondere.64 Hoewel de juridische positie van een
bestuurder van een vennootschap zijn grondslag vindt in het vennootschapsrecht65, bestaat evenzeer, indien er aan de elementen van artikel 7:610 BW is voldaan, een arbeidsovereenkomst. Uit de memorie van toelichting bij het civielrechtelijk bestuursverbod blijkt dat de bestuurder, gedurende de periode dat hij onderworpen is aan een bestuursverbod, niet langer zijn taak als bestuurder mag uitoefenen bij de failliete rechtspersoon en eventuele andere rechtspersonen waarvan hij bestuurder is.66 Een vraag die men in dit verband kan stellen is of de wetgever
(voldoende) rekening heeft gehouden met de hiervoor genoemde dubbele rechtsbetrekking. In de memorie doet de wetgever arbeidsrechtelijke problematiek namelijk af met de korte overweging dat de zinsnede ‘vormt het bestuursverbod tevens een betletsel voor de uitoefening van zijn functie als bestuurder’, los staat van het dienstverband dat de bestuurder kan hebben met de vennootschap. De wetgever stelt dat er bewust niet wordt ingegaan op de arbeidsrechtelijke problematiek bij het opleggen van een civielrechtelijk bestuursverbod omdat dit aan het arbeidsrecht moet worden overgelaten.67
In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de arbeidsrechtelijke positie van de bestuurder met een civielrechtelijk bestuursverbod. Allereerst zullen in de hiernavolgende paragraaf, paragraaf 2, kort de uitgangspunten met betrekking tot de arbeidsrechtelijke positie van de bestuurder uiteengezet worden, waarna paragraaf 3 ingaat op de vraag of de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd wanneer een bestuurder is onderworpen aan een bestuursverbod. In paragraaf 4 wordt er kort stilgestaan bij gevolgen voor de arbeidsrechtelijke positie bij de failliete vennootschap. In paragraaf 5 zal worden onderzocht welke gevolgen er bestaan voor de arbeidsrechtelijke positie van de bestuurder bij de derde vennootschap. In deze paragraaf wordt tevens ingegaan op mogelijke wijzen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een tussenconclusie (paragraaf 6).
64 Beltzer & Rietveld, O&F 2016/2. 65 Huisink, ArA 2003/3.
66 Kamerstukken II 2013-2014, 34 011, nr. 3, p. 2. 67 Kamerstukken II 2013-2014, 34 011, nr. 3, p. 25.
3.2 Uitgangspunten arbeidsrechtelijke positie statutair bestuurder 3.2.1 Dubbele rechtsbetrekking
In Nederland is de juridische positie van de statutair bestuurder duaal. Enerzijds heeft de bestuurder een vennootschapsrechtelijke band met de vennootschap: hij is als bestuurder benoemd conform de in Boek 2 BW genoemde voorwaarden en kan ook overeenkomstig deze regels worden ontslagen. Tevens bestaat er een contractuele band met vennootschap, welke een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht omvat. Bovendien is het mogelijk dat de bestuurder een arbeids- of opdrachtovereenkomst uitvoert met een andere rechtspersoon dan de vennootschap waarvan hij bestuurder is. Een dergelijke constructie komt in concernverhoudingen regelmatig voor: de bestuurder is dan bestuurder van de dochter en werknemer van de moeder.68 Op deze figuur zal ik
omwille van de capaciteit van dit onderzoek niet verder ingaan. In beginsel werkt de bestuurder op basis van een arbeidsovereenkomst.69 Volgens Bennaars komt dat omdat er een zekere mate van afhankelijkheid bestaat tussen de bestuurder en de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AVA), nu dit orgaan de bestuurder (in de meeste gevallen) kan ontslaan.70 Verburg voegt daar aan toe dat de bevoegdheid van de AVA tot vaststelling van het remuneratiepakket een machtsfactor is, die wijst op een hiërarchische verhouding.71 Daarnaast stelt Verburg dat, indien de visie van de hierna te bespreken 15-april arresten wordt gevolgd, een benoemingsbesluit van de vennootschap in beginsel tevens het aangaan van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg heeft mits partijen niet anders zijn overeengekomen.72 In de 15-april arresten stelde de Hoge Raad immers voorop dat de tot bestuurder van de NV of BV benoemde persoon veelal krachtens een arbeidsovereenkomst zijn werkzaamheden verricht.73 De bestuurder van een beursgenoteerde NV is een exceptie: artikel 2:132 BW lid 3 zondert de bestuurder van deze rechtspersoon uit als werknemer. Bennaars merkt op dat het voor de hand ligt om deze contractuele overeenkomst aan te merken als opdrachtovereenkomst.74
De positie van de bestuurder bevindt zich derhalve op het snijvlak van het arbeidsrecht en het vennootschapsrecht. Het betreft twee rechtsgebieden met eigen normen en regels. Verburg betoogt dat het vennootschapsrecht bouwt aan een passend systeem van ‘checks and balances’: het richt zich op een goede (en efficiënte) vorm van toezicht op het bestuur (checks) en zoekt een evenwicht
68 Bennaars 2015, p. 19.
69 Van Schilfgaarde/Winter/Wezeman 2013, p. 172 en Van der Heijden 2013, bij par. 3.2 , Bennaars 2015, p. 35 en HR de 15-april arresten,
waarin wordt gesteld dat de bestuurder ‘veelal’ krachtens een arbeidsovereenkomst zijn werkzaamheden verricht.
70 Bennaars 2015, p. 35. 71 Verburg 2011, p. 225. 72 Verburg 2011, p. 211.
73 HR 15 april 2005, NJ 2005, 484 m.nt. GHvV, JAR 2005/117 en JOR 2005/145 m.nt. Witteveen, JIN; Verburg 2011, p. 211.
2005/217 m.nt. Zondag (Eggenhuizen/Unidek Volumebouw). HR 15 april 2005, JAR 2005/153 en JOR 2005, 144 (Ciris/Bartelink).
in de machtsverhoudingen (balances), terwijl het arbeidsrecht zich kenmerkt door vooral de nadruk te leggen op ongelijkheidscompensatie.75 Hij voegt daar aan toe dat deze compensatie voor de bestuurder wellicht anders ligt dan bij de (lager geplaatste) werknemer.76 Zoals in de inleiding opgemerkt, ziet dit onderzoek toe op de bestuurder met een arbeidsovereenkomst. Voor de volledigheid heb ik het bestaan van de overeenkomst van opdracht benoemd. Deze overeenkomst blijft voor de rest van dit onderzoek buiten beschouwing.
3.2.2 Benoeming
De benoeming van de bestuurder geschiedt voor het eerste maal bij de akte van oprichting van de vennootschap. Later ontstaat de vennootschapsrechtelijke betrekking meestal middels een benoemingsbesluit door het tot benoeming bevoegde orgaan en de aanvaarding van deze benoeming door de bestuurder.77 De AVA is op grond van art. 2:132(242) lid 1 BW het tot benoeming
bevoegde orgaan, zij het dat de statuten van een BV kunnen bepalen dat de benoeming geschiedt door een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding.78 Deze bevoegdheid kan sinds de invoering van de Flex-BV ook aan een vergadering van houders van stemrechtloze aandelen worden toegekend.79 Uitgangspunt is echter dat alle aandeelhouders met stemrecht kunnen deelnemen aan de besluitvorming inzake de benoeming van ten minste één bestuurder.80 In het geval van een structuurvennootschap is het uitgangspunt dat het tot benoeming bevoegde orgaan de RvC is.81 Het benoemingsbesluit is een aanbod tot benoeming. De daadwerkelijke benoeming komt tot stand bij aanvaarding van dit aanbod.82
Zoals in de voorgaande paragraaf beschreven, leidt een vennootschapsrechtelijke benoeming in beginsel ook tot een arbeidsovereenkomst. In de praktijk zullen partijen deze arbeidsovereenkomst in een aparte overeenkomst regelen.83 Voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is van belang dat er is voldaan aan de elementen van artikel 7:610 BW.84 Zoals de elementen ‘in dienst’, ‘tegen loon’ en ‘arbeid’ bekend zullen zijn, zijn zij van belang om te beoordelen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Deze elementen worden hier niet uitgebreid behandeld: losse bespreking hiervan is mijns inziens te uitgebreid voor dit onderzoek en worden als bekend verondersteld. Ik wil slechts kort stilstaan bij de gezagsverhouding, omdat dit criterium de meeste kwalificatieproblemen
75 Verburg 2012, p. 211. 76 Verburg 2012, p. 211. 77 Bennaars 2015, p. 8.
78 Van der Heijden 2013, commentaar bij art. 242.
79 Kamerstukken I 2011-2012, 31 058, C, p. 7, zie ook Van Schilfgaarde/Winter/Wezeman 2013, p. 168. 80 Kamerstukken I 2010-2011, 31 763, C, p. 22.
81 Artikel 2:138(248) BW. Uitzondering daarop is in geval van het voeren van een verzwakt regime. 82 Verburg 2012, p. 211.
83 Verburg. 2012, p. 211.
oplevert.85 Zoals al aangegeven stelt Verburg dat het voor het bestaan van een gezagsverhouding lijkt te gaan om de macht tot benoeming, ontslag en het vaststellen van een beloningsbeleid.86 Dat een bestuurder niet of nauwelijks onderworpen is aan werkinhoudelijke instructies doet daar niet aan af.87 Bennaars voegt daar aan toe dat een bestuurder zich minder dan andere werknemers hoeft
te verantwoorden en bijvoorbeeld niet verplicht is om zijn werkzaamheden op bepaalde tijden te verrichten, doch stelt zij dat de bestuurder zich aan andere orderegels dient te houden. Zij geeft het voorbeeld van directiereglementen of interne regelingen.88 Van Schilfgaarde gaat nog verder door te stellen het bestaan van een gezagsverhouding geen zelfstandig vereiste is om voor een bestuurder het bestaan van een arbeidsovereenkomst aan te nemen.89 Ik kan mij vinden in het voorgaande, nu al in de inleiding van dit hoofdstuk is gesteld dat de bestuurder een bijzondere positie in het arbeidsrecht heeft. Omdat een bestuurder in veel gevallen werkzaam zal zijn in een leidinggevende functie is het gezagselement nauwelijks, of niet, aanwezig. Ik zou er dan ook, in navolging van Van Schilfgaarde, voor pleiten om het gezagselement voor bestuurders achterwege te laten indien twijfelachtig is of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst gekwalificeerd wordt.
Naast het bestaan van de voorgenoemde elementen wordt er bij de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht gekeken naar de bedoeling van partijen alsmede de feitelijke uitvoering die zij aan deze overeenkomst hebben gegeven.90 Indien er derhalve sprake is van een arbeidsovereenkomst, is Titel 10 van Boek 7 BW van toepassing op de verhouding tussen de bestuurder en de vennootschap en geniet de bestuurder de meeste in Titel 10 genoemde ontslagbescherming.91
3.2.3 Ontslag
Een bestuurder kan te allen tijde uit zijn vennootschapsrechtelijke positie worden ontslagen door het orgaan dat bevoegd is tot benoeming. Omdat een bestuurder op ieder moment kan worden ontslagen, worden er weinig materiële eisen aan het ontslagbesluit gesteld. De reden voor het ontslagbesluit wordt in beginsel niet getoetst; artikel 2:8 BW bepaalt slechts dat de AVA het ontslagbesluit dient te nemen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Deze redelijkheid en billijkheid ziet echter alleen toe op de totstandkoming van het ontslagbesluit; niet op de reden van het ontslagbesluit.92 Een beroep op de redelijkheid van de arbeidsrechtelijke
85 Bennaars 2015, p. 36.
86 Verburg 2011, p. 225. Bennaars concludeert tot hetzelfde; Bennaars 2015, p. 36. 87 Verburg 2011, p. 225.
88 Bennaars 2015, p. 37.
89 Van Schilfgaarde/Winter/Wezeman 2013, p. 172.
90 HR 14 november 1997, JAR 1997/263 (Groen/Schoevers), r.o. 3.4.
91 Hij geniet niet de volledige ontslagbescherming, zo zijn in artikelen 7:670b lid 5 en 7:668a lid 7 BW uitzonderingen geformuleerd voor de statutair
bestuurder. Voor meer hierover zie Beltzer & Rietveld, O&F 2016/2.
ontslaggrond komt in dat geval niet in aanmerking: deze worden alleen getoetst in een arbeidsrechtelijke procedure.93 De vennootschapsrechtelijke redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW kan wel getoetst worden.94
Van belang voor dit onderzoek is om vast te stellen of de arbeidsrechtelijke band ook eindigt wanneer de vennootschapsrechtelijke band eindigt en, mede in het licht van het voorgaande, of het orgaan dat bevoegd is om de vennootschapsrechtelijke band te beëindigen, tevens bevoegd is om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. In 1992 werd door de Hoge Raad in het Levison/MAB-arrest bepaald dat de gevolgen van een ontslagbesluit voor de arbeidsverhouding moeten worden gegeven aan de hand van het bepaalde in de arbeidsovereenkomst en in de op arbeidsovereenkomsten toepasselijke wetsbepalingen, voor zover Boek 2 BW deze wetsbepalingen niet uitdrukkelijk terzijde stelt. De Hoge Raad merkte daarbij op dat dit niet een automatisch einde van de arbeidsovereenkomst hoeft te betekenen.95 Dit arrest liet veel vragen onbeantwoord. Op 15 april 2005 heeft de Hoge Raad zich in het Unidek-arrest nader uitgesproken over de beëindiging van de arbeidsrechtelijke betrekking.96 De zaak betrof een bestuurder die door een ontslagbesluit van de AVA uit zijn functie was ontheven. De bestuurder stelde zich op het standpunt dat dit ontslagbesluit slechts een einde had gemaakt aan de vennootschapsrechtelijke betrekking en dat de arbeidsovereenkomst in stand was gebleven: de AVA had in het ontslagbesluit immers niet gerept over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad stelde de bestuurder niet in het gelijk en overwoog dat een ontslagbesluit in beginsel tevens beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder ten gevolge heeft.97 Voor een uitzondering is slechts plaats indien er sprake is van een opzegverbod of tussen partijen andersluidende afspraken.98 In het tweede ‘15-april arrest’ overwoog de Hoge Raad dat dit niet anders is indien de bestuurder zelf heeft opgezegd.99 Omgekeerd zal volgens Van Schilfgaarde beëindiging van de arbeidsovereenkomst over het algemeen ook beëindiging van de vennootschapsrechtelijke band met zich meebrengen.100
De beëindiging van de arbeidsovereenkomst dient in overeenstemming te zijn met de regels van het thans geldende ontslagrecht. Zo zal er, na inwerkingtreding van de Wwz, op basis van artikel 7:669 BW een redelijke, ‘voldragen’, grond moeten bestaan voor ontslag en zal herplaatsing binnen een redelijke termijn (al dan niet met behulp van scholing) niet mogelijk moeten blijken. Hoewel de wetgever niet expliciet afscheid heeft genomen van de hiervoor besproken 15 april-arresten,
93 Van Schilfgaarde/Winter/Wezeman 2013, p. 176. 94 Van Schilfgaarde/Winter/Wezeman 2013, p. 303. 95 HR 13 november 1992, JAR 1992/133 (Levison/MAB). 96 HR 15 april 2005, NJ 2005, 484 (Eggenhuizen/Unidek). 97 HR 15 april 2005, NJ 2005, 484 (Eggenhuizen/Unidek), r.o. 3.5.1.
98 Verburg 2011, p. 251. Een voorbeeld van zo’n ‘andersluidende’ afspraak kan zijn om bij het aangaan van de overeenkomst overeen te komen dat de
arbeidsovereenkomst niet eindigt bij een vennootschapsrechtelijk ontslag, omdat de werkgever het wenselijk acht dat de bestuurder als werknemer aanblijft.
99 HR 15 april 2005, NJ 2005, 483 (Bartelink/Ciris). 100 Van Schilfgaarde/Winter/Wezeman 2013, p. 175.
brengen de wijzigingen in het arbeidsrecht wel met zich mee dat de werkgever het ontslag onder een van de in artikel 7:669 BW genoemde gronden moet brengen.101 Tevens zal de opzegtermijn in acht moeten worden genomen en een transitievergoeding moeten worden betaald. Op die
opzegtermijn en transitievergoeding ga ik in dit onderzoek niet verder in. De redelijke gronden zijn daarentegen wel interessant om op dit punt kort te bespreken. De arbeidsrechtelijke eis dat er sprake moet zijn van een redelijke grond verhoudt zich moeilijk met de vennootschapsrechtelijke regel dat de bestuurder ‘te allen tijde’ ontslagen kan worden.102 Bennaars betoogt dat het een het ander niet uitsluit, nu de arbeidsrechtelijke sanctie op de opzegging zonder redelijke grond slechts bestaat uit een vergoeding.103 Ook uit Boek 2 blijkt nergens dat de bestuurder zonder vergoeding moet kunnen worden ontslagen.104
Aldus blijkt dat er sprake moet zijn van een voldragen grond tot ontslag. De gronden uit artikel 7:669 lid 3 zijn derhalve;
a) Bedrijfseconomische omstandigheden; b) Langdurige arbeidsongeschiktheid;
c) Regelmatig niet kunnen verrichten van de arbeid wegens ziekte of gebreken;
d) Disfunctioneren, mits de werknemer tijdig in kennis is gesteld en voldoend gelegenheid is geboden om het functioneren te verbeteren;
e) Verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer; f) Werkweigering wegens gewetensbezwaren;
g) Een verstoorde arbeidsverhouding;
h) Andere omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever niet langer verwacht kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
Vanwege de gelimiteerde capaciteit van dit onderzoek heb ik ervoor gekozen om niet alle gronden uitgebreid te bespreken en mij te beperken tot de meest voorkomende ontslaggronden voor een bestuurder. Bennaars beargumenteert in haar proefschrift dat een bestuurder regelmatig wordt ontslagen wegens gebrek aan vertrouwen of weigering het door de AVA gewenste beleid uit te voeren.105 Haar stelling lijkt mij in lijn te liggen met de bestuderende functie die een bestuurder heeft en de controlerende rol die de AVA uitoefent over het functioneren van deze persoon. De vraag uit het voorgaande volgt is onder welke grond deze ontslaggronden zouden kunnen vallen.
101 Beltzer & Rietveld, O&F 2016/2. 102 Bennaars 2015, p. 288. 103 Bennaars 2015, p. 288. 104 Bennaars 2015, p. 288.
105 Bennaars 2015, p. 289, alsmede HR 23 juni 2006 JAR 2006/173 (Van der Werff/Elan) en HR 4 december 1992, NJ 1993, 271 (Meijers/Mast
Bennaars voert aan dat dit onder de d-grond zou kunnen worden gebracht106, zij het dat uit recente jurisprudentie blijkt dat verschil van inzicht tussen de bestuurder en de AVA107 of een verschil van inzicht tussen de bestuurder en andere bestuursleden108 omstandigheden kunnen zijn die een
voldragen h-grond op kunnen leveren. Ook Beltzer en Rietveld beargumenteren in hun bijdrage dat de d-grond niet geschikt is om een bestuurder te ontslaan op grond van omstandigheden zoals Bennaars hierboven aangeeft. Zij stellen immers dat de d-grond slechts geschikt is voor het geval het disfunctioneren in de persoon van de bestuurder ligt en niet wanneer het gaat om verschil van inzicht of tegenvallende resultaten die de bestuurder niet verweten kunnen worden.109 De
vennootschap zal mijns inziens de voorkeur geven aan een h-grond aangezien de d-grond, waar Bennaars over spreekt, pas voldragen is indien er voldoende functioneringsgesprekken zijn gevoerd en er een verbetertraject is aangeboden. Een dergelijk traject kost tijd en legt daarnaast ook een financiële verantwoordelijkheid op de vennootschap, die graag snel zal willen handelen aangezien een bestuurder die niet meer op de juiste plaats zit, kan leiden tot financiële – of reputatieschade. Hier zal de vennootschap over het algemeen niet op zitten te wachten. Ondanks het feit dat er tot op heden weinig jurisprudentie is verschenen over een ontslag van de statutair bestuurder, durf ik in navolging van het voorgaande te stellen dat een ontslag van een statutair bestuurder in veel gevallen gestoeld zal worden op de h-grond. In paragraaf 3.5.3, waar ingegaan wordt op mogelijke
ontslaggronden in geval van een bestuursverbod, zal ik deze stelling met bijbehorende jurisprudentie nader toelichten.
3.3 Automatisch ontslag bij bestuursverbod?
Hiervoor is besproken onder welke omstandigheden een bestuurder kan worden ontslagen. Vraag die in dat verband gesteld kan worden is of een bestuursverbod leidt tot een automatisch ontslag, ofwel een ontslag van rechtswege. Zoals in hoofdstuk 1 reeds aangegeven, heeft de wetgever in de memorie van toelichting gesteld dat zinsnede ‘vormt het bestuursverbod tevens een betletsel voor de uitoefening van zijn functie als bestuurder’, los staat van het dienstverband dat de bestuurder kan hebben met de vennootschap.110 De wetgever lijkt derhalve te stellen dat een civielrechtelijk bestuursverbod niet automatisch leidt tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en stuurt daarmee aan op opschorting van het bestuurderschap voor de duur van het verbod. Ten Broeke en Zaal betogen echter dat in de memorie tevens wordt geconstateerd dat een civielrechtelijk bestuursverbod ertoe kan leiden dat een rechtspersoon zonder bestuurder komt te zitten, hetgeen
106 Bennaars 2015, p. 289.
107 Rechtbank Rotterdam 3 juni 2016, JAR 2016/179 alsmede Rechtbank Noord-Holland 13 juli 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:5666. 108 Rechtbank Gelderland 1 november 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:6853.
109 Beltzer & Rietveld, O&F 2016/2.
volgens hen impliceert dat er wél een automatisch ontslag volg.111 Zij vinden een dergelijke uitleg ook voor de hand liggen, nu het in het vennootschapsrecht steeds vaker voorkomt dat een rechter een bestuurder ontslaat, bijvoorbeeld in een enquêteprocedure ex artikel 2:258 BW of vanwege wanbeheer bij een stichting.112 Bij die vergelijking zou ik de kanttekening willen plaatsen dat de
enquêteprocedure naar mijn mening een ander instrument is. Het ontslag in een enquêteprocedure is immers van definitieve aard. Daarnaast ziet die procedure toe op de vennootschap waar het wanbeleid is gevoerd. De situatie waar in dit onderzoek over gesproken wordt, ziet mede toe op een derde vennootschap, waar (nog) geen wanbeheer is gevoerd. Meer hierover in hoofdstuk 4, waar de vergelijking tussen beide instrumenten wordt gemaakt. Ik sluit mij liever aan bij Waterman, die stelt dat de duur van het bestuursverbod, ‘maximaal vijf jaar’, niet zonder reden is gesteld: een langer durend bestuursverbod zou volgens haar te veel ingrijpen in de vrijheid van ondernemerschap en de loopbaanmogelijkheden van de betrokkene.113 Een ontslag, al dan niet van rechtswege, betekent volgens haar immers dat de betrokkene voor onbepaalde tijd uit zijn functie wordt ontheven.114 Indien de term ‘beletsel’ zo zou worden opgevat dat daaruit van rechtswege een ontslag zou voortvloeien, zou dit volgens haar een ingrijpender effect hebben dan wat met het verbod door de wetgever wordt beoogd.115 Hoewel twijfelachtig is wat het effect gaat zijn van een bestuursverbod, volg ik Waterman in haar redenering dat het civielrechtelijk bestuursverbod een opschorting van de bestuursfunctie inhoudt. Ik sluit mij bij haar aan door te stellen dat ook in geval van opschorting een vennootschap zonder bestuurder kan komen te zitten. Dit lijkt mij dus geen steekhoudend argument om te pleiten voor een automatisch ontslag. Daarnaast spreekt de wetgever ook niet van ‘ontslag’, hetgeen wel wordt gedaan bij ontslag in een enquêteprocedure of ontslag wegens wanbeheer bij een stichting, waar Ten Broeke en Zaal naar verwijzen.116 Voorgaande in overweging nemende ben ik van mening dat een bestuursverbod leidt tot opschorting van de bestuursfunctie. Of die visie wenselijk is, is een vraag van een ander kaliber. In dat opzicht sluit ik mij aan bij Keijzer en Lennarts, die stellen dat een bestuursverbod een ‘tijdelijk obstakel’ is, maar vinden dat een ontslag meer wenselijk zou zijn.117
111 Ten Broeke & Zaal, ArbeidsRecht 2015/41.
112 Ten Broeke & Zaal, ArbeidsRecht 2015/41. Echter wordt in de literatuur ook gediscussieerd over de vraag of een ontslag in een enquêteprocedure
ook een arbeidsrechtelijk ontslag met zich meebrengt. Ik ben van mening van niet. In hoofdstuk 4 ga ik nader op dit punt in.
113 Waterman, TAO 2016/3. 114 Waterman, TAO 2016/3. 115 Waterman, TAO 2016/3.
116 Namelijk in artikel 2:356 en 2:298 lid 1. 117 Keijzer & Lennarts 2014, p. 123-155.
3.4 Gevolgen voor de arbeidsovereenkomst van de statutair bestuurder met een civielrechtelijk bestuursverbod bij de failliete vennootschap
In de wet is niets opgenomen over de gevolgen van het bestuursverbod bij de failliete vennootschap: artikel 106b lid 2 Fw beschrijft slechts de gevolgen van het bestuursverbod bij de rechtspersonen die op grond van art. 106c lid 2 Fw zijn betrokken bij de procedure. Artikel 106c ziet toe op ‘overige’ rechtspersonen, en lijkt derhalve niet te zien op de derde vennootschap(pen) waar de bestuurder een functie vervult als bestuurder of commissaris. Ondanks het feit dat het bestuursverbod over het algemeen pas zal worden opgelegd nadat het faillissement al is afgewikkeld118 ga ik er vanuit dat dit ‘beletsel’ ook voor de failliete vennootschap zal gelden. Ik zal het faillissementsontslag voor de volledigheid kort toelichten.
Wanneer blijkt dat de hiervoor uiteengezette visie de juiste is en het ontslagbesluit niet automatisch genomen is, zal bij de failliete vennootschap een faillissementsontslag moeten plaatsvinden. Artikel 40 Fw bepaalt dat indien een vennootschap failliet wordt verklaard, de curator de arbeidsovereenkomst met de werknemer (met toestemming van de rechter-commissaris) kan opzeggen. Dit artikel is ook van toepassing op de bestuurder.119 De opzegging door de curator maakt geen einde aan de vennootschapsrechtelijke verhouding. Daarbij geldt volgens Bennaars dat het ontslag als bestuurder alleen kan worden gegeven door het tot ontslag bevoegde orgaan.120 De curator gaat op grond van artikel 40 Fw fungeren als werkgever, niet als orgaan van de vennootschap. Bennaars is samen met Verburg van mening dat artikel 40 Fw een op de arbeidsovereenkomst toepasselijke wetsbepaling is die niet door Boek 2 BW ter zijde wordt gesteld.121 Artikel 2:134(244) BW wordt door artikel 40 Fw immers niet doorkruist. De curator kan dus de arbeidsovereenkomst verbreken, echter verhinderd artikel 40 Fw de curator om ook de vennootschapsrechtelijke band te beëindigen, doch zal die van rechtswege verdwijnen met het failliet gaan van de vennootschap. Bovendien kan de rechter op grond van art. 106b lid 4 Fw de rechtsgevolgen van het bestuursverbod regelen, en ergo bepalen dat de vennootschapsrechtelijke betrekking wordt beëindigd.
3.5 Gevolgen voor arbeidsrechtelijke positie statutair bestuurder bij een derde vennootschap
Artikel 106 lid 2 Fw schrijft voor dat de betrokken bestuurder van andere rechtspersonen dan de gefailleerde rechtspersoon niet langer zijn taak kan uitoefenen, tenzij de rechter anders bepaalt. Van
118 Ten Broeke & Zaal, ArbeidsRecht 2015/41. 119 Bennaars 2015, p. 267.
120 Bennaars 2015, p. 267. 121 Bennaars 2015, p. 267.
die situatie ga ik in dit onderzoek niet uit. Zoals in paragraaf 3 beschreven, is ook in dit geval de uitleg van het begrip ‘beletsel’ problematisch. Indien inderdaad blijkt dat beletsel moet worden uitgelegd als opschorting van de bestuursfunctie, dient de rechtspersoon zelf, indien zij dat wenselijk acht, de vennootschapsrechtelijke relatie te verbreken. Het zou natuurlijk ook mogelijk kunnen zijn om de relatie in stand te houden. Waterman beargumenteert dat zeer goed denkbaar is dat de vennootschap de bestuurder met een bestuursverbod graag wil behouden omdat zij meent dat de persoon in kwestie naar behoren functioneert.122 Wat van belang is in dat scenario is dat gedurende het bestuursverbod de bestuurder in kwestie zijn bestuursrechtelijke taken niet mag uitoefenen. In principe blijven alle verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst, zoals de betaling van loon, bestaan. Dit kan resulteren in een flinke (financiële) verantwoordelijkheid voor de vennootschap. Waterman meent niettemin dat 7:628 BW oplossing kan bieden. Het valt volgens haar te beargumenteren dat het niet-werken voor risico van de werknemer (bestuurder) komt, nu het aan hem te wijten is dat hij een bestuursverbod opgelegd heeft gekregen.123 Hoewel de heersende leer lijkt te zijn dat indien de werknemer wordt geschorst, dit in de risicosfeer van de werkgever valt124, ben ik van mening dat Waterman een overtuigend argument geeft wanneer zij stelt dat aansluiting kan worden gezocht bij een uitspraak van het hof Den Bosch, waarin het hof bepaalde dat een werknemer niet meer zijn recht op loon behoudt indien hij zijn werk niet meer kan verrichten wegens het verlopen van een rijbewijs.125 Het hof overwoog dat het hebben van een geldig rijbewijs onmisbaar is voor de uitoefening van de functie van chauffeur.126 Met Waterman ben ik van mening dat te betogen valt dat deze uitspraak analoog toegepast zou kunnen worden op de situatie waarin een bestuurder zijn licentie (namelijk het ‘mogen’ uitvoeren van een bestuursfunctie) kwijtraakt. De reden voor niet-werken is naar mijn mening verwijtbaar en kan daardoor in redelijkheid aan de werknemer (bestuurder) worden toegerekend. Een andere mogelijkheid is het wijzigen van de arbeidsovereenkomst, die veelal is geschreven met het oog op het bestuurderschap.127
Indien de derde vennootschap wél van mening is dat zij over wenst te gaan tot ontslag van de bestuurder met een civielrechtelijk bestuursverbod dan zullen de opties tot ontslag onderzocht moeten worden. Deze bespreek ik hierna.
122 Waterman, TAO 2016/3.
123 Waterman, TAO 2016/3.
124 HR 21 maart 2003, OR 2003/19 mt. nt. F.B.J. Grapperhaus (Van der Gullik/Vissers & Partners). 125 Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 03-05-2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1766.
126 Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 03-05-2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1766, r.o. 3.6.
