Kwalificatie en uitleg van vaststellingsovereenkomsten
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
28 juli 2015
Naam: G. van Til
Studentnummer: 10246274
2
Inhoudsopgave
I. Inleiding ... 3
I.1 Kwalificatie en uitleg van de overeenkomst ter voorkoming of beëindiging van onzekerheid of geschil ... 3
I.2 Probleemstelling en plan van aanpak ... 5
I.3 Onderzoeksmethode ... 6
II. De wettelijke regeling en het karakter van de vaststellingsovereenkomst ... 7
II.1 De omschrijving van de vaststellingsovereenkomst in artikel 7:900 lid 1 ... 7
II.2 Overeenkomsten en verschillen tussen de vaststellingsovereenkomst en dading ... 8
II.3 Doel van de vaststellingsovereenkomst: definitiviteit ... 15
II.4 Toepassing van de vaststellingsovereenkomst ... 16
III. Kwalificatie van vaststellingsovereenkomsten ... 20
III.1 Het belang van en problemen met betrekking tot kwalificatie. ... 20
III.2 De kwalificatie van overeenkomsten in het algemeen ... 23
III.3 De kwalificatie van vaststellingsovereenkomsten ... 24
III.3.1 Eisen uit de wet ... 24
III.3.2 Eisen uit de rechtspraak ... 26
III.4 Gevolgen van de kwalificatie van een overeenkomst als vaststellingsovereenkomst ... 29
IV. Uitleg van vaststellingsovereenkomsten ... 34
IV.1 Aandacht voor de uitleg van overeenkomsten ... 34
IV.2 Uitleg van overeenkomsten algemeen ... 36
IV.2.1 Twee uitgangspunten ... 36
IV.2.2 De omstandigheden van het geval ... 38
IV.3 De uitleg van vaststellingsovereenkomsten ... 40
IV.3.1 Uitleg van de beslissing: subjectief of objectief?. ... 40
IV.3.2 De vaststellingsovereenkomst en de omstandigheden van het geval. ... 41
V. Conclusie ... 46
V.1 De kwalificatie van vaststellingsovereenkomsten ... 46
V.2 De uitleg van vaststellingsovereenkomsten ... 48
VI. Literatuurlijst ... 49
VI.1 Literatuur: ... 49
VI.2 Parlementaire stukken:... 53
3
I. Inleiding
I.1 Kwalificatie en uitleg van de overeenkomst ter voorkoming of beëindiging van onzekerheid of geschil
De vaststellingsovereenkomst is als bijzondere overeenkomst geregeld in artikel 900 e.v. van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Bij deze overeenkomst binden partijen zich ter beëindiging of voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt jegens elkaar aan een vaststelling daarvan. Het doel van deze overeenkomst is derhalve het wegnemen of voorkomen van onzekerheid of geschil. Dat wil echter niet zeggen dat er zich in de praktijk geen onzekerheid of geschillen kunnen voordoen met betrekking tot de vaststellingsovereenkomst zelf. In een kort stuk in het Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht constateert Van Schaick dat er, zoals met alle overeenkomsten, problemen kunnen ontstaan met betrekking tot de totstandkoming, uitleg en uitvoering van de vaststellingsovereenkomst, maar dat er daarnaast problemen zijn die specifiek voortvloeien uit de structuur, werking en wettelijke regeling van de vaststellingsovereenkomst.1 Van Schaick vraagt daarbij speciale aandacht voor problemen van kwalificatie die zich met betrekking tot vaststellingsovereenkomsten voordoen.
Met ‘de kwalificatie van een overeenkomst’ wordt in het algemeen bedoeld de beantwoording van de vraag of een tussen partijen bestaande rechtsverhouding aangemerkt kan worden als een overeenkomst van een bepaalde soort. Om tot beantwoording van deze vraag te komen dient uitleg van zowel de overeenkomst als van de wet plaats te vinden.2 Centraal staat dus de uitleg van de overeenkomst en van de wet met als specifiek doel te bezien of er sprake is van een bepaald soort overeenkomst. Een mogelijke uitkomst van dit vraagstuk is dat de rechtsverhouding gebracht kan worden onder de wettelijke omschrijving van een benoemde overeenkomst.3 Zo kan bijvoorbeeld sprake zijn van een koopovereenkomst of een huurovereenkomst. Het is echter ook mogelijk dat een rechtsverhouding niet als een overeenkomst die uitdrukkelijk in de wet geregeld is, gekwalificeerd kan worden. In dat geval is sprake van een onbenoemde overeenkomst, zoals bijvoorbeeld een franchiseovereenkomst. Naar 1 Van Schaick 2014. 2 Asser/Houben 7-X 2015/20. 3 Asser/Houben 7-X 2015/22.
4 de mening van Houben gaat de vraag naar de kwalificatie van een overeenkomst strikt genomen vooraf aan de vraag welke wetsbepalingen op de overeenkomst van toepassing zijn.4 Naar haar mening zal het als een bepaalde soort kwalificeren van een overeenkomst meestal echter ingegeven zijn door de wens bepaalde wetsbepalingen op de overeenkomst van toepassing te laten zijn, waardoor deze vragen in de praktijk veelal met elkaar verwikkeld zijn.5
In deze scriptie zal een kader geschetst worden dat als hulpmiddel kan dienen bij de beantwoording van de vraag of een overeenkomst onder de wettelijke omschrijving van de vaststellingsovereenkomst gebracht kan worden. Wanneer een overeenkomst als vaststellingsovereenkomst gekwalificeerd kan worden, dan kan dat verstrekkende consequenties hebben. Zo is een op grond van een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen beslissing zelfs afdwingbaar wanneer deze in strijd is met dwingend recht en zijn daarnaast de mogelijkheden tot aantastbaarheid van de vaststellingsovereenkomst beperkt. Het kwalificatievraagstuk met betrekking tot de vaststellingsovereenkomst is om die reden van groot belang.
Naast de uitleg met het specifieke doel te bezien of van een bepaald soort overeenkomst gesproken kan worden, zal een overeenkomst ook in algemene zin uitgelegd dienen te worden. Onder deze vorm van uitleg van een overeenkomst wordt door Hartkamp en Sieburgh verstaan het vaststellen van de betekenis die in verband met de omstandigheden van het concrete geval moet worden gehecht aan de verklaringen, door twee of meer personen aan elkaar afgelegd met het oogmerk een overeenkomst aan te gaan, en daardoor het vaststellen van de door die verklaringen in het leven geroepen rechtsgevolgen.6 Deze scriptie behelst tevens een onderzoek waarin het uitlegvraagstuk op de vaststellingsovereenkomst wordt toegesneden. Daarbij zullen enkele handvatten worden gegeven die leidend kunnen zijn bij de uitleg van een vaststellingsovereenkomst. 4 Asser/Houben 7-X 2015/18. 5 Asser/Houben 7-X 2015/18.
5
I.2 Probleemstelling en plan van aanpak
In deze scriptie wordt verslag gedaan van een onderzoek naar (problemen met betrekking tot) kwalificatie en uitleg van vaststellingsovereenkomsten. De hoofdvraag die in deze scriptie beantwoord wordt, luidt als volgt:
‘Op welke wijze worden vaststellingsovereenkomsten gekwalificeerd en uitgelegd?’
De beantwoording van deze hoofdvraag valt uiteen in twee delen en deze scriptie zal om die reden bestaan uit een gedeelte dat gewijd is aan de kwalificatie van vaststellingsovereenkomsten en een gedeelte dat gewijd is aan de uitleg van vaststellingsovereenkomsten. Voordat aan de behandeling van deze hoofdonderwerpen toe kan worden gekomen, zal in hoofdstuk twee eerst aandacht worden besteed aan de wettelijke regeling van de vaststellingsovereenkomst. Daarbij zal aan de hand van verschillende aspecten het karakter van de vaststellingsovereenkomst verduidelijkt worden. Bovendien zal in dit hoofdstuk aandacht worden besteed aan het doel van de vaststellingsovereenkomst en zullen er tevens enkele voorbeelden van toepassingsvormen van de vaststellingsovereenkomst worden gegeven. Dit hoofdstuk dient ter introductie en als opmaat voor het derde hoofdstuk waarin zal worden ingegaan op de kwalificatie van vaststellingsovereenkomsten. In dit hoofdstuk zal allereerst gekeken worden welke problemen er bestaan met betrekking tot de kwalificatie van (vaststellings-)overeenkomsten en wat de oorzaken van die problemen zijn. Vervolgens zullen enkele opmerkingen worden gemaakt over de kwalificatie van overeenkomsten in het algemeen. In de derde en belangrijkste paragraaf van dit hoofdstuk zullen enkele aspecten uit het tweede hoofdstuk verder worden uitgediept om het kwalificatievraagstuk met betrekking tot de vaststellingsovereenkomst te verduidelijken. Ten einde een duidelijk beoordelingskader voor de kwalificatie van vaststellingsovereenkomsten te creëren, zal daarbij gekeken worden naar de vereisten die volgen uit de wet en de vereisten die kunnen worden gedestilleerd uit de rechtspraak. Tenslotte zullen in dit hoofdstuk enkele gevolgen van de kwalificatie van een overeenkomst als vaststellingsovereenkomst behandeld worden. In het vierde hoofdstuk staat de uitleg van vaststellingsovereenkomsten centraal. Daarbij zal eerst aandacht worden besteed aan het belang van aandacht voor de uitleg van overeenkomsten, waarna in de tweede paragraaf de uitleg van overeenkomsten in het algemeen behandeld wordt. Vervolgens zal in de laatste
6 paragraaf het uitlegvraagstuk specifiek worden toegesneden op de vaststellingsovereenkomst. Het vijfde en laatste hoofdstuk bevat een conclusie waarin met het naar voren brengen van de belangrijkste bevindingen van deze scriptie de hoofdvraag beantwoord zal worden.
I.3 Onderzoeksmethode
Voor dit scriptieonderzoek zal zowel jurisprudentie- als literatuuronderzoek verricht worden. Op welke van de twee de focus ligt, zal per hoofdstuk verschillen waarbij grofweg kan worden aangetekend dat de nadruk in het tweede hoofdstuk op een literatuuronderzoek zal liggen terwijl in de hoofdstukken drie en vier meer aandacht zal worden besteed aan de rechtspraak.
7
II. De wettelijke regeling en het karakter van de vaststellingsovereenkomst
II.1 De omschrijving van de vaststellingsovereenkomst in artikel 7:900 lid 1
De vaststellingsovereenkomst is als bijzondere overeenkomst geregeld in titel 15 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtsafstand zou afwijken. Bovenstaande omschrijving van de vaststellingsovereenkomst, die is opgenomen in artikel 7:900 lid 1 BW, kan worden opgedeeld in twee zinsneden, welke ik hierna afzonderlijk zal behandelen.
Alvorens echter aan behandeling van deze zinsneden kan worden toegekomen, dient een onderscheid te worden gemaakt tussen de begrippen ‘vaststellingsovereenkomst’, ‘beslissing’ en ‘vaststelling’. Aan de hand van lid 2 van artikel 7:900, dat de totstandkoming van de vaststelling regelt, wordt duidelijk wat de verhouding is tussen deze drie begrippen. In dat lid is bepaald dat de vaststelling tot stand komt krachtens een beslissing van partijen gezamenlijk of krachtens een aan een van hen of aan een derde opgedragen beslissing. De beslissing is dus de rechtshandeling die op grond van de vaststellingsovereenkomst leidt tot de nieuwe rechtstoestand. De vaststelling is vervolgens de rechtstoestand die ontstaan is doordat partijen de verbintenissen nakomen die door de beslissing uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst zijn ontstaan en/of geconcretiseerd.7 De vaststelling kan daarmee worden aangemerkt als het rechtsgevolg van de beslissing die op grond van de vaststellingsovereenkomst werd genomen. Uit lid 2 van artikel 7:900 BW volgt tevens dat de op grond van de vaststellingsovereenkomst genomen beslissing drie verschijningsvormen kent. Ten eerste wordt onderscheiden de vorm waarbij door partijen gezamenlijk een beslissing wordt genomen. Wanneer de vaststellingsovereenkomst haar aanleiding vindt in de beslissing vallen vaststellingsovereenkomst en beslissing hier samen.8 Men spreekt in dit geval van een schikking of minnelijke regeling. Het is echter ook mogelijk dat de beslissing over het geschil of de onzekerheid wordt genomen ná de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst.9 Ten tweede kunnen partijen de beslissing over hun onzekerheid of geschil aan één of meer derden opdragen. De laatste mogelijkheid die partijen hebben is dat zij
7
Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/141.
8
Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/147.
8 de beslissing over de onzekerheid of het geschil opdragen aan één van hen. Dit noemt men een bindende partijbeslissing.
De eerste zinsnede van artikel 7:900 lid 1 geeft aan dat de vaststelling dient te geschieden ter beëindiging of ter voorkoming van een geschil of onzekerheid omtrent hetgeen tussen partijen rechtens geldt. Met betrekking tot dit gedeelte van de omschrijving van de vaststellingsovereenkomst kunnen een aantal opmerkingen gemaakt worden. Ten eerste de opmerking dat het hier gaat om een subjectief criterium: vereist is slechts dat partijen feitelijk onzeker zijn of dat zij een geschil hebben dan wel vrezen dit in de toekomst te zullen krijgen.10 Deze onzekerheid kan bovendien zowel op een feitelijk als op een juridisch gegeven betrekking hebben.11 Daarnaast dient te worden aangetekend dat onder de woorden ‘hetgeen rechtens tussen hen geldt’ niet enkel de tussen partijen bestaande rechtsverhouding valt. De vaststelling kan ook betrekking hebben op een absoluut recht of inhouden dat er tussen partijen juist geen rechtsverhouding bestaat.12
Uit de tweede zinsnede in artikel 7:900 lid 1 volgt tenslotte dat de vaststelling bestemd moet zijn om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken. Hiermee wordt bedoeld dat partijen zich verbinden om zich aan de vaststelling te houden, ook als achteraf mocht blijken dat de vastgestelde rechtsverhouding niet overeenstemt met de rechtsverhouding zoals die vóór de vaststelling tussen partijen bestond.13
II.2 Overeenkomsten en verschillen tussen de vaststellingsovereenkomst en dading
De wettelijke regeling van de figuur van de vaststellingsovereenkomst is relatief nieuw in het Nederlandse recht. De titel is, iets meer dan anderhalf jaar na invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboek, op 1 september 1993 in werking getreden. Onder het oude recht kende men echter wel al een overeenkomst die sterke gelijkenissen vertoont met de vaststellingsovereenkomst, namelijk de overeenkomst van dading. De overeenkomst van dading werd in artikel 1888 lid 1 (oud) BW omschreven als een overeenkomst waarbij partijen, tegen overdracht, prijsgave, belofte of terughouding van een goed, een aanhangig geding ten einde brengen, of een te voeren geding voorkomen. Aan de hand van de verschillen en gelijkenissen
10 Broekema-Engelen 2011 (T&C Vermogensrecht), art. 7:900, aant. 2b. 11
Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/142.
12
Van Rossum 2001, p.7.
9 met de overeenkomst van dading kan het karakter van de hedendaagse vaststellingsovereenkomst verder verduidelijkt worden.
Ten eerste kan worden opgemerkt dat de vaststellingsovereenkomst geen vormvereiste kent, hetgeen inhoudt dat de tot de vaststellingsovereenkomst leidende verklaringen van beide partijen op grond van artikel 3:37 lid 1 in iedere vorm kunnen geschieden. Daaruit volgt dat ook een mondeling gesloten vaststellingsovereenkomst rechtens afdwingbaar is. Dit in tegenstelling tot de regeling van de overeenkomst van dading waarin een schriftelijkheidsvereiste was opgenomen.
Het ontbreken van een vormvereiste valt voor een deel te verklaren vanuit een tweede karakteristiek waarin de vaststellingsovereenkomst verschilt van de dadingsovereenkomst. De overeenkomst van dading zoals men die onder het oude recht kende had namelijk declaratieve werking. Hiermee wordt bedoeld dat het geschil, met voorbijgaan aan de oude rechtstoestand, met het sluiten van de dading rechtstreeks werd opgeheven door een eigensoortige, specifiek daartoe strekkende rechtshandeling, waarbij partijen vaststelden welke rechtstoestand zij als tussen hen geldend aanvaardden.14 Dit betekent dat partijen het geschil met het sluiten van een dadingsovereenkomst rechtstreeks beëindigden en dat er verder geen uitvoeringshandelingen vereist waren.15 De overeenkomst had daarmee goederenrechtelijke werking. Bovendien nam men onder het declaratieve stelsel aan dat de overeenkomst van dading de rechtsverhouding tussen partijen weergaf zoals die altijd al was geweest.16 De dading had daarmee tevens terugwerkende kracht. Onder het huidige recht is de wetgever echter afgestapt van het declaratieve stelsel en kennen we een dispositief stelsel. Zoals gezegd binden partijen zich bij een vaststellingsovereenkomst jegens elkaar aan de vaststelling van hetgeen tussen hen rechtens geldt. De totstandkoming van de tussen partijen overeengekomen rechtstoestand (lees: de vaststelling) dient echter op de bij obligatoire overeenkomsten gewone wijze tot stand te worden gebracht door levering, afstand van recht of wat voor de verwezenlijking van die nieuwe rechtstoestand nodig mocht blijken te zijn.17 Enkel het sluiten van een vaststellingsovereenkomst is daartoe dus niet langer voldoende. Dit volgt uit artikel 7:901 lid 1 dat bepaalt dat de totstandkoming van de vaststelling gebonden is aan de vereisten waaraan moet worden voldaan
14 Broekema-Engelen 2011 (T&C Vermogensrecht), art. 7:901, aant. 2a. 15
Wessels 2010, p. 408.
16
Wessels 2010, p. 408
10 om de met de beslissing beoogde rechtstoestand, uitgaande van de rechtstoestand waarvan zij mogelijk afwijkt, tot stand te brengen. De wetgever heeft in lid 3 van artikel 7:901 gepoogd het scherpe onderscheid tussen bovengenoemde stelsels enigszins te nuanceren.18 Uit lid 3 van artikel 7:901 volgt namelijk dat wanneer voor de totstandkoming van de vaststelling een verklaring van één of beide partijen vereist is, deze verklaring in beginsel in de vaststellingsovereenkomst besloten wordt geacht, zodat beslissing en vaststelling samenvallen en geen verdere uitvoeringshandelingen vereist zijn. Wanneer de op grond van de vaststellingsovereenkomst genomen beslissing bijvoorbeeld inhoudt dat een van de contractspartijen afstand zal doen van een vordering, dan is niet vereist dat partijen op grond van artikel 6:142 BW naast de vaststellingsovereenkomst nog een overeenkomst van afstand sluiten. Het aanbod tot het doen van afstand van de vordering en de aanvaarding daarvan worden in de vaststellingsovereenkomst besloten geacht.19 De vaststellingsovereenkomst kan daarmee alsnog een declaratief karakter hebben.
Een volgend verschil tussen de vaststellingsovereenkomst en de dading vindt men in het wederkerige karakter van beide overeenkomsten. Volgens Sieburgh en Hartkamp is een overeenkomst wederkerig indien door en bij het tot stand komen van die overeenkomst onderling afhankelijke verplichtingen ontstaan van beide partijen jegens elkaar.20 Onder het oude recht was voor de beëindiging van een geschil op grond van een overeenkomst van dading vereist dat beide partijen over en weer concessies deden.21 De wederkerigheid van de overeenkomst van dading uitte zich met andere woorden in het vereiste dat beide partijen over en weer een tegemoetkoming moesten doen. In de literatuur bestaat discussie over de vraag of een eis van tegemoetkoming met betrekking tot de wederkerigheid van de vaststellingsovereenkomst in het huidige recht nog steeds aan de orde is en, indien dat niet het geval is, waarin het wederkerige karakter van de vaststellingsovereenkomst in het huidige recht anders tot uiting komt. Artikel 6:261 BW bepaalt dat een overeenkomst wederkerig is, indien elk van beide partijen een verbintenis op zich neemt ter verkrijging van de prestatie waartoe de wederpartij zich daartegenover jegens haar verbindt. Centraal staat dus het ruilkarakter van de overeenkomst.22 Van Rossum meent op basis van dit artikel dat het antwoord op de vraag of er sprake is van een
18 Kamerstukken II 2003/04, 29 414, nr. 3, p.37 (Memorie van Toelichting). 19 Broekema-Engelen 2011 (T&C Vermogensrecht), art. 7:901, aant. 4 20
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/81.
21
Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/145.
11 wederkerige overeenkomst er nog steeds van afhankelijk is of beide partijen over en weer een tegemoetkoming hebben moeten doen.23 Het ruilkarakter komt bij de vaststellingsovereenkomst volgens haar tot uiting in de wederzijdse verplichting die op beide partijen rust om de onzekerheid of het geschil te beëindigen. Zij lijkt daarbij te verwijzen naar artikel 7:900 lid 1 dat bepaalt dat partijen zich jegens elkaar binden aan een vaststelling ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil. Ter onderbouwing van haar standpunt wordt door Van Rossum verwezen naar de Memorie van Toelichting waarin ook de wetgever duidelijk maakt dat een vaststellingsovereenkomst wederkerig is wanneer partijen over en weer een tegemoetkoming doen.24 Het begrip tegemoetkoming dient volgens de wetgever ruim te worden opgevat en kan zowel zien op het geheel of gedeeltelijk opgeven van betwiste of onzekere aanspraken als op het verrichten van, of het zich verplichten tot een prestatie buiten het terrein van de onzekerheid of het geschil.25
Van Schaick is met betrekking tot het wederkerige karakter van de vaststellingsovereenkomst een andere mening toegedaan. Door Van Schaick wordt voorop gesteld dat partijen zich bij een vaststellingsovereenkomst niet verplichten om een onzekerheid of geschil te beëindigen. Partijen binden zich bij een vaststellingsovereenkomst aan een beslissing die een onzekerheid of geschil voorkomt of beëindigt. Van Schaick benadrukt dat partijen zich op grond van artikel 7:901 BW bij de vaststellingsovereenkomst hebben verplicht om die prestaties te verrichten die nodig zijn om de vaststelling tot stand te brengen. Volgens Van Schaick worden de verbintenissen die de rechtsgrond van deze prestaties zijn door elkaar veroorzaakt en is dat de enige reden dat de vaststellingsovereenkomst een wederkerige overeenkomst is.26 Het wederkerige karakter van de vaststellingsovereenkomst ziet volgens Van Schaick derhalve enkel op het feit dat partijen zich jegens elkaar verbinden om het eigen standpunt op te geven en het standpunt van de wederpartij te respecteren indien en voor zover dat noodzakelijk is krachtens de beslissing die op grond van de vaststellingsovereenkomst genomen is.27 De inhoud van de wederkerige verbintenissen uit de vaststellingsovereenkomst bestaat volgens Van Schaick niet uit tegemoetkomingen of concessies.28
23 Van Rossum 2001, p. 8.
24 Kamerstukken II 1982/83, 17 779, nr. 3, p.41 (Memorie van Toelichting). 25 Van Rossum 2001, p. 9.
26
Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/145.
27
Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/145.
12 Aan de hand van een uitspraak van het hof Leeuwarden uit 2012 kan naar mijn mening duidelijk geïllustreerd worden wat de verhouding is tussen de vraag naar de wederkerigheid van de vaststellingsovereenkomst en de vraag of de inhoud van de wederkerige verbintenissen dient te bestaan uit tegemoetkomingen of concessies. Het draaide in deze zaak om een kleindochter die zonder toestemming geld had opgenomen met de bankpas van haar grootmoeder. Nadat dit aan het licht was gekomen hebben de kleindochter en grootmoeder de afspraak gemaakt dat de kleindochter per maand een bepaald bedrag zou betalen totdat de schuld volledig was afgelost. Grootmoeder heeft zich bij deze overeenkomst gebonden om af te zien van het doen van aangifte van verduistering en oplichting bij het Openbaar Ministerie, tenzij kleindochter de betalingen zou staken. Na de eerste voldoening stopte kleindochter al met betalen, waarop door de grootmoeder een gerechtelijke procedure is gestart ten einde de kleindochter tot betaling van de schuld te doen veroordelen. In hoger beroep stond de vraag centraal of de door kleindochter en grootmoeder gemaakte afspraken als vaststellingsovereenkomst gekwalificeerd konden worden. Door de kleindochter werd betoogd dat de schuldbekentenis niet als vaststellingsovereenkomst kon worden aangemerkt omdat alleen zij daar in een verbintenis was aangegaan. Het hof oordeelde onder verwijzing naar artikel 6:213 lid 1 BW dat voldoende is dat door één van de partijen bij de vaststellingsovereenkomst jegens de ander een verbintenis wordt aangegaan.29 Niet vereist is volgens het hof dat de vaststellingsovereenkomst wederkerige verplichtingen bevat.30 Het heeft er alle schijn van dat het hof met dit oordeel probeert aan te sluiten bij de betekenis van het begrip ‘wederkerigheid’ zoals die door Van Schaick wordt voorgestaan. De uitspraak van het hof is dogmatisch gezien echter onjuist. Het hof lijkt met haar oordeel dat niet vereist is dat beide partijen bij de vaststellingsovereenkomst een verbintenis jegens de ander zijn aangegaan en dat tevens niet vereist is dat de vaststellingsovereenkomst wederkerige verplichtingen bevat in navolging van Van Schaick te bedoelen dat niet vereist is dat beide partijen over en weer tegemoetkomingen hebben gedaan. Door het hof wordt echter miskend dat uit de vaststellingsovereenkomst naar de mening van Van Schaick wel degelijk altijd een wederkerige verplichting voort moet vloeien, namelijk de verplichting voor beide partijen om die prestaties te verrichten die nodig zijn om de vaststelling tot stand te brengen. Dit is volgens Van Schaick de enige reden waarom de vaststellingsovereenkomst een wederkerige overeenkomst is.
29
Artikel 6:213 lid 1 BW bepaalt: ‘Een overeenkomst in de zin van deze titel is een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere een verbintenis aangaan.’
13 Dat de inhoud van de prestaties die daarnaast nog verricht zullen moeten worden om de vaststelling tot stand te brengen nog verder geconcretiseerd dient te worden, staat los van de vraag naar het wederkerige karakter van de vaststellingsovereenkomst.
Los daarvan ziet het hof over het hoofd dat in casu voor zowel de kleindochter als voor de grootmoeder verbintenissen uit de vaststellingsovereenkomst voortvloeiden. De kleindochter diende op grond van de vaststellingsovereenkomst tot betaling van de schuld over te gaan. De grootmoeder diende zich te onthouden van het doen van aangifte van verduistering en oplichting bij het Openbaar Ministerie, hetgeen gezien kan worden als een negatieve verbintenis.31 Het gegeven dat zowel de kleindochter als de grootmoeder een prestatie diende te verrichten om de vaststelling tot stand te brengen maakt dat niet van een schuldbekentenis, maar van een vaststellingsovereenkomst sprake is. Zoals in het volgende hoofdstuk nog behandeld zal worden speelt de vraag of beide partijen over en weer tegemoetkomingen hebben moeten doen derhalve paradoxaal genoeg nog steeds een belangrijke rol in het kader van de kwalificatie van de vaststellingsovereenkomst. Deze vraag heeft echter geen relevantie meer met betrekking tot de vraag naar de wederkerigheid van de vaststellingsovereenkomst. Met Van Schaick ben ik het eens dat het wederkerige karakter van de vaststellingsovereenkomst namelijk al volgt uit het gegeven dat partijen zich bij de vaststellingsovereenkomst verplichten om die prestaties te verrichten die nodig zijn om de vaststelling tot stand te brengen en dat de verbintenissen die de rechtsgrond van deze prestaties zijn door elkaar worden veroorzaakt. De discussie omtrent de wederkerigheid lijkt daarmee, zoals ook Wessels stelt, praktisch nauwelijks van belang, maar speelt, zoals in het volgende hoofdstuk zal blijken, wel nog een kleine rol met betrekking tot de vraag of een overeenkomst als vaststellingsovereenkomst gekwalificeerd kan worden.32
Zowel onder het oude recht als onder het huidige recht is het mogelijk om een overeenkomst van dading respectievelijk vaststellingsovereenkomst te sluiten op grond waarvan een vaststelling tot stand komt die in strijd is met dwingend recht. De mogelijkheid tot het sluiten van een overeenkomst in strijd met dwingend recht werd onder het oude recht uit de jurisprudentie afgeleid.33 Onder het huidige recht is deze mogelijkheid expliciet in artikel 7:902 BW opgenomen. Op grond van deze bepaling kan aldus met de uitvoering van de uit de beslissing voortvloeiende verbintenissen een rechtstoestand ontstaan die in strijd is met een regel
31
De verbintenis die bestaat uit een niet-doen, zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012/43
32
Wessels 2010, p. 413.
14 van dwingend recht. Afwijking van dwingend recht is echter slechts toegestaan wanneer over de uitleg of toepassing van een dwingendrechtelijke bepaling na het ontstaan van het geschil verschil van mening bestaat en ook redelijkerwijs mocht bestaan en de uiteindelijk gekozen uitleg of toepassing achteraf onjuist blijkt te zijn.34 Het begrip ‘strijd met een regel van dwingend recht’ is ruimer geformuleerd dan het in artikel 3:40 leden 2 en 3 gehanteerde ‘strijd met een dwingende wetsbepaling’.35 De mogelijkheid om een vaststelling tot stand te doen komen in strijd met dwingend recht is echter niet onbegrensd en wordt in artikel 7:902 BW op twee manieren ingeperkt. Ten eerste is de vaststelling in strijd met dwingend recht niet geldig indien zij naar inhoud of strekking tevens in strijd komt met de goede zeden of de openbare orde. Daarvan is in ieder geval sprake wanneer partijen een regel van dwingend recht bewust buiten toepassing laten of onjuist toepassen.36 Ten tweede dient het te gaan om een vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied. De mogelijkheid om bij de beslissing af te wijken van dwingend recht is omstreden.37 Door de wetgever wordt de mogelijkheid om door middel van een vaststellingsovereenkomst een geschil of onzekerheid te beëindigen van zo groot belang geacht, dat dit een mogelijke afwijking van dwingend recht rechtvaardigt. Van Zijst is echter van mening dat er geen goed onderscheid te maken valt tussen strijd met dwingend recht en strijd met de goede zeden of de openbare orde. Naar haar mening komt dit veelal op hetzelfde neer en zij heeft daarom intrekking van artikel 7:902 BW bepleit.38
Een laatste belangrijk verschil tussen de overeenkomst van dading en de vaststellingsovereenkomst blijkt uit de omschrijvingen van beide overeenkomsten. Voor het sluiten van een overeenkomst van dading was vereist dat er reeds een geschil bestond tussen partijen. De dading diende ertoe een aanhangig geding ten einde te brengen, of een te voeren geding te voorkomen. Een vaststellingsovereenkomst daarentegen kan, zo blijkt uit de definitie in artikel 7:900 lid 1, ook gesloten worden indien er tussen partijen enkel onzekerheid bestaat over wat rechtens tussen hen geldt. De vaststellingsovereenkomst zoals wij die onder het huidige recht kennen heeft daarmee een aanmerkelijk ruimere strekking dan de overeenkomst van dading uit het oude recht.39
34 Kamerstukken II 1982/83, 17 779, nr. 3, p.38.
35 Broekema-Engelen 2011 (T&C Vermogensrecht), art. 7:902, aant. 3a. 36 Broekema-Engelen 2011 (T&C Vermogensrecht), art. 7:902, aant. 3c. 37
Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/153.
38
Van Zijst 2001, p.154.
15 Ten slotte dient nog te worden opgemerkt dat de vaststellingsovereenkomst een obligatoire overeenkomst is in de zin van artikel 6:213 BW. Als gevolg hiervan zijn ook de gewone bepalingen uit boek 3 en 6 BW die voor obligatoire overeenkomsten gelden van toepassing op de vaststellingsovereenkomst, behoudens uiteraard speciale, afwijkende regeling in titel 15 van boek 7 BW. Uit de vaststellingsovereenkomst vloeit de verbintenis voort voor partijen om zich jegens elkaar naar de beslissing die op grond van de vaststellingsovereenkomst is genomen te gedragen. Van Rossum spreekt naar mijn mening ten onrechte van de verbintenis zich over en weer naar de vaststelling te gedragen.40 De kern van de uit de vaststellingsovereenkomst ontstane verbintenis is namelijk niet het gedragen naar de vaststelling, maar het verrichten van de prestaties om de met de beslissing beoogde rechtstoestand tot stand te brengen. Men verplicht zich te gedragen naar de beslissing om zo de vaststelling tot stand te brengen.41 De inhoud van deze verbintenissen wordt geconcretiseerd door de beslissing die op grond van de vaststellingsovereenkomst genomen is.
II.3 Doel van de vaststellingsovereenkomst: definitiviteit
Het belangrijkste doel van de vaststellingsovereenkomst is het definitief beëindigen of voorkomen van een geschil of onzekerheid.42 Partijen trachten langs contractuele weg een gang naar de rechter te voorkomen. Het sluiten van een vaststellingsovereenkomst dient derhalve de rechtszekerheid. Het streven naar het creëren van rechtszekerheid voor partijen vindt men op verscheidene plaatsen in de wettelijke regeling van de vaststellingsovereenkomst terug. Zo blijkt uit lid 1 van artikel 7:900 BW dat een vaststellingsovereenkomst ook geldt indien later blijkt dat zij afwijkt van de tevoren bestaande rechtstoestand. Partijen beogen een regeling te treffen ten einde het geschil voorgoed op te lossen. Dit definitieve karakter zou ondermijnd worden wanneer het enkel afwijken van de tevoren bestaande rechtstoestand zou leiden tot aantastbaarheid van de overeenkomst. De aantastbaarheid van de vaststellingsovereenkomst wordt nog verder beperkt door een minder ruime ontbindingsregeling in artikel 7:905 BW die derogeert aan de algemene ontbindingsregeling en de mogelijkheid opgenomen in artikel 7:902 BW om ook geldig een vaststelling tot stand te laten komen die in strijd blijkt met dwingend recht.43
40 Van Rossum 2001, blz. 8 41
Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/141.
42
Wessels 2010, p. 406.
16
II.4 Toepassing van de vaststellingsovereenkomst
In de eerste paragraaf van dit hoofdstuk is duidelijk gemaakt dat er onderscheid gemaakt dient te worden tussen de begrippen ‘vaststellingsovereenkomst’, ‘beslissing’ en ‘vaststelling’ en dat de wet drie verschijningsvormen van de op grond van de vaststellingsovereenkomst genomen beslissing kent, te weten de gezamenlijke beslissing, de beslissing door één van de partijen en de beslissing door een derde. Elk van deze verschijningsvormen van de vaststellingsovereenkomst ziet men op verschillende plaatsen in het recht terug. Ter illustratie van het belang van de vaststellingsovereenkomst zullen hierna een aantal toepassingen van de vaststellingsovereenkomst genoemd worden.
Één van de rechtsgebieden binnen het privaatrecht waar veel gebruik wordt gemaakt van vaststellingsovereenkomsten is het personenschaderecht. Een groot deel van de zaken waarin het draait om letsel- en overlijdensschade wordt buitengerechtelijk afgewikkeld met als sluitstuk een vaststellingsovereenkomst waarin hetgeen partijen zijn overeengekomen wordt vastgelegd. Partijen nemen met het sluiten van de vaststellingsovereenkomst veelal gezamenlijk de beslissing op basis waarvan de vaststelling tot stand wordt gebracht. Met het nemen van die beslissing wordt de zaak door partijen in der minne geregeld. Het belang van de vaststellingsovereenkomst voor het personenschaderecht is met invoering van de Wet Collectieve Afhandeling Massaschade in 2005 toegenomen. Deze wet, die onder meer is neergelegd in artikel 7:907 BW e.v., maakt het mogelijk om een overeenkomst over de afwikkeling van een groot aantal gelijksoortige schadevorderingen die is gesloten tussen een organisatie die de belangen van schuldeiser van die vorderingen behartigt en de aansprakelijke partij(en), verbindend te laten verklaren voor de gehele groep van benadeelden.44 Ingevolge artikel 7:908 lid 1 BW heeft de overeenkomst tussen de aansprakelijke partij(en) en de benadeelden door de verbindendverklaring de gevolgen van een vaststellingsovereenkomst waarbij elke benadeelde als partij geldt. Met invoering van de Wet Deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade in 2010 is het belang van de vaststellingsovereenkomst voor het personenschaderecht verder toegenomen.45 Deze wet biedt partijen de mogelijkheid om in een korte procedure een deelonderwerp van het tussen hen bestaande geschil aan een rechter ter beoordeling voor te leggen. Voorwaarde daarvoor is echter wel dat het oordeel van de rechter bij
44
Kamerstukken II 2003/04, 29 414, nr. 3, p. 1 (Memorie van Toelichting).
17 moet kunnen dragen aan het tot stand komen van een vaststellingsovereenkomst. In situaties waarin partijen vroeger aangewezen waren op het aanhangig maken van een bodemprocedure wordt met de uitspraak in de deelgeschilprocedure aldus beoogd een vaststellingsovereenkomst alsnog mogelijk te maken.
Ook in het familierecht wordt veel gebruik gemaakt van de figuur van de vaststellingsovereenkomst.46 Bij het beëindigen van het huwelijk door echtscheiding of ontbinding van het geregistreerd partnerschap door de rechter wordt de huwelijksgemeenschap op grond van artikel 1:99 BW van rechtswege ontbonden. Om de gevolgen van deze ontbinding te regelen, maken echtgenoten een echtscheidingsconvenant op. Dit convenant is een overeenkomst tussen echtgenoten, waarbij zij de gevolgen van een echtscheiding regelen.47 Hoewel een echtscheidingsconvenant vaak gesloten wordt ter beëindiging of vermijding van geschillen, is een echtscheidingsconvenant niet per definitie een vaststellingsovereenkomst.48 Per onderdeel van het echtscheidingsconvenant zal beoordeeld dienen te worden of tevens van een vaststellingsovereenkomst sprake is. Het zwaartepunt bij het opmaken van het echtscheidingsconvenant ligt in het huwelijksvermogensrecht. Het is echter ook mogelijk om andere onderwerpen in dit convenant aan de orde te laten komen. Subelack noemt in het bijzonder afspraken over alimentatie, kinderen en pensioen.49
In het arbeidsrecht tracht men in het kader van de beëindigingsovereenkomst door gebruik van het predicaat ‘vaststellingsovereenkomst’ vaak één van de vele arbeidsrechtelijke regels met een dwingend karakter te doorkruisen. Een voorbeeld hiervan is te vinden in een arrest van 9 januari 2015 van de Hoge Raad waarin partijen probeerden door middel van een beëindiging-/vaststellingsovereenkomst de ketenregeling ex 7:668a BW te omzeilen.50 De Hoge Raad acht dit, anders dan het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, echter niet toelaatbaar en oordeelt onder verwijzing naar de tekst van artikel 7:902 BW dat een vaststelling in strijd met regels van dwingend recht enkel mogelijk is ter beëindiging van een geschil en niet zoals in casu ter voorkoming van toekomstige onzekerheid of geschil.51 Het dwingende karakter van sommige arbeidsrechtelijke regels zou volgens de Hoge Raad anders op ontoelaatbare wijze ondermijnd 46 Subelack 2012, p. 170. 47 Wortmann 2012, p. 121. 48 Subelack 2012, p. 173 49 Subelack 2012, p. 173. 50
De regeling die, kort gezegd, bepaalt dat een werkgever met een werknemer niet meer dan drie opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd mag sluiten.
18 worden. Ook in de literatuur had men zich kritisch geuit over het aan bovengenoemde uitspraak ten grondslag liggend arrest van het hof ‘s-Hertogenbosch. Van Heusden wees er op dat partijen bij het sluiten van een vaststellingsovereenkomst niet het oogmerk mogen hebben dwingend recht opzij te zetten en dat de strekking van het arbeidsrecht zich veelal zal verzetten tegen de toepassing van artikel 7:902 BW.52 Volgens Van Heusden heeft het dan ook bijna geen toegevoegde waarde wanneer partijen hun beëindigingsovereenkomst voorzien van het stempel ‘vaststellingsovereenkomst’.53 Als één van de weinige voordelen daarvan ziet Van Heusden de mogelijkheid dat een rechter door het gebruik van de term ‘vaststellingsovereenkomst’ bewogen wordt terughoudender te zijn in het aannemen van een beroep op ontbinding of vernietiging van de beëindigingsovereenkomst nu door het gebruik van de term ‘vaststellingsovereenkomst’ de wil van partijen benadrukt wordt om een definitieve en alomvattende oplossing te bereiken.54
Voor elk van bovengenoemde rechtsgebieden geldt dat de vaststellingsovereenkomst gesloten kan zijn als sluitstuk van een vorm van alternatieve geschilbeslechting. Dat ligt voor de hand wanneer partijen bij vaststellingsovereenkomst de beslissing over hun onzekerheid of geschil in het kader van bindend advies aan één of meer derden opdragen. De beslissing van deze bindend adviseur geldt dan als bindend advies voor partijen waarmee zij zich ingevolge artikel 7:901 lid 2 verplichten datgene te verrichten dat nodig is om aan de vereisten voor de totstandkoming van de beslissing te voldoen. Ook in het kader van mediation is het mogelijk dat partijen een vaststellingsovereenkomst sluiten. Daarbij dient te worden aangetekend dat de clausule die bepaalt dat partijen een eventueel geschil eerst voor leggen aan mediator niet als vaststellingsovereenkomst kan worden aangemerkt. Het is namelijk niet de mediator die de onzekerheid wegneemt of het geschil beslecht. Het geschil wordt beslecht door een door partijen gezamenlijk genomen beslissing.55 Een laatste vorm van alternatieve geschilbeslechting, arbitrage, wordt in lid 4 van artikel 7:900 BW expliciet buiten de werking van de titel betreffende vaststellingsovereenkomsten geplaatst.
Tot slot dient nog kort opgemerkt te worden dat ook in het fiscaal recht de vaststellingsovereenkomst een veelvoorkomende en belangrijke rechtsfiguur is. Deze privaatrechtelijke overeenkomst heeft in het belastingrecht nadere invulling en betekenis 52 Van Heusden 2014, p. 124. 53 Van Heusden 2014, p. 125. 54 Van Heusden 2014, p. 125.
19 gekregen door publiekrechtelijke normen. Zij dient er als fiscaal compromis toe om geschillen tussen de belastingplichtige en de fiscus te voorkomen dan wel te beëindigen.56
56
Zie uitgebreid over de vaststellingsovereenkomst in het fiscaal recht: L.J.A. Pieterse, ‘De fiscale vaststellingsovereenkomst. Over simultane rechtstoepassing op het grensgebied van belastingrecht en privaatrecht.’,
20
III. Kwalificatie van vaststellingsovereenkomsten
In het vorige hoofdstuk is onder meer de wettelijke regeling van de vaststellingsovereenkomst behandeld. Voordat echter aan toepassing van deze wettelijke bepalingen kan worden toegekomen dient logischerwijs eerst te worden vastgesteld dat de tussen partijen gesloten overeenkomst een vaststellingsovereenkomst in de zin van titel 15 van boek 7 BW is. In dit hoofdstuk staat de kwalificatie van vaststellingsovereenkomsten centraal. In de eerste paragraaf zal uiteengezet worden wat het belang is van het op juiste wijze kwalificeren van een overeenkomst. Voorts zal gekeken worden naar welke problemen er bestaan met betrekking tot de kwalificatie van vaststellingsovereenkomsten en zal aan worden gegeven wat de oorzaken van deze problemen zijn. In de tweede paragraaf zullen enkele opmerkingen gemaakt worden over de kwalificatie van overeenkomsten in het algemeen. Vervolgens zal in de derde paragraaf het kwalificatievraagstuk specifiek worden toegesneden op de vaststellingsovereenkomst waarbij gekeken wordt naar zowel de eisen uit de wet als de eisen uit de jurisprudentie. Tot slot zal in de laatste paragraaf kort worden ingegaan op de gevolgen van de kwalificatie van een overeenkomst als vaststellingsovereenkomst.
III.1 Het belang van en problemen met betrekking tot kwalificatie.
Het op juiste wijze kwalificeren van overeenkomsten heeft altijd al een belangrijke rol gespeeld in het recht.57 Dit is ook niet vreemd nu er aan het als bepaalde soort kwalificeren van een overeenkomst belangrijke gevolgen zijn verbonden. Kwalificatie bepaalt welk juridisch kader op een overeenkomst van toepassing is.58 Bovendien geldt op grond van artikel 6:215 BW dat wanneer een overeenkomst voldoet aan de omschrijving van twee of meer door de wet geregelde bijzondere soorten van overeenkomsten de voor elk van die soorten gegeven bepalingen naast elkaar op de overeenkomst van toepassing zijn. Op grond van dit artikel geldt dus als uitgangspunt dat wetsbepalingen in geval van samenloop cumuleren.59 Wanneer dit echter uit praktisch of logisch oogpunt tot onaanvaardbare gevolgen leidt, dient op basis van het beginsel van alternativiteit een keuze gemaakt te worden tussen de strijdige bepalingen.60
57 Zo wordt door Krans 2012, p. 285 verwezen naar de Instituten van Gaius. 58
Krans 2012, p. 286.
59
Hinskens-Van Neck & Siemerink 2012, p.1.
21 Daarnaast is het mogelijk dat uit de bewoordingen of de strekking van de wetsbepalingen voortvloeit dat een van de bepalingen de ander geheel verdringt.61 De afbakening van het toepasselijke juridische kader en de daar eventueel uit voortvloeiende rechtsgevolgen maakt dat het op juiste wijze kwalificeren van een overeenkomst grote gevolgen heeft en dus van groot belang is.
Dat het kwalificatievraagstuk ook in het kader van de vaststellingsovereenkomst grote gevolgen zou kunnen hebben, kan worden geïllustreerd aan de hand van een arrest van de Hoge Raad van 26 november 2010.62 Het draaide in deze zaak om een geschil tussen de stichting De Thuiskopie die op grond van de Auteurswet belast is met de inning en verdeling van de thuiskopievergoeding en de stichting International Rights-collecting and Distribution Agency (hierna: IRDA), die zich bezig houdt met de exploitatie van rechten van uitvoerende kunstenaars. IRDA was door De Thuiskopie als verdelingsorganisatie erkend, wat inhield dat IRDA bevoegd was de door De Thuiskopie geïnde thuiskopievergoeding onder de bij IRDA aangesloten rechthebbenden te verdelen. Op een bepaald moment echter besluit De Thuiskopie de verdeling van de thuiskopievergoeding niet meer via IRDA plaats te laten vinden. De Thuiskopie deelt dit tijdens een bespreking mee aan IRDA en overhandigt daarbij een door accountants opgesteld document met de titel ‘Totaalrecapitulatie inzake de financiering van de aan IRDA toekomende gelden’. Door IRDA wordt uit dit document opgemaakt dat De Thuiskopie nog een bepaald bedrag aan geïncasseerde thuiskopievergoedingen aan IRDA verschuldigd was. De Thuiskopie betwist dit echter, waarop het tot een procedure komt. De rechtbank wijst de vordering van IRDA toe en ook het gerechtshof Amsterdam oordeelt dat De Thuiskopie nog een bedrag aan IRDA verschuldigd is. Bijzonder daarbij is dat het hof oordeelt dat nu de totaalrecapitulatie tijdens de bespreking zonder enig voorbehoud aan IRDA is overhandigd er tussen partijen een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot het bedrag dat De Thuiskopie nog aan IRDA verschuldigd was. De Thuiskopie noemt het oordeel van het hof een ‘verrassingsbeslissing’ en betwist in cassatie dat tussen partijen een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen. Zij voert daartoe onder meer aan dat tussen partijen nooit aan de orde is geweest de vraag of tussen partijen een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen. In zijn conclusie stelt A-G Langemeijer onder verwijzing naar artikel 25 Rv voorop dat ook als partijen
61
Men spreekt dan van ‘exclusiviteit’, zie: Hinskens-Van Neck & Siemerink 2012, p.1.
22 in het debat in feitelijke instanties het woord `vaststellingsovereenkomst' niet hebben gebruikt, dit geen beletsel voor de feitenrechter hoeft te vormen om aan te nemen dat tussen partijen een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen.63 In navolging van deze conclusie oordeelt de Hoge Raad dat het hof in beginsel zelfstandig uit het feitencomplex mocht opmaken dat partijen met de tijdens de bespreking op basis van de totaalrecapitulatie gemaakte afspraken over het nog verschuldigde bedrag beoogden een vaststellingsovereenkomst te sluiten.64 De Hoge Raad oordeelt echter wel dat het hof zich voor toewijzing van de op basis van de totaalrecapitulatie gevorderde bedragen rekenschap had moeten geven van de stellingen van De Thuiskopie dat later eventueel nog berekeningsbijstellingen zouden volgen en dat de totaalrecapitulatie niet meer dan een momentopname beoogde te zijn.65 Om die reden kan het bestreden arrest naar het oordeel van de Hoge Raad alsnog niet in stand blijven. Ondanks dat de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof Amsterdam vernietigt, blijkt uit deze uitspraak dat wanneer het debat tussen partijen zulks niet uitsluit een feitenrechter een overeenkomst zelfstandig als vaststellingsovereenkomst mag kwalificeren. Partijen kunnen derhalve zonder dat zij zelf wisten dat zij dat beoogden naar het oordeel van een feitenrechter een vaststellingsovereenkomst gesloten hebben. Het is om die reden, mede gezien het ontbreken van een vormvereiste66, voor partijen van groot belang om te weten of de tussen hen gesloten overeenkomst mogelijk als vaststellingsovereenkomst gekwalificeerd kan worden. Ook de in het vorige hoofdstuk behandelde mogelijkheid ex art. 7:902 BW voor partijen om een vaststelling tot stand te laten komen die in strijd is met dwingend recht brengt met zich mee dat de rechtsgevolgen van de vaststellingsovereenkomst verstrekkend kunnen zijn. Ook om die reden is het voor partijen van belang om te weten of de tussen hen gesloten overeenkomst als vaststellingsovereenkomst gekwalificeerd kan worden.
Hoewel het op juiste wijze kwalificeren van een overeenkomst voor partijen dus van groot belang is, wordt de kwalificatievraag toch vaak uit het oog verloren.67 Volgens Krans liggen onduidelijkheid in bestaande regelgeving, nieuwe regels en het ontstaan van nieuwe (rechts-)vragen, nieuwe contracttypen en nieuwe constructies hieraan ten grondslag.68 Van
63 Conclusie bij HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6125, o. 2.8. 64 HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6125, rov. 3.6.
65 HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6125, rov. 3.7. 66
Zie hoofdstuk II.2
67
Krans 2012, p. 286.
23 Schaick noemt als een van de oorzaken van de kwalificatieproblemen die men kent met betrekking tot de vaststellingsovereenkomst de ruime omschrijving van artikel 7:900 lid 1 BW.69 Zoals in het vorige hoofdstuk reeds aangegeven dient een vaststellingsovereenkomst niet langer enkel ter beëindiging of voorkoming van een geschil, maar tevens ter voorkoming of beëindiging van onzekerheid tussen partijen over de tussen hen bestaande rechtstoestand. Ten slotte vloeien volgens Van Schaick veel kwalificatieproblemen voort uit het dogmatische en enigszins verwarrende onderscheid tussen de begrippen ‘vaststellingsovereenkomst’, ‘beslissing’ en ‘vaststelling’.70
III.2 De kwalificatie van overeenkomsten in het algemeen
In een uitspraak uit 2004 waarin aan de orde was de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand was gekomen heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat het antwoord op de vraag hoe een overeenkomst gekwalificeerd dient te worden voor een belangrijk gedeelte samenhangt met de uitleg van die overeenkomst.71 De Hoge Raad overweegt in rechtsoverweging 3.5 dat wat tussen partijen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond en dat daarbij mede in aanmerking dient te worden genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Naar het oordeel van de Hoge Raad kan de rechter aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten. De feitenrechter heeft op basis van dit open criterium veel vrijheid bij de kwalificatie van overeenkomsten. Ook in de literatuur wordt het open karakter van criteria voor kwalificatie van overeenkomsten benadrukt. Zo wordt door Subelack verwezen naar het vertrouwensbeginsel ex 3:35 BW in samenhang met de door de Hoge Raad ontwikkelde uitlegcriteria en verwijzen Hinskens-Van Neck en Siemerink naar de inhoud, aard en strekking van de overeenkomst.72 Het antwoord op de vraag hoe een overeenkomst gekwalificeerd dient te worden kan dus niet los worden gezien van de vraag naar de uitleg van die overeenkomst. In de volgende paragrafen zal desalniettemin blijken dat uit de wettelijke regeling van de vaststellingsovereenkomst een aantal
69 Van Schaick 2014. 70
Van Schaick 2014.. Zie over dit onderscheid hoofdstuk II.1.
71
HR 10 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP2651 (Diosynth/Groot). 72 Subelack 2012, p. 172 en Hinskens-Van Neck & Siemerink 2012, p.5.
24 specifieke eisen gedestilleerd kunnen worden die kunnen helpen bij de afbakening en kwalificatie van de vaststellingsovereenkomst. De uitleg van (vaststellings-)overeenkomsten zal in het volgende hoofdstuk aan bod komen.
III.3 De kwalificatie van vaststellingsovereenkomsten
III.3.1 Eisen uit de wet
In het vorige hoofdstuk is aan de hand van de gelijkenissen en verschillen met de dading getracht het karakter van de vaststellingsovereenkomst te kenschetsen. Een aantal van deze karaktertrekken kunnen, zoals uit het navolgende zal blijken, leidend zijn bij het kwalificeren van een overeenkomst als vaststellingsovereenkomst.
Het kerncriterium voor de kwalificatie van een overeenkomst als vaststellingsovereenkomst is dat deze moet dienen ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil. Wanneer tussen partijen geen geschil of onzekerheid bestond, kan van een vaststellingsovereenkomst geen sprake zijn. In het vorige hoofdstuk is over dit criterium reeds opgemerkt dat niet vereist is dat partijen om gegronde redenen onzeker zijn of dat zij gegronde vrees hebben voor een geschil. Het is voldoende dat zij feitelijk onzeker zijn of een geschil hebben, dan wel dit voor de toekomst vrezen.73 Daarnaast volgt uit dit vereiste dat met de beslissing die op grond van de vaststellingsovereenkomst wordt genomen daadwerkelijk een einde moet worden gemaakt aan de onzekerheid of het geschil, dan wel daadwerkelijk onzekerheid of een geschil moet worden voorkomen. Een duidelijke illustratie van dit vereiste is te vinden in het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad in de zaak tussen De Thuiskopie en IRDA. Het stond het hof in beginsel vrij om te oordelen dat tussen partijen een vaststellingsovereenkomst tot stand was gekomen. Het hof diende daarbij echter wel rekening te houden met de stelling van De Thuiskopie dat het tussen partijen overgelegde document nog aan veranderingen onderhevig was en derhalve niet als definitief kon worden aangemerkt. Het is met andere woorden wel vereist dat partijen daadwerkelijk een definitief einde beoogden te maken aan het tussen hen bestaande geschil. Dit houdt tevens in dat een overeenkomst die niet dient ter beëindiging of voorkoming van een geschil maar slechts strekt tot aanvulling of wijziging van een tussen partijen bestaande rechtsverhouding niet als vaststellingsovereenkomst kan worden
25 gekwalificeerd.74 De rechter zal in het kader van het kerncriterium aldus moeten kijken naar de bedoeling van partijen en moeten bezien wat zij bij totstandkoming van de overeenkomst hadden beoogd en of hun bedoeling ook wederzijds kenbaar was.75 Wanneer zij beiden beoogden het geschil of de onzekerheid definitief te beëindigen kan de overeenkomst als vaststellingsovereenkomst worden gekwalificeerd.
Naast het zojuist behandelde kerncriterium kan ook het vereiste van wederkerigheid van belang zijn bij de kwalificatie van een overeenkomst als vaststellingsovereenkomst.76 Zoals in het vorige hoofdstuk reeds is opgemerkt, kan volgens Van Schaick niet van een vaststellingsovereenkomst worden gesproken wanneer niet bij beide partijen van bereidheid blijkt om het eigen standpunt op te geven en het standpunt van de wederpartij te respecteren én om daarop voort te bouwen, voor zover dat noodzakelijks is krachtens de beslissing die in de vaststellingsovereenkomst haar grond vindt.77 Wanneer deze wederzijdse bereidheid ontbreekt, kan tussen partijen geen vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen zijn.78
Zoals in het vorige hoofdstuk uitvoerig is behandeld, speelde onder het oude recht in het kader van de wederkerigheid een belangrijke rol de vraag of beide partijen over en weer tegemoetkomingen hebben moeten doen. Hoewel deze vraag met betrekking tot de wederkerigheid haar relevantie verloren heeft, is deze vraag nog steeds van belang in het kader van de kwalificatie van de vaststellingsovereenkomst. De prestaties die nodig zijn om de vaststelling tot stand te brengen zullen namelijk nog steeds veelal dienen te bestaan uit tegemoetkomingen of concessies. Vereist zal telkens zijn dat partijen iets toegeven op hun oorspronkelijke standpunt. Enkel op die manier kan de vaststellingsovereenkomst zich namelijk onderscheiden van bijvoorbeeld een schuldbekentenis of een overeenkomst waarbij simpelweg de juistheid van het standpunt van de wederpartij erkend wordt.79 Dit wordt met betrekking tot de situatie waarin als sluitstuk van schikkingsonderhandelingen over een onzekerheid of geschil een vaststellingsovereenkomst wordt gesloten ook onderkend door Van Schaick.80 Hoewel Van Schaick de suggestie lijkt te wekken dat een dergelijke eis niet gesteld wordt in de situatie waarin de beslissing door één van de partijen of door een derde genomen wordt, lijkt mij dat aan dit
74
Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/151.
75 Subelack 2012, p. 172.
76 Zie over dit vereiste hoofdstuk II.2. 77 Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/148. 78
Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/145.
79
Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/147.
26 vereiste ook in die gevallen meestal snel zal zijn voldaan. Partijen zullen veelal pas bereid zijn om datgene te verrichten wat nodig is om de vaststelling tot stand te brengen, wanneer daar een prestatie van de wederpartij tegenover staat. Wellicht is het om die reden dan ook beter om de stelling van Van Schaick dat de inhoud van de wederkerige verbintenissen uit de vaststellingsovereenkomst niet bestaat uit tegemoetkomingen of concessies enigszins aan te passen. Hoewel de situatie wellicht denkbaar is waarin slechts één van beide partijen een prestatie hoeft te verrichten om de vaststelling tot stand te brengen, is het naar mijn mening meer correct om te stellen dat, los van de vraag naar de wederkerigheid van de vaststellingsovereenkomst, de inhoud van de verbintenissen uit de vaststellingsovereenkomst niet hóéft te bestaan uit tegemoetkomingen of concessies, maar dat dit wel degelijk een mogelijkheid is en in de praktijk veelal zelfs zo zal zijn. Dit wordt nog versterkt door het feit dat, zoals reeds eerder vermeld, het begrip tegemoetkoming blijkens de Memorie van Toelichting ruim dient te worden opgevat en volgens de wetgever zowel kan zien op het geheel of gedeeltelijk opgeven van betwiste of onzekere aanspraken als op het verrichten van of het zich verplichten tot een prestatie buiten het terrein van de onzekerheid of het geschil.81
III.3.2 Eisen uit de rechtspraak
Op grond van bovengenoemde uit de wet voortvloeiende eisen volgt een eerste kader dat hulp kan bieden bij de beantwoording van de vraag of een overeenkomst als vaststellingsovereenkomst gekwalificeerd kan worden. Aan de hand van voorbeelden uit de rechtspraak kan het beoordelingskader van de feitenrechter verder ingevuld en verduidelijkt worden.
Een eerste les met betrekking tot dit beoordelingskader kan geleerd worden uit het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad in de zaak tussen De Thuiskopie en IRDA. Uit dit arrest blijkt dat het de feitenrechter vrij staat om een tussen partijen bestaande rechtsverhouding zelfstandig als vaststellingsovereenkomst te kwalificeren. Hieruit volgt dat niet van belang is welk stempel partijen zelf op de overeenkomst drukken.82 Uiteindelijk is het de rechter die bepaalt of de overeenkomst als vaststellingsovereenkomst kan worden gekwalificeerd.83 Om die reden is het vervolgens van belang om af te bakenen wat de feitenrechter precies in ogenschouw
81
Van Rossum 2001, p.9.
82
Zie ook Gerechtshof Amsterdam 23 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2244, rov. 3.3.
27 dient te nemen om tot het oordeel te kunnen komen dat tussen partijen een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen. De Hoge Raad heeft zich hierover uitgelaten in een fiscaalrechtelijk arrest van 9 december 2005.84 In deze zaak draaide het om de vraag of een tussen een werkgever en de Belastingdienst gesloten overeenkomst als vaststellingsovereenkomst kon worden gekwalificeerd. Bij deze overeenkomst had de werkgever met de Belastingdienst afspraken gemaakt over een aandelenoptieregeling met zijn werknemers. De overeenkomst bevatte onder meer bepalingen over een van dwingendrechtelijke bepalingen afwijkend heffingsmoment en over het aanstellen van de werkgever als inhoudingsplichtige. Voor een van de werknemers viel de overeenkomst door een samenloop van omstandigheden nadelig uit en hoewel deze werknemer de overeenkomst medeondertekend had, stelde hij zich op het standpunt dat de overeenkomst niet bindend was wegens strijd met de wet. De werknemer erkende dat het mogelijk is om op grond van een vaststellingsovereenkomst een beslissing tot stand te laten komen in strijd met dwingend recht, maar volgens de werknemer was er nu er door partijen bewust was afgeweken van het wettelijke heffingsmoment geen sprake van onzekerheid of geschil en kon er dus geen geldige vaststellingsovereenkomst tot stand zijn gekomen. Het hof ging mee in het standpunt van de werknemer dat van een vaststellingsovereenkomst geen sprake kon zijn en oordeelde dat overeenkomst nietig was op grond van artikel 3:40 lid 2 BW. In cassatie werd deze uitspraak door de Hoge Raad vernietigd. De Hoge Raad oordeelde dat het hof had miskend dat de overeenkomst niet enkel het heffingsmoment regelde, maar tevens bepalingen over andere onderwerpen bevatte.85 Het hof diende te beoordelen of de overeenkomst in haar geheel bezien strekt ter voorkoming of beëindiging van onzekerheid of geschil. In het vorige hoofdstuk is over de mogelijkheid om op grond van artikel 7:902 BW bij een op grond van een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen beslissing af te wijken van bepalingen van dwingend recht opgemerkt dat het niet mogelijk is om regels van dwingend recht bewust buiten toepassing te laten of onjuist toe te passen. Naar het oordeel van de Hoge Raad staat de enkele omstandigheid dat beide partijen beseften dat de overeenkomst ten aanzien van een bepaald aspect een afspraak bevatte die afweek van de wettelijke regeling er niet aan in de weg om de overeenkomst in haar geheel bezien aan te merken als een vaststellingsovereenkomst. De feitenrechter zal dus om een overeenkomst als vaststellingsovereenkomst te kwalificeren moeten
84
HR 9 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU7728.
28 bezien of de overeenkomst in zijn geheel dient ter beëindiging of voorkoming van onzekerheid of geschil. Andersom is het echter tevens mogelijk dat de vaststellingsovereenkomst geen zelfstandige overeenkomst vormt, maar onderdeel uitmaakt van een andere overeenkomst.86 Een enkele bepaling in een overeenkomst kan een vaststellingsovereenkomst vormen.
De mogelijkheid om bij een op grond van een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen beslissing af te wijken van dwingendrechtelijke bepalingen behoeft nog om een andere reden extra aandacht. In het vorige hoofdstuk is reeds opgemerkt dat de totstandkoming van een dergelijke beslissing op grond van artikel 7:902 BW niet mogelijk is ter voorkoming van onzekerheid of geschil, maar enkel wanneer deze strekt ter beëindiging van onzekerheid of geschil. Met betrekking tot de kwalificatie van vaststellingsovereenkomsten dient zich de vraag aan hoe in de rechtspraak met dit onderscheid tussen een beslissing ter beëindiging en een beslissing ter voorkoming wordt omgesprongen. In het reeds in hoofdstuk twee besproken arbeidsrechtelijk arrest van 9 januari 2015 waarin het draaide om een vaststellingsovereenkomst ter omzeiling van de dwingendrechtelijke ketenregeling ex 7:668a BW heeft de Hoge Raad benadrukt dat de vaststelling alleen dan in strijd mag komen met dwingend recht wanneer deze strekt ter beëindiging van een reeds bestaand geschil.87 Naar het oordeel van de Hoge Raad zou een andere opvatting het mogelijk maken bij een zodanige overeenkomst de werking van (semi-)dwingend recht op voorhand uit te sluiten en daarmee het (semi-(semi-)dwingende karakter daarvan op ontoelaatbare wijze te ondermijnen.88 Hoewel de Hoge Raad het onderscheid in deze uitspraak strikt lijkt te hanteren, is met dit onderscheid in het verleden in onder meer verzekeringsrechtelijke zaken aanzienlijk vrijer omgesprongen.89 Dit blijkt onder andere uit een arrest van 14 februari 1992 van de Hoge Raad.90 In deze zaak had CSF bij Aegon een opstalverzekering naar herbouwwaarde gesloten. Aegon had bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst bedongen dat als bewijs van de omvang van eventuele schade uitsluitend een taxatie door twee schatters zou gelden. Nadat er vervolgens brand was uitgebroken waarbij de opstal tenietging, stelden de schatters op basis van dit schaderegelingsbeding de schade van CSF vast. Door CSF werd echter besloten niet tot herbouw, maar tot verkoop van het pand over te gaan. De verzekeraar weigerde daarop met een
86 Wessels 2010, p. 414.
87 HR 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:39, rov. 3.5. 88
HR 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:39, rov. 3.5.
89
Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/151.
29 beroep op het indemniteitsbeginsel het volledige door de taxateurs vastgestelde schadebedrag te vergoeden. Op basis van dit dwingendrechtelijke beginsel, dat is opgenomen in artikel 7:960 BW, mag de verzekerde krachtens de verzekering geen vergoeding ontvangen waardoor hij in een duidelijk voordeliger positie zou geraken.91 Naar het standpunt van Aegon zou uitkering van het door de taxateurs naar herbouwwaarde vastgestelde bedrag CSF in een voordeliger positie brengen.92 De Hoge Raad oordeelde dat wanneer vaststelling van de in beginsel onder de verzekeringsovereenkomst gedekte schade geschiedt ingevolge een schaderegelingsbeding als het onderhavige, dit beding er naar haar aard toe strekt onzekerheid of geschil omtrent de omvang van de door de verzekeraar te vergoeden schade te beëindigen en daarmee als vaststellingsovereenkomst gekwalificeerd kan worden.93 Ondanks dat de daarop gebaseerde vaststelling van de schade strijdt met het indemniteitsbeginsel, blijft de vaststelling op grond van art 7:902 derhalve in stand.94 De Hoge Raad kwalificeerde hier dus een door partijen bij voorbaat overeengekomen schaderegelingsbeding als een vaststellingsovereenkomst die gericht is op beëindiging van een onzekerheid of geschil.95 Hoewel met deze uitspraak het onderscheid tussen de beslissing ter voorkoming van onzekerheid of geschil en de beslissing ter beëindiging van onzekerheid of geschil door de Hoge Raad is vervaagd, heeft nog steeds als uitgangspunt te gelden dat een beslissing in strijd met dwingend recht enkel mogelijk is ter beëindiging van onzekerheid of geschil.
III.4 Gevolgen van de kwalificatie van een overeenkomst als vaststellingsovereenkomst
Wanneer eenmaal vast is komen te staan dat een overeenkomst als vaststellingsovereenkomst gekwalificeerd kan worden, dan kan dat, zoals aan het begin van dit hoofdstuk al aangeven, grote gevolgen hebben. Partijen verplichten zich op grond van artikel 7:901 om datgene te verrichten wat noodzakelijk is voor verwezenlijking van de uit de vaststellingsovereenkomst voortvloeiende beslissing.96 Daarnaast heeft de kwalificatie van een overeenkomst als vaststellingsovereenkomst gevolgen voor de aantastbaarheid van die overeenkomst. Aangenomen wordt dat uit de aard van de vaststellingsovereenkomst als tot
91 Wessels 2010, p. 451. 92 Wessels 2010, p. 417.
93 HR 14 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0503 (Aegon/CFS), rov. 3.4. 94
HR 14 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0503 (Aegon/CFS), rov. 3.4.
95
Wessels 2010, p. 417.
30 rechtszekerheid strekkende overeenkomst volgt dat deze mogelijkheden beperkt zijn.97 In het navolgende zullen de mogelijkheden tot aantastbaarheid van de vaststellingsovereenkomst kort besproken worden.
Ten eerste dient zich de vraag aan naar de mogelijkheden tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst en in het bijzonder naar de mogelijkheid tot vernietiging op grond van dwaling. In artikel 7:904 BW is met betrekking tot de vaststellingsovereenkomst een bijzondere vernietigingsmogelijkheid opgenomen. Op grond van dit artikel is een beslissing van een partij of van een derde vernietigbaar wanneer gebondenheid aan deze beslissing in verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.98 Het gaat hierbij dus enkel om vernietiging van de op grond van de vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen beslissing en niet om vernietiging van de vaststellingsovereenkomst zelf. Bovendien wordt de door partijen gezamenlijk genomen beslissing van werking van dit artikel uitgesloten. Met de verwijzing naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid is door de wetgever uitdrukkelijk aansluiting gezocht bij artikel 6:248 lid 2 BW. Tegelijkertijd echter sluit artikel 7:904 toepassing van artikel 6:248 lid BW uit.99 Hieraan ten grondslag ligt de wens van de wetgever om ambtshalve toetsing door de rechter van de beslissing aan de redelijkheid en billijkheid uit te sluiten om wille van rechtszekerheid.100 Uit rechtspraak komt het beeld naar voren dat een beroep op onaanvaardbaarheid van de inhoud of wijze van totstandkoming van de beslissing niet gauw zal slagen, waarbij tevens kan worden aangetekend dat het enkel onjuist zijn van de beslissing in ieder geval onvoldoende is om de bindende kracht van die beslissing te bestrijden.101
Naast deze bijzondere vernietigingsmogelijkheid op grond van artikel 7:904 BW is een vaststellingsovereenkomst onder sommige omstandigheden aantastbaar met een beroep ex artikel 6:228 BW op dwaling. In het kader van de vaststellingsovereenkomst is hierbij vooral van belang dat artikel 6:228 lid 2 BW bepaalt dat de vernietiging niet kan worden gegrond op een dwaling die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven. Uit de aard van de vaststellingsovereenkomst volgt dat een beroep op dwaling niet kan slagen met
97 Wessels 2010, p. 408.
98 Zie hierover uitgebreid Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/163 en Wessels 2010, p. 421 e.v.. 99
Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/164.
100
Kamerstukken II 1982/83, 17 779, nr. 8, p. 16.
31 betrekking tot de feiten en rechten waarover onzekerheid bestond en die de reden zijn geweest voor partijen om tot het sluiten van een vaststellingsovereenkomst over te gaan.102 De dwaling zal in dat geval voor rekening van de dwalende blijven.103 Dit betekent echter niet dat een beroep op dwaling ten aanzien van een vaststellingsovereenkomst geheel uitgesloten is.104 Een dergelijk beroep zal bijvoorbeeld wel slagen wanneer de onjuiste voorstelling van zaken betrekking heeft op een zekerheid die aan de vaststellingsovereenkomst ten grondslag heeft gelegen.105 Een voorbeeld van een zaak waarin een beroep op dwaling werd gehonoreerd, is te vinden in een relatief recent arrest van de Hoge Raad.106 Het draaide in deze zaak om twee partijen die hun samenwerking wilden beëindigen en om die reden de aandelen die zij hadden in een groep die zich bezig hield met de exploitatie van onroerend goed, wilden verkopen. Partijen hadden een voorovereenkomst gesloten waarin zij afspraken hadden opgenomen over de wijze waarop de waarde van de aandelen bepaald zou worden. Op basis van deze overeenkomst benoemden beide partijen een accountant. Deze accountants moesten vervolgens in overleg tot een prijsbepaling komen. Partijen spraken voorts af dat wanneer de accountants geen overeenstemming zouden bereiken een onafhankelijk accountant benoemd zou worden die als bindend adviseur zou optreden. Nadat deze situatie zich had voorgedaan en de bindend adviseur twee conceptrapportages had opgesteld, hebben partijen uiteindelijk een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin zij onder meer opnamen de afspraak dat de voorovereenkomst vernietigd werd en dat de opdracht aan de bindend adviseur beëindigd werd. Door één van de partijen werd vervolgens een procedure gestart ter vernietiging van de vaststellingsovereenkomst. Deze partij voerde daartoe aan dat zij bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst een onjuiste voorstelling van zaken had nu de bindend adviseur op basis van door de andere partij aangeleverde informatie misleid was inzake de waarde van diverse objecten binnen de groep. Het hof oordeelde dat partijen de voorovereenkomst expliciet vernietigd hadden en dat de vaststellingsovereenkomst derhalve niet langer kon voortbouwen op de voorovereenkomst. Naar het oordeel van het hof was om die reden tevens niet meer relevant het antwoord op de vraag of de bindend adviseur verkeerd was voorgelicht. De Hoge Raad kwam echter tot een ander oordeel en vernietigde de uitspraak van het hof. De Hoge Raad overwoog dat het gegeven dat partijen
102 Wessels 2010, p. 418.
103 Zie bijvoorbeeld HR 15 november 1985, NJ 1986, 228, rov. 3.3. 104
HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3129, rov. 3.4.1.
105
Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/161.
