BEROEPSAANSPRAKELIJKHEID
EN DERDEN
Beroepsaansprakelijkheid van vrije beroepsbeoefenaren jegens derden
(toegespitst op advocaten en notarissen)
MASTERSCRIPTIE
Ter afsluiting van de Master Privaatrechtelijke Rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam
Onder begeleiding van:
Mw. dr. drs. D.L.M.T. Dankers-Hagenaars
Tweede lezer:
Mw. mr. Y.A. Bos
Door:
Mart van den Berg 31 december 2018
1
Abstract
Advocaten en notarissen kunnen door hun cliënten voor beroepsfouten aansprakelijk worden gesteld en onder omstandigheden ook door derden. Zo kan de notaris worden aangesproken door beoogde erfgenamen voor het niet rechtsgeldig tot stand brengen van het testament en de advocaat door een derde die hij zonder grond in een procedure betrekt. Deze aansprakelijkheid komt voort uit de zorgplicht die beroepsbeoefenaren jegens derden kunnen hebben. In de praktijk is het onduidelijk wat deze zorgplicht precies inhoudt en waar deze zorgplicht vandaan komt. Naar aanleiding hiervan heb ik als probleemstelling gekozen voor: in hoeverre heeft een
beroepsfout van een vrije beroepsbeoefenaar derdenwerking? Om tot een antwoord op deze
vraag te komen ga ik, na een introductie in het eerste hoofdstuk, in het tweede hoofdstuk in op de definitie van het vrije beroep. Vervolgens komt in het derde hoofdstuk de derdenwerking van de overeenkomst aan bod. In het vierde hoofdstuk ga ik in op de zorgplicht die bestaat jegens derden en in hoofdstuk vijf op de mogelijke aansprakelijkheid die deze zorgplicht meebrengt. Ik sluit in hoofdstuk zes af met een conclusie.
Als methode heb ik gekozen voor een literatuur- en jurisprudentieonderzoek. Hierbij maak ik gebruik van de klassieke rechtswetenschappelijke onderzoeksmethode. Uit dit literatuur- en jurisprudentieonderzoek blijkt dat er bij notarissen eerder dan bij advocaten een bijzondere zorgplicht jegens derden wordt aangenomen. Dit onderscheid is vooral gelegen in het feit dat de notaris een onpartijdige belangenbehartiger is en de advocaat juist een partijdig belang behartigt. Toch kan de advocaat ook in bijzondere gevallen een zorgplicht jegens derden hebben. Dit kan onder andere worden verklaard door het vertrouwen dat de maatschappelijke positie van de advocaat opwekt. Als deze zorgplicht al wordt aangenomen leidt deze alleen in uitzonderingsgevallen tot aansprakelijkheid.
De bijzondere zorgplichten zijn casuïstisch. Ze krijgen invulling vanuit zowel het civiele recht als vanuit het tuchtrecht en het gedragsrecht. Opmerking verdient dat wanneer de tuchtrechter vindt dat er een bepaalde zorgplicht bestaat de civiele rechter dit oordeel niet altijd hoeft te volgen. Wanneer er een zorgplicht jegens een derde wordt aangenomen en deze zorgplicht niet wordt nageleefd kan de beroepsbeoefenaar onder omstandigheden aansprakelijk worden gehouden op grond van onrechtmatige daad. Uit mijn onderzoek is gebleken dat zowel de advocaat als de notaris onder omstandigheden hun gedragingen mede moeten laten bepalen door de belangen van derden. Wanneer ze dit niet doen en een derde hierdoor schade lijdt, kan deze derde de betreffende beroepsbeoefenaar aansprakelijk stellen op grond van onrechtmatige daad.
2
Inhoudsopgave
1 Inleiding ... 3 1.1 Aanleiding ... 3 1.2 Opbouw ... 3 1.3 Methode ... 3 2 Vrije beroepen ... 5 2.1 Algemeen ... 5 2.2 Tuchtrecht ... 73 Derdenwerking van overeenkomsten ... 9
4 Zorgplicht van de advocaat en de notaris jegens derden ... 14
4.1 Algemeen ... 14
4.2 Advocaten ... 15
4.1 Notarissen ... 20
4.2 Tussenconclusie ... 25
5 Aansprakelijkheid van de advocaat en de notaris jegens derden ... 27
5.1 Algemeen ... 27 5.1 Advocaten ... 29 5.1 Notarissen ... 33 5.2 Tussenconclusie ... 35 6 Conclusie ... 37 7 Bronnenlijst ... 39 7.1 Literatuur ... 39 7.2 Jurisprudentie ... 41 7.2.1 Hoge Raad ... 41 7.2.2 Gerechtshoven ... 43 7.2.3 Rechtbanken ... 44 7.2.4 Annotatie ... 44 7.2.5 Tuchtkamer ... 45 7.3 Kamerstukken ... 45 7.4 Internetbronnen ... 45
3
1 Inleiding
1.1 Aanleiding
Advocaten en notarissen verschaffen professionele juridische dienstverlening aan hun cliënten. Met deze cliënten sluiten zij een overeenkomst tot opdracht als bedoeld in artikel 7:400 BW. Als ze niet handelen naar behoren kunnen ze worden aangesproken door hun cliënten op grond van wanprestatie of wanneer de gedraging los van het contract ook onrechtmatig is, op grond van onrechtmatige daad. Vrije beroepsbeoefenaren kunnen daarnaast ook worden aangesproken door derden die schade lijden als gevolg van een beroepsfout. Zo kan de notaris aangesproken worden door een erfgenaam die vindt dat de notaris het testament niet heeft verleden zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris mag worden verwacht en kan de advocaat bij het adviseren van commanditaire vennootschap worden aangesproken door de commanditaire vennoten als de advocaat geen acht heeft geslagen op hun belang. Ook het niet tijdig instellen van een rechtsmiddel door een advocaat kan een schadevergoedingsverplichting jegens een derde inhouden.
In deze scriptie staat de vraag centraal in hoeverre een beroepsfout van een vrije beroepsbeoefenaar derdenwerking heeft. Om tot een antwoord op deze vraag te komen ga ik uitzoeken in welke gevallen vrije beroepsbeoefenaren, toegespitst op advocaten en notarissen, rekening dienen te houden met de belangen van derden. In welke gevallen ze dus een zorgplicht jegens derden hebben en in hoeverre het schenden van deze zorgplicht een mogelijkheid biedt voor de derde om de beroepsbeoefenaar aansprakelijk te houden.
1.2 Opbouw
In hoofdstuk 2 ga ik in op het begrip “vrije beroepen”, in hoofdstuk 3 komt de derdenwerking van de overeenkomst, toegespitst op de overeenkomst van opdracht uit artikel 7:400 BW, aan bod. Vervolgens ga ik in hoofdstuk 4 in op de zorgplicht die advocaten en notarissen jegens derden kunnen hebben. In hoofdstuk 5 zet ik de mogelijkheden uiteen die derden hebben tot het aansprakelijk stellen van de advocaten en notarissen. Tot slot bespreek ik in mijn conclusie in hoofdstuk 6 in hoeverre een beroepsbeoefenaar kan worden aangesproken door een derde en daarmee een beroepsfout derdenwerking heeft.
4 Het beantwoorden van de onderzoeksvraag doe ik aan de hand van een literatuur- en jurisprudentieonderzoek. In het literatuuronderzoek maak ik gebruik van de klassieke rechtswetenschappelijke onderzoeksmethode. Aan de hand van juridisch wetenschappelijke boeken en artikelen zet ik uiteen hoe het recht geregeld is ten aanzien van de beroepsaansprakelijkheid jegens derden. Opvallend vond ik dat er weinig literatuur is verschenen over dit onderwerp. Als gevolg hiervan probeer ik met datgene dat er wel over is geschreven en wat algemenere literatuur een antwoord te vormen. Verder maak ik gebruik van een jurisprudentieonderzoek om het recht met betrekking tot dit onderwerp te beschrijven. In het jurisprudentieonderzoek ga ik in op zowel civielrechtelijke als tuchtrechtelijke uitspraken.
5
2 Vrije beroepen
2.1 Algemeen
Een vrij beroep wordt door het gezaghebbende handboek van Asser als volgt omschreven: ‘een vrij beroep is overeenkomstig richtlijn 2005/36/EG een beroep dat wordt uitgeoefend op grond van een relevante beroepskwalificatie door een persoon die persoonlijk, op eigen verantwoordelijkheid en professioneel onafhankelijk, intellectueel-ideële prestaties verricht ten
behoeve van de opdrachtgever en de samenleving in het algemeen.’1 Vrije beroepsbeoefenaars
behoren tot de groep ‘gereglementeerde beroepen’. Bij gereglementeerde beroepen is de
toegang tot het beroep beperkt door eisen aan de opleiding en/of eisen aan de toelating tot dit
beroep.2Aan beroepsbeoefenaars die behoren tot gereglementeerde beroepen, in het bijzonder
vrije beroepen, worden door deze opleidings- en toelatingseisen strengere eisen gesteld dan aan gewone beroepsbeoefenaars. Voor de vrije beroepen bestaat aanvullende regelgeving over de
wijze waarop deze dienstverleners hun vak behoren uit te oefenen.3 Onder vrije beroepen
worden in ieder geval advocaten, notarissen, medici en accountants verstaan. Ik spits mijn
onderzoek toe op de vrije beroepsbeoefenaars “advocaten” en “notarissen”.
Vrije beroepen worden gereglementeerd door beroepsorganisaties en/of beroepsverenigingen.4
Een vrij beroep heeft betrekking op individueel uitgeoefende beroepen en wordt derhalve gekenmerkt door de aanwezigheid van bijzondere wettelijke regelingen die de toegang tot en de uitoefening van het beroep regelen en beperken. Zo is de notaris gebonden aan de voorschriften van de Wet op het Notarisambt (Wna) en de advocaat aan de voorschriften van de Advocatenwet 2018. De bepalingen uit de Advocatenwet krijgen nadere invulling door de
gedragsregels advocatuur. Deze gedragsregels brengen de normen onder woorden die ‘naar de
heersende opvatting in de kring der advocaten in acht behoren te worden genomen bij de
uitoefening van het beroep van advocaat’.5 Ze kunnen gezien worden als een uitwerking van de
wettelijke betamelijkheidsnorm die te vinden is in de Advocatenwet.6 Ook voor de notaris
bestaan dergelijke gedragsregels, dit zijn uitvoeringsregelingen die de normen van de Wna
invulling geven.7
1 Asser 2014, p.54
2 Kamerstukken II 2014/15, 24036,409(Kamerbrief). 3 Tjong Tjing Tai, Asser-serie 2018/64.
4 Asser 2014, p.54 5 Inleiding gedragsregels. 6 Mulder 2018, par.3.
6 Zowel de advocaat als de notaris leggen bij het toetreden tot de beroepsgroep een eed (of een belofte) af. Deze eed signaleert welke waarde je als advocaat en als notaris dient te onderschrijven. De advocateneed is tezamen met de betamelijkheidsnorm uit artikel 46 van de
Advocatenwet de grondslag van de regulering van de gedragingen van de advocaat.8 Ook voor de notaris geldt de eed als regulering van de gedragingen van de notaris. In de eed die de notaris aflegt belooft hij zich aan een aantal verplichtingen te houden, in het bijzonder de
ministerieplicht, de geheimhoudingsplicht en de onpartijdigheid.9 De eed brengt voor zowel de
advocaat als de notaris mee dat zij de gedragsregels dienen na te leven. Wanneer ze dit niet doen kunnen ze hiervoor disciplinair worden gestraft.
De beroepsorganisaties en beroepsverenigingen van de vrije beroepsbeoefenaars stellen de
gedragsregels op. De gedragsregels zijn veelal bindend voor de verplichtingen die de
beroepsbeoefenaar jegens de opdrachtgever heeft. In de gedragsregels is bepaald hoe de beroepsbeoefenaar zich dient te gedragen en welke normen hij dient te hanteren. De
gedragsregels geven een invulling aan de zorgvuldigheidsnorm. Deze norm houdt in dat
advocaten en notarissen aansprakelijk kunnen worden gehouden wanneer ze niet handelen naar de zorgvuldigheid die van ‘een redelijk bekwaam, redelijk handelend vakgenoot’ mag worden
verwacht.10 Dit criterium benadrukt dat de dienstverlening van voldoende kwaliteit dient te
zijn.11 Het ziet vooral op het algemeen belang, de eer en het aanzien van de beroepsgroep.12
Onder een redelijk bekwaam beroepsgenoot wordt verstaan iemand die een degelijke vakkennis bezit, en onder redelijk handelend vakgenoot wordt verstaan handelend zoals de gemiddelde
beroepsgenoot in dat geval zou hebben gedaan.13
Vrije beroepsbeoefenaren werken vanuit een taakomschrijving. Deze taakomschrijving vloeit voort uit de gegeven opdracht. De opleidingseisen aan bepaalde vrije beroepen, waaronder de beroepen van notaris en van advocaat, brengen mee dat deze beroepen een bepaalde
maatschappelijke positie innemen.14 Als gevolg hiervan wordt de inhoud van de taak van de
overeenkomst van opdracht niet slechts bepaald door de gegeven opdracht of gestelde vraag
8advocatentuchtrecht.blogspot.com/2008/11/de-advocateneed.html 9knb.nl/de-notaris/het-beroep-notaris/plichten
10 HR 7 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1304(Expan beheer) r.o.3.4.2 en HR 29 mei 2015,
ECLI:NL:HR:2015:1406(B/Gehardus) r.o.3.4.1.
11 Mooibroek, NJB 2015/1 p.16.
12 Hendrikse en Rammeloo, WPNR 2008/6778, p.956. 13 Roes, WPNR 2008/6778, p.924.
7 maar wordt van zowel de advocaat als de notaris verwacht dat zij zich een zelfstandig oordeel
vormen over de kwestie die ten grondslag ligt aan de opdracht.15
2.2 Tuchtrecht
Voor de vrije beroepen is er naast de civiele aansprakelijkheid een tweede mogelijkheid om een beroepsfout te laten beoordelen, namelijk de tuchtrechtelijke procedure. Deze procedure gaat in de praktijk vaak aan het in rechte vorderen van schadevergoeding vooraf. Via de tuchtrechtelijke procedure kan een uitspraak worden verkregen of er in strijd met de zorgvuldigheidsnorm is gehandeld. De uitspraak van de tuchtrechter is echter niet bepalend voor de civiele rechter omdat in het tuchtrecht een andere norm wordt gehanteerd dan in het
civiele recht.16 Het onderscheid tussen deze procedures is gelegen in het feit dat de
tuchtprocedure een ander, meer op het algemeen belang, de eer en het aanzien van de beroepsgroep ziend, doel heeft dan de civiele procedure. Volgens de Hoge Raad heeft het tuchtrecht tot doel om in het algemeen belang een goede wijze van beroepsuitoefening te
bevorderen.17 Bij het tuchtrecht staat ter beoordeling of de beroepsbeoefenaar in
overeenstemming heeft gehandeld met de voor de beroepsgroep geldende normen en
gedragsregels.18 Het gaat in de tuchtprocedure niet om de genoegdoening en daarom ook niet
om vaststelling van de civiele aansprakelijkheid.19 Hierdoor kan een handeling van een
advocaat of notaris tuchtrechtelijk verwijtbaar zijn, terwijl het civielrechtelijk niet tot aansprakelijkheid leidt. Zo levert schending van een gedragsregel in de regel vaak een schending van de zorgvuldigheidsnorm op, wat kan resulteren in tuchtrechtelijk verwijtbaar
handelen, maar dit resulteert niet altijd in civielrechtelijke aansprakelijkheid.20 Wanneer de
tuchtrechter oordeelt dat een beroepsbeoefenaar tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld, kan hem een maatregel worden opgelegd. Voor het vergoeden van schade van een derde is de gang bij de tuchtrechter op zichzelf niet relevant, in de tuchtprocedure gaat het namelijk vooral om de beoordeling van het specifiek handelen of nalaten van de beroepsbeoefenaar en niet zozeer om de vraag of dat handelen ook jegens een bepaalde derde een normschending
oplevert.21 In het tuchtrecht wordt het handelen van de beroepsgenoot getoetst aan het handelen
zoals een behoorlijk vakgenoot betaamt. Het tuchtrecht geeft derhalve invulling aan de
15 Van Emden en de Haan 2014, p.27.
16 Hof Arnhem-Leeuwarden 20 februari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:1706, r.o.4.4. 17 HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2080(Vie d’Or)
18 Hendrikse en Rammeloo, WPNR 2008/6778. Pag. 953 19 Hendrikse en Rammeloo, WPNR 2008/6778. Pag. 953 20 Van Emden en de Haan 2014, p.16.
8 uitoefening van het beroep van de advocaat en de notaris. Zoals uit volgende hoofdstukken zal blijken vult het tuchtrecht de zorgplicht van de advocaat en de notaris in en geeft het een indicatie dat er een beroepsfout gemaakt kan zijn. Voor de beantwoording van de vraag hoe een goed advocaat handelt moet immers worden gekeken worden naar de normen en regels van de
beroepsethiek.22
9
3 Derdenwerking van overeenkomsten
Tussen beroepsbeoefenaar en cliënt wordt een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel
7:400 BW overeengekomen. Deze overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding.23
Een overeenkomst heeft relatieve werking, zij schept alleen verbintenissen tussen de partijen die de overeenkomst aangaan. Als de overeenkomst is gesloten, ontstaat er daarmee een onderscheid tussen partijen en derden. Derde is iedereen die geen partij is bij de overeenkomst. Derden staan in beginsel dus buiten de overeenkomst en kunnen geen nakoming van partijen
vorderen.24 Zowel het begrip derde als het begrip partij zijn tijdsgebonden. Ook nadat de
overeenkomst tot stand is gekomen, is het nog mogelijk om als partij tot de overeenkomst toe te treden of juist uit te treden.25
Van derdenwerking is sprake als bij de overeenkomst ook rechten en plichten ontstaan jegens
derden. In beginsel heeft een overeenkomst geen derdenwerking.26 Toch bestaan er wettelijke
en buitenwettelijke grondslagen voor derdenwerking. De wettelijke grondslagen voor
derdenwerking van een overeenkomst zijn in het Burgerlijk Wetboek te vinden.27 Door deze
gevallen van derdenwerking wordt de relativiteit van de overeenkomst doorbroken. Dit is bijvoorbeeld het geval in artikel 6:251 BW, hierin is bepaald dat wanneer een goed overgaat het uit een overeenkomst voor overgang vatbaar recht onder omstandigheden mee overgaat. Dit artikel geeft daarmee derdenwerking aan de overeenkomst. Een kwalitatief recht uit de overeenkomst gaat immers van rechtswege over op een derde.
De werking van de overeenkomst kan ook op grond van buitenwettelijke grondslagen jegens derden worden uitgebreid. Deze buitenwettelijke grondslagen zijn, zo benadrukt ook Du Perron in zijn proefschrift, gelegen in de maatstaven van redelijkheid en billijkheid en de normen van
de maatschappelijke zorgvuldigheid.28 De Hoge Raad heeft al in zijn bekende arrest
Lindenbaum/Cohen29, bepaald dat men zich in het maatschappelijk verkeer mede dient te gedragen naar de ongeschreven normen van de maatschappelijke zorgvuldigheid of betamelijkheid, en dat dit ook geldt voor de verhoudingen tussen partijen en derden. Voor de derden die in deze scriptie centraal staan, te weten de derden bij een overeenkomst tot opdracht 23 Artikel 6:217 BW. 24 Du Perron 1999, p.9. 25 Du Perron 1999 p.47. 26 Tilleman en Verbeke 2016, p.6 27 Bijv. artikel 6:251, 6:252 en 6:253 BW. 28 Du Perron 1999 p.82. 29 HR 31 januari 1919, ECLI:NL:HR:1919:AG1776(Lindenbaum/Cohen).
10 tussen een beroepsbeoefenaar en diens opdrachtgever, oftewel derden bij de beroepsovereenkomst, zijn vooral de buitenwettelijke grondslagen van belang. De wettelijke grondslagen voor derdenwerking zijn in het algemeen niet relevant voor een beroepsovereenkomst nu deze overeenkomst voornamelijk rechten en plichten voor de beroepsbeoefenaar in het leven roept. De derdenwerking zal dan ook gebaseerd worden op de maatschappelijke zorgvuldigheid of betamelijkheid.
De derdenwerking van een beroepsovereenkomst brengt mee dat de beroepsbeoefenaar in sommige gevallen ook de belangen van een derde in acht moet nemen. Dit blijkt ook uit het
Vleesmeester/Alog-arrest van de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft in dit arrest bepaald dat
ingeval de belangen van een derde zo nauw betrokken zijn bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat de derde schade lijdt als een van de partijen wanprestatie pleegt, de normen van de maatschappelijke betamelijkheid mee kunnen brengen dat de partij zijn gedrag mede
moet laten bepalen door de belangen van deze derde. 30 In de Vleesmeester/Alog-zaak ging het
om een exploitant die als hoofdhuurder een bedrijfsruimte huurde. In die bedrijfsruimte moest een supermarkt in stand worden gehouden. De dochtervennootschap van de hoofdhuurder ging deze supermarkt exploiteren. Het overige gedeelte van de bedrijfsruimte verhuurde de hoofdhuurder aan de een franchiseorganisatie, die de ruimte weer onderverhuurde. De dochtermaatschappij verplaatste de supermarkt later naar een andere locatie als gevolg waarvan de huurovereenkomst tussen de hoofdhuurder en hoofdverhuurder werd beëindigd. In dit geval waren de belangen van de franchiseorganisatie en de onderhuurder van deze organisatie zodanig aan de overeenkomst verbonden dat de overeenkomst doorwerkte ten opzichte van deze derden.
Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft in haar arrest van 3 oktober 2018 de rechtsregels uit het Vleesmeester/Alog-arrest ook van toepassing verklaard op de overeenkomst van opdracht
tussen de advocaat en zijn cliënt.31 Om te bepalen of de beroepsbeoefenaar zijn gedrag door de
belangen van een derde moet laten bepalen hangt af van alle omstandigheden van het geval. Zo heeft de Hoge Raad in het Vleesmeester/Alog-arrest geoordeeld dat de volgende
omstandigheden hierbij een rol kunnen spelen:32
- de hoedanigheid van alle betrokken partijen;
- de aard en de strekking van de desbetreffende overeenkomst;
30 HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069(Vleesmeesters/Alog), r.o.3.4. 31 Hof ’s-Hertogenbosch 3 oktober 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:4501
11 - de betrokkenheid van de belangen van derden;
- de kenbaarheid van deze betrokkenheid; - het opgewekte vertrouwen bij derden;
- de bezwaarlijkheid van het rekeninghouden met deze belangen; - de aard en omvang van het nadeel voor de derde; en
- de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt.
Nu dit krachtens het hof ’s-Hertogenbosch ook van toepassing is op de overeenkomst van opdracht tussen de beroepsbeoefenaar en cliënt betekent dit ook dat de bovengenoemde omstandigheden van toepassing kunnen zijn op het bepalen van het gedrag van de
beroepsbeoefenaar.33
Wanneer belangen van een derde op grond van de bovenstaande Vleesmeester/Alog-criteria verbonden kunnen worden aan de overeenkomst, staat het de contractspartij niet altijd vrij deze belangen te verwaarlozen. Dit heeft de Hoge Raad in zijn Vissers/Compaen-arrest uit 2017
bepaald.34 De Hoge Raad heeft hier benadrukt dat wanneer het niet nakomen van de
overeenkomst in strijd is met de belangen van derden, de beroepsbeoefenaar aansprakelijk kan worden gesteld jegens de derde voor de schade die de derde als gevolg van deze wanprestatie heeft geleden. Of er sprake is van strijdigheid met de belangen van derden wordt bepaald aan de hand van de omstandigheden uit het Vleesmeesters/Alog-arrest. Vervolgens oordeelde de Hoge Raad dat ook wanneer er geen sprake is van wanprestatie, het nakomen van de overeenkomst onder omstandigheden een onrechtmatige daad jegens een derde kan opleveren.
In beide gevallen is er sprake van een zekere derdenwerking van de overeenkomst.35 Al in 1967
had de Hoge Raad in zijn Pos/van den Bosch-arrest36 geoordeeld dat dit het geval kan zijn
wanneer X weet dat de van hem verwachte rechtshandeling een onrechtmatige daad van zijn contractspartij jegens een derde oplevert en hij deze rechtshandeling toch verricht. Onder bijzondere omstandigheden pleegt X dan zelf ook een onrechtmatige daad jegens deze derde. Door de derdenwerking is voor het aannemen van een onrechtmatige daad van de beroepsbeoefenaar jegens een derde niet vereist dat de beroepsbeoefenaar ook wanprestatie
pleegt jegens zijn cliënt.37 Dit blijkt ook uit de annotatie van Tjong Tjin Tai bij het
Vissers/Compaen-arrest van de Hoge Raad38. Hij bespreekt hier dat voor het plegen van een
33 Hof ’s-Hertogenbosch 3 oktober 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:4501 34 HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1355(Vissers/Compaen), r.o.3.3.2. 35 HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1355(Vissers/Compaen), r.o.3.3.3.
36 HR 17 november 1967, ECLI:NL:HR:1967:AC4789 (Pos/van den Bosch)
37 HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1355(Vissers/Compaen), r.o.3.3.2. 38 Tjong Tjin Tai, NJ 2017/364.
12 onrechtmatige daad jegens een derde voldoende is dat de beroepsbeoefenaar de in het maatschappelijk verkeer te betrachten zorgvuldigheid heeft geschonden. Deze zorgvuldigheid wordt geschonden indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst en de beroepsbeoefenaar zijn handelen niet mede laat bepalen door die belangen. Lijdt de derde hierdoor nadeel, dan kan de derde de beroepsbeoefenaar
aansprakelijk houden op grond van onrechtmatige daad. 39 In dit geval werkt de overeenkomst
dus ook jegens derden. Du Perron stelt in zijn proefschrift dat in de gevallen dat wanprestatie jegens een contractspartij ook een onrechtmatige daad jegens een derde meebrengt, het
onrechtmatigheidsoordeel ook los kan staan van de overeenkomst. 40 Het is voor de vraag of de
partij onrechtmatig jegens een derde handelt dan irrelevant of er wanprestatie jegens de
contractspartij is gepleegd. Dit is het geval nuook zonder het bestaan van wanprestatie een
onrechtmatige gedraging jegens derden kan ontstaan. Zowel in het geval de beroepsbeoefenaar zijn verplichtingen uit de beroepsovereenkomst nakomt als in de gevallen dat hij dit niet doet kan er dus een mogelijke aansprakelijkheidsgrond jegens een derde bestaan. Voor het bestaan van deze grond is van belang of er belangen van derden bij de overeenkomst betrokken zijn en of de beroepsbeoefenaar deze belangen ook in acht moet nemen.
Als gevolg van de derdenwerking van de beroepsovereenkomst moet de beroepsbeoefenaar dus onder omstandigheden zijn gedrag laten bepalen door niet alleen de belangen van zijn cliënt, maar ook de belangen van derden. Indien het belang van een derde bij de nakoming van de overeenkomst verbonden is geraakt, moet de beroepsbeoefenaar zich zowel jegens zijn cliënt als jegens deze derde van de wanprestatie jegens zijn cliënt onthouden. Het belang van een derde is bij de overeenkomst verbonden wanneer een overeenkomst tussen twee partijen is gesloten ter uitvoering van een overeenkomst tussen een van deze partijen met een andere partij.
Er is dan sprake van samenhangende overeenkomsten.41 Over de verbondenheid door
samenhangende overeenkomsten heeft de Hoge Raad zich in zijn arrest Eneco
Holding/Stichting Ronde van Nederland uit 2014 uitgesproken. Ook in het geval van
samenhangende overeenkomsten is derdenwerking, aldus de Hoge Raad, een uitzondering.42
Derdenwerking kan alleen worden aangenomen indien dit voldoende wordt gemotiveerd, het enkele feit dat er een samenhangende rechtsverhouding is, is op zichzelf onvoldoende om aan te nemen dat er onrechtmatig is gehandeld jegens derden. De Hoge Raad heeft later, in zijn
39 Tjong Tjin Tai, NJ 2017/364. 40 Du Perron 1999, p.257. 41 Du Perron 1999, p.275-279.
13
arresten van 14 september 201843, herhaald dat de samenhang van overeenkomsten tot gevolg
kan hebben dat de wanprestatie in de ene overeenkomst ook aanleiding kan geven tot opschorting in een andere overeenkomst. Deze verbondenheid brengt dan derdenwerking mee. Ook uit deze arresten volgt echter dat de enkele verwijzing naar deze samenhang zonder nadere motivering onvoldoende is om de samenhangende rechtsverhouding aan te nemen en daarop de
derdenwerking te baseren.44
Uit bovenstaande blijkt dat overeenkomsten in sommige gevallen derdenwerking kunnen hebben. Dit brengt mee dat de beroepsbeoefenaar bij een beroepsovereenkomst in sommige gevallen de belangen van derden mee moet nemen in zijn gedragingen. Of dit het geval is wordt bepaald aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Wanneer blijkt dat de belangen van een derde zodanig bij de overeenkomst zijn betrokken dat deze belangen worden geschaad bij het nakomen of juist niet-nakomen van de overeenkomst dient de beroepsbeoefenaar onder omstandigheden zijn gedragingen te laten beïnvloeden door deze belangen.
Doordat een beroepsovereenkomst wordt aangegaan met het oog op de relatie van de cliënt met een of meerdere derden heeft een beroepsovereenkomst sneller derdenwerking dan een ander soort overeenkomst. De bovengenoemde verbondenheid van een derdenbelang aan de overeenkomst brengt mee dat de notaris of advocaat naast het belang van zijn cliënt ook mogelijke belangen van derden in acht moeten nemen. In de volgende hoofdstukken ga ik in op de zorgplichten die als gevolg hiervan ontstaan.
43 HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1672(Eiseres/Bast) r.o.4.1.3 en HR 14 september 2018,
ECLI:NL:HR:2018:1418(Eiseres/Velopa).
44 HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1672(Eiseres/Bast) r.o.4.1.3 en HR 14 september 2018,
14
4 Zorgplicht van de advocaat en de notaris jegens derden
4.1 Algemeen
Afhankelijk van de belangen die betrokken kunnen zijn bij de beroepsovereenkomst hebben advocaten en notarissen zekere zorgplichten jegens hun cliënt, de wederpartij of derden. Deze zorgplichten worden ingevuld door het civiele recht, maar ook door het gedragsrecht en het tuchtrecht. De zorgplicht jegens derden, ingeval van beroepsaansprakelijkheid, ontstaat als uitvloeisel van zelfstandige normen die meebrengen dat de beroepsbeoefenaar rekening dient
te houden met belangen van derden.45 Deze zorgplicht vloeit voort uit de maatschappelijke
betamelijkheid van artikel 6:162 BW.46 Een dergelijke zorgplicht berust op een zekere mate
van verantwoordelijkheid die de beroepsbeoefenaar jegens de derde voor haar prestatie aanvaardt. Het gaat om een normvertrouwen, het vertrouwen dat de beroepsbeoefenaar zal doen
wat hij rechtens in het algemeen behoort te doen.47
Een zorgplicht jegens derden wordt aangenomen op grond van alle omstandigheden van het geval. Deze omstandigheden komen overeen met de Vleesmeesters/Alog-criteria, als vermeld in hoofdstuk 3. Een van deze omstandigheden is de hoedanigheid van de partij. Het kan, volgens Du Perron, voldoende voor het aannemen van een dergelijke zorgplicht zijn dat de beroepsbeoefenaar zijn prestatie beroepshalve of bedrijfsmatig verricht en daardoor over de kwaliteit van die prestatie bij een derde vertrouwen wekt. Dit vertrouwen krijgt ook invulling doordat de notaris en advocaat krachtens de wet voor bepaalde prestaties een monopoliepositie hebben. Deze monopoliepositie vormt een sterke aanwijzing voor het bestaan van deze
bijzondere zorgplicht.48
Voor het aannemen van een zorgplicht jegens derden speelt ook de voorzienbaarheid een rol.
Volgens Van den Akker49 zijn zorgplichten jegens derden alleen aanwezig wanneer het voor de
beroepsbeoefenaar voorzienbaar is dat de derde de door de beroepsbeoefenaar verstrekte informatie, of gedane handeling, ten grondslag legt aan een bepaalde beslissing. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de notaris een akte passeert die een recht in het leven roept voor zijn cliënt waardoor een derde met zijn cliënt in zee gaat. Als het dan voor de notaris duidelijk is, of moet zijn, dat deze derde zijn beslissing baseert op deze akte, dient hij in ieder geval
45 Du Perron 1999, p.263. 46 Boks 2002, p.155. 47 Du Perron 1999, p.265. 48 Du Perron 1999, p.295-296. 49 Van den Akker 2000, p.166.
15 rekening te houden met de belangen van die derde. Volgens Du Perron is de voorzienbaarheid een gemakkelijk vereiste, het is in de meeste gevallen duidelijk welke schade derden kunnen
lijden.50 Van den Akker is van oordeel dat voor het aannemen van de voorzienbaarheid
voldoende is dat het de beroepsbeoefenaar kenbaar is dat bijvoorbeeld informatie in handen van
een derde zal vallen, niet is vereist dat bekend is wie deze derde is.51 Voor een zorgplicht jegens
derden is verder vereist dat de beroepsbeoefenaar voorziet wat de relevantie is van de informatie voor een derde en dat de derde ook daadwerkelijk op deze informatie vertrouwt. Ook de omvang van de schade speelt een rol bij het vaststellen van de zorgplicht, naarmate de verwachte schade groter is zal de zorgplicht van de beroepsbeoefenaar ook groter zijn.
Wanneer er zorgplichten bestaan, worden deze onder andere ingevuld door het gedragsrecht. Het gedragsrecht geeft invulling hoe een beroepsbeoefenaar zich dient te gedragen en welke belangen hij moet betrekken bij de beroepsuitoefening. Het gedragsrecht wordt, zoals in hoofdstuk 2 besproken, getoetst aan het tuchtrecht en vervolgens ook ingevuld door tuchtrechtelijke uitspraken. Het tuchtrecht is derhalve van belang voor de beoordeling of zorgplichten ontstaan. Er bestaat een onderscheid in de zorgplicht jegens derden van advocaten en die van notarissen. Gelet hierop behandel ik hierna beide beroepsbeoefenaren apart. Ik sluit dit hoofdstuk af met een korte tussenconclusie.
4.2 Advocaten
Voor de beoordeling van de zorgplichten van de advocaat zijn de kernwaarden van de advocatuur van belang. Dit zijn: onafhankelijkheid, partijdigheid, deskundigheid,
vertrouwelijkheid en integriteit.52 Eerder was ook publieke verantwoordelijkheid voor de goede
rechtsbedeling opgenomen als kernwaarde. Dit laatste werd uitgelegd als het rekenschap geven aan de gerechtvaardigd belangen van derden. Na kritiek, onder andere van de Nederlandse Orde
van Advocaten, is deze kernwaarde weggelaten in de nieuwe advocatenwet.53 Uit de
kernwaarden volgt dat het bij het handelen van de advocaat er niet alleen om gaat of een
rechtsregel iets verbiedt maar vooral of de advocaat handelt volgens professionele normen.54
Deze professionele normen brengen mee dat de advocaat de belangen van zijn cliënt in acht moet nemen. Kenmerkend voor de dienstverlening van de advocatuur is dan ook dat de
50 Du Perron 1999, p.289. 51 Van den Akker 2000, p.166. 52 Bannier en Fanoy 2018, p.14 53 Böhler 2017, p.81
16 advocaat zich bij de uitvoering van de opdracht van de cliënt laat leiden door de belangen van
de cliënt en de specifieke positie waarin deze verkeert.55 Een advocaat is een partijdige
belangenbehartiger.56 In beginsel geldt voor advocaten dat zij geen zorgplicht hebben jegens
derden. Nu de advocaat vooral spreekbuis is van zijn cliënt kan een dergelijke zorgplicht niet van hem gevraagd worden. Zou men wel een bijzondere zorgplicht aannemen jegens derden
dan zou de advocaat terughoudend moeten zijn in zijn dienstverlening.57 Dit is een van de
redenen dat de zesde kernwaarde weggelaten is in de nieuwe advocatenwet. Zou dit wel het geval zijn, dan zou de beroepsbeoefenaar met tegengestelde belangen te maken kunnen
krijgen.58 Toch blijkt uit het vorige hoofdstuk dat ook de beroepsovereenkomst derdenwerking
kan hebben en zo ook de beroepsovereenkomst tussen de advocaat en de cliënt. Als gevolg hiervan dient de advocaat in sommige gevallen toch de belangen van derden in acht te nemen.
In deze uitzonderlijke gevallen bestaat er een zorgplicht jegens derden.Deze zorgplicht wordt
ingevuld door zowel het tuchtrecht als het civiele recht.
Artikel 46 Advocatenwet geeft de tuchtrechtelijke norm voor de advocaat. De tuchtnorm
fungeert als richtsnoer voor gewenst en betamelijk handelen van de individuele groepsleden.59
Het geeft daarmee invulling aan de zorgplichten van de advocaat. De advocaat dient te handelen zoals een behoorlijk advocaat betaamt. Dit bestrijkt zowel het gedrag van de advocaat in relatie
tot zijn cliënt als het gedrag van de advocaat in relatie tot de wederpartij.60 Ook gedragingen
die niet in een gedragsregel aan de orde zijn gesteld kunnen hieronder vallen. De norm geldt alleen voor zover de gedragingen van de advocaat ‘het openbaar belang bij een goede beroepsuitoefening raken’. In beginsel blijft deze norm beperkt tot het gedrag tijdens de beroepsuitoefening. Echter, er zijn gedragingen die zozeer in strijd komen met wat in het licht van de eisen van het beroep van een behoorlijk advocaat mag worden verwacht, dat een
advocaat ook buiten de uitoefening van zijn hierop tuchtrechtelijk kan worden aangesproken.61
De gedragsregels, die invulling geven aan de professionele uitoefening van het beroep vullen de tuchtrechtelijke betamelijkheid verder in. Gedragsregel 9 bepaalt bijvoorbeeld dat de advocaat zowel tegenover zijn cliënt als tegenover derden ervoor zorg dient te dragen dat geen misverstand kan bestaan over zijn hoedanigheid. Ook andere gedragsregels brengen mee dat
55 Van den Akker 2000, p.101. 56 Böhler, Advocatenblad 2016, p.53. 57 Asser 2014, p.178-179.
58 Van der Waals 2017, p.62. 59 Sanders 2017, p.67 60 Sanders 2017, p.67 61 Bannier 2007, p.107
17 de advocaat ondanks zijn partijdige positie toch ook de belangen van derden in de gaten moet houden. 62
Ook de civiele betamelijkheidsnorm, de norm van de redelijk handelend en redelijk vakbekwaam beroepsgenoot, heeft niet alleen betrekking op de advocaat in relatie tot zijn cliënt. De advocaat dient in meer algemene zin bij te dragen aan de kwaliteit en integriteit van zijn beroepsgroep, hij dient zich zodanig te gedragen dat het vertrouwen in de advocatuur niet wordt
geschaad.63 Hieruit volgt dat ook de advocaat een zekere maatschappelijke positie heeft, welke
positie in bijzondere gevallen ook zorgplichten jegens derden meebrengt. Deze publieke verantwoordelijkheid van de advocaat brengt mee dat hij zich onder omstandigheden rekenschap moet geven van de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij, derden en van
een goede rechtsbedeling.64 De advocaat draagt medeverantwoordelijkheid voor de
rechtspleging, als gevolg waarvan hij niet de gerechtvaardigde belangen van anderen (onnodig)
mag schaden.65
Dat de advocaat onder bijzondere omstandigheden ook rekening dient te houden met de
belangen van derden, volgt ook uit een uitspraak van de rechtbank Arnhem van 18 mei 2011.66
De rechtbank stelt hier voorop dat een advocaat, indien zich bijzondere omstandigheden voordoen, rekening moet houden met belangen van anderen dan zijn cliënt. Dit wordt echter slechts onder bijzondere omstandigheden aangenomen. In deze zaak speelde dit niet. Er kan sprake zijn van bijzondere omstandigheden wanneer er een nauwe verwevenheid is met de belangen van een derde bij de uitvoering van de overeenkomst met cliënt. Hierbij speelt ook een rol de aard van dat belang, de kenbaarheid daarvan en de voorzienbaarheid en omvang van de schade. Wanneer de advocaat rekening moet houden met de belangen van een derde bestaat er een zorgplicht jegens deze derden. Voor het aannemen van dergelijke bijzondere zorgplicht dient, volgens Du Perron, een onderscheid gemaakt te worden tussen de gevallen waarbij de belangen van de cliënt en de derde parallel lopen en de gevallen waarbij dat niet zo is. Wanneer de belangen niet parallel lopen wordt, gezien de rol van de advocaat als partijdig belangenbehartiger, minder snel een zorgplicht jegens derden aangenomen dan wanneer deze
belangen wel parallel lopen.67
62 Van den Akker 2000, p.102. 63 Toelichting op gedragsregel 1. 64 Verkijk 2010, p. 149
65 Verkijk 2010, p. 150
66 Rb. Arnhem 18 mei 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BQ6610, r.o.4.10. 67 Du Perron 1999, p.298.
18 De advocaat wordt ingehuurd met het oog op een rechtshandeling of een geschil waarbij een wederpartij betrokken is. Hierdoor gaat het, wanneer we het hebben over derden bij de overeenkomst tussen advocaat en cliënt, vaak over deze wederpartij. Bij het aannemen van zorgplichten jegens deze wederpartij dient terughoudendheid betracht te worden. Dit gezien het partijdig belang dat de advocaat behartigt en het vertrouwelijke karakter van de relatie tussen
advocaat en cliënt.68 Het aannemen van een zorgplicht jegens de wederpartij staat dus snel op
gespannen voet met de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de advocaat.69 De
wederpartij zou zich er, ook gezien de tegengestelde belangen van de cliënt en zijn wederpartij in een conflictsituatie, altijd van bewust moeten zijn dat de advocaat de belangen van zijn cliënt behartigt. Als gevolg hiervan kan een zorgplicht jegens een derde niet snel worden gebaseerd op verwachtingen van die derde jegens de advocaat.
Hoe de advocaat zich jegens de wederpartij dient te gedragen is uitgewerkt in de jurisprudentie van het Hof van Discipline. Hieruit volgt dat de advocaat een ruime mate van vrijheid geniet om de belangen van zijn cliënt te behartigen. Deze vrijheid is echter niet absoluut en wordt beperkt doordat de advocaat zich niet onnodig grievend mag uitlaten over de wederpartij, de advocaat geen feiten mag poneren waarvan hij onwaarheden kent of redelijkerwijs kan kennen en doordat de advocaat de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder redelijk doel. De advocaat hoeft in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken, opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt
strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen.70
De advocaat schendt zijn zorgplicht jegens de wederpartij wanneer de advocaat inbreuk maakt op de belangen van deze wederpartij, terwijl hiervoor geen of onvoldoende rechtvaardiging kan
worden gevonden in de belangen van zijn cliënt. Zo heeft het Hof van Discipline71 bepaald dat
het de advocaat niet vrij staat om de belangen van de wederpartij van zijn cliënt nodeloos te schaden, door jegens de wederpartij een recht geldend te maken waarvan hij weet dat het zijn cliënt niet toekomt.
68 Van den Akker 2000, p.106-107. 69 Van den Akker 2000, p.107.
70 HvD 27 februari 2018, ECLI:NL:TADRAMS:2018:41, r.o.4.1 71 HvD 23 mei 2014, ECLI:NL:TAHVD:2014:181, r.o.5.1.
19 Ook op het gebied van informatieverschaffing bestaat er een zorgplicht jegens derden. Deze zorgplicht houdt in dat de advocaat zich ervan moet behoeden dat hij onjuiste informatie
verstrekt aan de wederpartij van zijn cliënt, of aan andere derden.72 Hier doet niet aan af dat de
advocaat in beginsel steeds op basis van de informatie die hem door zijn cliënt is verschaft handelt, en hij op de juistheid van deze informatie mag uitgaan. Zo heeft de Raad van Discipline in haar uitspraak 5 november 2018 van belang geacht dat de advocaat in het algemeen mag afgaan op de juistheid van het feitenmateriaal en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is
de juistheid daarvan te verifiëren.73 Pas wanneer de advocaat weet of behoort te weten dat de
informatie onjuist is, dient de advocaat nader onderzoek te doen. Dit omvat ook de situatie dat
hij wel beschikt over de juiste informatie maar deze informatie onjuist overbrengt.74
Deze zorgplicht op het gebied van informatieverschaffing vindt verdere invulling in de zorgplicht van de advocaat die bestaat uit het ervoor zorgdragen dat de wederpartij niet een substantiële ongelijkwaardigheid ten aanzien van onderhandelingen ervaart tegenover hem. Het Hof van Discipline heeft in haar uitspraak van 24 september 2018 geoordeeld dat ook wanneer de advocaat niet de bedoeling had om de wederpartij op informatieachterstand te zetten, het hem kan worden aangerekend dat hij er in feite geen rekening mee heeft gehouden dat door zijn toedoen het belang van de wederpartij om behoorlijk voorbereid, volledig geïnformeerd en dus in een gelijkwaardige positie de bespreking met verweerder en diens cliënte in te gaan, in
substantiële mate zou worden geschaad.75
Ook in het geval van een toekomstige of al aanhangige procedure dient de advocaat de belangen van een derde onder omstandigheden mee te nemen in zijn gedrag. De advocaat handelt onzorgvuldig jegens een derde wanneer hij een partij zonder enige grond in een procedure betrekt of wanneer hij, zonder enige grond, beslag legt op de zaken van derden. Daarnaast dient de advocaat zich niet onnodig grievend over derden uit te laten en mag hij geen ongefundeerde
beschuldigingen aan het adres van een derde doen.76 Zoals gezegd komt de advocaat een grote
mate van vrijheid toe bij de behandeling van de zaak van zijn cliënt en bij de mededelingen die hij hierbij aan of over derden doet, maar die vrijheid vindt wel haar begrenzing daar waar die
mededelingen onwaarheden bevatten of onnodig grievend zijn.77
72 Toelichting op gedragsregel 8.
73 RvD 5 november 2018, ECLI:NL:TADRSHE:2018:169 74 Van den Akker 2000, p.108.
75 HvD 24 september 2018, ECLI:NL:TAHVD:2018:184, r.o.6.5 76 Van den Akker 2000, p.114.
20 Er zijn ook gevallen waarin de advocaat enkel een zorgplicht heeft jegens een andere derde dan de wederpartij. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer de overeenkomst van een advocaat en zijn cliënt het belang van een derde mede beoogt te dienen. Zo bestaat deze zorgplicht jegens derden als de advocaat een echtscheidingsconvenant moet opstellen waarbij ook vermogensaanspraken voor kinderen moeten worden geregeld. De advocaat dient dan ook de
belangen van de kinderen in acht te nemen.78
Er kan ook sprake zijn van zorgplichten jegens derden wanneer de advocaat meewerkt aan het onttrekken van de verkoopopbrengst van een belangrijk actief aan het vermogen van zijn cliënt. De advocaat dient er dan op bedacht te zijn dat een derde een verhaalsrecht op dit actief kan
hebben. Dit blijkt uit de uitspraak van 23 maart 2016 van de rechtbank Amsterdam.79 De
rechtbank oordeelde dat de zorgplicht van de advocaat jegens een derde meebrengt dat, onder omstandigheden, van de advocaat mag en moet worden verwacht dat hij nader onderzoek doet voordat hij meewerkt aan het onttrekken van de verkoopopbrengst van een belangrijk actief aan het vermogen van zijn cliënt. Dat voor de advocaat niet duidelijk zou zijn geweest dat derden hierdoor in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld maakt dit volgens de rechtbank niet anders.
Tot slot kan een advocaat een zorgplicht jegens derden hebben wanneer de advocaat ten opzichte van een derde een bepaalde taak op zich heeft genomen. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer een advocaat ervoor kiest om het op zijn derdenrekening gestorte bedrag slechts aan zijn cliënt over te maken indien uit een vonnis blijkt dat de cliënt daar recht op heeft. Het moet de advocaat voor het aannemen van een zorgplicht in een dergelijk geval wel duidelijk zijn dat
hem een belang van een derde wordt toevertrouwd.80
4.1 Notarissen
De functie van de notaris in het rechtsverkeer en de gevolgen die zijn werkzaamheden voor derden kunnen hebben brengt mee dat een notaris sneller een zorgplicht jegens derden heeft
dan andere beroepsbeoefenaren.81 Doordat de notaris een monopoliepositie heeft met
betrekking tot bepaalde rechtshandelingen, zoals het verlijden van akten, en de notaris op grond van artikel 17 Wna onpartijdig is, heeft de notaris een zekere maatschappelijke functie. Deze
78 Van den Akker 2000, p.118.
79 Rb. Amsterdam 23 maart 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:1585, r.o.3.7.4. 80 Van den Akker 2000, p.112.
21 functie brengt mee dat hij in bepaalde gevallen ook de belangen van derden in het oog moet houden.
De notariële zorgplicht jegens derden volgt uit de uit de gedragsregels voortvloeiende
voorwaarden.82 Boks heeft in haar proefschrift deze voorwaarden uiteengezet.83 De eerste
voorwaarde is betrokkenheid.84 Verder zijn, volgens Boks, de hierboven genoemde
gezichtspunten van Du Perron van belang.85 Zo vormen zowel de kenbaarheid van het
geschonden belang als de voorzienbaarheid een voorwaarde voor het ontstaan van de zorgplicht. Het verschil tussen de kenbaarheid en de voorzienbaarheid is erin gelegen dat de kenbaarheid zich richt op een bepaald belang en op degene die dat belang aantrekt, terwijl de
voorzienbaarheid betrekking heeft op de schade.86 Wat ook van belang is voor een zorgplicht
jegens derden is het opgewekte vertrouwen.87 Maar de belangrijkste factor voor de notariële
zorgplicht jegens derden is, net als bij de advocatuur, de hoedanigheid van de partij. De openbare functie van de notaris, zijn expertise en zijn monopoliepositie op het gebied van
bepaalde ambtsverrichtingen, brengen een bijzondere zorgplicht mee.88
Dat de notaris onder omstandigheden verplicht is tot een zekere zorg voor de belangen van
derden volgt ook uit de THB-arresten van de Hoge Raad uit 1994 en 1995.89 Het ging in deze
zaken om het faillissement van de Tilburgse Hypotheekbank (THB). Bij dit faillissement waren drie verschillende notarissen betrokken. Ieder van deze notarissen werd aangesproken tot vergoeding van de schade die de gezamenlijke schuldeisers van de THB door het handelen van de notarissen zouden hebben geleden. Volgens de curatoren hadden de notarissen niet hun medewerking mogen verlenen aan de overdracht van een aantal, voor de THB, nadelige onroerend goed-transacties. Het ging daarbij om hypothecaire leningen op onroerende goederen die, toen de bank failliet was verklaard, onvoldoende verhaalsmogelijkheden bleken te bieden voor de crediteuren van de bank. De Hoge Raad bepaalde in deze zaak dat notarissen in dergelijke gevallen zorgplichten jegens derden hebben. De Hoge Raad heeft hierbij niet de omstandigheden vermeld waaronder deze zorgplichten worden aangenomen, alleen dat in de onderhavige gevallen sprake zou kunnen zijn van een jegens derden tekortschieten in de
82 Verordening beroeps- en gedragsregels 2011 83 Boks 2002, p.108-109.
84 Boks 2002, p.114. 85 Zie hoofdstuk 4 p.11. 86 Boks 2002, p.116.
87 Van den Akker, WPNR 6586, p.587.
88 Boks 2002, p.121.
89 HR 23 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2277(THB/V), HR 23 december 1994,
22 zorgplicht ingeval de notaris wist of behoorde te weten dat zijn ambtsverrichting een ernstig
gevaar voor insolventie van de bank zou meebrengen.90 Kortom, wanneer de notaris weet of
behoort te weten dat de aan de opdracht ten grondslag gelegen rechtshandeling belangen van derden schaadt heeft hij een zorgplicht jegens deze derden.
Op de notaris rust een zwaarwegende zorgplicht ten aanzien van de notariële akte die niet alleen ten opzichte van zijn cliënt geldt, maar mede, gelet op het vertrouwen dat de deelnemers aan
het rechtsverkeer stellen in de akte, ten opzichte van alle andere belanghebbenden.91 Aangezien
de onafhankelijkheid en deskundigheid van de notaris de rechtszekerheid dienen, moet het publiek kunnen afgaan op de juistheid en rechtsgeldigheid van de door hem opgestelde notariële
akte.92 Het publiek moet ook kunnen afgaan op de juistheid en de rechtsgeldigheid van een
onderhandse akte, indien de notaris mee heeft gewerkt aan het opstellen van deze onderhandse
akte. In het arrest Van Stiphout/Notaris S.93 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de notaris een
bepaald vertrouwen wekt wanneer hij een tekst van een onderhandse akte voorziet van de stempel van de KNB en van zijn eigen stempel. In de onderhavige zaak had de notaris de opdracht gekregen een stuk na te lezen en zo nodig te corrigeren. Toen hij vervolgens deze tekst met stempels teruggaf, wekte hij hiermee het vertrouwen dat de tekst correct was. De notaris had in deze zaak niet voldaan aan de vereiste hoge mate van zorgvuldigheid. Hij had moeten onderzoeken of de onderhandse akte wel degelijk correct was en of de rechtshandeling die
hierdoor ontstond wel legitiem was, alvorens de tekst terug te geven.94 Door dit niet te doen
handelde hij onzorgvuldig ten opzichte van Van Stiphout, die als derdebetrokken was.
De notaris heeft in het algemeen dus een zorgplicht voor de belangen van derden die afgaan op de rechtsgeldigheid van een in een notariële akte opgenomen rechtshandeling. Echter, ingeval derden als gevolg van een rechtsgeldige rechtshandeling waaraan de notaris zijn medewerking verleent in hun rechten worden geschaad, lopen de belangen van die derden niet parallel met
de belangen van partijen.95 De notaris moet de partijen dan wijzen op het mogelijk schadelijke
gevolg van de rechtshandeling voor derden. De notaris kan de derde die schade dreigt te lijden niet zonder meer waarschuwen. Dit kan de notaris, gelet op zijn geheimhoudingsplicht uit artikel 22 Wna, alleen met toestemming van de partijen. Een andere mogelijkheid voor de
90 HR 23 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2277(THB/V) r.o.3.5.3, HR 23 december 1994,
ECLI:NL:HR:1994:ZC1590(THB I/M) r.o.4.5.4, HR 15 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1801(THB
II/E).
91 HR 28 september 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC0095(Cezet/Credit Lyonnais.) r.o.3.3. 92 Kramer MvV 2017, p.319.
93 HR 4 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2156(Van Stiphout/Notaris S.) r.o.3.4. 94 Kleijn, NJ 1997/594.
23 notaris is het weigeren van zijn ministerie. Wanneer er geen zekerheid is gegeven door de partijen dat de derden niet in hun belangen geschaad worden dient de notaris in sommige
gevallen zijn ministerie te weigeren.96
De zorgplicht van de notaris jegens derden strekt dus zover dat de notaris onder omstandigheden zijn ministerie dient te weigeren. Dit volgt ook uit de kamerstukken, zo moet de notaris als hij twijfelt aan de goede bedoelingen van zijn cliënt, zijn dienst weigeren of door
nader onderzoek alsnog overtuigd raken van het geoorloofde karakter van de dienst.97 De Hoge
Raad is hierop in zijn Novitaris-arrest98 verder ingegaan. In het Novitaris-arrest99 hadden de
gebroeders Reijnders een pand van hun vader in eigendom verkregen. Bij de leveringsakte hiertoe was een aanbiedingsplicht opgenomen, deze hield in dat de gebroeders Reijnders, alvorens over te gaan tot verkoop, de aandelen eerst aan hun vader moesten aanbieden. De notaris was op de hoogte van deze aanbiedingsplicht en had geen verklaring gekregen over de nakoming door van de gebroeders Reijnders hieraan. De notaris had daarmee kunnen weten dat de broers niet aan hun aanbiedingsplicht voldeden.
De Hoge Raad heeft in het Novitaris-arrest vooropgesteld dat de notaris onder bijzondere omstandigheden een zorgplicht heeft ten opzichte van derden. De belangen van derden zijn, volgens de Hoge Raad, onder meer betrokken bij de verlangde ambtsverrichting indien deze betrekking heeft op de levering van een goed of de vestiging van een beperkt recht daarop, terwijl ook een derde ter zake van dat goed rechten kan doen gelden. Wanneer de notaris aanleiding heeft om te vermoeden dat er inderdaad sprake is van bovengenoemde rechten van derden, dient de notaris daarover met partijen te overleggen en zo nodig nader onderzoek te
doen.100 Als uit het overleg en/of uit het onderzoek blijkt dat de rechten van een derde een
beletsel vormen voor de beoogde levering of bezwaring dient de notaris zijn ministerie te
weigeren op grond van artikel 21 Wna.101 Volgens de Hoge Raad was de enkele bekendheid
met de wanprestatie van de broers jegens de vader niet voldoende grond voor de notaris om zijn ministerie te weigeren. Alleen wanneer de koper onrechtmatig zou handelen jegens de derde
door levering te verlangen is er volgens de Hoge Raad grond voor ministerieweigering.102
96 Kleijn, NJ 1996/629.
97 Kamerstukken II 2009/10, 32 250, nr. 3, p.20.
98 HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:831(Novitaris) r.o.3.4.6. 99 HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:831(Novitaris) r.o.3.4.6. 100 HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:831(Novitaris) r.o.3.4.4. 101 HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:831(Novitaris) r.o.3.4.6. 102 Perrick, NJ 2015/479.
24 In zijn arrest van 10 november 2017 is de Hoge Raad verder ingegaan op de ministerieplicht
van de notaris, is in het geval hij weet dat dit de belangen van derden worden geschaad.103 De
Hoge Raad heeft in dit arrest bepaald dat de bovengenoemde Novitaris-maatstaf een algemene norm geeft voor de notaris. Ook in een situatie die verschilt van die van de Novitaris-zaak geldt dat de notaris verplicht is tot een zekere zorg voor de belangen van derden, wat kan leiden tot het weigeren van zijn ministerie.
Het recht van een derde vormt een zodanig beletsel, als bedoeld in het Novitaris-arrest, wanneer de beoogde verkrijger geen rechtmatig belang heeft bij de levering of bezwaring, of ingeval de beoogde verkrijger onrechtmatig jegens de derde zou handelen door levering of bezwaring te
verlangen.104 De notaris zou volgens de Hoge Raad pas onrechtmatig handelen wanneer hij zijn
dienst niet weigert terwijl op grond van een door hem verricht onderzoek blijkt dat het recht van de een derde een beletsel vormt voor de beoogde levering, dan wel aanleiding vormt tot gerede twijfel daarover, tenzij de derde verklaart geen bezwaar te hebben tegen de levering of
bezwaring.105 Dit ligt tuchtrechtelijk bezien anders. De notariskamer van het gerechtshof
Amsterdam oordeelde in 2017106 dat de notaris medewerking moet weigeren wanneer zijn
dienstverlening leidt tot wanprestatie van een van de partijen jegens een derde, tenzij een van de partijen een rechtmatig belang heeft bij de dienstverlening. De notariskamer van het
gerechtshof Amsterdam heeft later, op 23 januari 2018107, geoordeeld dat het uiteenlopen van
de tuchtrechtelijke en de civielrechtelijke maatstaf, er niet toe kan leiden dat in gevallen waarin de notaris tuchtrechtelijk gezien zijn ministerie dient te weigeren, hij door deze ministerieweigering civielrechtelijk aansprakelijk kan zijn voor de schade die daardoor ontstaat. In een dergelijk geval moet de tuchtrechtelijke maatstaf gelijkgesteld worden aan de civielrechtelijke maatstaf. De Novitaris-maatstaf dient derhalve zowel tuchtrechtelijk als civielrechtelijk te worden gehanteerd.
Op de notaris rust verder een zorgplicht jegens derden die aan hem gelden toevertrouwen. Dit
blijkt onder andere uit het Zürich/Aviatrium-arrest108 van de Hoge Raad. Volgens dit arrest dient
de notaris jegens derden die hem geld toe vertrouwen te handelen zoals redelijk bekwame en redelijk handelende beroepsgenoten zouden doen. De notaris hoort bij een redelijke uitoefening van zijn taak te voorkomen dat ter financiering van een transactie beschikbaar gestelde gelden
103 HR 10 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2850(Notaris/Zoon) r.o.4.2.2.
104 Concl. A-G mr. R.H. de Bock, ECLI:PHR:2017:662, bij ECLI:NL:HR:2017:2850 r.o.9. 105 HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:831(Novitaris) r.o.3.4.4.
106 Hof Amsterdam 4 april 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1120, r.o.6.2. 107 Hof Amsterdam 23 januari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:166
25 worden aangewend voor een andere transactie dan die waarvoor het geld ter beschikking is
gesteld. De notaris kan gehouden zijn onderzoek te verrichten om hier zeker van te zijn.109 In
zijn arrest 12 juni 2009110 heeft de Hoge Raad dit bevestigd.
De zorgplicht van de notaris jegens derden strekt zich ook uit tot derden die geld op de derdengeldrekening van de notaris storten. Ingeval er een koopsom op de derdengeldrekening is gestort, en de notaris de storting van dat bedrag aanvaardt, neemt hij daarmee een zorgplicht op zich met betrekking tot het beheer van dat geld. Tegen deze achtergrond geldt dat de notaris zich niet alleen iets moet aan trekken van degene die de notaris de opdracht heeft gegeven en het geld op zijn rekening heeft gestort, maar jegens alle mogelijke belanghebbenden en, daarmee, aangezien de notaris rekening dient te houden met een aanspraak van derden, ook
jegens derden.111
De zorgplicht van de notaris jegens derden gaat echter niet zover dat de notaris ten alle tijde moet instaan voor de geldigheid van een rechtshandeling. De notaris is niet gehouden de informatie te controleren wanneer hij geen reden heeft om aan de juistheid en/of volledigheid van die informatie te twijfelen. De zwaarwegende zorgplicht van de notaris eindigt daar waar hij foutieve informatie krijgt van de partijen en hij geen reden heeft om deze informatie te controleren. De notaris behoeft zich dus niet te vrijwaren tegen risico’s die ook bij een hoge
mate van zorgvuldigheid bestaan.112 Daar houdt de zorgplicht van de notaris op.
4.2 Tussenconclusie
De notaris heeft eerder een zorgplicht jegens derden dan de advocaat. Dit is gelegen in het verschillende karakter van de dienstverlening van de notaris en de advocaat. De zorgplichten jegens derden vinden hun invulling in het civiele recht, het gedragsrecht en het tuchtrecht. Waar en wanneer de advocaat en de notaris zorgplichten jegens derden hebben is op basis van casuïstiek vastgesteld.
Opvallend is dat voor de advocaat slechts in uitzonderlijke gevallen zorgplichten worden aangenomen. Dit komt doordat, zou de advocaat voortdurend rekenschap moeten geven van de
109 Concl. A-G De Vries Lentsch-Kostense, ECLI:NL:PHR:2002:AF0198 bij ECLI:NL:HR:2002:AF0198
(Zürich/Aviatrium) r.o.14.
110 Hoge Raad 12 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH4723(Notaris/Ilias). 111 Gerecht Curaçao 16 april 2018, ECLI:NL:OGEAC:2018:71
26 gerechtvaardigde belangen van derden, dit haaks staat op de kernwaarde partijdigheid. Als de advocaat in elke zaak evenveel rekening moet houden met de belangen van derden als met die
van zijn cliënt, kan hij onvoldoende als partijdige belangenbehartiger functioneren.113 Slechts
in het geval dat hij buiten de belangen van zijn cliënt treedt moet de advocaat zich zorgen maken over het schenden van de zorgplicht jegens de derde.
Voor de notaris zijn er, in tegenstelling tot de advocaat, veel civielrechtelijk vastgestelde zorgplichten. In de THB-arresten heeft de Hoge Raad een zorgplicht jegens derden aangenomen. Deze zorgplicht is van toepassing wanneer de notaris weet of behoort te weten dat de aan zijn opdracht ten grondslag gelegen rechtshandeling belangen van derden schaadt. In een notariële akte, of wanneer de notaris meewerkt aan het tot stand brengen van een onderhandse akte, dient de notaris de belangen van derden in acht te nemen. Deze bijzondere zorgplicht kan voor de notaris meebrengen dat hij in een uiterst geval zelfs zijn ministerie dient te weigeren.
De zorgplicht jegens derden kent zowel voor de notaris als de advocaat grenzen. Zij mogen vertrouwen op de juistheid van de informatie die zij van hun cliënten krijgen. Slechts ingeval de beroepsbeoefenaar weet of behoort te weten dat deze informatie onjuist is dient hij in overeenstemming hiermee te handelen. Voor de advocaat geldt verder nog dat de zorgplichten minder streng zijn zolang er een rechtvaardiging in het belang van zijn cliënt gevonden kan
worden.
In het volgende hoofdstuk ga ik in op de vraag in hoeverre de zorgplichten betekenis hebben voor de aansprakelijkheid van de advocaat en de notaris jegens derden.
27
5 Aansprakelijkheid van de advocaat en de notaris jegens derden
5.1 Algemeen
Uit het vorige hoofdstuk blijkt dat een beroepsbeoefenaar onder omstandigheden ook zorgplichten jegens derden heeft. Deze zorgplichten brengen mee dat de beroepsbeoefenaar, zowel jegens zijn cliënt als jegens derden, een bepaalde zorgvuldigheid dient te betrachten bij
het uitvoeren van de overeenkomst.114 Deze zorgplichtnorm wordt mede ingevuld door de
beroeps- en gedragsregels, die op hun beurt weer worden gehandhaafd door het tuchtrecht. Schending van een dergelijke beroeps- of gedragsregel levert vaak een tuchtrechtelijk gegrond verwijt op, maar dat behelst niet per definitie dat er ook civielrechtelijk onzorgvuldig is
gehandeld.115 Voor civielrechtelijke aansprakelijkheid moet de schending van de zorgplicht
leiden tot een beroepsfout die als wanprestatie of onrechtmatige daad te kwalificeren is. Ook
moet aan de overige vereisten voor aansprakelijkheid voldaan zijn.116 Pas als zodanig laakbaar
is gehandeld dat sprake is van onbetamelijkheid of onzorgvuldigheid ex artikel 6:162 lid 2 BW, kan aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad worden aangenomen.
Voor het vaststellen van de civiele aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar toetst de rechter of er gehandeld is in overeenstemming met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Deze maatstaf geldt zowel jegens de cliënt
als jegens derden.117 Of voldaan is aan deze civielrechtelijke norm kan de rechter op twee
manieren vaststellen. Enerzijds kan hij te rade gaan bij de groepsopvattingen over goed gedrag van de beroepsbeoefenaar. Deze groepsopvattingen zijn terug te vinden in de gedragsregels, tuchtrechtspraak of heersende gebruiken of in een algehele verontwaardiging over de bepaalde
handelwijze van een vakgenoot.118 Anderzijds kan de rechter zelfstandig vaststellen of de
beroepsbeoefenaar aan de norm voldoet. Dit laatste is in de rechtspraak de regel, wel baseert de
civiele rechter zijn oordeel mede op de gedragsregels en tuchtrechtspraak.119
Voor de vraag of de beroepsbeoefenaar aansprakelijk is uit onrechtmatige daad, kan de civiele rechter betekenis toekennen aan het oordeel van de tuchtrechter. Dit betekent, volgens de Hoge
114 Asser 2014, p.177.
115 Van Emden en de Haan 2014, p.21 116 Bannier en Fanoy 2018, p.235
117 HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2745(Breeweg/Wijnkamp). 118 Verkijk 2010, p.389
28 Raad in het Novitaris-arrest, echter niet zonder meer dat hieraan de gevolgtrekking kan worden verbonden dat wanneer er tuchtrechtelijk laakbaar gehandeld is, de betrokkene civielrechtelijk
aansprakelijk is wegens schending van een zorgvuldigheidsnorm.120 De civiele rechter hoeft bij
het beoordelen van de aansprakelijkheid het oordeel van de tuchtrechter niet zonder meer te volgen. Wel dient de civiele rechter, wanneer hij dit oordeel niet volgt, dit voldoende te motiveren. Het moet dan voor de tuchtrechter begrijpelijk zijn op grond waarvan zijn oordeel
niet wordt gevolgd.121 De Hoge Raad heeft deze vaste rechtsregel uit zijn Vie d’Or-arrest in het
Novitaris-arrest bevestigd.122 Andersom kan de civiele rechter met het aannemen van maatschappelijk onzorgvuldig handelen volstaan met een enkele verwijzing naar de uitspraak
van de tuchtrechter.123 In hoeverre de tuchtnorm van invloed is op de civiele norm, verschilt
dus per zaak.
De verwachting is overigens dat zowel ten aanzien van de advocatuur als het notariaat de invloed van het tuchtrecht op de beroepsaansprakelijkheid aan terrein zal winnen. Dit komt binnen de advocatuur met name door de zwaardere inhoudelijke toetsing van een kwaliteitsklacht die in tuchtzaken zal worden toegepast. Het is niet ondenkbaar dat deze meer inhoudelijke toetsing een sterkere doorwerking krijgt in het vaststellen van de normschending in een beroepsaansprakelijkheid zaak. Dit is ook het geval met betrekking tot het notariaat, nu binnen het notariaat een zwaarder accent is komen te liggen op het bewaken van het publieke
belang.124
De samenhang tussen de overeenkomst van opdracht en de schade van een derde kan zo sterk zijn dat het gerechtvaardigd kan zijn invloed van die overeenkomst uit te laten gaan op de
beoordeling van de aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar tegenover de derde.125 Als
gevolg hiervan kan de handeling van een wanpresterende beroepsbeoefenaar onder
omstandigheden ook onrechtmatig jegens een derde zijn.126 Dit is het geval als de belangen van
een derde verbonden zijn met de goede nakoming van de overeenkomst. De derde moet wel daadwerkelijk in zijn belangen geschaad zijn, het enkel bestaan van de wanprestatie kan op zichzelf geen onrechtmatige daad jegens een derde opleveren. Ook moet er als gevolg van de
wanprestatie schade bij deze derde zijn toegebracht.Dit was het geval in het de Smael en de
120 Van Rijckevorsel-Teeuwen en Hoekstra, AV&S 2015/30 121 HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2080(Vie d’Or) 122 HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:831(Novitaris).
123 Vb. Rb Dordrecht 7 juli 2010, ECLI:NL:RBDOR:2010:BN0803 124 Van Rijckevorsel-Teeuwen en Hoekstra, AV&S 2015/30 125 Van den Akker 2000, p.31.