DE KWALIFICATIE
VAN DE MAHR
in de Nederlandse rechtspraktijk
Afstudeeronderzoek
Hoe dient de mahr bij echtscheiding tussen Turkse echtgenoten in de Nederlandse rechtspraktijk gekwalificeerd te worden? Amine Hatiçe Onay
Studente Master Privaatrecht Universiteit van Amsterdam Studentnummer: 10714839
Scriptiebegeleidster: Mw. mr. dr. M. Voorhoeve Tweede lezer:
Inhoud
Voorwoord ... 2
Inleiding ... 3
Hoofdstuk 1: De mahr naar klassiek islamitisch recht. ... 6
Klassiek islamitisch recht ... 6
Hoofdstuk 2: De Turkse en Nederlandse rechtspraak inzake de mahr. ... 11
Turkse rechtspraak ... 11
Nederlandse rechtspraak ... 14
Hoofdstuk 3: Aanknopingspunten voor de mahr in de huwelijksrechtsgeschiedenis. ... 20
Huwelijksmedegaven ... 21
Gemeenschap van goederen ... 24
Huwelijkse voorwaarden ... 24
De oud-Nederlandsche ‘mahr’ ... 24
Hoofdstuk 4: Kwalificatiemogelijkheden voor de mahr. ... 26
Huwelijkse voorwaarden ... 28
Overeenkomst ... 28
Voorwaardelijke schenking... 29
Verknochtheid van de mahr ... 32
Wetsvoorstel Berndsen cs. ... 36
Conclusie ... 38
Literatuurlijst ... 41
Bijlage 1: Koranverzen ... 44
Voorwoord
In echtscheidingsprocedures tussen Turkse echtgenoten stuit de Nederlandse rechtspraktijk op de kwalificatieproblematiek van de mahr, de bruidsgave die in het kader van een islamitisch huwelijk wordt bedongen ten behoeve van de vrouw. Dit onderzoek beoogt tot de juridisch juiste kwalificatie van de mahr te komen. Daarmee is het in het bijzonder van groot belang voor de rechterlijke macht, omdat de Nederlandse rechters als eerste in aanraking komen met deze rechtsfiguur in de echtscheidingsprocedure. Die gerechtelijke procedure is het moment dat de vrouw haar mahr opeist en waarbij het afhankelijk is van de kwalificering door de rechter of er recht wordt gedaan aan deze rechtsfiguur.
Gedurende dit onderzoekstraject heb ik veel steun gehad aan mijn scriptiebegeleidster Maaike Voorhoeve. Haar begeleiding was onmisbaar belangrijk voor de totstandkoming van het
uiteindelijke resultaat. Naast mij te hebben verrijkt met haar ruime kennis over het islamitische recht, heeft zij mij tevens moed ingesproken op momenten waar ik dacht dat ik het onderzoek in het daarvoor te korte tijdsbestek niet zou kunnen afronden. Daarvoor wil ik haar bij dezen mijn hartelijke dank betuigen. Een dankwoord gaat ook uit naar de in Istanbul bij het
onderzoekscentrum Siyer Vakfi werkzame Muhammed Emin Yıldırım die tijdens mijn aanvullend onderzoek in Turkije bereid was mij te ontvangen om de Hanafitische interpretatie van de
koranverzen met betrekking tot de mahr met mij te bespreken en daarbij betrouwbare literatuur aan te bevelen.
Als laatst, maar niet het minst, wil ik mijn dierbare familie en vrienden bedanken voor hun geduld en morele steun. Dit had een positieve impact op mijn schrijven. De grootste dank richt ik aan mijn ouders, Ayşe en Ziya Onay, die er altijd voor mij zijn en die het mede door hun inzet en liefde mogelijk hebben gemaakt dat ik afstudeer.
Bij dezen wens ik dat u als lezer met dit onderzoek nieuwe kennis zal vergaren met betrekking tot een vreemde rechtsfiguur en hoop ik daarbij dat die kennis zal leiden tot een goed doordacht vonnis.
Amine Hatiçe Onay Baarn, augustus 2015
Inleiding
Deze casus is een voorbeeld van een standaard huwelijkssluiting naar islamitisch recht en daarmee de werkelijkheid van de Turkse moslims in Nederland. Volgens de laatste schatting van het CBS in 2007 waren ruim 325.000 van de 364.600 Turken in Nederland moslim. Dit is de grootste groep moslims in Nederland volgens het onderzoek.1 Dit betekent dat de meerderheid van de Turken moslim is en dat zij als gevolg daarvan bij de islamitische huwelijkssluiting een
mahr bedingen. De mahr, met andere woorden de bruidsgave, is een klassiek islamitische
rechtsfiguur die voortvloeit uit het islamitisch huwelijkscontract gesloten tussen de echtgenoten en behoort uitsluitend toe aan de vrouw.
Naar het Nederlands huwelijksvermogensrecht zal wanneer er geen huwelijkse voorwaarden zijn overeengekomen door de partijen, het huwelijksvermogen bij helfte toekomen aan iedere echtgenoot. Daardoor komen de Nederlandse rechters in het kader van de
1http://www.cbs.nl/NR/rdonlyres/ACE89EBE-0785-4664-9973-A6A00A457A55/0/2007k3b15p48art.pdf, p. 52 en
http://www.cbs.nl/NR/rdonlyres/0FE2361F-1542-466B-A9AE-6DD695B47CAB/0/2006k4b15p14art.pdf, p. 17, staat 3. De totale moslimpopulatie in 2006 was 837.000.
Ayşe (vrouw) is met Ziya (man) op 3 augustus 2005 in het huwelijk getreden op het gemeentehuis te Amsterdam. Na deze burgerlijke huwelijkssluiting zijn zij gehuwd voor de Islam ten overstaande van de imam. Hiertoe hebben zij hun trouwakte als bewijs van het burgerlijk huwelijk overlegd en waren er twee getuigen aanwezig. Ayşe heeft in het kader van deze islamitische
huwelijkssluiting haar bruidsgave gestipuleerd. Als gevolg hiervan is Ziya aan Ayşe een bruidsgave (mahr) verschuldigd van 30 trabzon burma (gouden armbanden), één huis op naam van Ayşe in Amsterdam en een geldsom van 40.000 euro. Zij hebben afgesproken dat Ziya het huis en de 15 gouden armbanden onmiddellijk voldoet. Dit heeft hij ook gedaan. Het huis staat op naam van Ayşe en de gouden armbanden liggen thuis in de kluis. De resterende 15 gouden armbanden en de 40.000 euro zijn uitgesteld tot de echtscheiding of het overlijden van Ziya.
Ten tijde van de huwelijkssluiting hadden beiden de Nederlandse en Turkse nationaliteit en waren woonachtig in Amsterdam. Het huwelijksgoederenregime van ons echtpaar wordt volgens het commune Nederlandse internationaal privaatrecht beheerst door Nederlands recht. Bij de echtscheidingsprocedure is de Nederlandse rechter bevoegd.
echtscheidingsprocedure geregeld in aanraking met de bruidsgave. Niettemin is er voor deze rechtsfiguur geen geschikte kwalificatie voorhanden binnen de Nederlandse rechtspraktijk, zoals Rutten stelt.2 Indien de mahr niet in overeenstemming met haar werkelijke aard gekwalificeerd wordt door de actoren in de rechtspraktijk, zal er geen recht worden gedaan aan de intenties die de echtgenoten ten tijde van het sluiten van hun huwelijk hadden. Het kwalificeren van de bruidsgave is noodzakelijk gezien de omvang van de moslimgemeenschap in Nederland.
Een vergelijking met het huwelijk gegrond op Turks recht maakt de kwalificatieproblematiek des te interessanter, omdat Turkije met een moslimbevolking van 99,2 procent3 het Turks Burgerlijk Wetboek niet heeft gebaseerd op de Sharia, maar grotendeels op het Zwitserse Burgerlijk Wetboek van 1912. De reden hiervoor is dat de oprichters van het Republiek Turkije in 1923 gekozen hebben voor een seculier staatsbestel. Dit houdt onder meer in dat er in het Turkse huwelijksrecht geen regeling met betrekking tot de bruidsgave bestaat, waardoor het rechtsstelsel van Turkije een nauwere aansluiting heeft op het Nederlands rechtsstelsel dan andere rechtsstelsels van moslimlanden die gebaseerd zijn op de Sharia. Desondanks wordt er in huwelijken tussen Turkse echtgenoten met een islamitische achtergrond een mahr
overeengekomen.
Dat naar Nederlands recht zowel de reeds gegeven mahr als de uitgestelde mahr niet aan de vrouw wordt toebedeeld bij echtscheiding, heeft te maken met het begrip dat de Nederlandse rechters van de mahr hebben dat tot een niet met de mahr vereenzelvigende kwalificatie leidt. In de huidige rechtspraak vergelijkt de Nederlandse rechter de mahr steeds vaker met een recht tot levensonderhoud, waardoor zij gekwalificeerd wordt als partneralimentatie. Zowel in de literatuur als in de rechtspraak achten sommigen deze kwalificatie niet passend. De grootste bezwaren die geuit worden zijn: de maatstaven aan de hand waarvan partneralimentatie naar Nederlands recht wordt bepaald, de miskenning van het karakter van de mahr met deze kwalificering en dat deze kwalificatie met zich meebrengt dat de mahr-overeenkomst als een alimentatieovereenkomst aangemerkt zal worden, terwijl deze overeenkomst niet met het oog op een naderende echtscheiding is opgesteld. Advocaat-Generaal Niessen heeft in zijn conclusie bij een recent arrest van de Hoge Raad over de mahr die als alimentatieaftrek is geweigerd door een belastinginspecteur, het belang van een juiste uitleg - naar islamitisch recht - van de mahr aangekaart.4 Dit bracht hem tot de conclusie dat de mahr niet als partneralimentatie
gekwalificeerd kan worden, maar de kwalificatie als een huwelijksvermogensrechtelijk beding meer voor de hand ligt.
2 Rutten 2009, p. 1.
3 Diyanet onderzoek Turkije 2014, p. 3. (raadplegen:
http://www2.diyanet.gov.tr/StratejiGelistirme/Afisalanlari/dinihayat.pdf).
Met dit onderzoek zal ik door middel van vergelijkingen tussen het islamitische, Turkse en Nederlandse recht een antwoord bieden op de vraag hoe de mahr bij echtscheiding tussen Turkse echtparen in de Nederlandse rechtspraktijk gekwalificeerd dient te worden. Hierbij wordt de fictieve casus van het echtpaar Ayşe en Ziya gebruikt om de problematiek van mijn onderzoek inzichtelijker te maken.
De mahr zal ik in het eerste hoofdstuk behandelen, waarin zij wordt uitgelegd naar het recht waaruit zij voortvloeit; het klassiek islamitische recht. In hoofdstuk twee worden de positie van de mahr in de Turkse rechtspraak en de kwalificering van de mahr in de huidige rechtspraak uiteengezet. Vervolgens wordt er een vergelijking gemaakt tussen de positie van de mahr in de Turkse en de Nederlandse rechtspraak.
De bruidsgave is geen vreemd begrip voor het Nederlands rechtsstelsel gezien de geschiedenis van het Nederlands huwelijksvermogensrecht, waarin huwelijksmedegaven zoals de bruidsschat (dos) en de morgengave bestonden. Deze voorgeschiedenis van ons huwelijksvermogensrecht zal ik behandelen in het derde hoofdstuk met als doel om aanknopingspunten te vinden voor de kwalificering van de mahr. Indien deze aanwezig zijn, is het de vraag of wij deze
aanknopingspunten ook naar het huidige rechtstelsel kunnen vertalen.
De uitkomst uit hoofdstuk drie en de rechtsfiguren die het huidig Nederlandse rechtstelsel biedt om de mahr te kwalificeren zullen vervolgens in het vierde hoofdstuk worden geanalyseerd om tot een oplossing voor de kwalificatieproblematiek van de mahr te komen en een advies aan rechters te geven. Tevens zal in dit hoofdstuk een korte paragraaf gewijd worden aan wat het nieuwe wetsvoorstel inzake de beperking van de wettelijke gemeenschap van goederen voor betekenis zal hebben voor de mahr.
Hoofdstuk 1: De mahr naar klassiek islamitisch recht.
Klassiek islamitisch recht
De meeste echtgenoten met de Turkse nationaliteit en een islamitische achtergrond volgen de Hanafitische5 rechtsschool.6 Om deze reden zal ik in het kader van het definiëren van de mahr naar klassiek islamitisch recht de interpretatie van deze rechtsschool aanhouden. Wanneer ik in dit hoofdstuk spreek van huwelijkssluiting doel ik op de islamitische huwelijkssluiting, de nikah. In de Islam wordt elk element van het leven van de mens gereguleerd. Dit geheel van
reguleringsregels staat bekend als de Sharia. Zo ook wordt het huwelijk, als onderdeel van het leven van de mens, vormgegeven binnen de Islam. Het Islamitisch huwelijk is een contractueel instituut, omdat aanbod en aanvaarding vereist zijn voor het tot stand brengen van het huwelijk. Vervolgens worden de gevolgen van het huwelijk vastgelegd in een huwelijksovereenkomst. Ondanks dat de koran een schriftelijk contract aanbeveelt,7 bestaat er geen verplichting om het huwelijkscontract op schrift te stellen. Voor het huwelijk zijn er drie essentiële vereisten, te weten: de instemming van de vrouw met het huwelijk, de aanwezigheid van minstens twee getuigen tijdens de huwelijkssluiting en dat de vrouw een mahr bedingt. Hanafieten beschouwen het ontbreken van de overeenkomst tot mahr niet als een reden tot ongeldigheid van het
huwelijk, omdat de Hanafitische juristen van het Islamitische recht de mahr niet zien als een vereiste voor het huwelijk, maar juist als gevolg van de huwelijkssluiting. Zij knopen daarvoor aan bij het koranvers8 dat de situatie omschrijft van een echtscheiding waar er nimmer een mahr is overeengekomen door de partijen. In die situatie dient er volgens het koranvers door de man alsnog iets te worden gegeven aan de vrouw. Hetgeen wat dan gegeven moet worden is de mahr
al-mithl, waarop aan het eind van deze paragraaf uitgebreider zal worden ingegaan. In
tegenstelling tot deze Hanafitische leer bepaalt bijvoorbeeld de Malikitische leer dat de mahr een absoluut formeel vereiste is voor de rechtsgeldigheid van het huwelijk.9
In de koran is heel duidelijk te zien dat de vrouw recht heeft op de mahr en dat het geven daarvan een plicht is voor de man. Dit blijkt uit de eerste helft van het volgende koranvers: “En geef de vrouwen hun bruidsschatten als een schenking…”.10 Volgens de Hanafitische
interpretatie dient hieruit te worden opgemaakt dat het een verplichting is voor de man om aan zijn vrouw een recht tot mahr te geven. Niemand, ook niet haar man, heeft het recht om van dit recht gebruik te maken of iets van de mahr-goederen te gebruiken. Dit is een absoluut recht van
5 De definities van buitenlandse termen zijn opgenomen in bijlage 2.
6 Diyanet onderzoek Turkije 2014, p. 7. Uit de weergegeven tabel komt naar voren dat 77,5% van Turkije de
Hanafitische leer aanhangt.
7 Koran 2:282. De genoemde koransoera’s zijn opgenomen in bijlage 1. 8 Koran 2:236.
9 Aydın 2003, p. 389-390. 10 Koran 4:4.
de vrouw. Enkel wanneer de vrouw ermee instemt, is het toegestaan voor de man om hiervan gebruik te maken. Dit komt doordat de vrouw de enige is die vrij over de mahr mag beschikken en beheren,11 zoals uit het vervolg van het koranvers blijkt: “… maar wanneer zij zo goed voor jullie zijn iets ervan (van de bruidsschat terug te geven): eet er dan met plezier en welbehagen van”. 12 De mahr is daardoor een schuld van de man aan de vrouw en tegelijkertijd heeft de vrouw een vorderingsrecht op de man. Het object mag zowel een zaak als een geldvordering omvatten, maar geen last tot doen of tot onthouding inhouden. In de Hanafitische leer dient de overeengekomen mahr minstens tien dirham – dat gelijk is aan circa dertig gram zilver - of de marktwaarde daarvan te bedragen. Daarmee is de ondergrens van de mahr aangegeven, terwijl de bovengrens ontbreekt.13 Het moet dus een economische waarde hebben, waardoor de mahr met het oog op het economische belang dat de vrouw daarbij heeft, moet worden
gekwalificeerd.
De term bruidsgave mag niet verward worden met de term bruidsschat, omdat de bruidsgave het vermogen betreft dat door de man aan de vrouw wordt gegeven met als gevolg dat alleen zij de gerechtigde daartoe is. De bruidsschat is een geschenk dat aan de bruid geschonken wordt door haar ouders. De term bruidsschat wordt ook gebezigd voor de traditie waarbij de bruid goederen, zoals pannensets en linnengoed, zelf inbrengt.14 In de Hanafitische leer bestaat er geen verplichting voor de bruid om deze goederen met de mahr te voldoen. Het is zelfs
toegestaan dat de vrouw helemaal geen goederen ten behoeve van het huwelijk inbrengt.15 De reden hiervoor is dat er gedurende het huwelijk een onderhoudsverplichting op de man rust, de zogeheten nafaka.16 De nafaka bestaat uit alle mogelijke kosten die de vrouw maakt voor haar verzorging, zoals levensmiddelen, kleding en ook huisvesting. Hieronder vallen daardoor ook de goederen die onder het mom van de bruidsschat worden ingebracht door de bruid.17 Anders dan de westerse onderhoudsverplichting bestaat er in het islamitische recht geen
onderhoudsverplichting voor na de echtscheiding. Dit is een van de redenen dat de mahr een belangrijk vermogensrechtelijk recht voor de vrouw is. Een andere reden is dat binnen het islamitische recht het islamitische huwelijksvermogensregime in feite een algehele scheiding van goederen inhoudt. Zowel de ingebrachte goederen als de goederen verkregen tijdens het
huwelijk komen toe aan degene die het eigendomsrecht over deze goederen hebben. Dit betekent dat bij echtscheiding de goederen in de eerste plaats worden verdeeld op basis van eigendomsbewijs. Wanneer bewijs ontbreekt wordt er gekeken naar de aard en soort van het goed. Dit geeft volgens de Hanafitische leer aan of het goed aan de vrouw of de man
11 El-Cezâiri, deel 2, p. 77. Zie ook Aydın 2003, p. 390. 12 Koran 4:4.
13 Aydın 2003, p. 390.
14 De Turkse benaming hiervoor is çeyiz. 15 Döndüren 1995, p. 340.
16 Koran 4:34.
toebehoort. Indien ook op basis daarvan niet bepaald kan worden aan wie het goed toebedeeld moet worden en beide partijen het goed vorderen, dan wordt het goed toebedeeld aan de man.18 Bezien vanuit de positie van de vrouw deelt zij door dit regime niet mee in de
vermogensvermeerdering van de man en vormt de mahr hierdoor een belangrijk vangnet voor haar na de echtscheiding.
Echtscheiding
Het islamitische recht ziet echtscheiding als ultimum remedium. De gedachte hierachter is dat het huwelijk een prominente plaats inneemt en voor het leven gesloten dient te zijn. Het huwelijk wordt als de hoeksteen van de samenleving gezien, waardoor dit instituut beschermd dient te worden. Daardoor dienen er voorafgaand aan een mogelijke ontbinding van het huwelijk verzoeningspogingen te worden gedaan. Op het moment dat het huwelijk niet meer werkbaar is voor een van de echtgenoten en deze onenigheid meer schade veroorzaakt dan een
echtscheiding zal veroorzaken, dan is een echtscheiding binnen de Islam geoorloofd. Alhoewel het toegestaan is, stelt een overlevering over de profeet Mohammed dat bij God echtscheiding het meest veronachtzaamde binnen het toegestane is.19 Mocht het zo zijn dat de
verzoeningspogingen niet tot het gewenste resultaat leiden, dan is echtscheiding mogelijk.20 De meest ideale vorm hierin is de talaq, waarin de man de echtscheiding jegens zijn vrouw
uitspreekt en daarmee het huwelijk ontbindt.
Vermogensrechtelijke gevolgen van echtscheiding
Afhankelijk van de overeenkomst tussen partijen kan de mahr in tweeën worden verdeeld. Dit kan een obstakel voor de man zijn om niet al te snel over te gaan tot echtscheiding of van zijn recht hiertoe misbruik te maken.21 De eerste helft, de zogenoemde mahr muajjal, wordt voldaan ten tijde van de huwelijkssluiting. De grootte van dit deel en de betalingswijze daarvan is geheel afhankelijk van de onderhandelingen tussen partijen en hetgeen zij uiteindelijk overeenkomen.22 De tweede helft als zijnde de uitgestelde bruidsgave, de mahr muakhkhar, wordt voldaan
wanneer het huwelijk wordt ontbonden door overlijden of echtscheiding.23Op het moment dat het huwelijk geconsumeerd is en de echtscheiding effect heeft gesorteerd, heeft de vrouw recht op haar volledige mahr. Wanneer dit bij huwelijkssluiting niet reeds volledig is uitbetaald aan haar, dan heeft zij recht op het uitgestelde gedeelte.
18 Döndüren 1983, p. 334.
19 Abd Allah ibn Omar (ra) heeft overgeleverd dat de Profeet (vzmh) zei: “Of all the lawful acts the most detestable
to Allah is divorce.”, Abu Dawud, boek 12, hadith 2173, te raadplegen op: http://sunnah.com/abudawud/13/4.
20 Koran 2:228. 21 Acar 2010, p. 497.
22 Şerbâsî 1998, deel 2 p. 267. 23 Aydın 2003, p. 389-390.
Buiten het geval dat de vrouw zelf het initiatief tot echtscheiding neemt – de zogeheten khul’,24 is het niet toegestaan voor de man om de vrouw te verplichten haar ontvangen mahr geheel of gedeeltelijk af te staan aan de man. Dit geeft blijk van het feit dat de mahr een absoluut recht van de vrouw is. Dat dit recht tevens naar haar aard werkelijk aan de vrouw toebehoort kunnen wij ontlenen uit het volgende vers van de koran:
“De verstoting is twee maal (mogelijk). Daarna is er (de keus tussen) terugname volgens de voorschriften of scheiding op een goede manier. En het is jullie niet toegestaan om iets terug te
nemen van wat jullie hen (sic) (de vrouwen) gegeven hebben,25 behalve wanneer beiden vrezen dat ze niet de voorschriften van Allah in acht kunnen nemen. Als jullie dan vrezen dat zij beiden de voorschriften van Allah niet in acht nemen, dan is het geen zonde voor beiden wanneer zij zich ermee vrijkoopt. Dat zijn de voorschriften van Allah, overtreedt die daarom niet. En degenen
de voorschriften van Allah overtreden: diegenen zijn de onrechtplegers.”26
In dit vers worden twee islamitische echtscheidingsvormen behandeld met betrekking tot de
mahr. De eerste is de verstoting (talaq), het echtscheidingsrecht geïnitieerd door de man. Met
het zinsdeel “En het is jullie niet toegestaan om iets terug te nemen van wat jullie hen (sic) (de vrouwen) gegeven hebben…”, wordt op de mahr gedoeld. Het is absoluut niet de bedoeling dat de man deze terugneemt noch dat de vrouw deze teruggeeft. Daarna volgt de enige
uitzondering op deze regel; “…behalve wanneer beiden vrezen dat ze niet de voorschriften van Allah in acht kunnen nemen […] dan is het geen zonde voor beiden wanneer zij zich ermee vrijkoopt.” Hier wordt gedoeld op de tweede echtscheidingsvorm, namelijk de zogeheten khul’, welke geïnitieerd wordt door de vrouw. Wanneer de man hierin meegaat komen beiden overeen dat de vrouw gescheiden wordt en de man de mahr terugkrijgt indien de vrouw met deze
teruggave ook akkoord gaat.27
Dat dit recht uitsluitend aan de vrouw toebehoort is ook uit de overleveringen van de profeet Mohammed af te leiden. Dit blijkt uit de volgende overlevering:
“The messenger of Allah said: “Whatever is given as a dowry, or gift or is promised her before
marriage belongs to her. Whatever is given after marriage belongs to the one to whom it was
24 Bij de Khul’ echtscheiding, kunnen de partijen overeen komen dat de man zijn echtscheidingsrecht afstaat aan
de vrouw en de vrouw haar recht tot de mahr aan de man geeft.
25 Cursivering door mij, Amine Hatiçe Onay. 26 Koran 2:229.
given.28 And the most deserving for which a (man) is to be honored is (when marrying off) his
daughter or sister.”29
Uit de bovenstaande islamitische bronnen wordt duidelijk dat de aard van de mahr zich verzet tegen iedere vorm van verdeling onder de echtgenoten of toedeling aan de man. De actoren in de rechtspraktijk - in het bijzonder de rechtsprekende macht – dienen zich daardoor bij het kwalificeren van deze islamitische rechtsfiguur te realiseren dat uit de aard van de mahr reeds voortvloeit dat zij eigendom van de vrouw is. Zelfs bij echtscheiding of overlijden is dit
onverdeeld haar vermogensrecht.
Mahr al-mithl
Het kan voorkomen dat de partijen tijdens de huwelijkssluiting geen mahr hebben bedongen of expliciet hebben vermeld dat de vrouw geen mahr zal krijgen. Zoals ik hiervoor heb laten zien, heeft de vrouw volgens de Koran hoe dan ook recht op een mahr. In een dergelijke situatie heeft de vrouw recht op de mahr al-mithl. De vaststelling van deze vorm van mahr geschiedt door de bruid te vergelijken met de vrouwen uit de familie van primair haar vaderszijde, zoals haar zussen, tantes en nichtjes. De vergelijking vindt plaats op basis van de volgende aspecten: leeftijd, schoonheid, maagdelijkheid, regio en welvaart/sociale status. Wanneer er een vrouw van gelijkwaardigheid is gevonden, wordt de mahr die zij had bedongen ook vastgesteld voor de bruid voor wie geen mahr was vastgesteld. Indien er geen vrouwen in de familie van vaderszijde gevonden kunnen worden, wordt er gekeken naar de vrouwen buiten haar familie. De
genoemde aspecten zijn niet cumulatief, al dienen wel de meeste daarvan aanwezig te zijn in de vrouw van gelijkwaardigheid. In deze situatie waarin geen mahr is overeengekomen en er geen vaststelling van de mahr op basis van een objectieve maatstaf kan worden gemaakt, maar juist een subjectieve koppeling wordt gemaakt met de vrouw laat zien dat de mahr onlosmakelijk verbonden is met de vrouw. Tevens geeft het bestaan van de mahr al-mithl aan dat zelfs in de situatie waar er geen mahr is overeengekomen het niet betekent dat er geen mahr is.
28 Cursivering door mij, Amine Hatiçe Onay.
29 Hadith in An Nasai, vol. 4, boek 26, hadith 3355, te raadplegen op: http://sunnah.com/nasai/26/158. Zelfs in een
procedure van Lian (beschuldiging van overspel) is volgens de overleveringen door de profeet gesteld dat ook wanneer de man gelijk heeft, hij geen recht heeft op teruggave van de mahr. Zie daarvoor Bukhari, boek 63, hadith 262, te raadplegen op: http://sunnah.com/bukhari/68/95.
Hoofdstuk 2: De Turkse en Nederlandse rechtspraak inzake de mahr.
Turkse rechtspraak
Na de val van het Ottomaanse Rijk is de Republiek Turkije opgericht in 1923. De oprichters hebben gekozen voor een seculier staatsbestel. Dit was een grote omslag nadat in de Ottomaanse tijd het sultanaat de Sharia als wetgeving hanteerde voor de Islamitische bevolkingsgroep. De moskee en de staat werden gescheiden en de nieuwe wetgeving sloot daarop aan. Het Burgerlijk Wetboek dat op 4 oktober 1926 in werking trad was overgenomen van het Zwitserse model, het Zivilgesetzbuch. Dit wetboek gold in Turkije tot 1 januari 2001. Hoewel dat met het doel van secularisme was geschreven, waren er wel enkele sporen van islamitisch familierecht in te vinden. Zo konden de ouders of voogd van de echtgenoten een ontbindingsprocedure van het huwelijk beginnen wanneer er niet door hen was ingestemd met het huwelijk.30 Tevens was er een separatieperiode van minimaal één en maximaal drie jaar. Pas wanneer de echtgenoten binnen die periode niet tot verzoening konden komen, had eenieder van hen het recht een echtscheiding te verzoeken.31 Een van de regels die een absoluut seculier karakter droeg was de regel met betrekking tot het religieuze huwelijk, dat niet gesloten mocht worden alvorens het burgerlijk huwelijk voltrokken was. Tevens werd uitdrukkelijk in deze bepaling geregeld dat een religieus huwelijk niet benodigd is om het burgerlijk huwelijk te voltrekken.32 Met deze regel is het islamitisch huwelijk buiten het wettelijk stelsel gehouden en is er daardoor ook geen regeling te vinden omtrent de mahr in tegenstelling tot het Ottomaanse Rijk, waar in een Ottomaans decreet van 1917 was bepaald dat de mahr het recht van de vrouw is.33
Op 1 januari 2001 is het nieuw Turks Burgerlijk Wetboek (hierna: TBW) ingevoerd. Ook in dit nieuwe wetboek is er een islamitisch gekleurde regel te vinden. De vrouw heeft een
wachtperiode waardoor zij pas 300 dagen na ontbinding van het huwelijk weer in een ander huwelijk mag treden, tenzij een bevalling deze periode eerder beëindigt.34 Dit is een
huwelijksbeletsel gebaseerd op de islamitische ‘idda periode,35 waarin de vrouw gedurende drie menstruatieperiodes na de uitspraak tot echtscheiding niet mag huwen. Alhoewel deze regel geen invloed heeft op de mahr, is het wel interessant om te weten dat er binnen het seculiere
30 Art. 120 TBW (oud).
31 Art. 139 TBW (oud). Deze regel kan zowel als een seculier regel die zijn oorsprong heeft in het oude
Zivilgezsetzbuch, als een islamitisch georiënteerde regel gezien worden, omdat in de Islam er een nadruk ligt op verzoeningspogingen bij echtscheiding en deze separatieperiode ook met dat doel was vastgelegd in het oude Turks Burgerlijk Wetboek.
32 Art. 110 TBW (oud).
33 Art. 89 van Hukûk-i Âile Kârârnâmesi. Zie Döndüren 2004, p. 839. Zie ook voor het volledige decreet Çeker 1979,
p. 44.
34 Art. 132 TBW. 35 Oztan 2004, p. 462.
rechtssysteem islamitisch gekleurde regels te vinden zijn, maar er geen specifieke regeling met betrekking tot de mahr bestaat.
Het wettelijk huwelijksvermogensregime in Turkije is sinds het nieuwe TBW het systeem van verwervingsdeelneming.36 Het wettelijk regime van verwervingsdeelneming houdt in dat de echtgenoten mede-eigendom hebben over al hetgeen dat is verworven vanaf het moment van huwelijkssluiting. In dit systeem wordt een onderscheid gemaakt in het soort vermogen. De echtgenoten kunnen samen verworven goederen hebben,37 maar daarnaast kan iedere echtgenoot ook vermogen hebben dat als persoonlijk wordt bestempeld.38 Het regime van algehele scheiding van goederen dat voor 2001 als wettelijk regime gold is geplaatst op de lijst van de regimes waarvoor de echtgenoten kunnen kiezen bij notariële akte of door registratie in het huwelijksregister.39 Naast algehele scheiding van goederen kan gekozen worden voor beperkte scheiding van goederen, algehele gemeenschap van goederen en beperkte
gemeenschap van goederen.40 Het islamitische recht is onbekend met deze keuzestelsels, omdat zij enkel het stelsel van algehele scheiding van goederen kent.
Status van de mahr in het Turks huwelijksrecht
In het Turkse huwelijksrecht is er na de val van het Ottomaanse Rijk en door het seculier
staatsbestel het islamitisch huwelijk niet erkend en bestaat er ook geen regeling met betrekking tot het islamitisch huwelijk. Dit betekent dat er aan de elementen van het islamitisch huwelijk, waaronder de mahr, geen aandacht wordt geschonken binnen het Turkse huwelijksrecht. In een land waar de meerderheid moslim is, is de mahr wel de dagelijkse werkelijkheid. In de praktijk worden de islamitische huwelijksakten met inbegrip van de mahr verleden.
In 1959 is er in Turkije door de Grote Kamer van het Hof van Cassatie een beslissing genomen ter uniformering van uiteenlopende uitspraken (hierna: uniformeringsbeslissing) over de mahr
muakhkhar – de uitgestelde bruidsgave. Volgens deze beslissing is deze vorm van de bruidsgave
een rechtsfiguur die afkomstig is uit de Ottomaanse periode en daarmee een uitgestelde schuld van de man ten behoeve van de vrouw is. Deze wordt opeisbaar op het moment van ontbinding van het huwelijk. In dezelfde beslissing wordt ook bepaald dat het geven van goederen aan de vrouw door de man of het bedingen van een uitgestelde gift ten tijde van de huwelijkssluiting niet verboden is door het TBW.41 De rechters zijn verplicht om conform
36 Art. 202 TBW. 37 Art. 219 TBW. 38 Art. 220 TBW.
39 Akıntürk & Ateş Karaman 2013, p. 257-258. 40 Respectievelijk artt. 242, 244, 256 en 258 TBW.
41 Içtihadı Birleştirme Kararı (uniformeringsbeslissing) beslissing van de Grote Kamer van het Hof van Cassatie
02.12.1959, 14/30, gepubliceerd in de Turkse Staatscourant Resmi Gazete 24.02.1960 (raadplegen:
http://www.resmigazete.gov.tr/main.aspx?home=http://www.resmigazete.gov.tr/arsiv/10440.pdf&main=http://w ww.resmigazete.gov.tr/arsiv/10440.pdf).
uniformeringsbeslissingen recht te spreken.42 Er is aldus geen wettelijke regeling voor de mahr, maar wel een oplossing voor de uitgestelde mahr in de rechtspraak. In een arrest uit 1985 heeft de Yargıtay – het Hof van Cassatie – een duidelijke uitleg gegeven over de afkomst en betekenis naar klassiek islamitisch recht van de mahr. Daarbij stelt zij dat de mahr een schuld is van de man, maar dat ook een derde het namens de man aan de vrouw kan voldoen. Zij stelt verder dat de mahr-overeenkomst een rechtsgeldige overeenkomst is en niet in strijd met het TBW is. Vervolgens herhaalt de Yargıtay de uniformeringsbeslissing en overweegt als gevolg daarvan dat de uitgestelde mahr een toekomstige schenkingsbelofte – ileriye yönelik bağışlama vaadi – is in de zin van artikel 288 Turks Wetboek van Verbintenissen - Borçlar Kanunu - (hierna: TWV).43 Deze belofte is enkel rechtsgeldig indien het op schrift is gesteld. In het geval van de mahr is dat de schriftelijke mahr-overeenkomst.44
De Yargıtay heeft zowel de uniformeringsbeslissing als het arrest van 1985 herhaald in een recent arrest.45 Dit arrest geeft blijk van het feit dat ook na de invoering van het nieuwe TBW de uitgestelde mahr in Turkije als een toekomstige schenkingsbelofte wordt gekwalificeerd en daarmee buiten het huwelijksrecht wordt geplaatst. De vrouw zal dan de mahr kunnen
afdwingen van haar man als een regulier vorderingsrecht, omdat de mahr-overeenkomst in het Turkse recht niet bewerkstelligt dat de mahr van rechtswege buiten de huwelijksgemeenschap valt. Deze vorderingsrechten worden aldus geregeld in het TWV. In alle arresten over de uitgestelde mahr als toekomstige schenkingsbelofte wordt benadrukt dat deze kwalificatie tot gevolg heeft dat de rechtsregels van de toekomstige schenkingsbelofte ook van toepassing zijn. Dit betekent dat de schenker het geschonken goed kan terugnemen of de schenkingsbelofte kan herroepen op basis van de wettelijke gronden hiervoor.46 Deze terugname of herroeping kan echter enkel geschieden tot een jaar nadat deze gronden tot de wetenschap van de schenker zijn gekomen.47 Een voorbeeld uit de rechtspraak waar dit voorkwam is het voornoemde arrest uit 1985. Daarin werd op grond van artikel 295 lid 2 TWV de herroeping van de mahr door het Hof van Cassatie geaccepteerd omdat de vrouw gedrag vertoonde tegenover de man (de schenker van de mahr) dat beledigend van aard was.48
42 Art. 45 van het procesreglement van de Yargıtay. Zie ook: beslissing van de Yargıtay 25.01.2006, E:2005/15-728
K:2006/1. (raadplegen: http://www.yargitay.gov.tr/belgeler/site/dergi/Nisan2006/index.html#/26/).
43 Het arrest spreekt van art. 238 TWV (oud), dat is door de wijziging van 2011 art. 288 TWV geworden.
44 Art. 288 lid 1 TWV. Zie ook beslissing van Vierde Civiele Kamer van de Yargıtay (het Hof van Cassatie) 18.02.1985,
E:1984/9135 K:1985/1223, Yargıtay Kararlar Dergisi (tijdschrift van uitspraken van het Hof van Cassatie) 1985, p. 802. (raadplegen: http://www.yargitay.gov.tr/belgeler/site/dergi/Haziran1985/index.html#/34/).
45 Beslissing van Eerste Civiele kamer van de Yargıtay (het Hof van Cassatie) 27.05.2009, 4577/6090. 46 Artt. 295-296 TWV.
47 Art. 297 lid 1 TWV.
48 Beslissing van Vierde Civiele Kamer van de Yargıtay (het Hof van Cassatie) 18.02.1985, E:1984/9135
K:1985/1223, Yargıtay Kararlar Dergisi (tijdschrift van uitspraken van het Hof van Cassatie) 1985, p. 804. (raadplegen: http://www.yargitay.gov.tr/belgeler/site/dergi/Haziran1985/index.html#/36/).
De mahr muajjal komt in de Turkse rechtspraak niet voor. Deze mahr die onmiddellijk voldaan wordt na de huwelijkssluiting, was door het stelsel van scheiding van goederen in het oude TBW eigendom van de vrouw.49 In het nieuwe TBW behoort dit theoretisch gezien tot het persoonlijk vermogen omdat schenkingen volgens het nieuwe wettelijk huwelijksregime van
verwervingsdeelneming buiten het gemeenschappelijk vermogen van verworven goederen vallen.50
Nederlandse rechtspraak
Rutten stelt in haar artikel ‘Een andere aanpak van de islamitische bruidsgave’ dat er in het Nederlandse recht geen passende kwalificatie voor de mahr bestaat. Daarbij constateert zij dat waar in de rechtspraak de uitgestelde mahr in eerste instantie werd aangemerkt als een
openstaande vordering, zij de laatste jaren steeds meer gekwalificeerd wordt als
partneralimentatie. In zaken omtrent de kwalificatie van de mahr oordeelt de rechter naar de omstandigheden van de specifieke zaak.51 Hierdoor kan de mahr steeds verschillend
gekwalificeerd worden omdat er op een casuïstische wijze gekwalificeerd wordt. Hoewel in het huwelijksvermogensrecht verknochtheid een rechtsfiguur is die een goed buiten de
huwelijksgemeenschap doet vallen, wordt daar zelden een beroep op gedaan. In een gepubliceerde zaak waar een beroep op verknochtheid was gedaan, is deze door het
procesverloop niet behandeld op grond van artikel 81 RO.52 In deze paragraaf zal ik aan de hand van een aantal arresten weergeven op welke wijze de mahr in de Nederlandse rechtspraktijk wordt gekwalificeerd.
In een uitspraak van de Rechtbank Utrecht oordeelde de rechter dat de mahr niet gekwalificeerd kan worden als een onderdeel van het huwelijksrecht of als behorend tot het
huwelijksvermogensrecht. Dit werd gebaseerd op de omstandigheden van het concrete geval, waar in de huwelijksovereenkomst bepaald was dat de vrouw in bepaalde gevallen niet tot de volledige mahr gerechtigd zou zijn. Doordat tevens in de huwelijksovereenkomst geen regeling met betrekking tot levensonderhoud bestond, zag de rechtbank daarin een reden om de mahr te kwalificeren als partneralimentatie. In deze zaak werd de vordering op de bruidsgave afgewezen, omdat geen alimentatierecht toegewezen kon worden door de maatstaven behoefte en
draagkracht.53 Hierdoor is deze zaak een goed voorbeeld van de problematiek rondom de kwalificatie als partneralimentatie, die Rutten in haar artikel onder de aandacht brengt.
49 Art. 170 TBW (oud). 50 Art. 220 lid 2 TBW. 51 Rutten 2009, p. 2.
52 HR 8 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC3841, r.o. 3.
Rutten stelt ten eerste dat de kwalificatie als partneralimentatie problematisch is, omdat de
mahr-overeenkomst niet als alimentatieovereenkomst kan worden beschouwd.54 Een alimentatieovereenkomst dient overeengekomen te worden met het oog op een naderende echtscheiding,55 terwijl een mahr-overeenkomst ten tijde van de huwelijkssluiting wordt overeengekomen. Een tweede reden, waardoor de kwalificatie van partneralimentatie voor de
mahr niet geschikt is, stoelt Rutten op de maatstaven draagkracht en behoefte die de hoogte
van partneralimentatie bepalen. Zij stelt dat daardoor de bruidsgave in zijn geheel buiten
beschouwing wordt gelaten in deze berekening. Als gevolg hiervan kan de situatie zich voordoen dat de gekwalificeerde mahr niet of in beduidend mindere mate wordt uitgekeerd aan de
vrouw.56 Dit was het geval in voornoemde zaak gewezen door Rechtbank Utrecht.57 Een andere wijze waarop de Nederlandse rechter met de mahr poogde om te gaan is de kwalificatie als een overeenkomst in de zin van het verbintenissenrecht. Rechtbank Maastricht had de vordering van een vrouw uit een voorafgaand aan het huwelijk overeengekomen mahr-overeenkomst op grond van het verbintenissenrecht toegewezen. Het Hof heeft vervolgens het beroep van de man toegewezen, omdat een overeenkomst naar Nederlands recht geen
huwelijksvermogen buiten de gemeenschap kan laten vallen.58 Ook in een andere zaak bij het Gerechtshof ’s-Gravenhage werd het verzoek van de vrouw om de mahr-overeenkomst als overeenkomst te kwalificeren afgewezen, waarna het als een overeenkomst tot
levensonderhoud werd gekwalificeerd. De motivering van het Hof was daarbij toegesneden op de omstandigheden van de zaak. Het echtpaar was gehuwd onder huwelijkse voorwaarden en doordat de bruidsgave niet in de huwelijkse voorwaarden was opgenomen werd zij niet als een huwelijksvermogensrechtelijke overeenkomst aangemerkt, maar was het naar het oordeel van het Hof redelijk en billijk om de bruidsgave als een vorm van onderhoud te beschouwen. Dit leidde echter tot het oordeel dat de mahr door de man niet aan de vrouw voldaan hoefde te worden, omdat de vrouw niet behoeftig was.59
Deze greep uit de Nederlandse rechtspraak met betrekking tot de kwalificatie van de mahr naar Nederlands recht laat zien dat de Nederlandse rechter steeds meer neigt tot kwalificering van de
mahr als partneralimentatie. Hierna volgt een behandeling van wat partneralimentatie inhoudt
ter verduidelijking van de redenen waarom deze rechtsfiguur geen passende kwalificatie biedt voor de mahr.
54 Rutten 2009, p. 3.
55 HR 7 maart 1980, NJ 1980, 363. 56 Rutten 2009, p. 3-4.
57 Rb. Utrecht 10 december 2008, ECLI:NL:RBUTR:2008:BH3018, r.o. 3.11.
58 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 17 januari 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AV:5175, r.o. 4.1.4, 4.2.4-4.3.3. 59 Gerechtshof ’s-Gravenhage 17 december 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BG9476, r.o. 17-18 en 20.
Mahr als partneralimentatie
Uit het voorgaande blijkt dat de mahr in de Nederlandse rechtspraak vergeleken wordt met partneralimentatie met als reden dat zij een gemeenschappelijk doel hebben; de morele verplichting om de behoeftige ex-echtgenoot te onderhouden na echtscheiding. De vraag is of dit wel de achterliggende gedachte is bij de mahr. Met andere woorden: kan de mahr als een voorziening van levensonderhoud worden gezien en daardoor naar Nederlands recht als partneralimentatie worden gekwalificeerd?
Spalter stelt in haar proefschrift ‘Grondslagen van partneralimentatie’ dat er in Nederland geen grondslag voor partneralimentatie in de wet is bepaald. De wettelijke bepaling voor de
onderhoudsverplichting stelt enkel financiële maatstaven als voorwaarden voor het recht op partneralimentatie. Deze maatstaven zijn de behoeftigheid van de verzoekende ex-echtgenoot en de draagkracht van de gewezen ex-echtgenoot.60 Als we de ontstaansgeschiedenis van het alimentatierecht nader bezien, dan is er een overgang te constateren van het alimentatierecht met schadevergoedende karakter naar het alimentatierecht met een alimentair karakter. Bij het schadevergoedend alimentatierecht was de voorwaarde de onschuld van de
alimentatiegerechtigde bij de echtscheiding. Het alimentaire karakter van het alimentatierecht ontwikkelde zich nadat de Hoge Raad in 1919 oordeelde dat ook de onschuldige echtgenoot tot alimentatiebetaling verplicht kon worden. Hiermee raakte het schadevergoedend karakter van de alimentatie ondergesneeuwd en verkreeg het alimentatierecht een alimentair karakter waarbij solidariteit op de voorgrond stond. Hoewel er in de wettelijke bepaling geen grondslag voor partneralimentatie gecodificeerd is, bestaat er toch een grondslag die de Hoge Raad in haar uitspraak heeft geformuleerd.61 De verplichting om als echtgenoten elkaar te verzorgen berust in de woorden van de Hoge Raad “op de levensverhouding, zoals die uit het huwelijk is geschapen en deze haar werking, zij het dan al in beperkten omvang, behoudt ook al wordt de
huwelijksband geheel of ten deele gestaakt”.62 Niettemin was er ook na 1971, toen de ‘Wet herziening echtscheidingsrecht’ werd ingevoerd, geen grondslag voor partneralimentatie in de wet opgenomen. Toen de Hoge Raad in 1977 zijn geformuleerde partneralimentatiegrondslag uit 1919 herhaalde,63 werd duidelijk dat ook na de hervormingswet dezelfde grondslag uit de
jurisprudentie bleef gelden.64 Deze grondslag is voortdurende solidariteit.
De wettelijke maatstaven behoefte en draagkracht bepalen de hoogte van de alimentatie. Bij de behoefte stelt de rechter de omvang van de behoefte van de verzoekende echtgenoot vast. Daarbij wordt een grote waarde gehecht aan de welstand waarin de echtgenoten tijdens hun
60 Art. 1:397 lid 1 BW. 61 HR 11 april 1919, NJ 1919, 574. 62 Spalter 2013, p. 29-32. 63 HR 28 september 1977, NJ 1978, 432. 64 Spalter 2013, p. 37.
huwelijk hadden geleefd. Om die welstand te bepalen wordt er gekeken naar de inkomsten en uitgaven van de laatste huwelijksjaren. Bij de behoeftemeting wordt eveneens beoordeeld of de verzoekende echtgenoot zelf in die behoefte kan voorzien. In die beoordeling worden ook factoren die niet financieel van aard zijn betrokken. Voorbeelden van deze factoren zijn de ongelijke rolverdeling tussen de echtgenoten, verzorging van de kinderen en gezondheid.65 Bij de draagkracht wordt bepaald of de alimentatieplichtige echtgenoot voldoende middelen heeft om in de berekende behoefte van de verzoekende echtgenoot te voorzien. Ook hier kunnen niet-financiële factoren zoals wangedrag en huwelijksduur meewegen. Dit wordt de
billijkheidstoets genoemd; ook al heeft de gewezen echtgenoot voldoende draagkracht, is het dan ook billijk om dit van hem te vergen?66
Vergelijking van de mahr met partneralimentatie.
De mahr wordt in tegenstelling tot partneralimentatie vastgesteld op het moment van huwelijkssluiting. De omvang van de mahr wordt volledig aan de bruid overgelaten. De
uitgestelde mahr waarvan de opeisbaarheid door de overeenkomst tussen partijen is uitgesteld tot de echtscheiding is ook opeisbaar als de man gedurende het huwelijk komt te overlijden. Alimentatie wordt niet betaald wanneer de man overlijdt; immers, de alimentatieplichtige bestaat dan niet meer. Wanneer de mahr niet is vastgesteld, wordt er naar klassiek islamitisch recht een mahr van gelijkwaardigheid (mahr al-mithl) bepaald bij de ontbinding van het huwelijk of overlijden. Weliswaar lijkt deze vorm van mahr wel op het alimentatierecht door haar tijdstip van vaststelling, namelijk op moment van ontbinding van het huwelijk, maar de elementen die benodigd zijn voor de vaststelling verschillen van die van het partneralimentatierecht. De mahr
al mithl wordt vastgesteld op basis van een vrouw die gelijkwaardig is aan de vrouw, terwijl
partneralimentatie wordt vastgesteld op basis van behoefte en draagkracht van beide partijen waarvoor het laatste jaar van het huwelijk wordt gebruikt als peiljaar.
Een recent arrest dat weergeeft hoe de definitie van de mahr van belang is voor de juiste kwalificatie ervan, is HR 3 oktober 2014.67 Deze zaak betreft het geschil tussen de
belastinginspecteur en de belanghebbende die de betaling van de uitgestelde mahr als aftrekpost voor onderhoudsverplichting heeft ingediend bij zijn belastingaangifte. Het
Gerechtshof had geoordeeld dat de uitgestelde mahr voor kwalificatie van een afkoopsom van partneralimentatie in aanmerking kan komen.68 Hiertoe geeft het als motivering dat de
overeengekomen uitgestelde mahr het doel van levensonderhoud in zich bergt. Tegen het hiervoor gestelde argument dat de mahr ten tijde van de huwelijkssluiting en niet bij
huwelijksontbinding wordt overeengekomen, stelt het Hof dat die omstandigheid niet aan de
65 Spalter 2013, p. 12-13. 66 Spalter 2013, p. 74.
67 HR 3 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2874.
kwalificatie van partneralimentatie in de weg staat omdat “de mogelijkheid zeer reëel is dat de echtgenote behoefte heeft aan een voorziening voor haar levensonderhoud bij beëindiging van het huwelijk”. Daaraan voegt het toe dat het irrelevant is of deze huwelijksbeëindiging het gevolg is van echtscheiding of overlijden.69 Bij deze overwegingen van het Gerechtshof dienen twee opmerkingen geplaatst te worden. Allereerst een opmerking met betrekking tot de vage weergave van de behoeftetoets. Het Hof spreekt van ‘de mogelijkheid’ en ‘zeer reëel’. In de praktijk zal de situatie zich vaker voordoen dat de vrouw behoeftig is, maar dit betekent niet dat het Hof zonder meer hiervan kan uitgaan. Partneralimentatie kan niet vastgesteld worden op basis van een onzekere financiële behoefte van de vrouw. Opmerkelijk is dat twee maanden hierna hetzelfde Gerechtshof in een andere zaak oordeelt dat de kwalificatie van de bruidsgave als partneralimentatie niet passend is door de wijze van vaststelling van de alimentatie.70 De tweede opmerking is gericht tot de overweging van het Hof met betrekking tot de irrelevantie van de reden achter de huwelijksbeëindiging. Partneralimentatie is uitsluitend verschuldigd bij echtscheiding en niet wanneer de alimentatieplichtige is overleden.71 Hierdoor is de reden van huwelijksbeëindiging wel degelijk van belang.
Voor de conclusie in deze zaak heeft Advocaat-Generaal Niessen een onderzoek gedaan naar de definitie van de mahr, de beschouwingen daaromtrent alsook de opvattingen omtrent de kwalificatie van de mahr tot partneralimentatie. Daarin komt in zijn algemeenheid naar voren dat de meeste auteurs de visie dat mahr als partneralimentatie gekwalificeerd kan worden, niet delen. Van der Velden spreekt van een miskenning van het karakter van de bruidsgave wanneer de uitgestelde mahr als alimentatie wordt aangemerkt.72 Rutten focust op de
mahr-overeenkomst die, wanneer de mahr als partneralimentatie gekwalificeerd wordt, als een alimentatie-overeenkomst aangemerkt moet worden. Dat dit niet mogelijk is, heeft te maken met dat de alimentatie-overeenkomst alleen opgemaakt kan worden met het oog op een naderende echtscheiding en de mahr niet met dat doel wordt bedongen.73
Wanneer we naar de gevolgen van de kwalificatie als partneralimentatie kijken, dan ligt daarin ook de aanwijzing dat partneralimentatie geen juiste aansluiting biedt voor de mahr. Welchman benadrukt dit door te stellen dat de vrouw ter voorbereiding hierop bij huwelijkssluiting om een hogere mahr zal moeten verzoeken die direct voldaan zal worden, omdat de mogelijkheid kan
69 Idem, r.o. 4.1-4.2.
70 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 24 december 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9906, r.o. 7.19. 71 Art. 1:157 BW.
72 PHR 10 juni 2014, ECLI:NL:PHR:2014:583, (Concl. A-G Niessen) pt. 4.29. Zie Van der Velden FJR 2004, 21. 73 PHR 10 juni 2014, ECLI:NL:PHR:2014:583, (Concl. A-G Niessen) pt. 4.31. Zie Rutten FJR 2009, 119 en HR 7 maart
bestaan dat door een lage of nihile draagkracht aan de zijde van de man de vrouw geen alimentatie als zijnde de uitgestelde mahr zal krijgen.74
Al deze visies doen de Advocaat-Generaal komen tot de bevinding dat de mahr geen voorziening van levensonderhoud is, omdat in klassiek islamitisch recht er geen nahuwelijks
levensonderhoud bestaat en omdat het islamitische levensonderhoud dat in de wachtperiode nog voortduurt ook niet gekort wordt op de uitgestelde mahr. Hierdoor is er geen verband tussen levensonderhoud en de mahr. Verder merkt Niessen op dat er van alle functies van de
mahr die hij uit zijn onderzoek heeft gedestilleerd, enkel de functie van financiële zekerheid na
echtscheiding de mahr en de partneralimentatie op elkaar doet lijken. Deze functie is onvoldoende om aan de voorwaarden die voor alimentatie gelden te voldoen.75 Waar de omvang van de mogelijke partneralimentatie gebaseerd wordt op de financiële situatie van de behoeftige partner na het huwelijk, wordt de mahr niet bij het einde van het huwelijk
(her)berekend, maar is dit een vaststaand bedrag en/of goed(eren) die partijen zijn overeengekomen.
Dit hoofdstuk leidt tot de constatering dat de Nederlandse rechtspraktijk de mahr als een vreemde rechtsfiguur beschouwt en dat het voor deze rechtsfiguur lastig is om binnen het Nederlandse recht een passende kwalificatie te vinden. In het Turkse recht zien wij dat ook daar geen wettelijke regeling is voor de mahr. Voor de uitgestelde mahr is de kwalificatie van
toekomstige schenkingsbelofte ontwikkeld in de rechtspraak, waarbij de Turkse rechter opmerkt dat de mahr in de rechtsgeschiedenis bestond en dat daardoor de mahr gedefinieerd wordt naar haar oorsprong; het islamitische recht. In het volgende hoofdstuk zullen we bezien of de mahr voor ons recht werkelijk een vreemde rechtsfiguur is, door de rechtsgeschiedenis van het huwelijksrecht te behandelen en de daarbinnen voorkomende rechtsfiguren te analyseren met het doel aanknopingspunten te vinden voor de islamitische mahr in de Nederlandse
rechtspraktijk.
74 PHR 10 juni 2014, ECLI:NL:PHR:2014:583, (Concl. A-G Niessen) pt. 4.33. Zie L. Welchman, Women’s rights &
islamic family law, perspectives on reform, London/New York: Zed Books Ltd, p. 206.
Hoofdstuk 3: Aanknopingspunten voor de mahr in de
huwelijksrechtsgeschiedenis.
De mahr bestaat niet in ons hedendaags rechtsstelsel, maar in de geschiedenis van ons
huwelijksvermogensrecht lijkt het wel te hebben bestaan. In dit hoofdstuk zal besproken worden of er rechtsfiguren uit onze rechtsgeschiedenis zijn die aanknopingspunten kunnen bieden voor de kwalificatie van de mahr. De afzonderlijke provinciale wetgevingen die in de achttiende eeuw in Nederland bestonden zullen niet besproken worden, omdat die de hoofdzaak van het
onderzoek te buiten gaan.
Een van de belangrijkste vereisten van het huwelijk in de rechtsgeschiedenis is de toestemming van de ouders, zij het in belangrijke mate door de vader van de bruid. Reeds in de tijd van de Germanen was het overdragen van het mundium (voogdij) door de vader van de toekomstige bruid aan de aanstaande bruidegom een uitingsvorm van deze toestemming.76 Uit het Wetboek Napoleon ingerigt voor het Koninkrijk Holland (hierna: Wetboek Napoleon 1809) – welk wetboek een aangepaste versie was van de Code Napoleon – blijkt dat het toestemmingsvereiste ook toen nog een formeel huwelijksvereiste was. Dit blijkt eveneens uit het Burgerlijk Wetboek 1838 (hierna: BW 1838).77 In het Wetboek Napoleon 1809 werd deze toestemming ook door middel van voogdijoverdracht bewerkstelligd. De betreffende wetsartikelen bepalen dat beide
echtgenoten door het huwelijk ontslagen worden uit de voogdij van hun ouders en dat de man vervolgens de voogd van de vrouw wordt.78 Uit deze voogdij vloeiden rechten voort die de man met betrekking tot de rechten van zijn vrouw had, zoals het recht om in naam van haar een rechterlijke procedure te starten en het recht om over haar goederen te beschikken en te beheren.79 Met betrekking tot het laatstgenoemde recht bestond de mogelijkheid om in huwelijkse voorwaarden dit beheer- en beschikkingsrecht ten aanzien van de goederen van de vrouw uit te sluiten.80 De voogdij is hierdoor van belang voor het huwelijksgoederenrecht, omdat zij invloed heeft op de gerechtigdheid van de partijen op hun huwelijksgoederen. Ook in het BW 1838 is de voogdij indirect terug te vinden, aangezien daarin dezelfde rechten van de man over zijn vrouw zijn bepaald als die in het Wetboek Napoleon 1809.81 Enkel de bepalingen omtrent de opheffing van voogdij van de ouders en de toekenning daarvan aan de man ontbreken. In plaats daarvan is in het BW 1838 bepaald dat de man als hoofd van de echtvereniging wordt
aangemerkt.82 Hiermee had hij een vorm van voogdij over zijn echtgenote. In het vervolg van dit
76 Fockema Andreae 1906, deel 2 p. 157.
77 Art. 109 Wetboek Napoleon 1809 en art. 92 jo. 97 BW 1838. 78 Art. 140 jo. 147 Wetboek Napoleon 1809.
79 Artt. 148 jo. 149 Wetboek Napoleon 1809. 80 Art. 151 Wetboek Napoleon 1809.
81 Art. 160 BW 1838. 82 Idem.
hoofdstuk zal het belang van voogdij duidelijk worden door haar band met de rechtsfiguren dos, morgengave, douarie en uitboedeling. Deze zullen achtereenvolgens de revue passeren.
Huwelijksmedegaven
In de 19e eeuw was het gebruikelijk dat er uitgebreide huwelijkse voorwaarden werden opgesteld waarin de keuze voor een huwelijksvermogensregime werd gestipuleerd en tevens huwelijksmedegaven bedongen werden. Huwelijksmedegaven bestonden in vier varianten: de bruidsschat (dos), de morgengave, de douarie en de huwelijksgift (ook wel uitboedeling
genoemd). Zij waren vermogensbestanddelen die door de man aan zijn (toekomstige) vrouw of aan haar ouders in het kader van het huwelijk werden geschonken, al verschilden zij wel in het schenkingsmoment- en doel. Daarentegen was de functie van deze vermogensbestanddelen dezelfde, namelijk het beschermen van de echtgenote na overlijden van de man.83 Doordat de functie van deze giften dezelfde was, werden ondanks de inhoudelijke verschillen de begrippen in de literatuur niet goed onderscheiden. Het is echter van belang om alvorens deze
huwelijksmedegaven uit de periode tot 1838 te behandelen, de begripsbepalingen van deze giften te onderscheiden.
Naast de begripsverschillen van de huwelijksmedegaven onderling, kwam het ook voor dat één begripsbepaling gebruikt werd met verschillende betekenissen. Een voorbeeld ter verduidelijking daarvan is het door de Romeinen en Germanen gehanteerde begrip dos (bruidsschat). Het gebruik van dit begrip verschilde naar gelang de persoon aan wie de dos gegeven moest worden: in de Germaanse tijd werd de dos door de bruidegom aan de bruid gegeven, hoewel in de
Romeinse tijd deze door de bruid werd ingebracht.84 In beide gevallen fungeerde de bruidsschat als een handeling tot ontheffing uit ouderlijke voogdij van de vrouw.85 Lokin stelt dat de dos in de Romeinse tijd de functie van uitboedeling had: de bruid nam haar deel van het
familievermogen mee en bracht deze in het huwelijk. De man werd hier eigenaar van tot het moment van huwelijksontbinding, omdat dat het moment was dat deze dos-goederen weer teruggegeven moesten worden aan de vrouw.86 De dos, die bij huwelijkssluiting aan de vrouw werd gegeven door de man, was volgens de Germanen niet bedoeld als eigendom van
uitsluitend de vrouw. Dit blijkt uit haar rechtsgevolgen bij ontbinding van het huwelijk door overlijden. Indien de vrouw een kinderloos huwelijk had was ze alleen gerechtigd tot de helft van de bruidsschat. In het geval er wel een zogeheten beërfd huwelijk – een huwelijk met kinderen - was geweest dan had de vrouw vooralsnog geen eigendom over de bruidsschat, maar diende zij
83 Roes 2006, p. 88.
84 Idem. Zie ook voetnoot 274 waarin Roes de vertaling geeft van Tacitus, Germania, c. 18: ‘Niet de bruid brengt
voor de bruidegom, maar de bruidegom brengt voor de bruid de dos (de bruidsschat) mede.’ Hieruit blijkt het verschil tussen beiden.
85 Zie voor de Germaanse tijd: Roes 2006, p. 89. Zie voor de Romeinse tijd: Lokin 2012, p. 78. 86 Lokin 2012, p. 78-79.
deze te bewaren voor de kinderen.87 De vrouw heeft hierdoor nimmer volledige beschikking gehad over de bruidsschat. In vergelijking met de mahr lijkt de dos in de situatie van een
kinderloos huwelijk op de mahr, omdat de situatie van een niet-geconsumeerd huwelijk voor de
mahr tot gevolg heeft dat de helft van de mahr verschuldigd is aan de vrouw. De rechtsfiguren
verschillen echter duidelijk wanneer het om een huwelijk met kinderen gaat. De mahr wordt in dat geval in haar geheel eigendom van de vrouw, terwijl dat bij de dos niet het geval is.
De tweede variant van de huwelijksmedegaven, de morgengave, is een geschenk dat in eerste instantie de dag volgend op de huwelijkssluiting aan de vrouw werd gegeven door haar man. De onderhandelingen met betrekking tot dit geschenk vonden wel vóór de huwelijkssluiting plaats. De intreding van het verbod van schenkingen tussen echtgenoten veranderde dit. Door dit verbod kon de morgengave niet meer na huwelijkssluiting gegeven worden en werd deze vervolgens gegeven alvorens het huwelijk werd voltrokken, als zijnde een geschenk vooraf. Hoewel dit verbod het tijdstip van schenking had veranderd, bleef men het geschenk ook de morgengave noemen wat taalkundige verwarring met zich meebracht.88 De morgengave bestond aanvankelijk uit sieraden voor de vrouw, maar in de loop van de tijd werd de omvang van de morgengave gelijk aan die van de dos. Waar de morgengave eerst ter hand werd gesteld, werd zij door de grote omvang ten overstaande van getuigen aan de vrouw gegeven.89 Deze morgengave werd vaak naast de dos vermeld in een huwelijksovereenkomst die na verloop van tijd de huwelijkse voorwaarden werd.90 Fockema Andreae stelt dat er hierdoor twee soorten morgengave ontstonden die te onderscheiden zijn in de eigenlijke en de oneigenlijke
morgengave. De oneigenlijke morgengave was datgene dat in de huwelijkse voorwaarden werd toegezegd, terwijl de eigenlijke morgengave reeds in het huwelijkscontract van vóór de
huwelijkssluiting was toegezegd en de volgende dag ter hand werd gesteld aan de vrouw. Het onderscheid tussen deze twee is niet alleen gelegen in de wijze van contracteren en overdracht, maar ook in de rechtsgevolgen die zij hadden. Waar de vrouw van de eigenlijke morgengave onmiddellijk eigendom verkreeg, verkreeg zij dat bij de oneigenlijke morgengave uitsluitend wanneer zij langstlevende was en geen kinderen uit dat huwelijk had. Hierdoor lijkt de mahr meer op de eigenlijke morgengave dan op de oneigenlijke morgengave. De eigenlijke
morgengave kwam met de tijd geleidelijk steeds minder vaak voor, hoewel de term ‘morgengave’ wel werd gehanteerd. 91 De oneigenlijke morgengave werd zo steeds vaker bedongen in de huwelijkse voorwaarden met de functie van weduwezorg na overlijden van een
87 Fockema Andreae 1906, deel 2 p. 165. 88 Roes 2006, p. 90-93.
89 Fockema Andreae 1889, p. 142. 90 Fockema Andreae 1889, p. 142. 91 Fockema Andreae 1889, p. 144-145.
der partijen. Hiermee werd zij de douarie.92 Deze term werd pas officieel toen in het Wetboek Napoleon 1809 de oneigenlijke morgengave de naam douarie kreeg.
De douarie is een derde verschijningsvorm van de huwelijksmedegaven. Uit reeds de eerste codificaties van het burgerlijk recht, zoals het Wetboek Napoleon 1809, blijkt dat de
echtgenoten de algehele gemeenschap van goederen alleen konden doorbreken middels
huwelijkse voorwaarden. In de titel van huwelijkse voorwaarden in het Wetboek Napoleon 1809 wordt in artikel 76 het begrip douarie gebezigd. In dat artikel wordt aan de echtgenoten het recht toegekend om in huwelijkse voorwaarden de mogelijkheid tot het schenken van douarie te bedingen. In het Oud-Nederlands woordenboek wordt douarie gedefinieerd als zijnde “een gedeelte van het huwelijksgoed, dat door de man aan de vrouw werd geschonken, inzonderheid met het oog op een weduwschap”.93 Roes stelt dat de morgengave na verloop van tijd van karakter veranderde en gezien werd als een douarie, – in het Engels dowry - een
oudedagsvoorziening. Met de benaming douarie werd zij ook opgenomen in de wet.94 Dat het een oudedagsvoorziening is voor de weduwe, is ook te relateren aan het feit dat alle bepalingen met betrekking tot de douarie gericht zijn op de erfenis. Zo is bepaald dat erfstellingen en makingen moeten wijken voor de douarie. Dit gaf de douarie echter geen hoge wettelijke status, omdat zij geen voorrang heeft op de overige schulden van de gemeenschap.95 Door de
erfrechtelijke gevolgen die de douarie heeft, sluit ik mij aan bij de kwalificering schenking ter zake des doods die Roes aan de douarie geeft.96 De douarie, oftewel de oneigenlijke
morgengave, is een voortvloeisel uit de dos. De dos vormde de tegenprestatie om de voogdij over de vrouw te verkrijgen. De douarie werd weliswaar niet met datzelfde doel geschonken, maar vooralsnog kan het geen vergelijking vormen met de mahr. Dit komt doordat de douarie een weduweverzorging inhield en er aldus werd aangeknoopt bij het overlijden van een van de echtgenoten. De mahr knoopt aan bij de ontbinding van het huwelijk zowel door overlijden als echtscheiding. Dit betekent niet dat deze dan pas tot de beschikking van de vrouw komt. Ook binnen het huwelijk is dat het geval, waarbinnen het een privévermogen van de vrouw is. De ontbinding van het huwelijk maakt dit niet anders. Het enige verschil is dat de mahr dan de functie bekleedt van economische zekerheid voor de vrouw.
Als vierde huwelijksmedegaven was er tenslotte de uitboedeling. Dit was een huwelijksgift van de ouders aan de bruid.97 Hierdoor kan de uitboedeling geen vergelijking met de mahr vormen, waardoor deze rechtsfiguur geen verdere bespreking behoeft.
92 Roes 2006, p. 93. Zie ook voetnoot 297.
93http://gtb.inl.nl/iWDB/search?actie=article&wdb=WNT&id=M014879&lemma=douarie. 94 Roes 2006, p. 95.
95 Art. 77-79 Wetboek Napoleon, ingerigt voor het Koninkrijk Holland. 96 Roes 2006, p. 97.
Gemeenschap van goederen
De gemeenschap van goederen was in het Wetboek Napoleon 1809 net zoals in ons huidige BW een complete boedelmenging. In een van de betreffende wetsartikelen van het Wetboek Napoleon 1809 werd expliciet bepaald dat zelfs kleding en lijfsieraden gemeen waren en aldus niet buiten de gemeenschap vielen. Ook wanneer deze sieraden door de echtgenoten aan elkander werden geschonken vielen zij in de huwelijksgemeenschap.98 Tevens vielen schenkingen staande het huwelijk tussen echtgenoten in de gemeenschap.99 Artikel 172 Wetboek Napoleon 1809 doet vermoeden dat ook de voorhuwelijkse schenkingen in de gemeenschap vielen, omdat dit artikel bepaalt dat de gemeenschap zowel tegenwoordige als toekomstige goederen omvat. In het BW 1838 is dit meer genuanceerd doordat daarin is bepaald dat de schenkingen in beginsel in de gemeenschap vielen, tenzij er een
uitsluitingsclausule bestond die dit effect tegenwerkte.100 In beide wetboeken bestond de mogelijkheid tot het verbreken van de gemeenschap van goederen middels huwelijkse voorwaarden. Dit was echter niet mogelijk staande het huwelijk zoals dat nu wel mogelijk is volgens artikel 1:114 BW.
Huwelijkse voorwaarden
De huwelijkse voorwaarden, alhoewel niet in de vorm zoals wij deze heden ten dage kennen, zijn te herleiden tot de Germaanse tijd waar er een huwelijksovereenkomst bestond tussen de bruidegom en zijn schoonfamilie met betrekking tot het bedrag dat hij diende te voldoen om de bruid te mogen huwen. Na verloop van tijd werd dit bedrag als dos aangemerkt en nog later werd er ook in hetzelfde contract de afgesproken morgengave bedongen. 101 Hierdoor kunnen we stellen dat zowel de dos als de morgengave die in het huwelijkscontract waren bedongen, weliswaar in een later stadium huwelijkse voorwaarden werden, maar dat dit echter een specifiek belang diende: het buiten de gemeenschap houden van de goederen die als dos en morgengave geschonken werden.
De oud-Nederlandsche ‘
mahr’
Uit het voorgaande kan geconcludeerd worden dat in de Nederlandse rechtsgeschiedenis de
mahr geen vreemde rechtsfiguur is. Van alle huwelijksmedegaven lijkt de morgengave het meest
op deze islamitische rechtsfiguur. Dit komt door de aard van de morgengave die zich, net als de aard van de mahr, verzet tegen toedeling ervan aan een ander dan de vrouw. De eigenlijke morgengave werd bij het geven ervan onmiddellijk eigendom van de vrouw. Dit had ook tot gevolg dat alleen haar erfgenamen het verkregen bij haar overlijden. Dat het eigendomsrecht van de eigenlijke morgengave bij het overhandigen overging naar de vrouw vormt de directe
98 Art. 174 Wetboek Napoleon, ingerigt voor het Koninkrijk Holland. 99 Art. 175 Wetboek Napoleon, ingerigt voor het Koninkrijk Holland. 100 Art. 175 Burgerlijke Wetboek 1838.
aanknoping met de mahr, omdat de mahr tevens direct eigendom van de vrouw wordt. De oneigenlijke morgengave werd uitsluitend aan de vrouw toebedeeld mits het een kinderloos huwelijk betrof en zij ook de langstlevende was.102 Dit betekent dat de eigenlijke morgengave dezelfde kenmerken heeft als de mahr en aldus als de Nederlandse versie van de mahr betiteld kan worden.
Een belangrijke overeenkomst tussen deze huwelijksmedegaven en de mahr is dat zij alle bestemd zijn om buiten de huwelijksgemeenschap te vallen. De huwelijksmedegaven waren altijd in het huwelijkscontract opgenomen, zodat zij gescheiden konden worden van het gemeenschappelijk huwelijksvermogen en enkel aan de vrouw konden toekomen, al dan niet met het eigendomsrecht. Er is in de literatuur geen voorbeeld te vinden waarin de
huwelijksmedegaven niet in het huwelijkscontract – dat later de huwelijkse voorwaarden werd – waren opgenomen en aldus in de gemeenschap vielen. De mehir sözleşmesi – overeenkomst tot bruidsgave - kan hierdoor vergeleken worden met het oorspronkelijk huwelijkscontract, waarin de dos en de eigenlijke morgengave werden bedongen voordat het de huwelijkse voorwaarden werd. Dit is de belangrijkste aanwijzing uit onze rechtsgeschiedenis, die de herkomst van ons huidige huwelijksrecht vormt, om de mahr anders te behandelen dan de overige goederen uit de huwelijksgemeenschap, omdat de morgengave die het beste aanknopingspunt vormt voor de
mahr, ook buiten de gemeenschap van goederen werd gehouden. Hiermee dient rekening
gehouden te worden bij de kwalificatie van de mahr. Deze aanknopingspunten uit de Nederlandse rechtsgeschiedenis zal ik meenemen in het volgende hoofdstuk waarin ik zal onderzoeken welke kwalificatiemogelijkheden er in het huidige Nederlandse recht zijn en welke de beste oplossing daarbinnen is voor de mahr.
Hoofdstuk 4: Kwalificatiemogelijkheden voor de mahr.
Het vorige hoofdstuk hebben we afgesloten met de constatering dat er in de Nederlandse rechtsgeschiedenis aanknopingspunten bestonden voor de mahr. Deze waren de
huwelijksmedegaven. Daarvan was de eigenlijke morgengave het meest in overeenstemming met de mahr. De eigenlijke morgengave werd opgenomen in het huwelijkscontract, de voorganger van de huwelijkse voorwaarden, om die goederen te kunnen scheiden van de overige goederen uit de algehele gemeenschap van goederen. De huwelijkse voorwaarden werden in ons oude BW niet van rechtswege opgesteld. Het huwelijkscontract, waarin de dos en eigenlijke morgengave waren bedongen, was een formaliteit voor de huwelijkssluiting en
geschiedde aldus van rechtswege.
De huwelijkse voorwaarden naar het huidig Nederlandse huwelijksvermogensrecht zijn ook niet van rechtswege en bewerkstelligen enkel vermogensscheiding wanneer de partijen die zijn overeengekomen. Indien er geen huwelijkse voorwaarden zijn overeengekomen valt in het huidige recht al hetgeen dat vóór alswel gedurende het huwelijk tot het vermogen van een ieder van de echtgenoten toebehoort door boedelmenging in één gemeenschap, waar beide
echtgenoten na ontbinding van het huwelijk bij helfte recht op hebben.103 In dit hoofdstuk zal ik laten zien hoe in het huidige Nederlandse recht de mahr gekwalificeerd kan worden. Daarbij zullen de aanknopingspunten uit onze rechtsgeschiedenis gewaardeerd worden voor zover deze naar het huidige recht kunnen worden vertaald.
Op het moment dat de personages Ayşe en Ziya uit onze voorbeeldcasus een huwelijksverzoek indienden bij de burgerlijke stand, stonden zij waarschijnlijk niet stil bij de gedachte dat er een moment in de toekomst bestond waarop zij een echtscheidingsverzoek zouden indienen. Toen zij na hun ja-woord op het gemeentehuis ook op religieus vlak hun huwelijk bezegelden in de plaatselijke moskee, hebben beide echtgenoten de islamitische huwelijksovereenkomst met daarin de mahr ondertekend. Er is in Turkije onderzoek gedaan naar de mahr in de praktijk. Daaruit blijkt dat van de 1700 respondenten die een mahr hebben bedongen, 29% de mahr daadwerkelijk heeft ontvangen. Binnen die groep heeft 84% de mahr ten tijde van de
huwelijkssluiting of in het eerste jaar van het huwelijk ontvangen en 4,5% op het moment van de echtscheiding. Een van de redenen dat de man de bedongen mahr niet voldoet is de hoge kosten die de bruiloft voor de man meebrengt en als gevolg daarvan het financieel opbrengen van de
mahr voor hem bemoeilijkt wordt.104 Dit betekent dat de Turkse echtparen die een mahr
bedingen met de intentie om deze te geven danwel te verkrijgen, in de meeste gevallen de mahr onmiddellijk voldoen. In de Hanafitische leer van de islam is ook geen vaste regel voor de grootte
103 Art. 1:100 lid 1 BW.
