Het dwangakkoord buiten faillissement
In hoeverre doet het wetsvoorstel continuïteit ondernemingen II recht aan de waarde van de fundamentele beginselen van het Nederlands insolventierecht?
Universiteit van Amsterdam Masterscriptie Privaatrecht
Traject Commerciële rechtspraktijk Rozemarijn Claessen
Studentnummer: 5885949 Begeleider: Aart Jonkers
Inhoudsopgave Voorwoord
Lijst van afkortingen Hoofdstuk 1 – introductie
Hoofdstuk 2 – Fundamentele beginselen van Nederlands insolventierecht
Hoofdstuk 3 – Huidige situatie met betrekking tot herstructureren door middel van akkoorden
Hoofdstuk 4 – Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen II
Hoofdstuk 5 – De vernieuwingen van WCO II en de fundamentele beginselen. Conclusie
Voorwoord …
Hoofdstuk 1
Introductie
1.1. Probleemstelling
De consultatieperiode voor het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen II (WCO II) is sinds 15 december 2014 is geëindigd op en het voorstel zal nu ter advies worden voorgelegd aan de Raad van State. Het maakt deel uit van het Wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht dat bestaat uit drie pijlers. De pijlers zijn:(i)
fraudebestrijding, (ii) versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven en (iii) modernisering van de faillissementsprocedure. Het wetsvoorstel dat in dit
onderzoek centraal staat ziet op een dwangakkoord buiten faillissement en maakt deel uit van de tweede pijler. Deze pijler is opgedeeld in drie wetsvoorstellen. Het eerste wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I, was gericht op het incorporeren van de pre-pack, het derde wetsvoorstel zal gericht zijn op regelingen ter bevordering van de
voortzetting van een onderneming in faillissement.1
Het WCO II betreft een voorstel om dwangakkoorden buiten faillissement mogelijk te maken. Dit houdt in dat, indien een onderneming in zwaar weer verkeerd, maar nog wel levensvatbaar is, zij een akkoord kan sluiten met haar schuldeisers. Een dergelijk akkoord houdt een herstructurering van de schulden in. Vernieuwend hieraan is, dat schuldeisers met zekerheidsrechten ook kunnen worden betrokken in het akkoord, dat schuldeisers worden verdeeld in klassen en dat de rechter het akkoord algemeen verbindend kan verklaren voor alle schuldeisers.
De veranderingen die, indien het wetsvoorstel wordt aangenomen, worden doorgevoerd hebben mogelijk een negatief op de verschillende fundamentele beginselen van het Nederlands Insolventierecht. In deze bijdrage zal worden onderzocht wat de huidige waarde is van de fundamentele beginselen en of het Wetsvoorstel hieraan voldoende gehoord geeft.
1.2. Onderzoeksvragen
De hoofdvraag die in dit onderzoek wordt beantwoordt is: In hoeverre doet het wetsvoorstel continuïteit ondernemingen II recht aan de waarde van de fundamentele beginselen van het Nederlands insolventierecht?
Deelvragen:
1. Wat zijn de fundamentele beginselen van het Nederlands insolventierecht en wat hebben zij nog voor waarde gelet op vele uitzonderingen?
2. Welke mogelijkheden zijn er op dit moment om door middel van een akkoord herstructureringen door te voeren?
3. Welke veranderingen worden doorgevoerd met het wetsvoorstel continuïteit ondernemingen II?
4. Hoe werken de veranderen van het wetsvoorstel continuïteit ondernemingen II door in het ligt van de fundamentele beginselen.
1.3. Afbakening
Dit onderzoek heeft betrekking op de waarde van de fundamentele beginselen van het insolventierecht en het wetsvoorstel continuïteit ondernemingen II. Vanwege de beperkte ruimte zullen er keuzes gemaakt worden om bepaalde aspecten die hier mee samen kunnen hangen niet te behandelen.
1.4. Onderzoeksmethode
1 Van den Berg 2014 p. 1
Hoofdstuk 2
De fundamentele beginselen van het Nederlands insolventierecht
Het verhaalsrecht op alle goederen, de gelijkheid van schuldeisers en het fixatiebeginsel
zijn de fundamentele beginselen van het Nederlands insolventierecht.2 Door
Vriesendorp worden hier ook nog partijautonomie, contractsvrijheid, publiciteit,
proportionaliteit en een goede procesorde aan toegevoegd.3 Voor deze scriptie zal ik mij
echter uitsluitend richten op de drie eerder genoemde, hoewel dit niet betekent dat de andere geen invloed hebben op het insolventierecht.
2.1. Verhaalsrecht op alle goederen
Het uitganspunt is dat een schuldeiser zijn vordering op alle goederen, dus op alle zaken
en alle vermogensrechten van de schuldenaar kan verhalen.4 Het faillissement omvat
derhalve het gehele vermogen van de schuldenaar.5 Dit is het vermogen op moment van
de faillietverklaring vermeerderd met het vermogen dat tijdens faillissement verworven
wordt.6
2.1.1. Uitzonderingen
De wet of een overeenkomst kan bepalen dat een schuldeiser zich op sommige goederen
niet kan verhalen en dus buiten de faillissementsboedel vallen.7 Het gaat om roerende
zaken voor de eerste levensbehoeften en goederen tot enig onderwijs of nodig zijn voor
de beoefening van de kunsten en wetenschap.8
Deze uitzonderingen worden gerechtvaardigd met het argument dat deze gezamenlijk tot doel hebben om te waarborgen dat de schuldenaar kan blijven voorzien in zijn
levensonderhoud door te blijven beschikken over de hoogstnoodzakelijke goederen.9
Daarnaast zijn er bepaalde vermogens bestanddelen die buiten de faillissementsboedel vallen vanwege hun bestemming of vanwege zodanige verknochtheid met de schuldenaar zodanig dat het op basis van redelijkheid en billijkheid niet
gerechtvaardigd is als schuldeisers zich er op kunnen verhalen.10
Naast de wettelijk geregelde uitzonderingen kunnen de schuldeisers ook contractuele afspraken maken met de schuldenaar die leiden tot een beperking in de verhaalsmogelijkheden. Dit kan door middel van het sluiten van een akkoord waar schuldeisers meestal een deel van hun vordering kwijtschelden of het opnemen een
beding dat verhaalsbenadeling van andere schuldeisers tot gevolg heeft.11 Daarnaast
kunnen er ook goederen aan de boedel worden onttrokken omdat er zekerheidsrechten
2 Reehuis & Heisterkamp 2012 3 Vriesendorp 2013 p. 6 4 Artikel 3:276 BW jo. 3:1 BW 5 Artikel 20 Fw.
6 Polak 2011 p. 52
7 Artikel 3:276 BW en artikel 21 Tekst en Commentaar
8 Artikel 447 en Artikel 448 Rv. Hieronder vallen bed, beddengoed, kleding, drinken en eten voor een maand
en gereedschappen die dienen voor de uitoefening van een persoonlijk bedrijf. Gereedschappen zijn alle zaken die voor ambachtslieden en werklieden onmisbaar zijn om hun werkzaamheden te kunnen verrichten (HR 28 maart 1997, NJ 1997/453); In de faillissementswet zijn de uitzonderingen opgenomen in artikel 21, 22 en 22a.
9 HR 22 november 2002, NJ 2003/32 m.nt. P. Van Schilfgaarde. 10 HR 22 november 2002, NJ 2003/32 m.nt. P. Van Schilfgaarde.
11 De Hoge Raad heeft hieromtrent wel bepaald dat dit onder omstandigheden nietig kan zijn omdat het in
strijd kan zijn met art. 20 FW omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. HR 12 april 2013, NJ 2013/224 (Megapool)
op rusten. Dit wordt gerechtvaardigd met het beroep op contractsvrijheid en dat
partijen vrij zijn om hun rechtsverhouding zelf in te richten.12
2.1.2. Waarde van het algemeen verhaalsrecht
De uitzonderingen op het algemeen verhaalsrecht zijn summier en goed gerechtvaardigd. Het is van groot belang dat een schuldenaar kan blijven voorzien in zijn levensbehoefte. De goederen die op basis hiervan buiten het verhaalsrecht van de schuldeisers vallen zijn waarschijnlijk ook niet van zodanige waarde dat zij grote invloed zullen hebben op de boedel in zijn gehaal. Voor goederen die aan verhaal worden onttrokken door middel van een akkoord of zekerheidsbeding zal dat waarschijnlijk wel het geval zijn. Dit wordt echter gerechtvaardigd door het beginsel van contractsvrijheid en dat partijen vrij zijn om zelf hun rechtsverhouding in te richten zoals zij zelf wenselijk achten. Naar mijn mening dient aan de contractsvrijheid veel belang gehecht te worden. Zowel vanuit juridisch oogpunt als uit economisch oogpunt. Het veranderd echter indien partijen gedwongen worden tot deelname aan een
akkoord.13
2.2. Gelijkheid van schuldeisers
Schuldeisers hebben onderling een gelijk recht om uit de opbrengst van de goederen van de schuldenaar te worden voldaan naar evenredigheid van ieders vordering,
behoudens door de wet erkende redenen van voorrang.14 Het beginsel wordt meestal
aangehaald met de Latijnse benaming, de paritas creditorum.15 Er moet echter, stelt
Wessels, een onderscheid gemaakt worden tussen beide begrippen. Paritas creditorum wil alleen zeggen dat schuldeisers, die gelijke rechten hebben, gelijk behandeld moeten
worden, niet dat zij die rechten ook kunnen doen gelden’.16
Binnen faillissement moeten schuldeisers hun vorderingen ter verificatie indienen bij de curator er krijgen daarmee, indien de vordering wordt erkend, een recht op een
evenredig deel van de netto-executieopbrengst van de boedel.17
2.2.1. Uitzonderingen
Door middel van voorrang en voorrechten wordt de gelijkheid van schuldeisers
doorbroken.18 Voorrang wordt toegekend aan de rechten van pand, hypotheek en
andere in de wet aangegeven gronden. Voorrechten vloeien voort uit de wet en rusten
op bepaalde goederen of op alle goederen van het vermogen van de schuldenaar.19
2.2.1.1. Pandrecht & Hypotheek
Pand- en hypotheekhouders worden vanwege hun speciale positie binnen het faillissement ook wel separatisten genoemd. Zij kunnen hun rechten blijven uitoefenen
alsof er geen sprake is van faillissement.20 Dit houdt in dat ze het recht van parate
executie kunnen blijven uitoefenen, het goed waarop het pand- of hypotheekrecht rust
verkopen en zich daarna op de opbrengst verhalen.21
12 F. Verstijlen, ‘Contract en boedelschuld tussen partijautonomie en paritas’, NJB 2013/1930 p. 2131 (p
2130-2137)
13 Hier wordt op verder gegaan in hoofdstuk 5
14 artikel 3:277 BW, Dit gebeurd wel na de voldoening van de kosten van executie 15 Vriesendorp 2013, p. 7
16 Wessels 2012 p. 6 17 Polak 2011 p. 537 18 Artikel 3:278 BW 19 Vriensendorp 2013
20 Artikel 57 lid 1 Fw en Polak 2011 p. 173 e.v.
21 art. 3:268 lid 1 BW Het hypotheekrecht wordt uitgewonnen via openbare verkoop ten overstaan van een
notaris of onderhandse verkoop, mits de voorzieningenrechter hiervoor akkoord heeft gegeven (artikel 3:287 BW). Voor de uitwinning van een pandrecht is verkoop in het openbaar de hoofdregel, maar
Degene die een beperkt recht hebben op een goed van de schuldenaar, welk recht vanwege de uitoefening van het pand- of hypotheekrecht is vervallen, kunnen hun recht slechts in beperkte mate uitoefenen. Zij mogen zich buiten faillissement verhalen op de executie opbrengst. (art. 3:282 3:8 BW en 57 lid 2 en 182 Fw.)
2.2.1.2. Voorrechten
Pand en hypotheek gaan boven voorrecht, maar voorrechten hebben onderling een gelijke rang, tenzij de wet anders bepaald. Er wordt onderscheid gemaakt tussen voorrechten op bepaalde goederen en voorrechten die rusten op alle goederen in het
vermogen van de schuldenaar.22 De voorrechten op bepaalde goeden hebben een
sterker recht en hebben in bijzondere gevallen zelfs een hogere rang dat een pandrecht
op hetzelfde goed.23
2.2.2. Overige rechten
Faillissement heeft geen gevolgen voor het bestaan van het retentierecht.24 Een
schuldeiser met een retentierecht kan zijn vorderingen met voorrang boven allen, tegen
wie het recht kan worden uitgeoefend, verhalen.25
Daarnaast nemen houders van rechten als een eigendomsvoorbehoud, levering onder ontbindende voorwaarde of reclamerecht een positie in die gelijkenissen vertoont met die van de separatisten. De rechthebbenden kunnen hun goederen ondanks
faillissement terugvorderen van de curator. 26
2.2.3. Versterking van het pandrecht
De ontwikkeling van een extensieve interpretatie van de vestigingsvereisten heeft geleid tot een zeer sterke positie van het pandrecht op vorderingen. Kort gezegd kunnen alle vorderingen bij voorbaat verpand worden aan de geldschieter, meestal de bank,
waardoor er weinig iets overblijft voor de concurrente schuldeiser.27
Ten eerste dient de bepaalbaarheidseis niet strikt te worden uitgelegd. De vordering hoeft niet in de pandakte te worden gespecificeerd, voldoende is als achteraf kan
afwijkende verkoop is ook mogelijk (art. 3:250 en 3:251 BW). Onderhandse verkoop zal vaak door de curator gebeuren waarna de waarde wordt afgedragen aan de pand- of hypoheekhouder. Er is dan wel een verplichting tot betaling van een vergoeding voor de verrichte werkzaamheden, maar meedelen in de faillissementskosten is niet nodig.
22 Artikel 3:280 BW; Voorrechten op bepaalde goederen zijn bij voorbeeld vorderingen die strekken tot
voldoening van kosten die zijn gemaakt op het behoud van een goed te waarborgen (art. 3:287 BW). Of vorderingen die voortvloeien uit een aannemingsovereenkomst met betrekking tot een bepaalde zaak (art. 3:285 BW). Voorrechten op alle goederen worden opgesomd in artikel 3:288 BW. Hieronder vallen onder meer kosten van faillietverklaring en lijkbezorging, maar het bevat ook een voorrecht voor de werknemer die een vordering heeft ten aanzien van zijn loon of pensioen.
23 Artikel 3:287 BW
24 Artikel 60 lid 1 Fw. het retentierecht is de bevoegdheid die in de bij de wet aangegeven gevallen aan de
schuldeisers toekomt om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar op te schorten totdat de vordering wordt voldaan (art. 3:290 BW).
25 Artikel 3:292 BW; De curator heeft de keuze tussen enerzijds verkoop van de zaak na opeising waarbij de
retentor zijn voorrang op de executie-opbrengst behoudt, of anderzijds de vordering aan de retentor te voldoen, waardoor het goed terug valt in de boedel. In het eerste geval deelt de retentor mee in de faillissementskosten en moet hij zijn vordering ter verificatie indienen. De retentor kan wel een redelijke termijn stellen voor de curator om over te gaan tot handelen. Gebeurt er tijdens deze termijn niets, dan verkrijgt de retentor het recht van parate executie en kan hij het goed zelf gaan verkopen en zich daarna verhalen op de opbrengst.
26 Polak 2011 p. 188 27 Biemans 2015
worden welke vordering wordt bedoeld.28 Zelfs als op basis van een generieke
omschrijving van de vordering de boekhouding van de pandgever voor nadere specificaties dient te worden geraadpleegd, doet dit niet af aan de voldoende
bepaalbaarheid van de vorderingen.29
Ten tweede behoudt de stil pandhouder zijn mededelings- en inningsbevoegdheid in
faillissement.30 Een curator mag deze rechten niet frustreren en is verplicht om alle
informatie te verstrekken die nodig is om daadwerkelijk mededeling te doen, zij het
tegen een redelijke vergoeding voor de gemaakte kosten.31 Voor een professionele
partij, zoals een bank, komt dit meestal neer op een termijn van twee weken32
Bovenstaande heeft uiteindelijk geleid tot het gebruik van de verzamelpandakte.33 Tot
slot heeft de Hoge Raad het gebruik van deze verzamelpandakte goedgekeurd en de
technische en economische bezwaren hiertegen ongegrond verklaard.34 Er geen sprake
is van een onredelijk bezwarend volmachtbeding of van verboden belangen conflicten. De vorderingen voldoen, ook door middel van deze constructie, nog steeds aan het
vereiste van voldoende bepaaldheid.35 Bovendien kan de constructie ook niet achteraf
worden aangetast door een beroep op paulianeus handelen.36
De praktijk heeft behoefte aan een vlot functionerend kredietverkeer en is gebaat bij de verpandingsconstructie. Daarbij genieten ook de gewone schuldeisers voordeel bij een
ruime financiering door banken.37
2.2.4. Speciale aandacht voor voorrecht van de fiscus
Het bodem(voor)recht van de Belastingdienst heeft als doel te verzekeren dat de Belastingdienst niet met lege handen komt te staan bij het verhalen van niet betaalde belastingvorderingen. De Belastingdienst mag zich met voorrang verhalen roerende
zaken die zich op de bodem van de belastingschuldige vinden.38 Dit botst indien er ook
een stil pandrecht op goederen rust, wat leidt tot “de strijd om de bodemzaken”.39
In de regel komt het voorrecht van de Belastingdienst in rang ná een pand- of
hypotheekrecht.40 Dit is slechts anders in dien het gaat om een bodemzaak.41
Pandhouders en andere rechthebbende op bodemzaken, moeten een melding maken bij de Belastingdienst indien zij hun recht op de bodemzaak willen uitoefenen, of zodanige handelingen willen verrichten waardoor de bodemzaak niet meer als bodemzaak te
28 HR 14 oktober 1994, NJ 1995/447 (Spaarbank Rivierenland/Gispen q.q.); In casu werd er gebruik
gemaakt van een computerlijst.
29 HR 20 september 2002, NJ 2004/182 (Mulder q.q./Rabo Alphen aan den Rijn) 30 HR 17 februari 1995, NJ 1996/471 (Mulder q.q./CLBN)
31 HR 30 oktober 2009 NJ 2010/96 (Hamm q.q./ABN Amro) 32 HR 22 juni 2006, NJ 2007/520 (ING/Verdonk q.q.)
33 Biemans 2015, Kort gezegd houdt dit in, dat de pandgever een volmacht verleent voor toekomstige
verpandingen door middel van het ondertekenen van een stampandakte. Hierdoor worden in één dagelijks te registreren pandakte alle vorderingen van alle pandgevers verpand, met een verwijzing naar
stampandaktes die de bank (pandhouder) in zijn bezit heeft
34 Biemans 2015
35 HR 3 februari 2012, NJ 2012/261 (Dix q.q./ING)
36 HR 1 februari 2013, NJ 2013/156 (Van Leuveren q.q./ING), artikel 42 en 47 Fw. 37 HR 1 februari 2013, NJ 2013/156 (Van Leuveren q.q./ING)
38 Van Hees 2012 39 Biemans 2015
40 Artikel 21 lid 1 Fw en artikel 3:279 BW
41 Biemans 2015. Het bodemvoorrecht gaat niet boven hypotheek, want het ziet op roerende zaken op de
kwalificeren is.42 De ‘bodemverhuurconstructie’ is hiermee zodanig aan banden gelegd
dat het praktisch nut ervan is ontnomen.43
De meningen zijn verdeeld over deze versterking van de positie van de Belastingdienst. Beekhoven van den Boezem stelt, dat het een grove inbreuk is op het Burgerlijk
Wetboek, de Faillissementswet en de structuur van het Nederlands goederenrecht.44
Van Hees is van mening dat op deze manier juist wordt voorkomen dat er inbreuk wordt
gemaakt op de wettelijke voorrechten door onwettelijke constructies.45
2.2.5. Waarde van de gelijkheid van schuldeisers
Naar aanleiding van het bovenstaande, het grote aantal voorrangsrelen en voorrechten, rijst de vraag of met al deze uitzonderingen het beginsel van gelijkheid van schuldeisers nog wel voldoet aan de waarde die we er in beginsel aan hechten.
Er dient duidelijk gekeken worden naar wat er daadwerkelijk met gelijkheid wordt bedoelt. Dit wordt vaak summier omschreven met de zin dat schuldeisers een gelijk recht hebben om te worden voldaan naar evenredigheid van ieders vordering. Deze interpretatie is naar mijn mening gedateerd. Ik sluit mij aan bij de benadering van Wessels dat de gelijkheid van schuldeisers gezien moet worden als een onderlinge gelijkwaardigheid en geen onderlinge gelijkheid. Hij stelt dat het beginsel niet als een ‘hard and fast rule’ moet worden gehandhaafd en geeft de volgende argumenten. Ten eerste laat de praktijk zien dat, gelet op het uitkeringspercentage op concurrente vordering, het belang van de gelijkheid tot een minimum is gedaald. Daarnaast geeft hij aan dat andere gelijkheidsbeginsels in ons rechtssysteem ook hun uitzonderingen kennen, en die geaccepteerd worden. Waarom zou dit bij de gelijkheid van schuldeisers anders dienen te zijn. Ten slotte stelt hij dat zowel de Faillissementswet als de Hoge
Raad het beginsel niet strikt toepassen en meerdere uitzonderingen bevatten.46
Het idee dat de gelijkheid van schuldeisers alleen kan worden gewaarborgd als de
‘paritas creditorum’ strikt gehanteerd wordt is niet (meer) verenigbaar met de praktijk.
Dit maakt het tot een statisch begrip wat kan leiden tot het verkeerd toepassen en weinig toepasselijkheid in de praktijk. Juist om de achterliggende gedachte, het voorkomen van ongerechtvaardigde verhaalsbenadeling, te kunnen waarborgen is het nodig om soepel met het begrip om te gaan. Zodat de gelijkheid of de gelijkwaardigheid kan worden behouden, maar op een manier die aansluit bij de huidige praktijk.
Wel wordt wel eens gezegd dat de uitzonderingen hierboven genoemd, zoals de zekerheidsrechten geen ‘true exception’ op de paritas creditorum zijn. Dit omdat ze namelijk niet eens tot de boedel kunnen worden gerekend. En dus niet eens aan de
gezamenlijke crediteuren zouden kunnen worden uitgekeerd. 47
2.3. Fixatiebeginsel
42 Beekhoven van den Boezem 2012 43 Beekhoven van den Boezem 2012
44 Alternatief van Beekhoven: schrap het bodem(voor)recht van de Belastingdienst en geef hem daarvoor in
geval van faillissement in de plaats een standaard procentuele afdracht door pandhouders en andere zekerheidsgerechtigden van de opbrengst van alle (bodem)zaken waarop zij rechten hebben. Dit alternatief wordt door Van Hees aangevuld door het percentage over alle goederen te berekenen en het af te dragen aan de curator zodat eerst alle boedelschulden kunnen worden voldaan.
45 art. 22bis Iw en Van Hees 2012 46 Wessels 2010.-
47 Rizwaan Jameel Mokal ‘Priority as Pathology: The Pari Passu Myth’ Cambridge Law Journal 2001
Het fixatiebeginsel houdt in dat de rechtspositie van schuldenaar en schuldeisers, voor
zover betrokken bij de boedel, wordt gefixeerd.48 De schuldenaar verliest zijn
beschikkings- en beheersbevoegdheid over zijn vermogen wat maakt dat de curator
vanaf dat moment belast is met de vereffening van de failliete boedel.49 Het faillissement
is een algemeen beslag op de boedel.50 Indien niet zou worden gefixeerd dan leggen alle
individuele schuldeisers zo snel mogelijk beslag, wat leidt tot een ongelijke bevoordeling
van de ene schuldeiser boven de ander.51 Het fixatiebeginsel heeft invloed op enerzijds
de wijze waarop schuldeisers hun vordering geldend maken (formeel) en anderzijds de
rangorde van de vorderingen onderling (materieel).52
2.3.1. Uitzonderingen
Het fixatiemoment van de boedel heeft tot gevolg, dat er onderscheid wordt gemaakt tussen schulden die vóór het moment van faillietverklaring zijn ontstaan en schulden die daarna zijn ontstaan.
2.3.1.1. Faillissementsvorderingen
In de regel kunnen vorderingen ontstaan vóór faillissement wel worden ingediend voor verificatie en vorderingen ontstaan ná faillissement niet. Laatstgenoemde delen niet
mee in de verdeling van de faillissementsopbrengst.53 Dat betekend dat schuldeisers
met vorderingen die op of na die dag zijn ontstaan deze niet meer ter verificatie kunnen indienen.54
Een uitzondering bestaat voor vorderingen die tijdens faillissement ontstaan, maar
voortvloeien uit een al bestaande rechtsverhouding, deze dienen
faillissementsvorderingen te worden gekwalificeerd. 55 Dit is een rechtstreekse inbreuk
op het fixatiebeginsel, maar wordt gerechtvaardigd met het argument dat een schuldeiser die al voor faillissement een rechtsverhouding had met de schuldenaar niet
met lege handen mag komen te staan.56
2.3.1.2. Boedelvorderingen
Boedelvorderingen zijn schulden die een onmiddellijke aanspraak geven op de boedel. Dit kan op grond van de wet, doordat de curator de schuld is aangegaan in zijn hoedanigheid of doordat de schuld een gevolg is van het handelen van de curator in
strijd met een verbintenis of verplichting.57 Voor deze boedelvorderingen geldt
48 Vriesendorp 2013 p.
49 De fixatie werkt terug tot aan 00.00 uur op de dag dat het faillissement door de rechter word
uitgesproken, artikel 23 Fw een artikel 68 FW
50 Artikel 20 Fw
51 Boekraad 1997 p. en Van Amsterdam 2015 (bb 2015/2)
52 Van Galen 1996 p. 393. Boekraad heeft een andere visie op dit onderscheid. Naar zijn mening is er een
materieel en formeel aspect. Namelijk de fixatie van de verhaalspositie van schuldeisers, waardoor benadeling door rechtshandelingen verricht na faillietverklaring niet meer kan (materieel) en het feit dat uitsluitend schuldeisers die ten tijde van de faillietverklaring een vordering hebben opkomen in
faillissement (Boekraad 1997 p. 13 en 14). Rijckenberg is stelt echter dat de onderscheidende benamingen van ‘materieel’ en ‘formeel’ enigszins ongelukkig zijn en pleit voor de benaming van een actief en passief aspect (Rijckenberg 2009 p. 133)
53 Rijckenberg 2009 p. 131
54 J.J. Van Hees ‘Het fixatiebeginsel in faillissement’ (boek A-T-D). P. 129-143 55 HR 19 april 2013 Koot Beheer/Tideman q.q NJ 2013/291
56 F. Verstijlen, ‘Contract en boedelschuld tussen partijautonomie en paritas’, NJB 2013/1930 p. 2136 (p
2130-2137)
57 HR 19 april 2013 Koot Beheer/Tideman q.q NJ 2013/291; Lange tijd werden boedelvorderingen
aangemerkt aan de hand van het ‘toedoencriterium’ dat wil zeggen dat elke schuld die het gevolg is van het handelen van de curator ten behoeve van de boedel als boedelschuld werd aangemerkt (W.J.M. van Andel en T.T. van Zanten ‘Over wederkerige overeenkomsten en boedelschulden. Beschouwingen naar aanleiding van HR 19 april 2013 inzake Koot Beheer/Tideman q.q.’ TvI 2013/26) (HR Van Galen q.q./Circle Plastics)
overigens wel dat ze naar evenredigheid van de omvang van ieders vordering worden
voldaan, behoudens de daarvoor geldende redenen voorrang.58
Boedelvorderingen ontstaan dus ná faillissement, maar kunnen toch worden voldaan vanuit de boedel. Dit betekend dat de situatie waarin de concurrente schuldeisers veranderd, wat een inbreuk is op het fixatiebeginsel. Dit wordt gerechtvaardigd met het argument dat deze schulden zijn ontstaan ter afwikkeling van het faillissement. Als deze kosten niet kunnen worden voldaan stokt het systeem, wordt het faillissement niet afgewikkeld en krijgen de concurrent schuldeisers helemaal geen uitkering.
2.3.1.3. De ‘onmiskenbare vergissing’
De Hoge Raad heeft in haar jurisprudentie geoordeeld dat indien er sprake is van een betaling aan de failliet die geschied op basis van een onmiskenbare vergissing de curator deze zo spoedig mogelijk dient terug te storten zonder te wachten op de afwikkeling van de boedel en zonder een faillissementsbijdrage te eisen. Van een onmiskenbare vergissing kan uitsluitend sprake zijn indien de betaling na faillietverklaring onverschuldigd is verricht zonder dat er een rechtsgrond bestaat of
bestaan heeft.59 Op die manier kan de curator ook niet veronderstellen dat er mogelijk
wel een verplichting zou kunnen zijn geweest. 60 Het later vervallen van de rechtsgrond
valt hier niet onder.
Deze uitzondering wordt gerechtvaardigd met het argument dat het handelen in overeenstemming is met de hetgeen in het maatschappelijk verkeer als betamelijk wordt beschouwd en dat de curator in zijn bijzondere positie rekening moet houden met alle gerechtvaardigde gevallen. Het feit dat er krachtens de wet geen voorrang is
verbonden aan een vordering tot onverschuldigde betaling doet hier niet aan af.61
2.3.2. Waarde van het fixatiebeginsel
Het achterliggende doel van het fixatiebeginsel is de boedel onttrekken aan de invloed
van schuldenaar en schuldeisers.62 Het moment waarop de boedel wordt gefixeerd is
duidelijk en aan de hand van die situatie dient het faillissement te worden afgewikkeld. Er bestaat tevens geen twijfel over de interpretatie van het begrip fixatie. Fixeren houdt in dat de toestand wordt vastgezet en dat er achteraf geen wijzigingen meer kunnen worden aangebracht.
In het huidige systeem wordt toch inbreuk gemaakt op het fixatiebeginsel. Deze worden allen gerechtvaardigd en nodig om in de praktijk de boedel te kunnen vereffenen, maar dat maakt niet dat het geen uitzonderingen. Immers het idee dat schuldeisers niet benadeeld kunnen worden door rechtshandelingen verricht na faillissement krijgt minder waarde doordat de verschillende vorderingen voorrang verkrijgen boven de
58 De Hoge Raad heeft in zijn arrest De Ranitz/Ontvanger het negatieve preferentiestelsel in beginsel ook
van toepassing verklaard op de boedelschulden. De Hoge Raad gaat verder dat eerst kosten die gemaakt zijn ter vereffening en executie van de boedel eerst moeten worden voldaan om zo de ‘netto-opbrengst’ te krijgen. Hieronder valt ook het salaris van de curator; HR 28 september 1990, NJ 1991/305 (De Ranitz/Ontvanger).
59 HR 5 september 1997, NJ 1998/437 (Onvanger/Hamm q.q.) en HR 8 juni 2007, NJ 2007/419 (Van de
Werff q.q./BLG) Van dit soort gevallen zal sprake zijn in twee gevallen. Ten eerste wanneer het duidelijk is dat de betaling betrekking heeft op een al eerder voldane schuld en ten tweede indien er sprake is van een zodanige afwijking van het bedrag dat dit alleen door middel van een verschrijving of vergissing kan zijn gebeurd.
60 Boekraad 2007
61 HR 5 september 1997, NJ 1998/437 (Onvanger/Hamm q.q.)
62 F. Verstijlen, ‘Contract en boedelschuld tussen partijautonomie en paritas’, NJB 2013/1930 p. 2136 (p
concurrente schuldeisers. Zo blijft er minder over voor de boedel, wat leidt dat er minder kan worden verdeeld.
Naar mijn mening dient het fixatiebeginsel te worden gezien als een instrument dat wordt ingezet om de executie en de verdeling van het vermogen via de paritas
creditorum te realiseren.63 Een mogelijkheid om dit te bewerkstelligen is het
verschuiven van de fixatiegrens naar het moment waarop de vorderingen ter verificatie
dienen te worden ingediend.64 Zo kunnen in beginsel alle vorderingen worden
ingediend en worden problemen zoals hierboven vermeden.65 De curator dient wel
vanaf de faillietverklaring beheers- en beschikkingsbevoegd over de boedel te worden. De schorsing incasso- en executiemaatregelen van schuldeisers dient tevens te worden gehandhaafd.
2.4. Tussenconclusie
In dit hoofdstuk zijn uitgebreid de drie belangrijkste fundamentele beginselen van het faillissement besproken met de bedoeling te onderzoeken wat de waarde is van deze beginselen in de huidige tijd en praktijk. Geconcludeerd kan worden is dat geen van de drie beginselen hun belang binnen het faillissement hebben verloren. Wel is de manier waarop de beginselen hun uitwerking krijgen aan vernieuwing toe.
Alhoewel het recht om verhaal te halen op alle goederen van de schuldenaar weinig verandering heeft ondergaan, wordt het toch geconfronteerd met de veranderingen van de andere beginselen. Om het beginsel van gelijkheid van schuldeisers te kunnen waarborgen moet ‘gelijkheid’ veranderd worden in ‘gelijkwaardigheid’. Er moet op een soepele manier worden omgegaan met het begrip, zodat het geen statisch instituut wordt waar de praktijk niet meer mee kan werken. Voor het fixatiebeginsel moet naar mijn mening de instrumentalistische benadering van Rijckenberg worden gevolgd, om zodoende het faillissement op de juiste manier te kunnen afwikkelen.
Samenvattend moeten de beginselen dus mee veranderen met de tijd en praktijk. In hoofdstuk 5 zal worden onderzocht hoe de fundamentele beginselen en het nieuwe wetsvoorstel op elkaar aansluiten.
63 Rijckenberg 2009 p.
64 F. Verstijlen, ‘Contract en boedelschuld tussen partijautonomie en paritas’, NJB 2013/1930 p. 2136 (p
2130-2137)
65 Dit sluit aan bij het idee van Van Hees om in beginsel alle vorderingen die opkomen voordat het
faillissement eindigt mee te laten delen in de executieopbrengst. Beperkingen moeten uitsluitend worden gehanteerd indien er sprake is van fraude of indien de schuldeiser er opzettelijk voor heeft gezorgd dat zijn schuld voor het eindigen ontstond terwijl hij wist of behoorde te weten dat de schuldenaar failliet was verklaard. Naar zijn mening dient er per geval een belangenafweging gemaakt te worden waarbij grote waarde moet worden gekend aan de rechtszekerheid. (Van Hees 2000 p. 136 en 137)
Hoofdstuk 3
De huidige situatie met betrekking herstructurering door middel van
akkoorden.
Binnen het huidige recht kan een schuldenaar een akkoord sluiten in faillissement en buiten faillissement. Naast deze genoemde akkoorden is het ook mogelijk om bij surseance van betaling en schuldsanering akkoorden te sluiten met schuldeisers, maar zoals eerder genoemd, zal ik mij uitsluitend richten op de faillissementsprocedure. 3.1. Faillissementsakkoord
Het faillissementsakkoord66 beoogt gerechtelijke vereffening te voorkomen door met
schuldeisers een verdeling overeen te komen.67 Het wordt gekwalificeerd als een
meerpartijen-overeenkomst,68 maar wordt beheerst door de faillissementswet.69 De
strekking van het akkoord dient te worden uitgelegd aan de hand van bedoelingen van
partijen.70 Meestal zal het akkoord een aanbod voor een gedeeltelijke betaling bevatten,
als dan niet door middel van een getrapt systeem71, waarna de schuldeisers finale
kwijting zullen geven.72
3.1.1. Procedure
Het akkoord wordt aangeboden aan de schuldeisers door de gefailleerde die hiertoe
bevoegd is.73 Deze expliciete vermelding van de bevoegdheid is opgenomen omdat de
schuldenaar zijn beheers- en beschikkingsbevoegdheid is verloren door de
faillietverklaring.74
3.1.1.1. Aanbieding, verificatie en stemming
Tijdens de verificatievergadering stemmen de schuldeisers over het akkoord, van de
vergadering wordt een proces-verbaal opgemaakt.75 Het akkoord moet voorafgaande
aan de stemming gedeponeerd zijn bij de griffie van de rechtbank76 Bovendien moet het
gelijktijdig worden aangeboden aan de curator en de schuldeiserscommissie. Beide dienen een advies uit te brengen, zodat de schuldeisers een afgewogen keuze kunnen
maken, voordat zij overgaan tot stemmen. 77
Het akkoord wordt aangenomen, indien de meerderheid van de concurrente schuldeisers voor stemt, mits deze samen tenminste de helft van het totale bedrag van
66 Het akkoord wordt naast faillissementsakkoord ook wel aangeduid als ‘dwangakkoord’ of ‘gerechtelijk
akkoord’ Polak 2011 hfst 10
67 Wessels 2013 p. 6
68 HR 18 mei 1990, NJ 1991/412 en Van der Feltz II 1897 p. 144 69 Vriesendorp 2013
70 Op basis van de bekende Haviltex-formule, HR 13 december 1981, NJ 1981/635 (Haviltex) Vriesendorp
2013
71 Hier worden bijvoorbeeld kleine schuldeisers volledig voldaan en grotere schuldeisers krijgen een
percentage toegekend. Dit wordt ook wel een gestaffeld akkoord genoemd. Vriesendorp 2013 hfst. 3
72 Vriesendorp 2013, p. 307
73 Artikel 138 Fw. Bij rechtspersonen is het bestuur bevoegd tot het aanbieden van het akkoord, tenzij het
gaat om een akkoord dat grote invloed heeft op de structuur en de organisatie van de rechtspersoon. In dat geval is de vergadering van aandeelhouders bevoegd. Dit volgt uit de artikelen 2:130 en 3:240 BW. Voor het bestuur van een vereniging is het art. 2:45 BW en voor het bestuur van de stichting art. 2:291 BW
74 Vriesendorp 2013 en art. 23 Fw.
75 In het proces-verbaal van de vergadering worden de inhoud van het akkoord, de namen van de
stemgerechtigde schuldeisers met hun stemgedrag, de uitslag van de stemming en overige belangrijke omstandigheden vermeld. Dit proces-verbaal wordt ook gedeponeerd bij de griffie en is voor iedereen in te zien. Dit volgt uit artikel 148 Fw. Gedurende acht dagen kunnen voorstemmende schuldeisers en de failliet om verbetering vragen indien blijkt dat het akkoord ten onrechte als verworpen in beschouwd (art. 149 Fw.) Wessels 2013 p. 44
76 art. 139 lid 1 Fw.; Wessels 2013 p. 28 77 art. 139 lid 2 en art. 140 Fw
de vorderingen representeren.78 Daarnaast kan het akkoord door de
rechter-commissaris worden vastgesteld als ware het aangenomen.79 Het is van belang dat het
akkoord voorziet in een aanbod waarin alle vorderingen worden meegenomen.80 Voor
vaststelling door de rechter is vereist dat tenminste driekwart van de aanwezige erkende en voorwaardelijke toegelaten concurrente schuldeisers voorstemmen én het akkoord is verworpen is door een of meer tegenstemmede schuldeisers. Dit terwijl zij in redelijkheid niet tot dit stemgedrag kunnen komen. Alle omstandigheden worden
meegewogen, maar het zwaartepunt ligt bij de vermogensvergelijking.81 Schuldeisers
zijn echter niet vrij om hun stem zo te gebruiken dat het misbruik van bevoegdheid oplevert, in strijd is met de redelijkheid en billijkheid of onrechtmatig is jegens de
schuldenaar, curator of andere schuldeisers.82
3.1.1.2. Stemgerechtigdheid
Alleen erkende en voorwaardelijk toegelaten concurrente schuldeisers zijn
stemgerechtigd, ook als zij niet opkomen in het faillissement.83 Preferente schuldeisers,
boedelschuldeisers en seperatisten zijn niet gebonden aan het akkoord en zijn daarom
uitgesloten van de stemming.84 De groep schuldeisers van wie de vordering wordt
betwist en waarmee nog geen schikking is bereikt is ook uitgesloten van stemming. De
rechter-commissaris kan hun vordering wel voorwaardelijk toelaten.85
3.1.1.3. Homologatie
Na de stemming volgt de homologatieprocedure bij de rechter.86 Deze is gericht op een
snelle beslissing omtrent de goedkeuring van het akkoord waarbij de rechter een grote
discretionaire bevoegdheid toekomt, mits het oordeel duidelijk gemotiveerd is.87
Bovendien moet de beschikking omtrent de homologatie moet met voldoende redenen
zijn omkleed en uitgesproken zijn ter openbare terechtzitting.88De rechterlijke
tussenkomst heeft als doel het waarborgen van de belangen van de concurrente
schuldeisers.89
Het akkoord wordt door de rechter gehomologeerd, tenzij er redenen zijn voor
afwijzing. 90 Hiervoor zijn imperatieve weigeringsgronden 91 en facultatieve
weigeringsgronden92. De rechter kan daarnaast ambtshalve het akkoord weigeren
78 Artikel 145 Fw. Wessels 2013 p. 39 Deze maatstaf dateert uit 2005. Vóór die tijd moest er voor gestemd
worden door een gekwalificeerde meerderheid. Deze maatstaf was er om de belangen van de minderheid te beschermen. Dit is nu geïncorporeerd in het vereiste van het bedrag.
79 Artikel 146 Fw. 80 Wessels 2013 p. 26
81 Dit is een vergelijking tussen het percentage dat schuldeisers met vereffening van de boedel zouden
krijgen en het percentage dat zou worden uitgekeerd met het akkoord. Vriesendorp 2013 art. 146 fw.
82 rb Den Bosch 16 september 2011, JOR 2012/229 83 Artikel 157 Fw.
84 Artikel 143 Fw. Dit is uitsluitend anders, indien zij vooraf definitief afstand hebben gedaan van hun
voorrang. Dit zal echter niet vaak voorkomen. Vriesendorp 2013 p.310 en Wessels 2013 p. 14
85 Artikel 125 Fw. 86 Artikel 150 Fw.
87 HR 26 augustus 2003, NJ 2004/549 (Intercomm/UPC) 88 Wessels 2013 p. 53 en art. 71 lid 2 Fw
89 De schuldeisers verliezen hun aanspraak op de failliet. Ook indien ze tegen hebben gestemd of in zijn
geheel niet op de hoogte waren van het akkoord. Vriesendorp 2013+/_ p. 312.
90 Vriesendorp 2013 p. 312
91 Artikel 153 Fw; Het gaat hier om situaties, waarbij de boedel aanmerkelijk groter is dan het bedrag dat
wordt uitbetaald bij akkoord; de nakoming niet voldoende is gewaarborgd; het akkoord tot stand is gekomen door bedrog, begunstiging van een of meer schuldeisers of andere oneerlijke middelen; of indien het akkoord wordt aangeboden in een secundaire procedure en de curator het akkoord in de
hoofdprocedure heeft geweigerd. Is er hiervan sprake dan moet de rechter het akkoord weigeren; Vriesendorp 2013
indien de bovengenoemde gronden niet kunnen worden toegepast, maar de totstandkomingsprocedure wel bedenkingen oproept. Er wordt dan getoetst of er
sprake is van formele onzorgvuldigheid.93 Naast de formele onzorgvuldigheden kan het
akkoord ook geweigerd worden indien er inhoudelijke gebreken zijn.94
3.1.2. Gevolgen akkoord
Zodra het akkoord is gehomologeerd en het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan
eindigt het faillissement.95 Dit maakt dat de schuldenaar weer volledig beheers- en
beschikkingsbevoegd is over zijn vermogen.96 Het akkoord wordt gehonoreerd en de
uitkeringen worden gedaan aan de schuldeisers. Bij verwerping van het akkoord volgt
geen homologatie en treedt van rechtswege de staat van insolventie in.97 Het is dan niet
mogelijk om nog een akkoord aan te bieden.98 Het vonnis tot homologatie biedt een
executoriale titel voor de schuldeisers.99 Het niet nakomen van het akkoord leidt tot een
tekortkoming van de schuldenaar wat leidt tot een verplichting tot schadevergoeding.100
3.1.3. Knelpunten
Op het eerste gezicht lijkt het faillissementsakkoord een geschikt middel om de schulden van de onderneming te herstructureren. De schuldenaar krijgt weer de bevoegdheid over de boedel, de onderneming wordt niet ontbonden maar kan worden
voortgezet en er blijven uitsluitend natuurlijke verbintenissen over.101 De schuldenaar
krijgt vaak een hoger uitkeringspercentage dan in faillissement en de afwikkeling van een akkoord gaat in de regel een stuk sneller dan de afwikkeling van een
faillissement.102 Er zijn echter naast de hierboven genoemde voordelen ook nadelen die
de werking van het akkoord in de praktijk zeer bemoeilijken.
Dit valt mede te verklaren door het feit dat separatisten, preferente schuldeisers en
boedelschuldeisers niet aan het akkoord gebonden zijn.103 Daarnaast heeft faillissement
een stigma en is de faillietverklaring openbaar.104 Dit leidt vaak tot reputatieschade,
verlies van werkgelegenheid en vooral tot waardevernietiging.105 De waardedaling volgt
uit de combinatie van de lange voorbereidingstijd met de stagnering van de
onderneming.106 Hierdoor is het moeilijk om schuldeisers te overtuigen dat de
93 Hiervan is sprake indien er belangrijke schuldeisers van stemming waren uitgesloten, schuldeisers zijn
niet opgeroepen, er onregelmatigheden waren in de toelating tot de stemming of indien er een preferente schuldeiser heeft meegestemd; Wessels 2013 p. 61 en HR 15 maart 1940 NJ 1940 p. 1131
94 Wessels noemt hier de volgende voorbeelden. Na faillissement blijkt dat concurrente schuldeisers meer
baten kunnen ontvangen dan waar ze ten tijde van het sluiten van het akkoord vanuit waren gegaan. Dit kan zo zijn indien er bij een liquidatie-akkoord onvoldoende rekening is gehouden met niet erkende of
onbekende schuldeisers, indien het akkoord een begunstigingen van derden inhoudt of indien het akkoord onvoldoende rekening heeft gehouden met de preferente schuldeisers en de overige faillissementskosten Wessels 2013 p. 62
95 Artikel 161 Fw. en Vriesendorp 2013 p. 313 nr. 279 96 Vriesendorp 2013. p. 313 nr. 279
97 art. 173 fw.
98 Artikel 154 Fw. Hiermee wordt voorkomen dat de schuldenaar eerst kan peilen hoe de stemverhoudingen
zijn met een akkoord met een zeer lage uitbetaling. Daarnaast wordt ook voorkomen dat de schuldenaar het faillissement kan uitstellen door steeds een nieuw akkoord aan te bieden. Vriesendorp 2013 p. 309 en Van der Feltz II p. 186, Wessels p. 17
99 Art. 159 en Vriesendorp 2013 nr. 280 p. 314 100 art. 6:47 e.v. BW en Vriesendorp 2013 p. 325 101 Wessels 2013 p. 6
102 Wessels 2013 p. 6
103 Hierdoor blijft het overgrote deel van het totaal aan vorderingen buiten het bereik van het akkoord,
waardoor de utiliteit in principe verdwijnt
104 Vriesendorp 2013 nr. 45 105 Van Amsterdam 2015 106 Koster 2013
onderneming een doorstart kan maken als het akkoord met succes kan worden uitgevoerd.
3.2. Onderhands akkoord
Een onderhands akkoord107 biedt de mogelijkheid om zonder gerechtelijke tussenkomst
vrijwillig tot een oplossing komen over de problematische financiële situatie van de
schuldenaar.108 Het onderhands akkoord is tevens een meerpartijen-overeenkomst.109
In een ideale wereld geven alle schuldeisers hun vordering volledig vrij (volledige kwijtschelding), maar vaak zal er sprake zijn van partiele kwijtschelding of opschorting
van de vordering.110
3.2.1. Procedure
Het is aan de schuldenaar om afspraken te maken met zijn schuldeisers. De civielrechtelijke regels zijn van toepassing op de totstandkoming van het onderhands akkoord. Dit voor zover de strekking van de bepalingen zich niet verzetten tegen de aard
van de overeenkomst.111 Om het akkoord te laten slagen is nodig dat alle schuldeisers,
zowel concurrente schuldeisers als preferente schuldeisers, instemmen met het akkoord. Het akkoord is namelijk alleen bindend voor de schuldeisers die er mee in hebben gestemd. Schuldeisers die weigeren zijn er niet aan gebonden en behouden hun
vordering. Dit kan de werking van het akkoord frustreren.112
Een schuldeiser is vrij om het aanbod tot het akkoord te weigeren, tenzij er sprake is van
een van de beperkingen.113. Ten eerste kan de weigering naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn of in strijd zijn met het idee dat de
schuldeiser en schuldenaar zich jegens elkaar naar deze eisen moeten gedragen.114 Ten
tweede kan het weigeren onder omstandigheden worden aangemerkt als misbruik van
bevoegdheid.115 Ten derde kan de weigering een onrechtmatige daad zijn, indien het in
strijd is met ongeschreven recht zoals in het maatschappelijk verkeer betaamt.116 Het
algemene verbintenis recht biedt de basis voor de beantwoording van de vragen inzake
aangaan, uitvoering en eventuele ontbinding van het akkoord.117
3.2.2. Gerechtelijke interventie
De schuldenaar kan bij de rechter vorderen dat schuldeisers gedwongen worden tot deelname aan een onderhands akkoord. Daarnaast kan een schuldenaar een verbod op het uitvoeren van de incasso- en executiemaatregelen of een bevel tot medewerking
107 Dit wordt ook wel een buitengerechtelijk of informeel akkoord genoemd Vriesendorp 2013, p. 41 108 Wessels 2013 p. 104
109 Wessels 2013 p. 103
110 Bij opschorting wordt de terugbetaling uit te spreiden over een langere termijn, maar geen korting
overeen te komen op de hoofdsom. Zo wordt een adempauze gecreëerd. Dit heeft een positief effect op de liquiditeit, maar niet op de solvabiliteit van de onderneming. Vriesendorp 2013, Hfst. 3
111 Dit hoedt verband met het feit dat veel bepalingen van het overeenkomstenrecht op
tweepartijenverhoudingen zijn toegesneden. Wessels 2013, p. 109
112 Wessels 2013, p. 103 113 Wessels 2013, p. 108
114 art. 6:2 lid 2 jo art 6:248 lid 2 BW.
115 art. 3:13 BW; Hier kom ik verder op terug in paragraaf 3.2.2.1 116 art. 6:162 lid 2 BW.
117 Wessels 2013, p. 104; Ten eerste wordt bepaald dat een partij heeft ingestemd met een akkoord aan de
hand van de door de Hoge Raad geconstrueerde Haviltex-formule: “Het hangt in beginsel af van wat beide partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomst de zin die zij daar een inde gegeven omstandigheden mochten toekennen, hebben afgeleid’ HR 13 december 1981, NJ 1981/635 (Haviltex) Daarnaast geldt ook het leerstuk van de ‘afgebroken onderhandelingen’, zoals naar voren komt in HR 18 juni 1982 NJ 1983/723 (Plas/Valburg). In dit arrest staat kortgezegd, dat er een mogelijkheid tot schadevergoeding bestaat, indien de onderhandelingen tussen partijen zover gevorderd waren dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid met zich mee brengt dat de partijen niet zonder meer uit elkaar kunnen gaan
vorderen bij de rechter.118 Dit om frustratie van de werking van het akkoord door
schuldeisers tegen te gaan.119
3.2.2.1. Bevel tot medewerking aan onderhands akkoord
De Hoge Raad heeft geoordeeld dat een bevel tot medewerking aan een onderhands akkoord slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan worden toegewezen en dat hierbij terughoudendheid is geboden. Het is aan de schuldenaar om te bewijzen dat hij onevenredig in zijn belangen is geschaad en dat de schuldeisers naar redelijkheid niet
tot weigering van het akkoord hebben kunnen komen. 120 De situatie dat de schuldeiser
de slechte financiële positie van de schuldenaar kende of behoorde te kennen, is over het algemeen niet voldoende om het weigering als misbruik van bevoegdheid aan te
merken.121 Er volgt een belangenafweging tussen het belang van de schuldeiser bij
voldoening van de vordering door verhaal op alle goederen en het belang van de schuldenaar die bij instemming met akkoord een faillissement kan voorkomen.
Indien een akkoord voldoet aan de hierna genoemde criteria is het weigeren hiervan in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Het akkoord moet deugdelijk zijn onderbouwd; inzicht geven in het maximaal te behalen resultaat; zijn opgesteld en begeleid door een onafhankelijke deskundige; aannemelijk maken dat bij faillissement crediteuren minder zullen ontvangen; laten zien dat de schuldenaar opofferingen heeft gemaakt; aangeven dat de werkgelegenheid behouden blijft; vergelijkbare crediteuren gelijk behandelen; en
tot slot moet het akkoord zijn aanvaardt door een gekwalificeerde meerderheid.122 Deze
criteria zijn in lagere wetgeving ontwikkeld.123 Soedira is sceptisch en is van mening dat
elk akkoord zelfstandig moet worden beoordeeld. Ze stelt dat als deze lijn verder wordt gevolgd het algemene uitgangspunt dat een onderhands akkoord juist geen
dwangakkoord is, zijn waarde verliest.124
3.2.3. Knelpunten
Een van de knelpunten is de mogelijkheid van een ‘hold-out strategie’.125 Schuldeisers
kunnen op een strategische manier stemmen of wegblijven bij de stemming om deze te
manipuleren in hun voordeel.126 Dit geeft aan dat een onderhands akkoord in de
praktijk alleen tot stand kan komen als alle schuldeisers unaniem voor stemmen. Daarnaast ontbreekt fixatie van de boedel waardoor schuldeisers activa kunnen blijven onttrekken aan de boedel en er geen curator wordt aangesteld die toezicht houdt op de
118 Vriesendorp 2013, p. 54
119 Volgens Vriesendorp kan dit enerzijds doordat de weigering van een enkele schuldeiser ook zorgt dat
andere schuldeisers hun instemming intrekken waardoor het oplossen van het financiële probleem onmogelijk wordt. Anderzijds kan een schuldeiser tijdens de onderhandelingen incasso- en
executiemaatregelen uitvoeren waardoor de continuïteit van de activiteiten in gevaar komt. Dit ontneemt het praktisch nut van het akkoord. Vriesendorp 2013, p. 53
120 HR 12 augustus 2005, NJ 2006/230 (Groenemeijer/Payroll) r.o. 3.5.4
121 De Hoge Raad overwoog hierbij dat de bijzondere voorwaarden en waarborgen die de faillissementswet
bevat voor een faillissementsakkoord niet gelden voor het onderhands akkoord. Die regels leiden er bij een faillissementsakkoord toe dat vanwege het rechterlijk toezicht, schuldeisers die niet voor het akkoord hebben gestemd toch aan kunnen worden verbonden. HR 12 augustus 2005, NJ 2006/230
(Groenemeijer/Payroll)
122 Rb. Almelo 4 februari 1998, JOR 1998/66 nt. Soedira en van der Heijden 1997. Voor een verdere
uitwerking per criterium verwijs ik u naar Wessels 2013 p. 119 e.v.
123 Wessels 2013 p. 120 en Van der Heijden 1997 124 Rb. Almelo 4 februari 1998, JOR 1998/66 nt. Soedira
125 R. Hermans en R. Vriesendorp, ‘Dwangakkord in insolventie: vrijheid in gebondenheid?’ TvI 2014/10 126 Schuldeisers kunnen hebben meestal als uitsluitend belang voldoening van hun eigen vordering. Het zal
hun vaak niet uitmaken of de onderneming wel of niet voort zal bestaan. Tenzij de onderneming een zo’n grote ‘afnemer’ is dat zij daar persoonlijk ook financiële tegenvallers zullen krijgen. Is dit niet het geval dan zal het moeilijker zijn om overeen te komen dat zij hun vordering vrijgeven of genoegen nemen met een lager percentage.
vaststelling van de waarde van de onderneming. Er is geen zekerheid dat de
schuldenaar uiteindelijk aan de afgesproken verplichtingen kan voldoen.127
Volgens Vriesendorp moet een succesvol buitengerechtelijk akkoord voldoen aan een aantal elementen: (i) alle ‘belangrijke’ schuldeisers moeten aan tafel zitten, (ii) alle schuldeisers moeten transparant en gelijkwaardig worden behandeld, (iii) alle schuldeisers moeten instemmen met het akkoord, en (iv) tussentijdse
executiemaatregelen door individuele schuldeiser moeten uitblijven.128 Dit is echter
zeer moeilijk, als niet onmogelijk, om in de praktijk te bewerkstelligen. 3.3. Tussenconclusie
Zowel een faillissementsakkoord als onderhands akkoord, hebben voor- en nadelen. Beiden zijn eigenlijk effectief ontoereikend om tot het gewenste resultaat te komen. Het Wetsvoorstel wet continuïteit ondernemingen II tracht dit deels op te lossen door een dwangakkoord buiten faillissement mogelijk te maken. Dit wordt behandeld in het volgende hoofdstuk.
127 Couwenberg 2004
Hoofdstuk 4
Wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen II
Het nieuwe Wetsvoorstel bestaat kortgezegd uit een bundeling van regels die het mogelijk maken om door middel van een akkoord in een vroeg stadium, buiten faillissement, de schulden van een onderneming te kunnen herstructureren. Het doel hiervan is het bespoedigen van het herstructureringsproces van problematische schulden bij ondernemingen buiten faillissement. Dit zonder, of in ieder geval met zo min mogelijk, formaliteiten, kosten en onzekerheden, maar met voldoende behoud van
de werkgelegenheid binnen de onderneming.129 Het instrument dat hiervoor in het
leven wordt geroepen, is het dwangakkoord buiten faillissement.130 Het vernieuwende
aspect is, dat alle schuldeisers aan dit akkoord gebonden kunnen worden, mits zij dwarsliggen op onredelijke gronden. Zelfs separatisten, preferente schuldeisers en
aandeelhouders.131 Mennens en Veder noemen het dwangakkoord buiten faillissement
zelfs de ontbrekende schakel in het Nederlandse faillissementsrecht.132 Van Amsterdam
stelt dat het ‘met recht als een van de belangrijkste hervormingen van het Nederlands
insolventierecht in lange tijd kan worden aangemerkt’.133
Behalve de Nederlandse wetgever heeft ook de Europese Commissie begin 2014 onderzoek gedaan naar een nieuwe aanpak van faillissementen en insolventie en heeft een aanbeveling gedaan (hierna: de Aanbeveling). De aanbeveling wordt niet apart behandeld maar er zullen wel verbanden worden gelegd om de keuzes in het Wetsvoorstel te verduidelijken.
4.1. Procedure
Er wordt door ondernemingen al langer uitgeweken naar internationale herstructureringsmogelijkheden, het Nederlandse insolventiesysteem voldeed
klaarblijkelijk niet aan de behoefte van de praktijk.134 Het is een van de doelen van de
Aanbeveling om de nationale insolventiesystemen zo op elkaar af te stellen dat een onderneming in elke lidstaat de mogelijkheid heeft om in een vroeg stadium te
herstructureren.135 De procedure is versimpeld en versneld in vergelijking met de
mogelijkheden tot akkoorden zoals die in het vorige hoofdstuk uiteen zijn gezet. 4.1.1. Aanbieden
In beginsel beschikt alleen de schuldenaar over het recht om een akkoord aan te
bieden.136 Bovendien is het essentieel dat de schuldenaar volledig beheers- en
beschikkingsbevoegd blijft. Op deze manier kan de onderneming blijven functioneren tijdens de onderhandelingen, in tegenstelling tot de situatie bij een faillissementsakkoord. De snelheid van deze procedure, plus de vermeden (negatieve)
129 MvT p.1 130 MvT p.1 131 Mennens en Veder 132 Mennens en Veder 133 Van Amsterdam 2015 p. 3
134 Mvt p. 11 en R. Vriesendorp, R. Hermans en K. de Vries, ‘Herijking faillissementsrecht en het informeel
akkoord: gemiste kans of opportunity voor een Nederlandse scheme of arrangement?’ TvI 2013/12
135 Aanbeveling nr. 1, Het huidige wetsvoorstel is dan ook gebaseerd op het Engelse ‘scheme of arrangement’
en de ‘Chapter 11-procedure’ uit de Verenigde Staten Mvt p. 11 voor verdere onderzoeken die verricht zijn verwijs ik door naar… P.M. Veder, T.E. Booms en N.B. Pannevis, Rechtsvergelijkende verkenning in het kader van het programma herijking faillissementsrecht, Nijmegen: Onderzoekscentrum Onderneming & Recht 2013 en INSOL Europe, ‘Study on a new approach to business failure and insolvency, Comparative legal analysis of the Member States’ relevant provisions and practices, december 2013
136 art. 368 lid 1 en 2 V.Fw. en Mennens en Veder 2014 MvT p. 43 het geld niet alleen voor ondernemingen
gedreven door een besloten of naamloze vennootschap maar ook door een vereniging, coöperatie of stichting. Bovendien moest duidelijk zijn dat ook de ondernemingen gedreven door
publiciteit, zijn bevorderend voor de slagingskans van het akkoord.137 Het aanstellen
van een toezichthouder of bewindvoerder is daarom niet verplicht gesteld.138
In lijn met de Aanbeveling heeft de wetgever wijzigingen voorgesteld die het daadwerkelijk faciliteren van het akkoord moet vergemakkelijken. Er is naast een
mogelijkheid tot schorsing van de faillissementsaanvraag139 ook een beperking op het
verrekingensverbod opgenomen140. Bovendien wordt het verstrekken van extra
zekerheden voor nieuwe financiering niet per definitie als paulianeus handelen
aangemerkt.141
De aanbieding door de schuldenaar is niet beperkt door middel van een
insolventiecriterium.142 In de aanbeveling van de commissie staat dit wel genoemd.143
Het ontbreken van dit criterium maakt dat de schuldenaar hier misbruik van kan
maken.144 Het is onwenselijk dat een schuldenaar zijn schuldenlast door middel van een
dwangakkoord kan verminderen en kort daarna in staat van faillissement wordt
verklaard.145
Schuldeisers kunnen slechts een akkoord aanbieden indien voldaan is aan de voorwaarden. Het insolventiecriterium is hier wel opgenomen. Pas als de schuldenaar nalaat om actie te ondernemen, nadat is verzocht om een akkoord, kunnen schuldeisers
vervolgens zelf overgaan tot het aanbieden van een akkoord.146 Dit getrapte systeem
moet voorkomen dat er te snel akkoorden worden aangeboden door schuldeisers, wat kan leiden tot veel onrust en problemen binnen de normale bedrijfsuitvoering van de
onderneming.147 Gelet op de geringe informatie die de schuldenaar tot zijn beschikking
heeft is het de vraag of schuldeisers überhaupt wel in staat zullen zijn om een akkoord
aan te bieden dat kans van slagen heeft.148 Ten tweede kan er worden getwijfeld aan de
rechterlijke basis waarop de schuldeisers de vorderingen van andere schuldeisers
kunnen aanpassen.149
4.1.2. Inhoud van het akkoord
Het akkoord dient ter verdeling van het risico dat gepaard gaat met de sanering van schulden. Dit risico komt dan voor rekening van alle betrokkenen in plaats van slechts over alle relevante betrokkenen een of meer schuldeisers of aandeelhouders.
De herstructureringsmogelijkheden komen overeen met die van het
faillissementsakkoord.150 Anders is dat het Wetsvoorstel de mogelijkheid creëert om
toekomstige verplichtingen te wijzigen terwijl die voortvloeien uit reeds bestaande
rechtsverhoudingen. 151 In de Memorie van toelichting wordt gedacht aan
137 Mvt 50
138 Aanbeveling nr. 17
139 Mennens en Veder 2014 en art. 3C V,Fw. 140 art. 54 lid 3 sub b Fw.
141 art. 42a V.Fw en 47 Fw, Mennens en Veder 2014 en MvT
142 Er hoeft niet vooraf zijn vastgesteld dat de schuldenaar in staat van insolventie terecht zal komen 143 Aanbeveling
144 arti. 368 lid 1 V. Fw
145 Mennens & Veder 2014, Om de snelheid van de procedure verder te bevorderen worden verschillende
vennootschapsrechtelijke regelingen, voor de aanbieding van het akkoord, buiten toepassing verklaard. Het gaat hier onder andere om de goedkeuringsbevoegdheid van de algemene vergadering van aandeelhouders
146 V art. 368 lid 1 en 2 Fw. Mvt p. 47 147 Mvt p. 47 148 Mennens en Veder 2014 149 Insolad 2014 p. 8 150 PARAGRAAF [ ] 151 Mennens en Veder 2014 MvT p. 44
huurovereenkomsten, aangezien dat vaak de grootste kostenpost is. 152
Arbeidsovereenkomsten zijn nadrukkelijk uitgesloten in lid 9 van artikel 368 V.Fw. Dit volgt ook uit het doel dat de herstructurering niet ten koste moest gaan van de
werkgelegenheid van de onderneming.153
De Aanbeveling stelt dat de wetgever duidelijke bepalingen moet incorporeren die de inhoud van een akkoord structureren, zodat het akkoord snel en gemakkelijk via een
schriftelijke procedure kan worden vastgesteld.154 In het Wetsvoorstel is dit uitgewerkt
in lid 2 en 3 van artikel 370 V.Fw. Alle vereisten zijn er mede op gericht het voor
schuldeisers mogelijk te maken om goed geïnformeerde beslissing te kunnen nemen.155
Wordt hieraan voldaan dan kan de rest naar de wensen van elke onderneming worden
ingevuld, waardoor het aansluit op de norm van flexibiliteit.156 Bovendien moet het
akkoord tenminste acht dagen voorafgaand aan de stemming zijn voorgelegd aan de
stemgerechtigde schuldeisers.157 Hierna kan worden gestemd.
4.1.3. Klassenindeling en stemgerechtigheid
Het indelen van schuldeisers in klassen is samen met de verbindverklaring, de
belangrijkste verandering van het wetsvoorstel.158 De uitslag van de stemming hangt
namelijk vaak samen met de manier waarop de klassen zijn ingedeeld.159
In de Aanbeveling staat dat schuldeisers worden ingedeeld in categorieën die overeenkomen met hun belangen (verschillende belangen in verschillende categorieën). Een scheiding tussen schuldeisers met zekerheden en schuldeisers zonder zekerheden
wordt als minimumeis genoemd.160
De Nederlandse wetgever heeft ervoor gekozen om dit op een positieve manier te verwoorden door de stellen dat schuldeisers met vorderingen die redelijkerwijs als
gelijkaardig moeten worden aangemerkt, in dezelfde klasse worden ondergebracht.161
In de Memorie van toelichting staat dat met deze maatstaf is aangesloten bij de
Aanbeveling en de ‘scheme of arrangement’.162 Er is bij beide voorschriften gebruik
gemaakt van de negatieve formulering. Hier wordt verder geen nadere uitleg over gegeven. Om flexibiliteit te bevorderen en een statisch systeem te voorkomen en is
gekozen om een geen limitatieve opsomming van klassen op te nemen.163
De wetgever geeft aan dat “schuldeisers van wie vorderingen die zodanig met elkaar
overeenkomen dat mag worden verwacht dat zij onderling overleg tot een gezamenlijk standpunt kunnen komen”. Daarnaast is het zo dat schuldeisers in een klasse moet
152 Mvt p. 45
153 Mvt. P. 2
154 Aanbeveling p. 8 Er worden 5 vraagstukken gegeven waaraan het akkoord moet beantwoorden, te
weten: duidelijke en volledige identificaties van de schuldeisers die geraakt worden door het akkoord; de effecten van het akkoord op de schulden; standpunten van de betrokken schuldeisers; voorwaarden voor nieuwe financiering; en de mogelijkheden van het akkoord om faillissement te voorkomen en hoe dit gegarandeerd wordt. Noot 29
155 mvt 59 en Van Amsterdam noemt drie andere basisvereisten waaraan een akkoord moet voldoen. Het
moet vermelden op welke wijze de voorgestelde herstructureringen bijdragen aan het voorkomen van faillissement, het moet een duidelijke beschrijving geven van de stemprocedure en de belangrijkste informatieve bijlagen moeten worden aangehecht. Van Amsterdam 2015 p. 2
156 Van Amsterdam 2015 p. 2
157 Met het oog op de tijd en de vertrouwelijke informatie is gekozen voor deze korte periode Mvt 56 158 Mennens en Veder 2014 159 Mennens en Veder 2014 160 Aannbeveling p.6 161 Art. 369 V.Fw. 162 Mvt p.53 163 Mvt p. 53
worden ondergebracht indien “de rechten zodanig overeenstemmen dat jegens hen van
een enkel akkoord kan worden gesproken.”164
Naast de klassenindeling zijn uitsluitend schuldeisers van wie de belangen worden
gewijzigd stemgerechtigd. Dit volgt uit artikel 369 lid 3 V.Fw.165 Dit voorziet in de
mogelijkheid om het akkoord slechts aan een bepaalde groep schuldeisers voor te leggen. Dit zou volgens de Aanbeveling de doeltreffendheid van het akkoord
verbeteren.166 Wel is het zo dat de Nederlandse wetgever er voor heeft gekozen om
schuldeisers die zogenaamd ‘out of the money’167 zijn, wel hun stemrecht te laten
behouden.
4.1.4. Algemeen verbindendverklaring
Een akkoord is aangenomen als alle klassen voorstemmen. Een klasse heeft het akkoord aangenomen als een gewone meerderheid binnen die klasse heeft ingestemd én de instemmende meerderheid tenminste twee derde van het totale bedrag aan vorderingen
vertegenwoordigen van hen die meedoen in de stemming.168 Hier is voor gekozen om te
voorkomen dat schuldeisers de stemming kunnen manipuleren door weg te blijven. Het is uiteindelijk een voorwaarde van een gekwalificeerde meerderheid die volgens de Memorie van toelichting wordt gerechtvaardigd door gebrek aan voorafgaande toezicht
door de curator.169 Van de stemming wordt direct een verslag opgemaakt.170 Nadat het
akkoord is aangenomen wordt een verzoek tot algemeen verbindend verklaring gedaan
bij de rechter.171 Dit is het tweede kernelement van de wetswijziging waarmee het
akkoord gaat gelden voor alle schuldeisers inclusief diegenen die tegen hebben
gestemd.172
Zelfs indien het akkoord op basis van de stemming is verworpen kan de rechter kan op verzoek van zowel de schuldeisers als schuldenaar het akkoord alsnog verbindend verklaren. Dit gebeurd indien hij van oordeel is dat de tegenstemmende klassen niet in redelijkheid tot dit stemgedrag hadden kunnen komen. Hierin zal verder op worden ingegaan paragraaf [ ].
4.2. Rechterlijke interventie als waarborg
Gelet op snelheid en lage kosten is de rol van de rechter tot een minimum beperkt. In principe komt de rechter pas na de stemming door de schuldeisers aan bod. Maar tijdens de voorbereiding van het akkoord kan, onder omstandigheden, de rechtbank dan
wel de rechter-commissaris om een advies of voorlopige beslissing worden gevraagd.173
De rechterlijke betrokkenheid zou moeten worden beperkt tot situaties waarin dit noodzakelijk en naar evenredigheid is van de rechten van schuldeisers en andere
belanghebbenden die door het akkoord worden geraakt.174 Verrassend genoeg krijgen
de waarborgen vaak toch de vorm van rechterlijke interventie. 4.2.1. Geschillen omtrent waardering en klassenindeling
164 Mvt p. 54
165 art. 369 lid 3 W. Fw en EU p 9 166 Aanbeveling nr. 20 p. 9
167 Out of the money, geen uitkering in faillissement. 168 art. 372 V. Fw. 169 Mvt p. 63 170 Mvt p. 65 171 art. 373V. Fw. 172 Mvt p. 66 173 MvT p. 13 en 60 174 Aanbeveling p. 7
