Het gebruik van tracking stocks en de
bedrijfsopvolgingsregeling in de Wet inkomstenbelasting
2001 en de Successiewet 1956
In hoeverre sluit de visie van de Staatssecretaris van Financiën aan bij de ratio van de
bedrijfsopvolgingsregeling?
Masterscriptie Fiscale Economie
Auteur: mw. M. (Mara) Stevens BSc Datum: 14 december 2020
Scriptiebegeleider: mw. mr. H.F. (Hedwig) van der Weerd-van Joolingen Scriptiecoördinator: dhr. prof. dr. mr. E.J.W. (Edwin) Heithuis
Verklaring eigen werk
Hierbij verklaar ik, Mara Stevens, dat ik deze scriptie zelf heb geschreven en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op me neem voor de inhoud ervan.
Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties worden genoemd.
De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud.
Voorwoord
Voor u ligt mijn masterscriptie ter afronding van de master Fiscale Economie aan de Universiteit van Amsterdam. Het afgelopen anderhalf jaar heb ik, naast mijn werk op de aangiftepraktijk, met veel plezier de master gevolgd en mijn vakkennis uitgebreid. Door het afronden van mijn scriptie is aan mijn studietijd een einde gekomen.
Mijn interesse in de bedrijfsopvolging van familiebedrijven, het belang van een duidelijke en werkbare bedrijfopvolgingsfaciliteit en de complexiteit die tracking stocks met zich meebrengen hebben geleid tot het resultaat dat nu voor u ligt. Dit resultaat had ik niet behaald zonder de begeleiding van mevrouw Van der Weerd – Van Joolingen, waarvoor mijn dank.
Daarnaast wil ik graag mijn collega’s bedanken voor het delen van hun praktijkervaringen en mijn familie en vriendinnen voor de steun en aanmoediging die ik de afgelopen periode van ze heb mogen ontvangen.
Ik wens u veel leesplezier toe en ben benieuwd naar uw bevindingen.
Mara Stevens
Inhoudsopgave
LIJST VAN GEBRUIKTE AFKORTINGEN ... 7
1 INLEIDING ... 8
1.1 Aanleiding ... 8
1.2 Probleemstelling ... 8
1.3 Verantwoording van de opzet ... 9
2 TRACKING STOCKS ... 11 2.1 Inleiding... 11 2.2 Aandelen ... 11 2.2.1 Vermogensrecht ... 11 2.2.2 Aandeelhouderschap ... 11 2.2.3 Statuten... 12 2.3 Tracking stock ... 12 2.3.1 Begrip... 12
2.3.2 Conversie van aandelen ... 12
2.3.3 Aanmerkelijk belang ... 13
2.4 Tracking stock voor bedrijfsopvolging ... 14
2.5 Tussenconclusie ... 15
3 BEDRIJFSOPVOLGINGSREGELING IN DE WET INKOMSTENBELASTING 2001 ... 17
3.1 Inleiding... 17
3.2 Ratio van de doorschuiffaciliteiten ... 17
3.2.1 Ontstaansgeschiedenis ... 17
3.2.2 Verbeteren fiscale positie DGA ... 18
3.3 Voorwaarden van de doorschuiffaciliteiten ... 18
3.3.1 Uitzondering krachtens erfrecht ... 18
3.3.1.1 De ondernemingseis ... 18
3.3.1.2 De consolidatiebepaling... 21
3.3.2 Uitzondering krachtens schenking ... 24
3.3.2.1 De dienstbetrekkingseis... 25
3.4 Tussenconclusie ... 25
4 BEDRIJFSOPVOLGINGSREGELING IN DE SUCCESSIEWET 1956 ... 27
4.1 Inleiding... 27
4.2 Ratio van de BOR ... 27
4.2.1 Ontstaansgeschiedenis ... 27
4.2.2 Modernisering van de BOR ... 28
4.3 Voorwaarden BOR ... 28 4.3.1 Voorwaardelijke vrijstelling ... 28 4.3.2 Kwalificerend ondernemingsvermogen ... 29 4.3.3 Kwalificatie erflater/schenker ... 30 4.3.4 Voortzettingvereiste ... 33 4.4 Tussenconclusie ... 33
5 KNELPUNTEN GEBRUIK VAN TRACKING STOCKS EN TOEPASSING VAN DE BOR ... 35
5.1 Inleiding... 35
5.2 Toerekenen van ondernemingsvermogen ... 35
5.2.1 Directe belangen ... 35
5.2.2 Indirecte belangen ... 36
6 CONCLUSIE ... 40
7 AANBEVELINGEN ... 42
Samenvatting
Naar aanleiding van het Wob-verzoek bedrijfsopvolgingsregeling van 23 juli 2018 is het interne beleid van de Belastingdienst gepubliceerd. De bedrijfsopvolgingsregeling beoogd de reële bedrijfsoverdracht te faciliteren. De faciliteit zorgt ervoor dat de continuïteit van de onderneming niet in gevaar komt door belastingheffing over de waarde van de onderneming. Daarnaast mag de belastingheffing geen belemmering vormen voor de economische bedrijvigheid.
De probleemstelling luidt als volgt: In hoeverre sluit de visie van de Staatssecretaris van Financiën, over de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling op tracking stocks, aan bij de ratio van de bedrijfsopvolgingsregeling in de Wet inkomstenbelasting 2001 en de Successiewet 1956? Het antwoord op de vraag is dat de visie van de staatssecretaris niet geheel aansluit bij de ratio van de bedrijfsopvolgingsregeling. Mijn bevindingen die tot dit antwoord hebben geleid zijn hierna in het kort samengevat.
Tracking stocks worden gevormd door conversie van gewone aandelen in soortaandelen die recht geven op de waardeontwikkeling van een bepaald bedrijfsonderdeel of vermogensbestanddeel. De economische gerechtigdheid van de bestaande aandelen wijzigt door de conversie, maar de kapitaaldeelname blijft in beginsel in stand. Als er één aandeelhouder is kan de conversie dus niet leiden tot een vermogensverschuiving. Het vormen van tracking stocks wordt ook wel verlettering genoemd, omdat aan de verschillende soorten vaak een letter wordt toegekend.
De ratio van de bedrijfsopvolgingsregeling in de Wet inkomstenbelasting 2001 bestaat uit het waarborgen van de continuïteit van de onderneming door het afrekenmoment over de aanmerkelijkbelangclaim uit te stellen en daarnaast het faciliteren van een vanuit economisch perspectief reële bedrijfsopvolging welke niet wordt beïnvloed (of uitgesteld) vanwege fiscale motieven. Om dit te bewerkstelligen is de materiële ondernemingseis opgenomen, daardoor wordt de aanmerkelijkbelanghouder gelijk behandeld als de ondernemer voor de inkomstenbelasting wat de rechtsvormneutraliteit ten goede komt. Daarnaast is de consolidatiebepaling opgenomen zodat de aandelen in de Holding ook kunnen kwalificeren voor de ondernemingseis.
De ratio van de bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet 1956 is het faciliteren van een reële bedrijfsoverdracht zodat de heffing van erf- of schenkbelasting geen belemmering vormt voor de voortzetting van economische bedrijvigheid. De bedrijfsopvolgingsregeling is van toepassing op kwalificerend ondernemingsvermogen en om misbruik te voorkomen zijn de bezits- en voortzettingseis opgenomen.
Voor de aanmerkelijkbelanghouder geldt een dubbele bezitseis, hij dient de aandelen gedurende de bezitstermijn in bezit te hebben en de vennootschap waarop de aandelen betrekking hebben dient gedurende die termijn een onderneming te drijven. De bezitseis vereist een materiële invulling, zodat de juridische huls waarin de onderneming wordt gedreven niet relevant is. Voor de verlettering van aandelen is geen tegemoetkoming opgenomen in de Uitvoeringsregeling schenk- en erfbelasting waardoor men in de Successiewet 1956 tegen het bezitsvereiste kan aanlopen.
Door tracking stocks te gebruiken kan het ondernemingsvermogen worden gescheiden van het beleggingsvermogen zodat alleen de aandelen die zien op het ondernemingsvermogen kunnen worden overgedragen aan de bedrijfsopvolger. Hetgeen aansluit bij een reële bedrijfsoverdracht waarvoor de bedrijfsopvolgingsregeling is geschreven.
Het gebruik van tracking stocks lijkt voor de toerekeningsregeling te worden genegeerd, de toerekening van ondernemingsvermogen dient namelijk te geschieden tussen de werkmaatschappij en de holdingmaatschappij. ‘Lijkt te worden genegeerd’ omdat uit de parlementaire behandeling niet duidelijk
naar voren komt of de wetgever deze uitkomst ook voor tracking stocks voor ogen heeft gehad of dat deze wijze van toerekening enkel voor (soort)aandelen geldt.
Als de aandelen in de werkmaatschappij uit verschillende soortaandelen bestaan wordt de toerekening van het ondernemingsvermogen naar rato van waarde in het economische verkeer van de soortaandelen ten opzichte van het totale vermogen van de werkmaatschappij toegerekend aan de Holding. Hierbij wordt dus voorbijgegaan aan de economische gerechtigdheid van de verschillende soortaandelen. Hetgeen niet strookt met de economische benadering van de bedrijfsopvolgingsregeling, welke namelijk juist gericht is op het aansluiten bij de economische praktijk. Uit het gepubliceerde beleid van de Belastingdienst blijkt de strikte toepassing van de regeling welke soms tot nadelige gevolgen zal leiden voor de erflater/schenker of bedrijfsopvolger. Doordat in sommige gevallen niet geheel gebruik kan worden gemaakt van de vrijstelling kan de continuïteit van de onderneming in gevaar komen als er niet genoeg liquide middelen aanwezig zijn om de belasting te voldoen.
Teneinde de belastingplichtige meer rechtszekerheid te bieden over de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling op tracking stocks, roep ik de wetgever op om de wetgeving te verduidelijken en daarbij meer aansluiting te zoeken bij de economische werkelijkheid.
7
Lijst van gebruikte afkortingen
AB Aanmerkelijk belang A-G Advocaat-Generaal Art. Artikel
BNB Beslissingen in belastingzaken Nederlandse Belastingrechtspraak BOR Bedrijfsopvolgingsregeling
BV Besloten vennootschap BW Burgerlijk Wetboek
DGA Directeur-grootaandeelhouder FBN Fiscale Berichten voor het Notariaat FUTD Fiscaal up to Date
Hof Gerechtshof
HR Hoge Raad
HvJ Hof van Justitie IB Inkomstenbelasting IW Invorderingswet 1990
jo. Juncto
m.nt. Met noot
MvT Memorie van Toelichting
NTFR Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht NV Naamloze vennootschap
NV II Nota naar aanleiding van het verslag (Tweede Kamer) NvW Nota van Wijziging
SW Successiewet 1956
TFO Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht URSE Uitvoeringsregeling schenk- en erfbelasting V-N Redactie Vakstudie Nieuws
Wet Flex-BV Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht Wet IB Wet inkomstenbelasting 2001
Wet VPB Wet op de vennootschapsbelasting 1969 WEV Waarde in het Economische Verkeer WFR Weekblad Fiscaal Recht
8
1
Inleiding
1.1 Aanleiding
De aanleiding voor het schrijven van deze scriptie is het bekendmaken van het interne beleid van de Belastingdienst over de bedrijfsopvolgingsregeling (hierna: BOR) in de Successiewet naar aanleiding van het Wob-verzoek bedrijfsopvolgingsregeling van 23 juli 2018. Als gevolg van de publicatie van het interne beleid door de Belastingdienst is er veel literatuur verschenen waarin auteurs hun kritiek kenbaar maken op het beleid dat de Belastingdienst voert.
De BOR in de Successiewet 1956 (hierna: SW) is een voorwaardelijke vrijstelling die de reële bedrijfsoverdracht van een materiële onderneming aan de volgende generatie faciliteert. De faciliteit zorgt ervoor dat de continuïteit van de onderneming niet in gevaar komt door belastingheffing over de waarde van de onderneming. Het strikte beleid van de Belastingdienst zorgt echter voor aardig wat frustraties in de praktijk, bij ondernemers en de betrokken belastingadviseurs.
Voor het structureren van de bedrijfsoverdracht kan, naast de gebruikelijke (cum)pref-structuur, gebruik worden gemaakt van een structuur met tracking stocks. Het gebruik van tracking stock is een manier om de huidige structuur voor te bereiden op de overdracht aan meerdere verkrijgers. Hierdoor kunnen bepaalde bedrijfsonderdelen aan een bepaalde aandelensoort worden toebedeeld. De erflater of schenker kan vervolgens aan iedere verkrijger een aandelensoort nalaten of overdragen zodat diegene daarmee recht heeft op een bepaalde tak van de onderneming.
Het vormen van tracking stocks gebeurt door middel van het converteren van gewone aandelen in aparte soortaandelen. De vraag is wat hiervan de gevolgen zijn voor toepassing van de BOR. Onder andere is de vraag of door de conversie van gewone aandelen in tracking stock een vervreemding wordt geconstateerd voor de aandeelhouder in de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB) en of sprake is van nieuw verkregen ondernemingsvermogen waarvoor een nieuwe bezitstermijn gaat lopen in de SW. Daarnaast zorgen tracking stocks ervoor dat ondernemingsvermogen wordt toegerekend aan een bepaalde aandelensoort, maar dit lijkt voor toepassing van de zogenoemde ‘toerekeningsregeling’ van de BOR te worden genegeerd.
Tracking stocks vormen een instrument om een reële bedrijfsoverdracht te faciliteren waarbij het ondernemingsvermogen bijvoorbeeld kan worden gescheiden van het beleggingsvermogen zodat het ondernemingsvermogen kan worden overgedragen aan een verkrijger die de onderneming daadwerkelijk gaat voortzetten. Een gewenste situatie waarvoor de BOR geschreven lijkt te zijn. Echter blijkt uit het gepubliceerde beleid dat deze overdracht niet volledig kwalificeert voor de BOR, wat niet strookt met de ratio van de BOR.
1.2 Probleemstelling De probleemstelling is als volgt:
In hoeverre sluit de visie van de Staatssecretaris van Financiën, over de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling op tracking stock, aan bij de ratio van de bedrijfsopvolgingsregeling in de Wet inkomstenbelasting 2001 en de Successiewet 1956?
De probleemstelling is voor de praktijk relevant aangezien Nederlandse familiebedrijven een belangrijke rol spelen in onze economie. Dit blijkt uit een recent onderzoek dat het Centraal Bureau voor Statistiek in opdracht van het ministerie van Economische Zaken en Klimaat heeft verricht. Ik citeer:
9 “Begin 2018 telde Nederland bijna 273 duizend familiebedrijven. Daarvan waren er 195 duizend actief in het niet-financiële bedrijfsleven. Zij realiseerden in 2018 403 miljard euro omzet, grofweg een kwart van de totale omzet in het niet-financiële bedrijfsleven. Dat meldt het CBS op basis van nieuw onderzoek naar familiebedrijven.”1
De fiscale faciliteiten voor het overdragen van een familiebedrijf zijn derhalve van belang voor de Nederlandse economie. De visie van de Staatssecretaris van Financiën (hierna: SvF) en daarmee het beleid van de Belastingdienst speelt hierbij een grote rol.
Het doel van dit onderzoek is het formuleren van een heldere uiteenzetting van de civiele kwalificatie van tracking stocks en het gebruik daarvan toetsen aan de ratio en de voorwaarden van de BOR in de Wet IB en SW.
De volgende deelvragen zullen leiden tot het antwoord op de probleemstelling: 1. Wat zijn civielrechtelijke kenmerken van tracking stocks?
2. Wat is de ratio en zijn de voorwaarden van de BOR in de Wet IB? 3. Wat is de ratio en zijn de voorwaarden van de BOR in de SW?
4. Wat zijn de knelpunten van het gebruik van tracking stocks voor toepassing van de BOR? 5. Wat is de visie van de Staatssecretaris van Financiën?
6. Welke aanbevelingen zijn nodig om het gebruik van tracking stock aan te laten sluiten bij de ratio van de BOR?
1.3 Verantwoording van de opzet
“Wat zijn tracking stocks?” Is de eerste vraag die bij menig lezer op zal komen na het lezen van de titel van deze scriptie. Daarom heb ik ervoor gekozen om in hoofdstuk 2 het begrip tracking stocks te definiëren. Hierbij zal ik ingaan op de civielrechtelijke kenmerken en op de vraag hoe tracking stocks worden gevormd. Ik heb ervoor gekozen om dat hoofdstuk af te sluiten met een tweetal casussen uit het Wob-verzoek om daarmee een brug te slaan naar de volgende hoofdstukken.
In hoofdstuk 3 wordt de BOR in de Wet IB behandeld, hierbij wordt ingegaan op een stukje ontstaansgeschiedenis, de ratio van de doorschuiffaciliteiten en vervolgens komen de voorwaarden aan bod. Hier wordt voornamelijk ingezoomd op de ondernemingseis en de consolidatiebepaling. Vragen als ‘hoe dient te worden toegerekend ingeval sprake is van direct gehouden soortaandelen?’ en ‘wordt het gebruik van tracking stocks voor de consolidatiebepaling genegeerd of heeft de wetgever dat niet beoogd?’ zullen hierbij aan bod komen.
In hoofdstuk 4 wordt de BOR in de SW behandeld. Net als in hoofdstuk 3 heb ik ervoor gekozen om te beginnen bij een stukje achtergrond, gevolgd door de ratio van de BOR. Daarna komen de voorwaarden, zoals het kwalificerend ondernemingsvermogen, de kwalificatie van de erflater of schenker en het voortzettingsvereiste aan bod. De vraag of verlettering van aandelen leidt tot een vervreemding in de Wet IB en/of een nieuwe bezitstermijn in de SW zal in dit hoofdstuk worden besproken.
In hoofdstuk 5 bespreek ik de knelpunten van de toepassing van de BOR op tracking stocks en zal ik antwoord geven op de hoofdvraag. Hierbij wordt dieper ingegaan op de uitkomsten van het Wob-1 Bekijk het nieuwsbericht op:https://www.cbs.nl/nl-nl/nieuws/2020/44/familiebedrijven-goed-voor-kwart-bedrijfsomzet en voor
het rapport en de achterliggende tabel zie: https://www.cbs.nl/nl-nl/maatwerk/2020/44/familiebedrijven-in-nederland-2015-2018
10 verzoek en worden de antwoorden en toelichting van de SvF nader besproken. Hierbij wordt voornamelijk ingegaan op de toerekeningsregeling en wordt onderscheid gemaakt tussen direct en indirect gehouden belangen. De verschillende uitkomsten worden steeds getoetst aan de ratio van de BOR.
In hoofdstuk 6 volgt een algemene conclusie over de toepassing van de BOR op tracking stocks en roep ik de wetgever op om de wet zodoende aan te passen om rechtszekerheid te bieden aan belastingplichtigen. Tot slot doe ik in hoofdstuk 7 een aantal aanbevelingen aan de wetgever.
11
2 Tracking stocks
2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt het begrip tracking stocks gedefinieerd. Ten eerste zullen in paragraaf 2.2 de civielrechtelijke kenmerken van aandelen in het algemeen worden behandeld. Vervolgens komen in paragraaf 2.3 de kenmerken en vorming van tracking stocks aan bod. In paragraaf 2.4 zijn een tweetal BOR-casussen opgenomen en weergegeven waarbij sprake is van verlettering van aandelen en gebruik wordt gemaakt van tracking stocks. Deze casussen dienen als uitgangspunt voor de volgende hoofdstukken. Tot slot wordt in paragraaf 2.5 een tussenconclusie gegeven.
2.2 Aandelen 2.2.1 Vermogensrecht
Een aandeel is een vermogensrecht waarmee in beginsel het aandeel in het kapitaal van een vennootschap wordt aangeduid. Dat een aandeel als een vermogensrecht kwalificeert volgt uit een uitspraak van de HR. Maeijer voegt hieraan toe dat sprake is van een relatief vermogensrecht, namelijk het recht dat jegens de vennootschap kan worden uitgeoefend door de aandeelhouder.2 De
aandeelhoudersrechten komen hierna in paragraaf 2.2.2 ter sprake.
Een aandeel ontstaat door uitgifte bij oprichting of door een latere emissie3 en is overdraagbaar nadat
de uitgifte en plaatsing is geëffectueerd. Een aandeel wordt aangemerkt als een goed dat kwalificeert als een vermogensrecht in de zin van art. 3:1 jo. art. 3:6 BW.4 Een vermogensrecht strekt ertoe om de
rechthebbende een stoffelijk voordeel te verschaffen. Een aandeel is dus een overdraagbaar vermogensrecht waarmee de gerechtigheid van de aandeelhouder in de vennootschap wordt aangeduid.
De wettelijke definitie van een aandeel staat beschreven in art. 2:190 BW5:
Art. 2:190 BW: Rechten die stemrecht noch aanspraak op uitkering van winst of reserves omvatten,
worden niet als aandeel aangemerkt.
Deze negatief geformuleerde omschrijving is opgenomen in het BW sinds de invoering van de Wet Flex-BV (hierna: Flex BV). Het betekent niet dat alle rechten die wél aanspraak geven op uitkering van winst of reserves als aandeel worden aangemerkt. De minimumvereisten voor een aandeel gelden namelijk nog steeds. In de parlementaire geschiedenis is de volgende uitleg opgenomen:
“De minimumvereisten zijn dat er sprake is van een recht dat als aandeel is uitgegeven met inachtneming van de voor uitgifte voorgeschreven formaliteiten en waaraan ten minste stemrecht of aanspraak op uitkeringen uit winst of reserves is verbonden”.6
2.2.2 Aandeelhouderschap
Aandeelhouderschap geeft de rechtsbetrekking tussen de aandeelhouder en de vennootschap weer. Op de aandeelhouder rusten bepaalde rechten en verplichtingen welke voortvloeien uit de wet of de statuten. De rechten van een aandeelhouder bestaan uit (I) financiële rechten, zoals recht op winst en het recht op een deel van het liquidatiesaldo en (II) zeggenschapsrechten, zoals onder andere het stem- 2 HR 2 december 1994, NJ 1995, 228, m.nt. J.M.M. Maeijer
3 Kamerstukken II 2008/09, 31 058, nr. 6, p. 46-47 4 Asser/Van Olffen & Rensen 2-IIa 2019/286
5 Voor de bedrijfsoverdracht van een familiebedrijf wordt veelal gebruik gemaakt van een BV, derhalve worden de artikelen die betrekking hebben op de NV buiten beschouwing gelaten.
12 en vergaderrecht.7 De verplichtingen vloeien voort uit de wet en de statuten maar een aandeelhouder
dient zich bovenal te houden aan de ongeschreven normen van redelijkheid en billijkheid.8
2.2.3 Statuten
Sinds invoering van de Flex BV kan het kapitaal van een BV worden verdeeld in een of meer overdraagbare aandelen. In de statuten wordt opgenomen in hoeveel gedeelten en dus hoeveel aandelen het kapitaal is verdeeld.9 Aan de aandelen wordt een nominaal bedrag toegekend welke als
rekeneenheid dient ter bepaling van de winstuitkering en uitoefening van het stemrecht. In de meest gangbare vorm wordt aan alle aandelen hetzelfde nominale bedrag toegekend. Als aan bepaalde aandelen een andere nominale waarde wordt toegekend, is sprake van een soortaandeel.10 Aan
verschillende soorten aandelen kunnen ook verschillende rechten en verplichtingen verbonden zijn, te denken valt aan zeggenschapsrechten, benoemingsrechten, gerechtigdheid tot dividend of reserves, kwaliteitseisen of aanbiedingsverplichtingen.11
Het begrip ‘soortaandeel’ vinden we ook terug in de fiscale wetgeving, namelijk in artikel 4.7 Wet IB. De vraag of al dan niet sprake is van een apart soortaandeel (in fiscale zin) is van belang voor de vraag of het aandelenbezit kwalificeert als een aanmerkelijk belang (hierna: AB). Zie hierna paragraaf 2.3.3. 2.3 Tracking stock
2.3.1 Begrip
Normaliter vertegenwoordigt een aandeel een evenredig deel van het vermogen van een vennootschap, maar bij tracking stocks ligt dit anders. Tracking stocks vormen een apart soort aandelen die de resultaten en waardeontwikkeling van een specifiek bedrijfsonderdeel volgen, ook wel ‘targeted stock’ genoemd. Met bedrijfsonderdeel wordt gedoeld op een materiële onderneming of divisie, dus bepaalde activa en passiva, of een specifieke deelneming (ingeval een divisie is uitgezakt in een aparte dochtermaatschappij).12
In Nederlandse bewoording wordt gesproken over een divisiegebonden aandeel, doorkijkaandeel of letteraandeel. Verlettering van aandelen zorgt voor verschillende klassen aandelen13 en wordt veelal
gebruikt om te bewerkstelligen dat dividend of de liquidatie-uitkering van een specifiek bedrijfsonderdeel toevloeit naar één of een beperkte groep aandeelhouder(s). Het is een constructie die veelal wordt gebruikt bij de herstructurering met oog op de bedrijfsopvolging.
2.3.2 Conversie van aandelen
Tracking stocks worden gevormd door conversie van bestaande aandelen in aandelen van een ander soort. Bij de conversie van aandelen blijft de kapitaaldeelneming in beginsel in stand en is geen sprake van intrekking van bestaande aandelen en uitgifte van nieuwe aandelen. Er wordt een wijziging in de rechten die zijn verbonden aan het aandeel opgenomen in de statuten.14
Volgens Timmermans zullen de aandeelhouders economisch gezien gerechtigd zijn tot een bedrijfsonderdeel van de vennootschap en civielrechtelijk zal het maatschappelijk kapitaal van de 7 Asser/Van Olffen & Rensen 2-IIa 2019/260
8 Artikel 2:8 BW 9 Artikel 2:175 BW 10 Art. 2:178, eerste lid BW
11 Asser/Van Olffen & Rensen 2-IIa 2019/305
12 Zie o.a. Liem & Ex, ‘Tracking stock: een alternatief voor splitsing van beursvennootschappen?’, Ondernemingsrecht 2000 en Groenewald, ‘Risico’s bij tracking stock’, Ondernemingsrecht 2004, 70
13 Opgemerkt dient te worden dat enkel het toekennen van een letteraanduiding niet tot gevolg heeft dat sprake is van een aparte soort.
13 vennootschap zijn verdeeld in verschillende soorten aandelen, de zogenoemde letteraandelen.15 Het
vormen van tracking stocks zorgt dus feitelijk voor een statutaire splitsing in plaats van een juridische (af)splitsing.
Economische gerechtigdheid betekent dat de voordelen van dat betreffende vermogensbestanddeel toevloeien aan de economisch eigenaar.16 De vorming van tracking stocks zorgt dus voor een wijziging
in de winstrechten van de gehouden normale aandelen. Hierdoor is het mogelijk dat er na conversie in tracking stocks minder of juist meer winsten toevloeien naar dat bepaalde soortaandeel.
Echter merkt Groenewald terecht op dat voor de uitkering van winst door een vennootschap, ongeacht het feit of sprake is van gewone aandelen of tracking stock, de algemene wettelijke beperking van kracht blijft ex art. 2:21617 BW. Dat betekent dat de houders van tracking stock wat betreft hun
toekomstige winstuitkeringen afhankelijk zijn van het resultaat van de vennootschap als geheel.18
Stel een vennootschap drijft een onderneming waarin twee aparte bedrijfsonderdelen (hierna: onderdeel A en onderdeel B) zijn te onderscheiden. De aandelen van de vennootschap bestaan uit aandelen A en aandelen B die recht geven op voordelen uit respectievelijk onderdeel A en onderdeel B. Onderdeel A ziet op het exploiteren van een eetcafé en onderdeel B ziet op het verkopen van mondkapjes. Onderdeel A heeft een groot verlies geleden terwijl onderdeel B een positief resultaat heeft behaald. De algemene reserve van A is daardoor € 50.000 negatief en van B € 20.000 positief. Het aandelenkapitaal bedraagt in totaal € 10.00019. Het eigen vermogen van de vennootschap is
€ 20.000 negatief waardoor de algemene vergadering wordt beperkt in het vaststellen van een dividenduitkering op de aandelen B.
De economische gerechtigheid van houders van tracking stocks kunnen dus enigszins worden beperkt als het eigen vermogen van de vennootschap in zijn geheel niet toereikend is. In casu levert dat een nadeel op voor de aandeelhouder die aandelen B in bezit heeft.
2.3.3 Aanmerkelijk belang
Indien de aandelen van een vennootschap uit verschillende soorten bestaan, worden de aandelen van een apart soort tot een AB van de aandeelhouder gerekend indien hij, al dan niet tezamen met zijn partner, direct of indirect ten minste 5% van het geplaatste kapitaal van die aandelensoort houdt (art. 4.7, lid 1, sub a Wet IB). Van een apart soort is sprake als de aandelen niet onderling vervangbaar zijn, bijvoorbeeld als er onderscheid bestaat in vermogensrechtelijke aanspraken (gerechtigdheid tot winstreserves of vermogensbestanddelen).
Als bepaalde aandelen zich enkel onderscheiden doordat er verschillen bestaan in de aan de aandelen verbonden stemrechten, worden die aandelen in beginsel tot dezelfde soort gerekend (art. 4.7, lid 2 Wet IB). Hierop geldt een uitzondering, namelijk als het verschil in stemrecht ziet op de besluitvorming omtrent het uitkeren van winst of vermogen van de vennootschap.
Dit volgt uit het HR-arrest van 16 december 2011.20 In de onderhavige casus was in geschil of de
aandelen A en de aandelen B tot dezelfde soort behoorde.
15 Timmermans, ‘Opheffen van een aandelensoort bij ‘tracking stock’, Ondernemingsrecht 2003, p. 248
16 Voor het begrip economisch eigendom verwijs ik naar Van der Stok, ‘De economische eigendom van aandelen’, WFR 2000/1571
17 In het eerste lid is opgenomen dat: “De algemene vergadering is bevoegd (…) tot vaststelling van uitkeringen, voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden.”
18 Groenewald, ‘Risico’s bij tracking stock’, Ondernemingsrecht 2004, 70
19 Het aandelenkapitaal (geplaatst en gestort) bedraagt voor beide aandelensoorten € 5.000 20 HR 16 december 2011, nr. 10/00158, m.nt. Redactie V-N
14 De HR oordeelde:
“dat sprake is van verschillende soorten aandelen niet alleen indien sprake is van een bijzondere gerechtigdheid tot een vermogensbestanddeel of een reserve van de vennootschap (zoals het geval is bij letteraandelen met een eigen dividendreserve), maar ook indien tussen verschillende soorten aandelen uitsluitend een verschil bestaat met betrekking tot de besluitvorming omtrent uitkeringen van winst of vermogen van de vennootschap.”
En voorts dat:
“(…) de in de aandelen A en de aandelen B belichaamde rechten verschillen wat betreft het stemrecht over de vaststelling of uitbetaling van dividenden en over andere kwesties die de vermogensposities van de vennootschap rechtstreeks raken. (…) die aandelen niet kunnen worden aangemerkt als aandelen van dezelfde soort (…).”
De aantekening merkt hierover terecht op dat met de bewoordingen “stemrecht over andere kwesties die de vermogensposities van de vennootschap rechtstreeks raken” een ruimer begrip wordt gedefinieerd. Hieruit kan worden opgemaakt dat niet enkel een verschil in stemrecht over het uitkeren van winst of vermogen leidt tot een apart soort maar dat ook extra stemrechten omtrent belangrijke economische beslissingen tot die conclusie zullen leiden.
Tracking stocks zijn aandelen die recht geven op de waardeontwikkeling van een specifiek vermogensbestanddeel of bepaalde divisie van een onderneming. Door bestaande aandelen deels te converteren in tracking stocks wordt automatisch onderscheid gemaakt in economische gerechtigheid ten opzichte van de bestaande aandelen (gewone aandelen) waardoor beide aandelen (gewone en tracking stocks) als aparte soortaandelen worden beschouwd voor de ab-regeling.21
2.4 Tracking stock voor bedrijfsopvolging
In het Wob-verzoek worden verschillende casussen behandeld over de toepassing van de BOR. Twee daarvan zullen in deze paragraaf worden opgenomen en afgebeeld en dienen als uitgangspunt waaraan in de volgende hoofdstukken kan worden gerefereerd. De eerste casus betreft een verlettering van aandelen (hierna: Wob-casus 1) en de tweede casus betreft de toerekening van ondernemingsvermogen en beleggingsvermogen van indirecte belangen (hierna: Wob-casus 2). Wob-casus 1
Vader is al jaren enig aandeelhouder van Holding X. Holding X is al jaren enig aandeelhouder van de werkmaatschappijen Y en Z (zie figuur 1, p. 15). Deze werkmaatschappijen drijven al jaren een onderneming. Vader heeft 2 kinderen: A en B. Aan kind A wil hij werkmaatschappij Y en kind B wil hij werkmaatschappij Z schenken. Op 1 januari 2014 gaat Holding X zijn aandelen verletteren in aandelen Y en Z. De aandelen Y zien op vermogen en resultaat in werkmaatschappij Y en de aandelen Z zien op vermogen en resultaat in werkmaatschappij Z (zie figuur 2, p. 15). De eventueel resterende resultaten en liquidatiewinsten in Holding X worden voor elk de helft aan de aandelen Y en Z toegedeeld.
Op 2 januari 2014 schenkt vader conform zijn bedoeling de letteraandelen aan zijn kinderen (zie figuur 3, p. 15) Op 1 mei 2015 staakt werkmaatschappij Y haar onderneming (hierna: onderneming Y).22
21 Mol-Verver, ‘Ruimte in het aanmerkelijk belang door arrest inzake soortbegrip’, FBN 2012/3-13 22 Wob-verzoek van 23 juli 2018, casus BOR, indirecte letteraandelen, voortzettings- en bezitseis
15 Maakt het voor toepassing van de BOR bij de overgang krachtens schenking in dit geval uit of de aandelen Y en Z kwalificeren als tracking stocks? Het antwoord op die vraag kan met ‘nee’ worden beantwoord, aangezien het vermogen van zowel werkmaatschappij Y als Z bestaat uit ondernemingsvermogen. Deze vraag is pas van belang als het vermogen van Z B.V. enkel bestaat uit beleggingsvermogen (zoals in Wob-casus 2).
Daarnaast kan men zich de vraag stellen wat de gevolgen zijn van de staking van de onderneming in werkmaatschappij Y nadat op de verkrijging van aandelen Y en Z de BOR is toegepast. Als sprake is van tracking stocks zal de BOR gevoelsmatig alleen voor verkrijger van aandelen Y moeten worden teruggenomen. In paragraaf 4.3.3 wordt hier dieper op ingegaan.
Wob-casus 2
Holding X heeft twee deelnemingen en twee soorten aandelen: Vermogen en inkomsten uit deelneming 1 gaan de aandelen A aan. Vermogen en de inkomsten uit de deelneming 2 van de Holding gaan de aandelen B aan. Deelneming 1 (hierna: D1) bevat louter beleggingsvermogen. In deelneming 2 (hierna: D2) wordt een onderneming gedreven (zie figuur 4). De aandelen B vererven.23
Maakt het voor toepassing van de BOR in dit geval uit of sprake is van tracking stocks? Je zou denken van wel, aangezien het vermogen van D1 alleen uit beleggingsvermogen bestaat en van D2 uit ondernemingsvermogen. Als sprake is van tracking stocks wordt het ondernemingsvermogen van D2 volledig aan de aandelen B toegerekend, economisch gezien zouden de aandelen B dus volledig moeten kwalificeren voor de BOR. In paragraaf 3.3.1.2 zal de toerekening nader worden besproken. 2.5 Tussenconclusie
Tracking stocks zijn aandelen die worden gevormd door bestaande gewone aandelen te converteren in een apart soortaandeel. Er vindt dus geen intrekking en uitgifte van nieuwe aandelen plaatst. Een aparte soort aandelen wordt vaak aangeduid met een letter waardoor het vormen van tracking stocks ook wel verlettering van aandelen wordt genoemd. Er is pas sprake van een aparte soort als aan die betreffende aandelensoort andere (winst)rechten zijn verbonden. Dit wordt vastgelegd in de statuten van de vennootschap.
16 Tracking stock is een aandelensoort dat de waardeontwikkeling van een bepaald bedrijfsonderdeel of vermogensbestanddeel ‘trackt’. Door conversie van gewone aandelen in tracking stock vindt er dus een wijziging plaats in de economische gerechtigdheid van de aandelen.
Voor het vaststellen van een (winst)uitkering is een wettelijke beperking opgenomen die voor de vennootschap in zijn geheel geldt. Dat betekent dat bepaalde aandeelhouders in hun economische gerechtigdheid kunnen worden beperkt als het eigen vermogen van de vennootschap niet toereikend is doordat een ander bedrijfsonderdeel verlieslijdend is.
Op basis van het HR-arrest van 16 december 2011 kan worden geconcludeerd dat tracking stocks kwalificeren als een aparte soort voor de ab-regeling. Ingeval de houder van de tracking stocks voor ten minste 5% aandeelhouder is van dat soort kwalificeren de aandelen als een AB op grond van art. 4.7 Wet IB.
17
3
Bedrijfsopvolgingsregeling in de Wet inkomstenbelasting 2001
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt de BOR24 in de Wet IB behandeld. In paragraaf 3.2 wordt als eerste een stukje
ontstaansgeschiedenis besproken om vervolgens dieper in te gaan op de ratio van de huidige wetgeving. Daarna worden in paragraaf 3.3 de voorwaarden voor toepassing van de BOR behandeld. In paragraaf 3.3.1 wordt eerst de BOR voor vererven besproken waarbij wordt ingegaan op de ondernemingseis en de consolidatiebepaling. In paragraaf 3.3.2 resteert nog de aanvulling daarop die van toepassing is voor het schenken van ab-aandelen. Tot slot wordt in paragraaf 3.4 een tussenconclusie gegeven.
3.2 Ratio van de doorschuiffaciliteiten 3.2.1 Ontstaansgeschiedenis
De BOR in de Wet IB vindt zijn oorsprong in het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941. In die tijd kende het besluit echter nog geen goede regeling voor het vererven van een AB25. De overgang krachtens
erfrecht van ab-aandelen werd niet aangemerkt als een vervreemding waardoor geen sprake was van een belastbaar feit en dus geen IB kon worden geheven bij erflater. Voor de verkrijgers werd de verkrijgingsprijs van de verkregen ab-aandelen op WEV gesteld, wat tot gevolg had dat de waardestijging in de tijd dat erflater de aandelen in bezit had niet kon worden belast.26
Het besluit uit 1941 werd vervangen door de Wet op de Inkomstenbelasting 1964 (Wet IB ’64). De BOR kende vanaf dat moment een wettelijke grondslag (art. 39 Wet IB ’64) en bestond enkel uit een doorschuifregeling bij vererven. In 1997 is de ab-regeling ingrijpend gewijzigd, de nieuwe ab-regeling werd ingevoerd in de huidige Wet IB. Met ingang van 1 januari 2010 is de BOR in de ab-regeling vervolgens fundamenteel gewijzigd (hierna: de wetswijziging). Voor de wetswijziging werd de fictieve vervreemding krachtens erfrecht27 weer teruggenomen op grond van art. 4.17 (oud) Wet IB mits de
verkrijger binnenlands belastingplichtig was. De verkrijgingsprijs van de ab-aandelen schoof in beginsel door naar de verkrijger tenzij om afrekening werd verzocht.28
Na de wetswijziging wordt de overgang krachtens erfrecht nog steeds als fictieve vervreemding aangemerkt maar wordt niet meer van rechtswege teruggenomen. De verkrijger/gezamenlijke belanghebbenden kunnen nu een verzoek indienen om de overgang krachtens erfrecht niet als vervreemding aan te merken, mits aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan. Hiervoor is een nieuw artikel opgenomen, namelijk art. 4.17a Wet IB. Als de verkrijger/gezamenlijke belanghebbenden het hiervoor vermelde verzoek hebben ingediend schuift de verkrijgingsprijs door op grond van art. 4.39a Wet IB.
Voor de schenking van ab-aandelen bestond voor de wetswijziging nog helemaal geen doorschuiffaciliteit. Als ab-aandelen werden geschonken aan een bepaalde groep familieleden bestond een (uitstel van) betalingsregeling in de IW. De belastingschuld kon in tien jaarlijkse termijnen worden voldaan zonder dat hiervoor invorderingsrente werd gerekend.29 Na de wetswijziging is ook voor de
overgang krachtens schenking een in hoge mate vergelijkbare doorschuiffaciliteit opgenomen in de
24 De term ‘BOR’ en ‘doorschuiffaciliteit’ worden in dit hoofdstuk bij wijze van voorkeur door elkaar gebruikt.
25 Van een AB is sprake indien de belastingplichtige, al dan niet tezamen met zijn partner, direct of indirect, voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal (of van één soort aandelen) aandeelhouder is van een vennootschap. Zie voor wettelijke definitie art. 4.6 en 4.7 Wet IB
26 De Heus & Wetterhahn, ‘Bedrijfsopvolgingsregeling in de IB en de SW: een drieluik (deel 1)’, 19 april 2019, FUTD 27 Art. 4.16, eerste lid, onderdeel e Wet IB
28 Art. 4.39 (oud) Wet IB jo. 4.38 (oud) Wet IB 29 Art. 25, negende lid IW
18 artikelen 4.17c Wet IB en 4.39c Wet IB. In paragraaf 3.3 worden de voorwaarden voor deze faciliteiten nader besproken.
3.2.2 Verbeteren fiscale positie DGA
In de notitie Fiscale positie DGA30 merkt de SvF op dat door het tot het jaar 2010 ontbreken van een
doorschuiffaciliteit bij schenken van ab-aandelen het fiscaal aantrekkelijker is om de overdracht uit te stellen tot het overlijden. De staatssecretaris schrijft dat het uitstellen van de bedrijfsoverdracht vanuit economisch oogpunt onwenselijk is en stelt daarom voor om een faciliteit voor schenken van ab-aandelen in te voeren.
Voor het vormgeven van deze faciliteit zal zoveel mogelijk worden aangesloten bij de al geldende systematiek voor vererven. Hij acht het daarbij vanzelfsprekend dat sprake moet zijn van een materiële onderneming, omdat dit aansluit bij de achtergrond van de faciliteit, namelijk het voorkomen dat de belastingclaim op de ab-aandelen de reële bedrijfsopvolging bemoeilijkt. Deze eis werd bij de doorschuiffaciliteit bij vererven van ab-aandelen nog niet gesteld. Om te voorkomen dat het overdrachtsmoment om die reden zal worden uitgesteld, zal een dergelijke eis ook voor vererven moeten worden opgenomen. Deze voorwaarde sluit ook aan bij de doorschuiffaciliteit bij overlijden in de winstsfeer aangezien die naar haar aard ook is beperkt tot het IB-ondernemingsvermogen.31
Kortom, de ratio achter de doorschuiffaciliteiten bestaat uit enerzijds het waarborgen van de continuïteit van de onderneming door het afrekenmoment (directe cash-out) over de ab-claim uit te stellen en anderzijds het bewerkstelligen van een vanuit economisch perspectief reële bedrijfsopvolging welke niet wordt beïnvloed (of uitgesteld) vanwege fiscale motieven.
3.3 Voorwaarden van de doorschuiffaciliteiten
In deze paragraaf worden de doorschuiffaciliteiten voor vererven en schenken zoals deze zijn opgenomen in de huidige wetgeving behandeld.
3.3.1 Uitzondering krachtens erfrecht
De overgang krachtens erfrecht van een AB wordt aangemerkt als een fictieve vervreemding32
waardoor de erflater dient af te rekenen over het vervreemdingsvoordeel. Het vervreemdingsvoordeel wordt gesteld op de overdrachtsprijs minus verkrijgingsprijs. Bij het ontbreken van een overdrachtsprijs, zoals bij vererving, wordt de overdrachtsprijs op WEV gesteld.33
Het afrekenmoment kan worden uitgesteld op verzoek van de gezamenlijke belanghebbenden. De uitzondering is opgenomen in art. 4.17a Wet IB. In deze subparagraaf worden de relevante bepalingen met betrekking tot de ondernemingseis en de consolidatiebepaling opgenomen gevolgd door een toelichting.
3.3.1.1 De ondernemingseis
Art. 4.17a lid 1: De overgang krachtens erfrecht onder algemene titel of onder bijzondere titel wordt op
verzoek van de gezamenlijke belanghebbenden niet als vervreemding aangemerkt voor het in het tweede lid omschreven deel van de overdrachtsprijs, indien:
30 Kamerstukken II 2008/09, 31 705, nr. 19, p. 4 31 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 3 32 Art. 4.16, eerste lid, onderdeel e Wet IB
19
a. de vennootschap waarop de aandelen of winstbewijzen betrekking hebben, een onderneming als bedoeld in artikel 3.2 drijft of een medegerechtigdheid als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid, onderdeel a, houdt;
b. de aandelen of winstbewijzen bij de erflater niet tot een aanmerkelijk belang op grond van artikel 4.10 behoren;
(…).
Art. 4.17a lid 2: Indien het eerste lid toepassing vindt, wordt niet als vervreemding aangemerkt het deel
van de overdrachtsprijs dat toerekenbaar is aan het ondernemingsvermogen van de vennootschap waarop de aandelen of winstbewijzen betrekking hebben.
Art. 4.17a lid 6: Voor de toepassing van dit artikel worden als ondernemingsvermogen aangemerkt:
a. de bezittingen en schulden voor zover toerekenbaar aan de onderneming of medegerechtigdheid, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, vermeerderd met:
b. het beleggingsvermogen tot ten hoogste vijf percent van de waarde in het economische verkeer van de onder 1° bedoelde bezittingen en schulden.34
Uit lid 1 sub a, lid 2 en lid 6 sub a volgt dat het toepassingsbereik van de doorschuiffaciliteit beperkt blijft tot het deel van de waarde van de aandelen of winstbewijzen35 dat toerekenbaar is aan het
ondernemingsvermogen van de vennootschap. Daarnaast mag op grond van lid 6 sub b vijf percent extra als ondernemingsvermogen aangemerkt worden. Over het deel dat kwalificeert als beleggingsvermogen dient direct te worden afgerekend.
Een BV wordt voor de heffing van vennootschapsbelasting geacht met zijn gehele vermogen een onderneming te drijven.36 In de Memorie van Toelichting (hierna: MvT) is daarom opgenomen dat voor
het beoordelen of sprake is van een materiële onderneming en het bepalen van het ondernemingsvermogen de regels die daarvoor gelden in de winstsfeer (vermogensetikettering) in de Wet IB van toepassing zijn.37
Op 21 september 2018 heeft de HR een arrest gewezen waarin de omvang van het ondernemingsvermogen in geschil was.38 De HR overwoog:
“Bij de beantwoording van de vraag welk deel van de overdrachtsprijs kan worden toegerekend aan het ondernemingsvermogen van de BV en op grond van artikel 4.17a, lid 2, Wet IB 2001, niet als vervreemding wordt aangemerkt, past het Hof de regels van de vermogensetikettering analoog toe.” Cornelisse schreef in zijn annotatie het volgende:
“De Hoge Raad overweegt (…) dat de analoge toepassing door het Hof van de regels van de vermogensetikettering in cassatie niet wordt bestreden. Aangezien de Hoge Raad in dit verband het gebruik van het woord ‘terecht’ achterwege laat, roept dit vanzelfsprekend de vraag op of de Hoge Raad een analoge toepassing van de regels van vermogensetikettering in het kader van de toepassing van art. 4.17a Wet IB 2001 wel onderschrijft. Gelet op de (…) parlementaire geschiedenis bestaat er geen reden – wat betreft die analoge toepassing – aan de juistheid van het oordeel van het Hof te twijfelen.”
34 Lid 6 wordt met ingang van 2021 gewijzigd door ‘de onder 1° bedoelde bezittingen en schulden’ te vervangen door ‘de bezittingen en schulden, bedoeld in onderdeel a’. Kamerstukken II 2019/20, 35 437, nr. 2, p. 1
35 Hierna wordt enkel nog gesproken over aandelen, zie voor mijn overweging voetnoot 5 36 Art. 2, vijfde lid Wet VPB
37 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 43
20 Als eenmaal is vastgesteld welk deel van het vermogen als ondernemingsvermogen kwalificeert is de vervolgvraag hoe het ondernemingsvermogen dient te worden toegerekend aan de betreffende ab-aandelen (direct gehouden AB). Hierover is in het tweede lid niets bepaald. Er wordt enkel gesproken over “het deel van de overdrachtsprijsprijs toerekenbaar aan ondernemingsvermogen”. In de literatuur worden de volgende invalshoeken besproken.
De Beer en De Jong stellen dat voor de toerekening van ondernemingsvermogen aan een direct gehouden belang twee methodes mogelijk zijn, namelijk op basis van WEV en economische gerechtigdheid. Echter merken zij ook op dat bij een indirect gehouden soort AB (zie hierna de consolidatiebepaling) wettelijk is voorgeschreven dat op basis van WEV dient te worden toegerekend, waardoor het bij een direct gehouden belang dan ook toeval lijkt dat het tweede lid op een andere manier kan worden geïnterpreteerd. De wetgever zal niet hebben beoogd om de aandeelhouder-natuurlijk persoon anders te behandelen dan de aandeelhouder-lichaam, waardoor men er volgens hen vanuit kan gaan dat deze methode van toerekenen ook voor direct gehouden soort AB geldt.39
Pijpers en Visser merken op dat zij in beginsel geen belemmering zien om ingeval van een direct gehouden AB de bezittingen en schulden te verdelen op basis van de civiel juridische duiding van de verschillende soortaandelen. Zij zijn van mening dat ingeval sprake is van direct gehouden letteraandelen de bezittingen en schulden worden toegerekend aan de verschillende aandeelhouders die daartoe recht hebben omdat op aandeelhoudersniveau geen sprake is van een consolidatie in de zin van 35c lid 5 (vergelijkbaar met 4.17a lid 5, zie hierna).40
In de MvT wordt opgemerkt dat voor de doorschuifregeling wordt aangesloten bij het IB-ondernemingsbegrip zodat de daarmee rechtsvormneutraliteit wordt bereikt. De overdrager die een onderneming in privé overdraagt of door middel van aandelen die betrekking hebben op een materiële onderneming zou niet anders behandeld mogen worden.41
Over het tweede lid de is de volgende toelichting opgenomen:
“In het tweede lid wordt bepaald welk deel van de overgang niet als vervreemding wordt aangemerkt. De overgang krachtens erfrecht wordt op verzoek niet als vervreemding aangemerkt voor het deel van de overdrachtsprijs dat toerekenbaar is aan het ondernemingsvermogen van de vennootschap waarop de aandelen of winstbewijzen betrekking hebben.”42
Stel een ab-houder heeft een vennootschap waarin zijn onderneming wordt gedreven en houdt daarnaast een effectenportefeuille aan ter belegging. Hij maakt gebruik van tracking stocks zodat duidelijk onderscheid bestaat tussen welke aandelen betrekking hebben op het ondernemingsvermogen en welke op het beleggingsvermogen. Hij bereikt inmiddels bijna de pensioengerechtigde leeftijd dus vindt het tijd om zijn onderneming over te dragen en doet dit door middel van het schenken van de ab-aandelen die recht geven op de onderneming. In wezen draagt hij dus enkel de onderneming over. De overdrachtsprijs wordt gesteld op WEV van de betreffende aandelen en is volledig toerekenbaar aan het ondernemingsvermogen van de vennootschap.
Aangezien de ab-houder in dit geval gelijk moet worden behandeld als de IB-ondernemer, zal mijns inziens de BOR volledig van toepassing moeten zijn op de overdracht van de aandelen die betrekking hebben op het ondernemingsvermogen. Dit strookt met de gedachte om de reële bedrijfsoverdracht te faciliteren en te voorkomen dat de continuïteit van de onderneming in gevaar komt.
39 De Beer & De Jong, ‘Tracking stocks en bedrijfsopvolging’, VEP 2014/25
40 Pijpers & Visser, ‘Uitkomsten WOB-verzoek en de bezits- en voortzettingseis binnen de bedrijfsopvolgingsregeling’, WFR 2019/167
41 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 5 42 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 40 – 43
21 Mocht echter de zienswijze van De Beer en De Jong op deze casus worden toegepast, dan zal zowel ondernemingsvermogen als beleggingsvermogen aan de aandelen worden toegerekend (ook wel kruislingse toerekening genoemd). De schenker kan in dit geval niet volledig gebruik maken van de BOR waardoor de continuïteit van de onderneming in gevaar kan komen.
Voorts wordt in lid 1 sub b de ab-houder op grond van art. 4.10 Wet IB (meetrekregeling)43 uitgezonderd
van de doorschuiffaciliteit. Dit valt eenvoudigweg te verklaren doordat een ab-houder op grond van de meetrekregeling geen “echte” ondernemer is en de BOR alleen reële bedrijfsopvolgingen faciliteert.44
3.3.1.2 De consolidatiebepaling
Om te voorkomen dat de gebruikelijk houdsterstructuren45 niet voldoen voor de BOR is de
consolidatiebepaling opgenomen. De consolidatiebepaling van art. 4.17a, lid 5 Wet IB heeft ten doel om de overdracht van een indirect AB in een vennootschap die een onderneming drijft zoveel mogelijk gelijk te behandelen als de overdracht van een direct AB. Voor toepassing van de ondernemingstoets worden de bezittingen en schulden van het indirecte AB toegerekend aan de vennootschap waarin de erflater een direct AB heeft.46
De consolidatie vindt per vennootschapsstaak plaats, dus op het niveau van de (top)holding. Het is niet mogelijk om op aandeelhoudersniveau verschillende direct gehouden belangen op een ‘horizontale wijze’ te consolideren.47
Art. 4.17a lid 5: Ingeval het lichaam waarin de erflater een aanmerkelijk belang heeft direct of indirect
een belang heeft in een ander lichaam, worden voor de toepassing van dit artikel de bezittingen en schulden van dat andere lichaam, met inachtneming van de omvang van dat belang, toegerekend aan eerstbedoeld lichaam, mits:
a. de erflater in dat andere lichaam indirect een aanmerkelijk belang heeft, (…)
Ingeval het aandelenkapitaal van de vennootschap waarin de erflater indirect een belang hield uit meerdere soorten aandelen bestaat, geschiedt de toerekening met inachtneming van de waarde in het economische verkeer van die aandelen. Dit lid vindt met betrekking tot indirect gehouden preferente aandelen alleen toepassing indien deze zijn uitgegeven in het kader van een bedrijfsoverdracht die voldoet aan bij ministeriële regeling te stellen voorwaarden.
Over de invulling van het begrip “indirect AB” bestaat in de praktijk onduidelijkheid. De eerste vraag die hierbij opkomt is of aandelen door een indirect AB op grond van de meetrek- of meesleepregeling (art. 4.9 en 4.10 Wet IB) kunnen kwalificeren voor de consolidatiebepaling.48 Op deze discussie ga ik verder
niet in en neem hierbij aan dat alleen op een direct AB de meetrek- of meesleepregeling van toepassing is. Deze aanname leidt tot de uitkomst dat voor de toerekening van ondernemingsvermogen de andere
43 De belastingplichtige houdt aandelen die op zichzelf niet kwalificeren voor de ab-regeling maar doordat een partner of een van de bloed- of aanverwanten in de rechte lijn van de belastingplichtige of diens partner wel een AB hebben, behoren de aandelen van belastingplichtige ook tot een AB.
44 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 40 - 41
45 Zie figuur 1, de werkzaamheden van de houdster zullen voornamelijk bestaat uit het houden van aandelen in de werkmaatschappij wat in beginsel fout zal gaan voor de ondernemingstoets.
46 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 42
47 De Beer, ‘Ondernemingsvermogen voor de BOR-AB: enkele knelpunten’, WFR 2015/1319
48 In art. 35c, vijfde lid, sub a SW wordt verwezen naar afdeling 4.3 Wet IB en deze bepaling is identiek aan art. 4.17a, vijfde lid, sub a Wet IB
22 aandelenbelangen kwalificeren als beleggingsvermogen (4.17a, lid 7 Wet IB). Ganzeveld en Albert gaan hier uitvoerig op in.49
Wanneer enkel sprake is van gewone aandelen kan men volstaan met het vermenigvuldigen van de procentuele aandelenbelangen om te berekenen of aan het 5%-criterium wordt voldaan. Als sprake is van een indirect soort AB dient voor dat soort aan het 5%-criterium te zijn voldaan.
In figuur 5 wordt een casus afgebeeld waar vader een indirect gewoon AB heeft in Z B.V., hij houdt namelijk 5% (100% x 50% x 10%) van het geplaatste kapitaal in Z B.V.
In figuur 6 wordt een casus afgebeeld waarbij vader door de 6% soortaandelen A een indirect soort AB heeft in Y B.V.50
In het slot van het vijfde lid is bepaald dat, ingeval erflater of schenker een indirect AB heeft in een vennootschap waarvan de aandelen uit verschillende soorten bestaan, de bezittingen en schulden van dat lichaam worden toegerekend met inachtneming van de WEV van de soortaandelen in de werkmaatschappij.
In de MvT wordt hierover het volgende opgemerkt:
“Strekking van de regels inzake het toerekenen van vermogen van een werkmaatschappij aan een holdingmaatschappij zal zijn die toerekening te doen geschieden naar de verhouding van de waarde van de diverse soorten aandelen die de werkmaatschappij heeft uitstaan.”51
Hierbij wordt aansluiting gezocht hetgeen in de parlementaire behandeling bij de wetswijziging in de SW is overwogen. Een van de doelstelling in de SW luidde als volgt:
“Een van de doelstellingen van dit wetsvoorstel is de verkrijging van een zogenoemd indirect aanmerkelijk belang in een lichaam dat een onderneming drijft zoveel mogelijk gelijk te behandelen als de verkrijging van een direct aanmerkelijk belang in een actief lichaam.”52
Voorts is in de NvW het volgende opgenomen:
“Vanwege de vele vragen die zijn gerezen op dit gebied, is in artikel 35c, vijfde lid, aangegeven dat deze toerekening geschiedt met inachtneming van de waarde in het economische verkeer van de aandelen in de werkmaatschappij. Dit is met name van belang voor de situaties waarin er meerdere soorten aandelen zijn. Zowel in het geval van kwalificerende preferente aandelen als in geval van verschillende soorten aandelen, wil ik aangeven dat de toerekening van het vermogen van de werkmaatschappij aan de holding zal plaatsvinden in de verhouding van de waarde van de diverse soorten aandelen ten opzichte van de verhouding tot de waarde van de werkmaatschappijen.”53
49 Zie Ganzeveld, ‘Indirect aanmerkelijk belang: toe aan revisie?’, NTFR 2013/2452 en Albert, ‘indirect aanmerkelijk belang en BOR’, WFR 2017/121
50 Figuur 6 is ontleend uit de WFR-bijdrage van Albert, zie voetnoot 49 51 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3. p. 44
52 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 45 53 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 10, p. 21
23 Om de toerekening te verduidelijken zijn in de NvW een drietal voorbeelden opgenomen. Het derde voorbeeld betreft een casus waarbij de winstreserves van de uitgegeven soortaandelen verschillen doordat op de ene soort meer winstreserves zijn uitgekeerd.
Holding A en Holding B zijn houders van respectievelijk aandelen A en aandelen B van de werkmaatschappij AB (zie figuur 7). Het ondernemingsvermogen bedraagt € 4.000 en het beleggingsvermogen bedraagt € 1.000). De toerekening geschied op basis van WEV van de aandelen waardoor aan de aandelen A € 1.600 (te weten: 2/5e x € 4.000) ondernemingsvermogen en
€ 400 (te weten: 2/5e x € 1.000) beleggingsvermogen
wordt toegerekend.
Ingeval aangesloten zou worden bij de gerechtigdheid in het aandelenkapitaal van AB zal dat tot onjuiste uitkomsten leiden, aangezien dan € 2.500 (te weten: 50% van € 5.000) aan de aandelen A wordt toegerekend terwijl de aandelen € 2.000 waard zijn.54
In het gegeven voorbeeld komt enkel de verlettering van aandelen aan bod waarbij verschillende winstreserves zijn ontstaan doordat op de aandelen A meer winstreserves zijn uitgekeerd dan op de aandelen B. Dit vertaalt zich in een lagere waarde van de aandelen A.
In de parlementaire behandeling lees ik niet terug hoe de toerekening dient te geschieden ingeval gebruik wordt gemaakt van tracking stocks. Ik lees ook niet terug of er al dan niet een principieel verschil aanwezig wordt geacht tussen de behandeling van letteraandelen en tracking stocks. Daarnaast wordt in de NvW gesproken over “de toerekening van het vermogen” van de werkmaatschappij. Het vermogen is de saldopost van alle bezittingen en schulden, welke als ondernemingsvermogen of beleggingsvermogen kunnen worden bestempeld hetgeen nou juist van belang is voor toepassing van de BOR.
Bij Wob-casus 2 werd de vraag gesteld hoe het ondernemingsvermogen moet worden toegerekend aan de aandelen A en B, langs de lijn van het aandelenbelang of langs de lijn van de achterliggende economische gerechtigdheid. De staatssecretaris geeft hierop het volgende antwoord:
“Toerekening vindt plaats tussen deelnemingen en de houdstermaatschappij. Dat betekent dat de statutaire bepalingen inzake de aandelen in de houdstermaatschappij zelf, geen invloed hebben op toerekening. De regeling sluit derhalve niet 1 op 1 aan bij de economische realiteit, zoals vastgelegd in de statuten van de houdstermaatschappij. Dat is onderkend in de wetsgeschiedenis.”
Daarbij is overwogen dat:
“soortaandelen wel een recht in waarde van een deelneming kunnen geven, maar geen recht in de goederen van die deelneming.”
En daarnaast stelt de staatssecretaris dat het gedetailleerd rekening houden met alle economische facetten stuit op uitvoeringstechnische redenen.55
54 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 10, p. 22 – 23 (voorbeeld 3)
24 Hierbij kunnen mijns inziens twee kanttekeningen worden geplaatst. Namelijk (I) waarom dit tot uitvoeringstechnische problemen zal leiden, de gerechtigheid van soortaandelen wordt vastgelegd in de statuten en de boekhouding kan op die manier worden ingericht. En (II) is het vrij opmerkelijk dat er uitdrukkelijk voor wordt gekozen om niet bij de economische gerechtigheid aan te sluiten, terwijl de belastingheffing er juist op is gericht om degene te belasten bij wie de economische voordelen worden behaald.
Daarnaast wordt er bij de BOR aangesloten bij economische begrippen als “ondernemingsvermogen” en “beleggingsvermogen” en “materiële onderneming” maar wordt er voor de toerekeningsregeling ineens van een economische benadering afgestapt.
Op grond van de overweging van de staatssecretaris dat soortaandelen geen recht in de goederen van een deelneming kunnen geven kan men zich de vraag stellen of de staatssecretaris tracking stocks en soortaandelen, mijns inziens onterecht, over één kam scheert of dat (door zowel de wetgever als de staatssecretaris) überhaupt het gebruik van tracking stocks wordt genegeerd.
Soortaandelen die kwalificeren als tracking stocks geven namelijk juist wel recht op waardeontwikkeling van of inkomsten uit bepaalde goederen van een vennootschap. Dat zou kunnen betekenen dat bovenstaand antwoord van de staatssecretaris niet ziet op de structuren waarbij de betreffende soortaandelen kwalificeren als tracking stocks.
3.3.2 Uitzondering krachtens schenking
De uitzondering voor de overgang krachtens schenking is bijna identiek aan de bepaling bij vererven, derhalve komen in deze paragraaf enkel de afwijkende relevante bepalingen aan bod.
Op grond van 4.12, sub b Wet IB wordt tot het inkomen uit AB gerekend, de voordelen die worden behaald bij de vervreemding van de ab-aandelen (of daarin besloten liggende rechten). Het begrip vervreemding wordt verder niet gedefinieerd. De overgang krachtens schenking wordt aangemerkt als een vervreemding op grond van het HR-arrest van 10 februari 1960.56
De HR overwoog dat onder het begrip vervreemding moet worden verstaan:
“(…) elke rechtshandeling, waardoor de eigenaar van aandelen of winstbewijzen van een vennootschap (…), waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, die aandelen of winstbewijzen uit zijn vermogen in dat van een ander doet overgaan.”
En voorts dat:
“(…) indien de aandeelhouder ener vennootschap (…) waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, aandelen in die vennootschap vervreemdt tegen een prijs, waarvan het bedrag hoger is dan dat van den prijs van verkrijging dier aandelen, hij een hem toekomend aandeel in de winst van de vennootschap, voorzover die winst geacht kan worden te zijn verworven gedurende den tijd, dat hij het aanmerkelijk belang bezat, realiseert (…)”.
Het vervreemdingsvoordeel wordt gesteld op de overdrachtsprijs minus de verkrijgingsprijs ex art. 4.19, lid 1 Wet IB. Bij het ontbreken van een tegenprestatie wordt de overdrachtsprijs gesteld op WEV ex art. 4.22 Wet IB. Ook ingeval van schenking zullen de gezamenlijke belanghebbende een verzoek moeten indienen om het afrekenmoment uit te stellen. De uitzondering krachtens schenking is opgenomen in art. 4.17c Wet IB en wijkt op het volgende punt af van de faciliteit voor vererven.
25 3.3.2.1 De dienstbetrekkingseis
Voor deze faciliteit is, vanwege het bewerkstelligen van rechtsvormneutraliteit, aansluiting gezocht bij de doorschuiffaciliteit naar ondernemers in de winstsfeer.57 De doorschuifregeling naar IB-ondernemers
kende een werknemerseis, waardoor een soortgelijke bepaling (de dienstbetrekkingseis) in de ab-regeling is opgenomen. Met betrekking tot de dienstbetrekkingseis is in de MvT het volgende opgenomen:
“Als aanvullende voorwaarde die ertoe strekt om met de doorschuifregeling alleen reële bedrijfsoverdrachten te faciliteren, wordt gesteld dat de verkrijger reeds gedurende de 36 maanden die onmiddellijk voorafgaan aan het tijdstip van de verkrijging als bestuurder in dienstbetrekking is van de vennootschap waarin hij het aanmerkelijk belang verkrijgt.”58
Over het voorgestelde vereiste dat de verkrijger gedurende 36 maanden als bestuurder in dienst moet zijn alvorens hij de aandelen geschonken krijgt zijn vragen gesteld door o.a. fractieleden van het CDA. In de NV II wordt toegelicht dat deze voorwaarde ertoe strekt om met de faciliteit alleen reële bedrijfsoverdrachten te faciliteren. Door het (mede)bestuurderschap van een onderneming is de verkrijger namelijk al gedurende 36 maanden nauw bij het reilen en zeilen van de onderneming betrokken.59
Echter, zoals uit de huidige wettekst blijkt, is het vereiste van bestuurderschap in de derde NvW gesneuveld.60 Wat mij betreft een terechte uitkomst, aangezien een strenger vereiste in de ab-regeling
de rechtsvormneutraliteit niet ten goede komt en deze schenkingsfaciliteit juist ter verbetering van de rechtsvormneutraliteit is opgenomen. Als in beginsel niet aan de dienstbetrekkingseis wordt voldaan, keurt de SvF in enkele situaties onder voorwaarden goed dat de doorschuiffaciliteit toch kan worden toegepast. Voor nadere toelichting verwijs ik naar paragraaf 5.4 van het ab-besluit.61
3.4 Tussenconclusie
De BOR in de Wet IB is opgenomen om reële bedrijfsoverdrachten te faciliteren door het afrekenmoment over de ab-claim uit te stellen, ook wel de doorschuiffaciliteiten genoemd. Op verzoek kunnen de gezamenlijk belanghebbende ervoor kiezen om de heffing over de ab-claim door te schuiven, ingeval niet genoeg liquide middelen aanwezig zijn om de verschuldigde inkomstenbelasting te voldoen. Het doorschuiven van het afrekenmoment voorkomt dat de continuïteit van de onderneming in gevaar komt.
Een vereiste voor toepassing van de BOR bij schenken van ab-aandelen is dat de verkrijger reeds gedurende 36 maanden voorafgaande de schenking in dienstbetrekking was van de onderneming. Dit vereiste is opgenomen ter waarborging van het faciliteren van reële bedrijfsopvolgingen. Er zijn geen misbruikbepalingen opgenomen zoals een bezits- of voortzettingseis aangezien de BOR in de Wet IB enkel ziet op uitstel van heffing en niet op afstel.
De BOR is enkel van toepassing op ab-aandelen als de vennootschap waarop de aandelen betrekking hebben een materiële onderneming drijft. Om ervoor te zorgen dat de ab-aandelen in een houdstervennootschap ook kunnen voldoen aan de ondernemingseis is de consolidatiebepaling
57 Art. 3.63, vijfde lid Wet IB
58 Kamerstukken II, 32 129, nr. 3, p. 46 59 Kamerstukken II, 32 129, nr. 8, p. 4 60 Kamerstukken II, 32 129, nr. 14, p. 1
26 opgenomen. De consolidatiebepaling zorgt ervoor dat de ondernemingsactiviteiten naar het niveau van de houdster worden getild.
Als de aandelen van de werkmaatschappij, waarin belastingplichtige een indirect AB houdt, uit verschillende soorten bestaat worden de bezittingen en schulden toegerekend met inachtneming van de WEV van de die aandelen. Uit de parlementaire geschiedenis komt onvoldoende naar voren of de wetgever hiermee heeft beoogd het gebruik van tracking stocks te negeren of dat voor tracking stocks een andere manier van toerekening geoorloofd is.
Uit het gepubliceerde beleid van de Belastingdienst blijkt dat de staatssecretaris wat betreft soortaandelen het standpunt inneemt dat statutaire bepalingen geen invloed hebben op de toerekening van ondernemingsvermogen. Ook hiervoor geldt dat niet expliciet gesproken wordt over tracking stocks, waardoor men zich kan afvragen of (in de ogen van de staatssecretaris) daarvoor een andere manier van toerekenen is toegestaan.
27
4
Bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet 1956
4.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt de BOR in de SW behandeld. In paragraaf 4.2 wordt eerst een stukje ontstaansgeschiedenis opgenomen om vervolgens dieper in te gaan op de ratio van de BOR. Daarna zullen in paragraaf 4.3 de drie belangrijkste voorwaarden voor toepassing van de BOR aan bod komen. Tot slot wordt in paragraaf 4.4 een tussenconclusie gegeven.
4.2 Ratio van de BOR 4.2.1 Ontstaansgeschiedenis
De BOR in de SW vindt zijn oorsprong door de invoering van de kwijtscheldingsfaciliteit in de IW. In de IW (oud)62 bestond enkel een (uitstel van) betalingsregeling waarop de verkrijger een beroep kon doen
indien tot de verkregen vermogensbestanddelen krachtens erfrecht of door schenking onvoldoende niet-ondernemingsvermogen (hierna: privévermogen) aanwezig was om de verschuldigde erf- of schenkbelasting te voldoen.
Met ingang van 1 januari 1998 zijn een tweetal maatregelen opgenomen om de continuïteit van familiebedrijven te bevorderen door de verschuldigde erf- en schenkbelasting bij overgang van de onderneming te verminderen. De volgende overweging lag hieraan ten grondslag:
“Vanuit het algemeen sociaal-economisch belang is het onwenselijk dat een onderneming die overgaat door vererving moet worden gestaakt of geforceerd moet worden verkocht zonder dat de bedrijfsresultaten daar aanleiding toe geven, met als gevolg een verlies aan werkgelegenheid en economische diversiteit.”63
De eerste maatregel ziet op het verruimen van de reeds bestaande betalingsregeling. De bestaande regeling hield onvoldoende rekening met het feit dat privévermogensbestanddelen, zoals een woning welke wordt bewoond door een van de erfgenamen, niet altijd makkelijk te gelde te maken zijn om de verschuldigde belasting te voldoen. De versoepeling zorgt ervoor dat de verschuldigde erf- of schenkbelasting over de verkregen vermogensbestanddelen binnen de normale betalingstermijn moet worden voldaan voor zover er genoeg liquide of relatief eenvoudig te gelde te maken privévermogensbestanddelen zijn verkregen.
De tweede maatregel ziet op het invoeren van een gedeeltelijke kwijtschelding64 van erf- of
schenkbelasting dat kan worden toegerekend aan het verkregen ondernemingsvermogen. Om misbruik te voorkomen en te bewerkstelligen dat enkel de reële bedrijfsopvolging wordt gefaciliteerd zal de kwijtschelding in eerste instantie voorwaardelijk worden verleend.
In de MvT wordt het voorbeeld van misbruik gegeven dat een ouder ab-aandelen koopt en deze vervolgens schenkt aan zijn kinderen zodat een beroep kan worden gedaan op kwijtschelding van de schenkbelasting. Vervolgens verkopen diens kinderen de ab-aandelen zodat zij uiteindelijk beschikken over liquide middelen in plaats van een onderneming. Per saldo is sprake van een onbelaste schenking van liquide middelen welke anders tegen regulier tarief zou zijn belast. Ter voorkoming van dergelijke misbruiksituaties zijn het voortzettingvereiste en de bezitseis opgenomen in de regeling.65
62 Invorderingswet 1984
63 Kamerstukken II 1997/98, 25 688, nr. 3, p. 7
64 Een 100%-kwijtschelding van de in de verkrijging begrepen waarde van quota, vergunningen, concessies en andere dispensaties van publiekrechtelijke aard en 25%-kwijtschelding van overig verkregen ondernemingsvermogen. Zie Kamerstukken II 1997/98, 25 688, nr. 3, p. 8
