Corporate Opportunities
Begrenzing van de vrije concurrentiepositie van aandeelhouders in besloten verhoudingen
Vicky Sassen Masterscriptie
Privaatrecht: Commerciële rechtspraktijk O.J. Hennis
I.C.P. Groenland 28 januari 2019
Aantal woorden: 12.516
Abstract
Aandeelhouders hebben een grote handelingsvrijheid. Behalve tot volstorting van hun aandeel zijn zij in beginsel tot niets meer verplicht. Deze handelingsvrijheid kent echter beperkingen. In mijn scriptie
onderzoek in hoeverre een aandeelhouder beperkt kan worden in zijn concurrerende gedrag jegens zijn medeaandeelhouder en de
vennootschap waarvan hij aandelen heeft.
Het doel van mijn scriptie is om mogelijke gevallen te schetsen waarin aandeelhouders in hun concurrerende gedrag beperkt worden, waarmee toe-eigening van een corporate opportunity onaanvaardbaar is, en in hoeverre de medeaandeelhouder, dan wel de vennootschap,
aanspraak zouden kunnen maken op die aandeelhouder. Hierbij gaat het steeds om een aandeelhouder binnen een besloten verhouding.
In mijn scriptie gebruik ik een fictieve casus als kapstok ter beantwoording van mijn hoofdvraag. Ik beantwoord door middel van
literatuuronderzoek de probleemstelling in hoeverre is het mogelijk om op
te treden tegen een aandeelhouder die een corporate opportunity toe-eigent?
Op grond van de Dyna Music Systems-zaak kan geconcludeerd worden dat het onder bijzondere omstandigheden mogelijk is dat aandeelhouders beperkt kunnen worden in hun concurrerende gedrag. Deze bijzondere omstandigheden zijn onder meer dat het moet gaan om een zeer intensieve samenwerking zoals die bestaat in een joint venture.
In zo’n besloten verhouding kan concurrerend gedrag op twee
mogelijkheden beperkt worden. Allereerst op grond van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW. Aandeelhouders, die in hun hoedanigheid van aandeelhouder handelen, kunnen op grond van de norm van artikel 2:8 BW beperkt worden in hun gedrag. In de literatuur worden
concurrerende gedragingen van aandeelhouders echter niet in die hoedanigheid geplaatst, waardoor die norm dat gedrag ook niet kan beperken. Wil het concurrerende gedrag wel onder de norm vallen, dan
moet het concurrerende gedrag consequenties hebben op de interne verhoudingen van het vennootschappelijk verband. Een andere
mogelijkheid is om de norm te plaatsen op het gedrag van nalaten van de aandeelhouder om de corporate opportunity in de vennootschap te
plaatsen.
Een andere mogelijkheid is op basis van loyaliteitsverplichtingen die voortvloeien uit de vertrouwensrelatie die tussen de betrokkenen in de joint venture bestaat. Op basis daarvan is het een onrechtmatige
gedraging om de corporate opportunity toe te eigenen.
Artikel 2:8 BW vormt de grondslag bij de geschillenregeling en de kort geding procedure. De geschillenregeling kan een manier voor de medeaandeelhouder zijn om het gedrag van de concurrerende
aandeelhouder te beperken, wanneer de vordering zich toelegt op het nalatige gedrag van deze aandeelhouder. De kort geding procedure op grond van artikel 2:8 BW zou op dezelfde manier toegang kunnen vinden. Wanneer de rechter in deze laatste procedure artikel 6:162 BW als
materiële rechtsgrond kiest voor de te treffen voorziening, speelt de hoedanigheidskwestie geen rol. Hier kunnen de externe concurrerende gedragingen op basis van de betamelijkheidsnorm beperkt worden.
Hetzelfde geldt voor de onrechtmatige daadsactie. De enquêteprocedure vindt geen succes.
Concluderend kan gesteld worden dat een aandeelhouder die concurrerend gedrag verricht, heel moeilijk in zijn gedrag beperkt kan worden. Dit ligt met name aan de hoedanigheidskwestie. Daarbij brengen alleen zeer specifieke omstandigheden een mogelijkheid tot beperking met zich mee.
Inhoud
1. Inleiding 5
2. Beperkingen op de handelingsvrijheid van aandeelhouders 8
2.1. Dyna Music Systems 8
2.2. Handelingsvrijheid aandeelhouder en de redelijkheid en billijkheid
van 2:8 BW 10
2.3. Loyaliteitsverplichtingen en het vennootschappelijk belang
13
2.4. De casus en antwoord op de eerste deelvraag 15
3. Mogelijke acties 17
3.1. Enquêterecht 17
3.1.1. Doel en procedure 17
3.1.2. Toespitsing op het onderwerp 18
3.1.3. Tussenanalyse met betrekking tot de casus 19
3.2. Geschillenregeling 19
3.2.1. Doel en procedure 19
3.2.2. Toespitsing op het onderwerp 22
3.2.3. Tussenanalyse met betrekking tot de casus 24
3.3. Onrechtmatige daad 25
3.3.1. Doel en procedure 25
3.3.2. Toespitsing op het onderwerp 25
3.3.3. Tussenanalyse met betrekking tot de casus 29
3.4. Kort geding 30
3.4.1. Doel en procedure 30
3.4.3. Tussenanalyse met betrekking tot de casus 33
4. Conclusie 35
5. Literatuurlijst 39
6. Jurisprudentielijst 44
1. Inleiding
Aan aandeelhouders komt veel vrijheid toe. Zij mogen in veel gevallen gewoon hun eigen belang nastreven. Ook wanneer zij wensen te
concurreren met de vennootschap waarvan zij aandelen houden, is het in veel gevallen ondenkbaar om hen daarvan te weerhouden. Indien zij gebruik willen maken van een corporate opportunity is er geen regel die hen verbiedt daarvan gebruik te maken.1
Een corporate opportunity is "een mogelijkheid voor de
vennootschap om een transactie aan te gaan (een business opportunity) die past in het kader van de huidige of in de toekomst te verwachten ondernemingsactiviteiten van de vennootschap, of die anderszins in verband staat met de activiteiten van de vennootschap."2 Het onderwerp
corporate opportunities3 vormt in de Verenigde Staten een eigen leerstuk
binnen de rechtsorde. Bijna 40 jaar geleden waaide het over naar
Nederland waar Uniken Venema de eerste was die er aandacht aan gaf in de literatuur.4 In de Nederlandse rechtsliteratuur is er ten aanzien van dit
onderwerp voornamelijk aandacht besteed aan en gefocust op
bestuurders. Niet geheel onverwacht, aangezien de doctrine van corporate
1 Evers 2011, p. 200.
2 Venema 1980, p. 168 en Verdam 1995, p. 1.
3 Sommige auteurs stellen dat de corporate opportunity-problematiek los staat van concurrentie (o.a. Verdam en Koelemeijer). Venema ziet dat (in de meeste gevallen) anders. Ik sluit me bij Venema aan en beschouw het toe-eigenen van een corporate opportunity in mijn scriptie ook als een concurrerende handeling (Venema 1980 p. 192).
opportunities op basis van bestuurders is ontstaan.5 In mijn scriptie kijk ik
niet naar de bestuurder, maar staat juist de aandeelhouder centraal.
Ten aanzien van aandeelhouders staat het onderwerp van corporate opportunities nog in de kinderschoenen. Je zou je ook kunnen afvragen of het onderwerp zich nog wel verder zou moeten ontwikkelen: waarom zou concurrerend gedrag van een aandeelhouder wel of niet gesanctioneerd moeten worden? Vanuit economisch oogpunt brengen vrije mededinging en open concurrentie onmiskenbare voordelen mee voor de welvaart. Concurrentie wordt gezien als hét middel voor economische vooruitgang. Concurrenten halen bij elkaar het beste naar boven wanneer het gaat om innovatie en verbetering.6 In die zin kan de vraag gesteld worden of
aandeelhouders dan wel beperkt zouden moeten worden in hun concurrerende gedrag.
Aan de andere kant zijn er situaties denkbaar dat beperking van hun gedrag gerechtvaardigd is. In een besloten verhouding staan
loyaliteitsverplichtingen veel meer op de voorgrond dan wanneer het gaat om een verhouding die door anoniem aandeelhouderschap wordt
gekenmerkt. Loyaliteit heeft de betekenis van “trouw aan de aangegane
verbintenis, zonder ‘achterhoudendheid’”. Hierbij gaat het om het eigen
belang dat achtergesteld moet worden op de belangen van de ander.7
Bovendien kunnen gedragingen van aandeelhouders genormeerd worden door (vennootschappelijke) redelijkheid en billijkheid. Gedragingen als misbruik van vertrouwelijke informatie, of het achterhouden van corporate opportunities. Kwesties die in mijn scriptie juist besproken worden.
Het onderwerp corporate opportunities met betrekking tot
aandeelhouders is nog een zeer grijs gebied. Mede om die reden zal ik voor de beantwoording van mijn vraag in mijn scriptie gebruik maken van de volgende fictieve casus:
5 Voor bestuurders is de doctrine in Nederland min of meer aangenomen. Op basis van de loyaliteitseisen die gelden tussen de bestuurder en de vennootschap waarin zij dienstverband heeft, is het veelal verboden om een corporate opportunity toe te eigenen. De grondslag hiervoor is te vinden in artikel 2:239, 2:8 en 2:9 BW. Daarbij heeft de CGC wat betreft de toe-eigening van corporate opportunities een verbod opgenomen in artikel 2.7.1. (iv) CGC 2016.
6 Ottervanger 2010, p. 93-95. 7 Verdam 1995, p.73.
Aandeelhouders X B.V. en Y B.V. hebben samen een vastgoedonderneming XY B.V. De bestuurder hiervan is Z B.V. De werkzaamheden van de
vennootschap bestaan uit het kopen en verkopen van panden. Op een dag hoort X B.V. via een contact van de vennootschap, dat er een pand te koop staat, voor een zeer voordelige prijs. X B.V. besluit de vennootschap XY B.V. waarvan hij 50% van de aandelen bezit hiervan niet op de hoogte te stellen en koopt het pand voor zichzelf, om het vervolgens met een forse winst door te verkopen.
Op basis van bovenstaande casus tracht ik in mijn scriptie de volgende onderzoeksvraag te beantwoorden: in hoeverre is het mogelijk om op te
treden tegen een aandeelhouder (X B.V.) die een corporate opportunity toe-eigent? Om deze probleemstelling te kunnen behandelen zijn er twee
deelvragen die beantwoording behoeven. De eerste vraag luidt: onder
welke omstandigheden is een beperking op het (vrije) concurrerende gedrag van aandeelhouders gerechtvaardigd? De tweede vraag luidt: welke wettelijke mogelijkheden zijn er om tegen deze aandeelhouder op te treden (en wat zijn mogelijke gevolgen daarvan)?
Deze vragen beantwoord ik op basis van de gegeven fictieve casus, waarin een besloten verhouding binnen een joint venture centraal staat. De reden dat ik mijn onderzoek toespits op een casus is ten eerste omdat het onderwerp van corporate opportunities volledig op open normen gebaseerd is, namelijk op de redelijkheid en billijkheid en in sommige gevallen op verplichtingen van loyaliteit. Het gaat daarbij altijd om
“omstandigheden van het geval”. Het aantal mogelijke omstandigheden is echter oneindig, dus om enigszins greep te krijgen op het onderwerp en om het op een bepaalde manier af te bakenen, heb ik gekozen voor beantwoording van mijn vraag middels een concrete fictieve casus. Ten tweede is er in de literatuur nog weinig geschreven over aandeelhouders die zich concurrerend gedragen jegens de vennootschap, waardoor het onderwerp nog in een zeer grijs gebied ligt. Door middel van een casus hoop ik wat meer duidelijkheid te creëren. Ten derde dient de casus als
een soort kapstok, waarmee ik op een overzichtelijke manier beantwoording zoek op mijn onderzoeksvraag.
Ik wil voorop stellen dat de conclusie volledig op de casus gebaseerd is. De casus is allesbepalend voor het oordeel dat ik geef. Daarbij ben ik me ervan bewust dat zo’n situatie niet vanzelfsprekend is en dat het gaat om een zeer specifiek geval. In mijn casus gaat het om een joint venture, maar de overwegingen in mijn scriptie zijn niet toepasselijk op elke joint venture. Het doel van mijn scriptie is om mogelijke gevallen te schetsen waarin aandeelhouders in hun concurrerende gedrag beperkt kunnen worden, waarmee toe-eigening van een corporate opportunity
onaanvaardbaar is, en in hoeverre de medeaandeelhouder, dan wel de vennootschap, aanspraak zouden kunnen maken op die aandeelhouder.
In het eerstvolgende hoofdstuk zal ik mijn eerste deelvraag behandelen. Daar behandel ik allereerst de zaak Dyna Music Systems, waarin de corporate opportunity-problematiek een grote rol speelde. Daarna bespreek ik de handelingsvrijheid van aandeelhouders en wanneer en in hoeverre deze beperkt kan worden. Beperking kan op basis van mogelijke loyaliteitsverplichtingen of de redelijkheid en billijkheid
gerechtvaardigd zijn. Hiertoe kijk ik of de specifieke gedraging van X B.V. op grond daarvan onaanvaardbaar is.
Nadat ik een antwoord heb gegeven op mijn eerste deelvraag – waarbij sommige (concurrerende) gedragingen onder omstandigheden beperkt kunnen worden – behandel ik mijn tweede deelvraag in het derde hoofdstuk van mijn scriptie. Hierbij onderzoek ik welke mogelijke acties er zijn in de wet om op te treden tegen de concurrerende aandeelhouder. Wat kunnen Y B.V., dan wel XY B.V. doen om tegen X B.V. in rechte op te
treden? Ik bespreek de enquêteprocedure, de geschillenregeling, de onrechtmatige daadsactie en het kort geding.
In dit hoofdstuk behandel ik de vraag onder welke omstandigheden een aandeelhouder beperkt moet worden in zijn handelen, omdat dat
ontoelaatbaar concurrerend gedrag oplevert. Eerst behandel ik kort het onderwerp corporate opportunities zoals die in de zaak Dyna Music Systems naar voren is gekomen. Daarna kijk ik naar een mogelijke opening waardoor het onderwerp van corporate opportunities met betrekking tot aandeelhouders aangenomen zou kunnen worden.
Bovendien beschrijf ik de handelingsvrijheid die een aandeelhouder geniet en wanneer die beperkt kan worden op gronden van loyaliteit en
redelijkheid en billijkheid. Ik sluit af met een tussenconclusie over de eerste deelvraag: onder welke omstandigheden is een beperking op het
(vrije) concurrerende gedrag van aandeelhouders gerechtvaardigd?
2.1. Dyna Music Systems
Een “corporate opportunity” is "een mogelijkheid voor de vennootschap
om een transactie aan te gaan (een business opportunity) die past in het kader van de huidige of in de toekomst te verwachten
ondernemingsactiviteiten van de vennootschap, of die anderszins in verband staat met de activiteiten van de vennootschap."8 In de
Nederlandse rechtspraak hebben rechters het nog niet aangedurfd om de corporate opportunity-problematiek goed gestalte te geven. In slechts één zaak (bij de Rechtbank Zwolle-Lelystad) is een duidelijke poging gedaan, alhoewel dat in hoger beroep niet is overgenomen. Omdat de Dyna Music Systems-zaak van groot belang is op het gebied van corporate
opportunities, zal ik hiervan de feiten op een rij zetten. Daarna analyseer ik de overwegingen die gemaakt zijn.
De Dyna Music Systems-zaak9 betrof een procedure van de
vennootschap Dyna Music Systems (hierna: Dyna) tegen haar voormalig bestuurder Uiterlinden, die op dat moment nog slechts
50%-aandeelhouder was. Uiterlinden had tijdens zijn periode als bestuurder een 8 Venema 1980, p. 168 en Verdam 1995, p. 1.
uitvinding gedaan welke concurreerde met de vennootschap. Het ging om een nieuw fluitkop-systeem en hier had hij namens een aan hem gelieerde vennootschap een octrooirecht voor aangevraagd en verkregen. De
rechtbank oordeelde dat het hier ging om een corporate opportunity en gaf een uitdrukkelijke definitie aan het onderwerp: “als corporate opportunity kan worden
aangemerkt een mogelijkheid die zich voor de vennootschap voordoet om een transactie aan te gaan of zakelijke activiteiten te ontplooien die passen binnen het kader van haar
bedrijfsvoering, en waarvan kenbaar is dat de vennootschap daar een redelijk belang bij heeft of zou kunnen hebben”.10 Hierbij oordeelde de rechtbank dat de uitvinding als de zojuist
genoemde definitie moest worden aangemerkt en “dat bestuurders aan de vennootschap geen
corporate opportunity mogen onthouden”.
In hoger beroep ging het gerechtshof11 niet mee met het oordeel van
de rechtbank, wat door Schreurs en Van Driel als zeer teleurstellend werd ervaren met betrekking tot de verdere ontwikkeling van het onderwerp corporate opportunities.12 Het hof oordeelt dat er geen sprake is van een
plicht voor Uiterlinde om “zijn vinding direct, al dan niet om niet, aan Dyna
ter beschikking te stellen”. Het hof oordeelt echter anders over het
inbrengen van deze uitvinding in een andere vennootschap. Als bestuurder stond het Uiterlinde op grond van 2:8 en 2:9 BW niet vrij om een
concurrerende onderneming in het leven te roepen.13
Vervolgens richt het hof zich tot zijn hoedanigheid van
aandeelhouder. Dyna betoogde dat Uiterlinden, na zijn ontslag als
bestuurder, ook als aandeelhouder niet in concurrentie mag treden met de vennootschap en dat een dergelijke gedraging strijdig is met 2:8 BW. Het hof deelt dat standpunt niet en maakt een vergelijking met een
beursvennootschap (Philips), waarvan aandeelhouders wél zouden mogen concurreren. Volgens het hof valt niet in te zien dat “in het algemeen een
aandeelhouder geen activiteiten mag ontplooien die concurreren met de vennootschap waarvan hij aandelen houdt”. Ten slotte baseert het hof zijn
oordeel op het ex-bestuurderschap van Uiterlinden, die in een
10 Rechtbank Zwolle-Lelystad 30-01-2008, JOR 2009/30 (Dyna Music Systems), r.o. 4.11. 11 Hof Arnhem 29 maart 2011, JOR 2011/216 (Dyna Music Systems).
12 Schreurs en Van Driel 2012, p. 226.
uitloopperiode van twee jaar na zijn ontslag als bestuurder geen concurrerende activiteiten mag verrichten.14
Uit bovenstaand oordeel kan ik opmaken dat er ruimte is voor de gedachte dat aandeelhouders niet zouden mogen concurreren met de vennootschap waarvan zij aandelen houden. Allereerst gebruikt het hof in zijn oordeel de zinsnede “in het algemeen”, waaruit geconcludeerd kan worden dat er bijzondere omstandigheden zouden kunnen bestaan, waarin het een aandeelhouder niet is toegestaan om concurrerende activiteiten te ontplooien. Ten tweede de vergelijking die het hof maakt met een
beursvennootschap, waarin aandeelhouders wél zouden mogen
concurreren. Ik sluit me aan bij Schreurs en Van Driel die hieruit opmaken dat de mogelijkheid bestaat dat aandeelhouders in een besloten
verhouding níét zouden mogen concurreren. Zij stellen dat het onder omstandigheden ook een aandeelhouder verweten kan worden dat hij een corporate opportunity voor zichzelf heeft aangewend en daardoor
onzorgvuldig gehandeld heeft. Deze omstandigheden kunnen vooral liggen in de mate van samenwerking die de aandeelhouders middels de
vennootschap hebben. Hierbij doelen de auteurs op een intensieve samenwerking zoals die bestaat binnen een joint venture.15
2.2. Handelingsvrijheid aandeelhouder en de redelijkheid en
billijkheid van 2:8 BW
In de vorige paragraaf heb ik beschreven dat een mogelijke beperking op concurrerend gedrag van aandeelhouders (in besloten verhoudingen) in de rechtspraak niet volledig is uitgesloten. Er zouden dan wel sprake moeten zijn van bijzondere omstandigheden, aangezien een aandeelhouder een grote handelingsvrijheid heeft. In beginsel is hij tot niets meer verplicht dan volstorting van zijn aandeel. In deze paragraaf zet ik uiteen dat een aandeelhouder in het algemeen niet beperkt wordt door zijn
aandeelhouderschap, maar dat er wel beperkingen op zijn handelingsvrijheid bestaan.
14 Hof Arnhem 29 maart 2011, JOR 2011/216 (Dyna Music Systems), punt 15 en 16. 15 Schreurs en Van Driel, p. 239-240.
Een aandeelhouder mag zijn eigen belang nastreven. Er bestaat geen algemene regel die bepaalt dat een aandeelhouder zich bij zijn gedrag moet laten leiden door het belang van de vennootschap. Daarbij komt dat hij zich ook nergens van hoeft te onthouden omdat een bepaalde gedraging nadelig zou zijn voor de vennootschap.16 Gedragingen van
aandeelhouders worden echter genormeerd door de redelijkheid en billijkheid.
Artikel 2:8 lid 1 BW bepaalt: “een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet
en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, moeten zich als zodanig jegens elkander gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd”. Op grond van deze
bepaling dient men bij zijn handelen rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van andere betrokkenen. De vraag is tot welke handelingen deze bepaling zich strekt en of concurrerende handelingen van een aandeelhouder onder de reikwijdte vallen. Indien dat het geval is, komt een tweede vraag op, namelijk of die concurrerende handelingen strijdig zijn met de gegeven norm van artikel 2:8 BW.
In de literatuur is breed aangenomen dat de redelijkheid en
billijkheid van artikel 2:8 BW zich strekt tot de interne verhouding van een rechtspersoon. Zo geldt dat aandeelhouders zich bij hun handelingen als aandeelhouder van de vennootschap, ook redelijk en billijk dienen te gedragen. Zij moeten daarbij ook rekening houden met het
vennootschappelijk belang.17 In de Gucci- en Breevast-beschikkingen heeft
de OK geoordeeld dat de aandeelhouder in zijn handelen “niet alleen zijn
eigen belangen, maar ook de belangen van de vennootschap ‘in al haar facetten’ in acht dient te nemen”.18 Uit de wat recentere
AHAM-beschikking kan ditzelfde oordeel afgeleid worden.19
In bovenstaande zaken gaat het steeds om interne
aangelegenheden. Dit zijn gedragingen met betrekking tot de interne verhouding. Een voorbeeld is het ontslag van een bestuurder, welke bevoegdheid in beginsel in handen van de aandeelhoudersvergadering ligt.20 Bij de uitoefening van deze taak dienen de aandeelhouders zich naar
16 Verdam 1995, p. 218. 17 Bakker 2011, p. 40.
18 Hof (OK) Amsterdam, 3 maart 1999, JOR 1999, 87 (Gucci I); OK 11 maart 1999, JOR 1999, 89 (Breevast). 19 Hof (OK) Amsterdam, 10 december 2008, JOR 2009, 38 (verzoek tot enquête AHAM).
de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW te gedragen. Wanneer er sprake is van strijd, ligt het aan de omstandigheden van het geval wat de redelijkheid en billijkheid dan kunnen vorderen.21
Volgens Kemp geldt de norm van 2:8 BW alleen voor de institutioneel betrokkenen en ook alleen tussen deze institutioneel betrokkenen (alleen
jegens elkaar). Kemp merkt op dat de wettelijke bepaling in zijn
bewoordingen “als zodanig jegens elkaar” helder is geweest en dat de redelijkheids- en billijkheidsnorm niet jegens derden geldt. Het beslaat slechts de handelingen binnen een rechtspersoon.22
Een aandeelhouder is een institutioneel betrokkene. De vraag rijst of een aandeelhouder nog wel in de hoedanigheid van aandeelhouder
handelt, wanneer hij concurrerende handelingen uitvoert. In de gegeven casus rijst daarmee de vraag of X B.V. nog wel handelt als aandeelhouder op het moment dat hij het pand koopt en verkoopt? Op deze vraag ga ik, nadat ik meer gezichtspunten heb geschetst, verder in.
Als het aan Kemp ligt, is de wet duidelijk en bestaat er weinig ruimte voor interpretatie. Oosterhoff lijkt een genuanceerde positie in te nemen. Oosterhoff stelt zichzelf de vraag wat “als zodanig” precies
betekent en neemt de wet minder letterlijk op. Volgens deze auteur heeft de norm van artikel 2:8 BW namelijk ook enige werking ten aanzien van betrekkingen die buiten het organisatorische verband liggen.23 Dit volgt
ook uit de overwegingen van de Hoge Raad in het arrest Tuin
Beheer/Houthoff, waarin het ging om de gedragingen van een crediteur.24
Daar lijkt Oosterhoff wel aan toe te voegen, dat deze
“vennootschapsexterne” gedragingen (dus in een andere hoedanigheid buiten het organisatorische verband), enige invloed moet hebben op het interne verband, hetgeen genormeerd wordt door de redelijkheid en billijkheid.25
21 Oosterhoff 2017, p. 244. 22 Kemp 2015, p. 93. 23 Oosterhoff 2017, p. 247.
24 HR 16 februari 2007, NJ 2007/256 (Gebroeders Tuin Beheer), ro. 3.10. 25 Oosterhoff 2017, p. 247-248.
Verdam26 en Slagter27 nemen, wat betreft de reikwijdte van 2:8 BW,
een zeer beperkte positie in. Volgens Slagter mag een individuele
aandeelhouder zich volledig laten leiden door zijn eigen belang en is hij helemaal niet gebonden aan artikel 2:8 BW, tenzij hij handelt binnen het verband van de aandeelhoudersvergadering.28 Verdam stelt dat de
redelijkheid en billijkheid van 2:8 BW alleen bedoeld zijn voor de “interne” verhoudingen van een rechtspersoon, waarbij artikel 6:162 bedoeld is voor de “externe” verhoudingen. In zijn proefschrift schrijft hij dat “het aandoen
van concurrentie door een aandeelhouder aan de vennootschap – afgezien van de vraag of dit al dan niet toelaatbaar is in het algemeen en in
besloten verhoudingen – geen gedraging is in de interne sfeer van de rechtspersoon”.29 Verdam ziet dit als een optreden van de aandeelhouder
als zelfstandig rechtssubject in het economisch verkeer, naast de vennootschap. Ten slotte voegt de auteur hier nog toe, dat misbruik maken (in het economisch verkeer) van informatie die de aandeelhouder in zijn hoedanigheid als aandeelhouder heeft verkregen, óók als een
externe aangelegenheid beschouwd moet worden. Zo’n gedraging valt dus ook niet onder de reikwijdte van artikel 2:8 BW.30
Volgens Verdam is er in dit verband van toepasselijkheid van artikel 2:8 BW geen sprake. In zijn ogen kom je dan ook niet toe tot de vraag of er sprake is van strijd met de redelijkheid en billijkheid, hetgeen beperking van de concurrerende gedraging zou rechtvaardigen. Omdat deze
gedragingen zich niet afspelen binnen de sfeer van de rechtspersoon, betoogt Verdam dat men zijn toevlucht zal moeten nemen tot de betamelijkheidsnorm van artikel 6:162 BW31.32
Koelemeijer neemt in dit opzicht een hele andere positie in. In haar proefschrift betoogt Koelemeijer dat de norm van artikel 2:8 BW van toepassing is op de interne verhoudingen van een rechtspersoon, maar daarnaast ook op personen die buiten het organisatorische verband staan. 26 Verdam 1995.
27 Slagter 2012.
28 Slagter 2012; Oosterhoff 2017, p. 279. 29 Verdam 1995, p. 235.
30 Verdam 1995, p. 233-235.
31 In hoofdstuk 3.3 ga ik hier verder op in. 32 Verdam 1995, p. 241.
Ook externe handelingen zouden gedragingen kunnen zijn in de sfeer van de rechtspersoon en onder artikel 2:8 BW vallen. Oosterhoff lijkt deze gedachtegang te hebben gevolgd, want Koelemeijer beschrijft dat de zojuist genoemde overweging geldt, voor zover deze externe handelingen consequenties hebben “voor het interne functioneren van de
vennootschap en de betrokkenen bij de organisatie”.33 Welke
consequenties dit dan precies zouden moeten zijn, is Koelemeijer verder niet duidelijk over.
Wanneer ik bovenstaande gezichtspunten betrek op de gegeven casus, kom ik tot de volgende overweging: X B.V. handelt buiten zijn hoedanigheid van aandeelhouder op het moment dat hij het pand koopt en daarna ook verkoopt. Wanneer je Verdam, Slagter en Kemp moet
geloven, is er niets dat X B.V. tegenhoudt om deze handeling te verrichten (oftewel: artikel 2:8 BW komt in deze situatie helemaal niet aan de orde). Zelf volg ik meer de lijn van Koelemeijer en Oosterhoff. Zodra de
concurrerende handeling van aandeelhouder X B.V. consequenties heeft voor de interne verhouding van XY B.V., valt die handeling onder de reikwijdte van artikel 2:8 BW. Het is daarna nog maar de vraag wat die consequenties dan zouden moeten zijn en of er van strijd met de
redelijkheid en billijkheid gesproken kan worden (waarmee een beperking op de concurrerende gedraging gerechtvaardigd wordt).
Dit zal dus altijd liggen aan omstandigheden van het geval.
Relevante omstandigheden waaraan gedacht moet worden zijn naar mijn mening: de grootte van de vennootschap, het aantal aandeelhouders en de mate van samenwerking tussen de aandeelhouders samen aan de ene kant, en tussen de individuele aandeelhouder en de vennootschap aan de andere kant. Met dit laatste doel ik op de besloten verhouding die in mijn scriptie centraal staat. Ik geloof dat een concurrerende handeling van een aandeelhouder in een besloten verhouding eerder bepaalde consequenties kan hebben op het interne verband, dan wanneer het gaat om een open verhouding.34 Dit ligt voornamelijk aan de loyaliteitsverplichtingen die in
33 Koelemeijer 1999, p. 58.
34 Zoals ook in Dyna Music Systems naar voren kwam en ook door Schreurs en Van Driel besproken is; Schreurs en Van Driel 2012, p. 239.
zo’n besloten verhouding gelden. Hier ga ik in de volgende paragraaf verder op in.
2.3. Loyaliteitsverplichtingen en het vennootschappelijk belang
Een samenwerking binnen een besloten verhouding brengt
loyaliteitsverplichtingen met zich mee. In een besloten verhouding van een joint venture mogen de betrokkenen35 meer loyaliteit van elkaar
verwachten dan dat partijen dat van elkaar kunnen binnen een open verhouding.36 Dit ligt aan de onderlinge vertrouwensrelatie die in een
besloten samenwerking bestaat.37 Volgens Verdam en Raaijmakers is een
besloten verhouding in een kapitaalvennootschap een “verhouding waarin
de onderlinge betrekking tussen de aandeelhouders wordt gekenmerkt door een vennootschappelijk wil tot samenwerking, een affectio
societatis”.38 Verdam beschouwt deze verhouding als gelijkwaardig met die
van een samenwerking binnen een maatschap. Het gaat in beide
samenwerkingen namelijk om “op de voet van gelijkheid samen te werken
tot het gemeenschappelijk doel”.39
Koelemeijer en Hendriks beargumenteren in hun publicatie dat het vennootschappelijk belang in zo’n kleine vennootschap met een beperkt aantal aandeelhouders, dichter bij het aandeelhoudersbelang zal liggen, dan bij een grote vennootschap met veel werknemers en maatschappelijke belangen.40 Raaijmakers doet er nog een schepje bovenop en betoogt dat
in die besloten samenwerkingsverhouding de verplichting voor aandeelhouders ligt besloten, om zich loyaal in te zetten ter verwezenlijking van het vennootschappelijke doel.41
Deze loyaliteitsverplichtingen zijn veelal ongeschreven. Waar de wet voor bestuurders en commissarissen voorschrijft welke belangen zij dienen
35 De twee 50% aandeelhouders en de vennootschap 36 Koelemeijer en Hendriks 2012, p. 146. 37 Raaijmakers 1991, p. 203. 38 Verdam 1995, p. 84; Raaijmakers 1991, p. 203. 39 Verdam 1995, p. 84. 40 Koelemeijer en Hendriks 2012, p. 146. 41 Raaijmakers 1991, p. 203.
te behartigen42, is er geen wet die dat voor de individuele aandeelhouder
voorschrijft.43 Daarbij komt dat het debat waarin het
aandeelhoudersbelang en vennootschappelijk belang tegenover elkaar gezet worden, alleen de handelingen van een aandeelhouder in zijn hoedanigheid als aandeelhouder betreft. In dit debat wordt bijvoorbeeld besproken welk belang de aandeelhouder middels zijn stemrecht zou moeten dienen.44 Een concurrerende handeling valt daarom ook volledig
buiten het bestek van deze discussie. De aandeelhouder die de
concurrerende handeling uitvoert, is op het moment dat hij die handeling uitvoert helemaal geen aandeelhouder. Het gaat dan eerder om zijn privébelang. En waarom zou hij zijn privébelang niet mogen dienen? In wezen gaat het in mijn onderzoek dus helemaal niet om het aandeelhoudersbelang. Wel kan beargumenteerd worden dat dit persoon, wie “toevalligerwijs” ook aandeelhouder is binnen een besloten
verhouding, de concurrerende handeling zou moeten nalaten met het oog op het vennootschappelijk doel. Omdat dit nog een erg ongenuanceerde conclusie is45, zal de onaanvaardbaarheid van de gedraging eerder
gelegen kunnen zijn in ongeschreven loyaliteitsverplichtingen die tussen hen gelden. De aandeelhouder dient zich loyaal te gedragen ten opzichte van de vennootschap en zijn medeaandeelhouder. Loyaliteit heeft de betekenis van “trouw aan de aangegane verbintenis, zonder
‘achterhoudendheid’”.46 Indien zich de specifieke situatie voordoet dat een
van de gelijkwaardige partners van een joint venture een corporate opportunity heeft achtergehouden, om die vervolgens voor zichzelf te gebruiken, zou de onrechtmatigheid kunnen liggen in de achterhoudende gedraging en niet zozeer in de gedraging van het daadwerkelijk gebruik van de zakelijke kans. Deze “achterhoudende” gedraging van de
aandeelhouder zou in dit denkbeeld op grond van de
loyaliteitsverplichtingen die gelden tussen de samenwerkende 42 Bestuur: art. 2:129/239 lid 5 BW; raad van commissarissen: art. 2:140/250 lid 2 BW. 43 Kemp 2015, p. 167.
44 Kemp 2015, p. 168.
45 Het roept namelijk nog te veel vragen op, waaronder: in hoeverre kan het nalaten van concurrerend gedrag van een aandeelhouder het vennootschappelijk belang daadwerkelijk dienen?
aandeelhouders, en de individuele aandeelhouder en de vennootschap, gerechtvaardigd beperkt kunnen worden.
2.4. De casus en antwoord op de eerste deelvraag
Mijn eerste deelvraag is: onder welke omstandigheden is een beperking
op het (vrije) concurrerende gedrag van aandeelhouders gerechtvaardigd?
Naar aanleiding van het bovenstaande, kom ik tot de volgende (tussen)conclusie.
Uit de Dyna Music Systems-zaak blijkt onder meer dat een aandeelhouder in het algemeen gewoon mag concurreren met de
vennootschap waarvan hij aandelen heeft. Met de bewoordingen “in het
algemeen” lijkt er ruimte te zijn voor bijzondere omstandigheden waarin
een aandeelhouder niet mag concurreren met de vennootschap. In
beginsel lijkt deze mogelijkheid zich alleen te kunnen voordoen binnen een besloten verhouding, of meer specifiek, in een samenwerking zoals
vormgegeven in een joint venture.
In zo’n besloten verhouding lijken er twee wegen te zijn om een gedraging van een aandeelhouder, welke concurrerend gedrag oplevert, gerechtvaardigd te beperken. De eerste mogelijkheid is op grond van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW. Zodra het concurrerende gedrag van een aandeelhouder consequenties oplevert voor het interne functioneren van de vennootschap en al haar betrokkenen, vindt artikel 2:8 BW toepassing. Hiermee zou de gedraging van de aandeelhouder, op grond van de redelijkheid en billijkheid beperkt kunnen worden. Niet duidelijk is welke gedraging, buiten de vinding dat die concurrerend moet zijn, dat precies zou kunnen zijn. Ook staat nog in het midden welke consequenties dat binnen de organisatie zouden moeten opleveren. Dit maakt het onderwerp zeer gecompliceerd en nog verre van ontwikkeld.
De tweede mogelijkheid van beperking is op grond van
(ongeschreven) loyaliteitsverplichtingen. Binnen een besloten verhouding dienen alle betrokkenen – waar het voor mijn onderwerp slechts om de vennootschap en haar aandeelhouders gaat – zich loyaal te gedragen ten
opzichte van elkaar. Wanneer men zich beroept op de letterlijke definitie van loyaal, zou beargumenteerd kunnen worden dat er pas sprake is van strijdigheid, zodra een aandeelhouder een corporate opportunity heeft achtergehouden en die vervolgens voor zichzelf ontplooid heeft. Dit punt heeft ook een grote ruimte voor interpretatie. Een vraag die hierbij gesteld kan worden is of een mate van verwijtbaarheid vereist is.
Terugkomend op de casus, waarin X B.V. “via een contact van de vennootschap” over een pand gehoord heeft die voor een zeer voordelige prijs te koop stond. Nadat hij “besloten heeft de vennootschap hiervan niet op de hoogte te stellen” heeft hij dat pand “gekocht en vervolgens met een winst weer doorverkocht”. Er zijn drie gedragingen in de casus te onderscheiden welke beperkt zouden kunnen worden. Alle gedragingen benader ik als externe gedragingen welke ofwel op grond van artikel 2:8 BW, dan wel op grond van loyaliteit beperkt zouden kunnen worden. Voor toepassing van de norm van redelijkheid en billijkheid, en vervolgens beperking op grond van die norm, moeten er bepaalde consequenties zijn geweest op het interne functioneren van XY B.V. en Y B.V.
Op grond van loyaliteitsverplichtingen kan tegen X B.V. gesteld worden dat hij XY B.V., dan wel Y B.V. op de hoogte van de corporate opportunity had moeten stellen. Op het moment dat geconcludeerd kan worden dat X B.V. de opportunity daadwerkelijk heeft achtergehouden, kan onder zeer specifieke omstandigheden gesteld worden, dat hij de
“achterhoudende” handeling niet had moeten uitvoeren en dus beperkt moet worden in zijn handelingsvrijheid. In het volgende hoofdstuk
bespreek ik de mogelijke wettelijke acties die gevoerd kunnen worden tegen een individuele aandeelhouder die een concurrerende handeling uitvoert.
3. Mogelijke acties
In dit hoofdstuk bespreek ik wat mogelijke acties zouden kunnen zijn tegen een aandeelhouder die in concurrentie treedt met zijn vennootschap. Ter beantwoording van mijn hoofdvraag behandel ik in dit hoofdstuk mijn tweede deelvraag: welke wettelijke mogelijkheden zijn er om tegen deze
aandeelhouder op te treden (en wat zijn mogelijke gevolgen daarvan)? Ik
bespreek de enquêteprocedure, de geschillenregeling, de onrechtmatige daadsactie en de kort geding procedure. In elke paragraaf bespreek ik het (algemene) doel en de wettelijke procedure en daarna spits ik dat toe op een concurrerende aandeelhouder. Vervolgens sluit ik af met een
tussenanalyse met betrekking tot de gegeven casus.
3.1. Enquête
3.1.1. Doel en procedure
De enquêteprocedure heeft als doel herstel van de gezonde verhoudingen en het vaststellen van verantwoordelijkheid met het oog op mogelijk wanbeleid. Hierbij staat het vennootschappelijk belang centraal.47
Op grond van artikel 2:344 BW zijn de bepalingen omtrent enquête onder meer van toepassing op een besloten vennootschap. Bevoegd tot het instellen van een verzoek zijn aandeelhouders (met een minimum deel van het geplaatst kapitaal), de rechtspersoon en anderen aan wie
bevoegdheid op grond van statuten is toegekend (meestal de
Ondernemingsraad).48 Dit verzoek wordt bij de Ondernemingskamer van
het gerechtshof van Amsterdam ingediend. Met het indienen van een verzoek verlangen de verzoekers dat de Ondernemingskamer een of meer personen benoemt tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon.49 Dit verzoek wordt toegewezen,
47 Keijzer en De Kluiver 2016, p. 18. 48 Zie artikel 2:346 BW.
wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid en juiste gang van zaken te twijfelen (2:350 BW). Artikelen 2:355 en 2:356 BW bepalen dat wanneer uit dat onderzoek wanbeleid is gebleken, er onmiddellijke voorzieningen getroffen kunnen worden. Gedurende het geding kan de Ondernemingskamer bepaalde onmiddellijke voorzieningen treffen (artikel 2:349a BW).
Het uitgangspunt bij de enquêteprocedure is steeds dat het belang van de vennootschap centraal staat. Het onderzoek heeft daarom ook alleen betrekking op het beleid en de gang van zaken binnen de
vennootschap. Dit onderzoek richt zich op de betrokkenen van de rechtspersoon, in de eerste plaats zijn dat de organen van de
vennootschap en de leden van die organen. Met de “gang van zaken” binnen de vennootschap wordt in het bijzonder gedoeld op de gedragingen van bestuurders, commissarissen en aandeelhouders. Oosterhoff beschrijft dat daarmee ook gedoeld wordt op gedragingen die niet als beleid van de rechtspersoon kunnen worden aangemerkt, maar als gedragingen die betrekking hebben op het “reilen en zeilen binnen of rond de
rechtspersoon”. Hier zal het vaak gaan om de handelingen van een
individuele aandeelhouder.50
3.1.2. Toespitsing op het onderwerp
Zou het concurrerende gedrag van een aandeelhouder onderwerp kunnen zijn van enquête? In de enquêteprocedures waar het onder meer om concurrerende handelingen ging, stond steeds een aandeelhouder centraal, die tevens bestuurder was.51 Er zijn mij dan ook geen zaken
bekend, waarin het concurrerende handelen van een aandeelhouder centraal stond.52
Bovenstaande vinding heeft als reden dat de enquêteprocedure alleen maar interne aangelegenheden als onderwerp heeft. In de procedure staat het vennootschappelijk belang steeds centraal, en 50 Oosterhoff, p. 371-372.
51 Hof (OK) Amsterdam, 24 februari 2006, JVR 2006, 327; Hof (OK) Amsterdam 31 augustus 2001, JOR 2001/208; Hof (OK) Amsterdam 28 december 2006, JOR 2007/68.
toewijzing van het onderzoek zal ook slechts betrekking hebben op het beleid en de gang van zaken binnen de vennootschap. Hieruit kunnen er twee vragen gesteld worden: i) is een concurrerende handeling van een aandeelhouder een interne aangelegenheid? ii) zo ja, welke voorzieningen zouden getroffen kunnen worden wanneer uit dat onderzoek blijkt dat er sprake is geweest van wanbeleid?
In het vorige hoofdstuk heb ik al geconcludeerd, dat concurrerende handelingen van een aandeelhouder zich buiten het organisatorische verband van een rechtspersoon afspelen. Deze gedragingen van een aandeelhouder vinden plaats in een andere hoedanigheid, in een andere kring, buiten het vennootschappelijk verband.53 In één zaak heeft de
Ondernemingskamer echter geoordeeld, dat de concurrerende handeling van een aandeelhouder wél een aandeelhoudersgedraging was. In deze zaak oordeelde de OK namelijk dat de aandeelhouder die een
concurrerende onderneming had opgericht “in zijn gedraging als
aandeelhouder” de belangen van de vennootschap had geschaad.54 Omdat
uitstoting van de aandeelhouder in deze zaak centraal stond, zal ik hier in de volgende paragraaf verder op in gaan.
Wat betreft de enquêteprocedure, zal een concurrerende gedraging van een aandeelhouder, wegens het externe karakter ervan, nooit een gegronde reden kunnen zijn om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen. Daarbij komt dat, in het geval dat er een andere gegronde reden is gebleken waaruit onderzoek zal volgen, de
concurrerende gedraging ook niet onder dit interne onderzoek zal vallen. Omdat een concurrerende gedraging van een aandeelhouder geen gegronde reden zal zijn voor een onderzoek naar de gang van zaken binnen de rechtspersoon, kom je ook niet toe tot de tweede fase van de procedure. Hiertoe zal ik ook verder niet in gaan op de vraag welke voorzieningen de Ondernemingskamer het beste zou kunnen treffen (na vaststelling van wanbeleid) om de gedraging van de aandeelhouder te beperken.
53 Schreurs 2017, p. 530-533.
3.1.3. Tussenanalyse met betrekking tot de casus
Met betrekking tot de casus kan uit het bovenstaande geconcludeerd worden dat zowel Y B.V. als de vennootschap XY B.V. in ieder geval niet middels de enquêteprocedure de aandeelhouder X B.V. in zijn
concurrerende handeling tegen kunnen houden. In het onderwerp van corporate opportunities met betrekking tot een aandeelhouder is de enquêteprocedure daarom niet de juiste keuze.
3.2. Geschillenregeling
3.2.1. Doel en procedure
De geschillenregeling is in beginsel gericht op duurzame ontvlechting van aandeelhouders. Het nadeel van deze procedure is dat het veel tijd in beslag neemt: volgens Keijzer en De Kluiver kost het minstens 48
maanden.55 Buijn en Storm spraken in 2010 over het “mijnenveld van de
geschillenregeling”.56 Om deze reden is de procedure in 2012, tegelijkertijd
met de invoering van de Flex-B.V., op een aantal punten gewijzigd. Volgens Schreurs is er alleen nog niet veel veranderd.57
Wanneer aandeelhouders besluiten samen te werken is het volgens De Kluiver belangrijk dat aandeelhouders “niet ten eeuwige dage
gedoemd te hoeven zijn als blijkt dat zij door de andere aandeelhouders onredelijk en ernstig worden benadeeld”.58 Daarbij komt dat ruzie tussen
aandeelhouders ten koste kan gaan van de vennootschap en haar
onderneming. In een besloten verhouding komen aandeelhouders echter niet zomaar van elkaar af. Meestal kent een B.V. een blokkeringsregeling waarmee de zaken nog moelijker worden. Op basis van deze
blokkeringsregeling dient een aandeelhouder zijn aandelen eerst aan zijn medeaandeelhouder aan te bieden. Wanneer de laatste de prijs niet accepteert kan de aanbieder zijn aandelen aan een derde aanbieden, 55 Keijzer en De Kluiver 2016, p. 18.
56 Buijn & Storm 2013, p. 1025-1027 en 1093. 57 Schreurs 2017, p. 533.
maar tenzij het gaat om een meerderheidspakket zullen buitenstaanders over het algemeen weinig interesse hebben. Vaak is de
medeaandeelhouder met wie ruzie is ook geen erg toegankelijke onderhandelingspartner.59
Op grond van artikel 2:335 e.v. BW bestaat daarom de
geschillenregeling. Voor bovenstaande situaties dient deze regeling uitkomst te bieden. De gedachte erachter is dat aandeelhouders die hun ruzie niet bij kunnen leggen, uit elkaar moeten kunnen.60 De schadelijke
gedragingen van aandeelhouders zijn het belangrijkste criterium bij de beoordeling van de vordering tot uitstoting (2:336 BW) en uittreding (2:343 BW).61
Bij de vordering tot uitstoting is de houder van ten minste een derde van het geplaatst kapitaal bevoegd om te vorderen dat de andere
aandeelhouder wordt uitgestoten zodat hij zijn aandelen dient over te dragen. De grond daarvan dient in de gedragingen van de uit te stoten aandeelhouder te liggen. Door zijn gedragingen moeten het
vennootschappelijk belang en het belang van de eisende aandeelhouder zodanig te zijn geschaad, dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden geduld. Bij de beoordeling van deze
vordering moet er altijd sprake zijn van een zekere mate van verwijtbaarheid.62
De tweede mogelijkheid binnen de geschillenregeling is de vordering tot uittreding. Hierbij staat niet het vennootschappelijk belang, maar het belang van de aandeelhouder die uittreding vordert voorop. Wanneer een aandeelhouder door gedragingen van een of meer medeaandeelhouders, of van de vennootschap, zodanig in zijn belangen is geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap niet meer van hem kan worden gevergd, stelt hij een vordering tot uittreding in op grond van artikel 2:343 BW. Zoals dat wel bij uitstoting is, is verwijtbaarheid (zowel bij de eiser als gedaagde) bij de beoordeling niet vereist. Ook zijn hier geen bijkomende
59 Van Schilfaarde 2017, p. 397. 60 Van Schilfaarde 2017, p. 398. 61 Bulten 2011, p. 12.
zwaarwegende omstandigheden vereist.63 Dit betekent echter niet dat
(minderheids-)aandeelhouders per definitie een uittredingsrecht hebben. Wanneer een grootaandeelhouder een besluit neemt waar de
minderheidsaandeelhouder het niet mee eens is, moet de
minderheidsaandeelhouder dat – gezien de aandelenverhoudingen – in beginsel gewoon dulden.64
In zowel een uitstotings- als uittredingsprocedure kan toewijzing plaatsvinden wanneer een aandeelhouder zich zodanig heeft misdragen, dat de medeaandeelhouder daardoor aanzienlijk in zijn belangen is
geschaad.65 Ook wordt vaak onderzocht of de eisende aandeelhouder – in
zowel uittreding als uitstoting – zich in een beknelde of benarde situatie bevindt. Dit laatste is bijvoorbeeld het geval wanneer een
minderheidsaandeelhouder een meerderheidsblok tegen zich heeft.66
Verkilling van de verstandhouding is ook een mogelijkheid tot toewijzing.67
Indien de vordering wordt toegewezen geschiedt de vaststelling en bepaling van de prijs op grond van 2:339 en 2:340.68 Vervolgens vindt de
levering en betaling plaats waartoe de betrokken aandeelhouders verplicht zijn.69
De geschillenregeling is een wettelijke regeling die een gedwongen overdracht van aandelen als resultaat heeft. Hierbij is in de literatuur vaak de vraag gesteld of het dan steeds moet gaan om gedragingen van de aandeelhouder in de hoedanigheid van aandeelhouder. Lok en Kemp beantwoorden deze vraag positief: bestuurdershandelingen vallen buiten de reikwijdte.70 In 1992 heeft een zaak bij de Ondernemingskamer echter
uitgewezen dat deze eis niet bij de vordering tot uittreding geldt, maar dat
63 In tegenstelling tot zaken waarin de rechtbank oordeelde dat dat wel vereist is (maar volgens Schreurs onjuist is): Rb. Midden-Nederland 26 maart 2014, JONDR 2015/228 en 23 juli 2014, JOR 2015/31, m.nt. Bulten (Procap); Rb. Rotterdam 22 juli 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:6644 (Autom8it); Rb. Noord-Holland 8 mei 2013, JOR 2013/203, m.nt. Bulten (Manyana/HRM); Schreurs 2017, p. 524, 526-527.
64 Bulten 2011, p. 9.
65 Rechtbank Midden-Nederland 26 maart 2014, JONDR 2015/228 en 23 juli 2014, JOR 2015/31, m.nt. Bulten (Procap).
66 Rechtbank Noord-Holland 8 mei 2013, JOR 2013/203, m.nt. Bulten (Manyana/HRM); 67 Rechtbank Overijssel 17 februari 2016, JONDR 2016/659 (Atlas Chemie).
68 Zie artikelen 2:343 lid 2 BW die deze ook van toepassing verklaart op de uittredingsvordering. 69 Zie artikelen 2:341 en 2:343a BW.
op alle gedragingen van de aandeelhouder moet worden gelet.71 Bij de
uitstotingsvordering gaat het wel steeds om gedragingen in de hoedanigheid van aandeelhouder.72
3.2.2. Toespitsing op het onderwerp
De wettelijke geschillenregeling en dan met name de uitstotingsvordering, maakt inbreuk op het eigendomsrecht van de betrokken aandeelhouder. Zo’n inbreuk mag niet zomaar plaatsvinden. Dit betekent dat niet alleen de procedure nauw gevolgd moet worden, maar ook dat de norm van voldoende gewicht moet zijn, wil het zover komen dat uitstoting of uittreding door de rechter wordt toegewezen. Het moet gaan om
schadelijke gedragingen die dermate niet passend zijn, dat het vraagt om ingrijpende consequenties.73
Naast de aanwezigheid van een schadelijke gedraging moet deze wat betreft de uitstoting ook in de hoedanigheid van aandeelhouder hebben afgespeeld. De situatie van een onrechtmatige toe-eigening van een corporate opportunity ligt volgens Verdam op het grensvlak van de toepasselijkheid van de uitstotingsregeling.74 In de literatuur wordt de
opvatting in grote mate gedeeld dat concurrerende handelingen van
aandeelhouders zich niet in de hoedanigheid van aandeelhouder afspelen. De al eerder genoemde redenering hierbij is dat deze gedraging niet in de hoedanigheid van aandeelhouder als zodanig plaatsvindt, maar in een
andere kring, buiten het vennootschappelijk verband.75 Op basis van de
hoedanigheideis van de uitstotingsregeling76 is uitstoting van een
concurrerende aandeelhouder niet mogelijk.
Deze hoedanigheidseis, welke na de herziening van de
geschillenregeling in 2012 niet is aangepast, wordt in de literatuur zeer bekritiseerd.77 Zij pleiten dat concurrerende handelingen van
aandeelhouders hoe dan ook reden kunnen zijn voor uitstoting, dan wel 71 Hof (OK) Amsterdam 22 oktober 1992, NJ 1993, 411, r.o. 4.8.; Verdam p. 253.
72 Evers 2011, p. 202. 73 Bulten 2011, p. 6-7. 74 Verdam 1995, p. 254. 75 Schreurs 2017, p. 530.
uittreding, althans in situaties dat het vennootschappelijk belang onder meer ingevuld wordt door de samenwerking van aandeelhouders (zoals in een joint venture). Wanneer een aandeelhouder corporate opportunities ten goede laat komen aan een andere vennootschap dan die waar hij een aandeel in heeft, benadeelt hij die laatste vennootschap. Schreurs
beschrijft namelijk dat schadelijk gedrag niet alleen uit een doen, maar ook uit een nalaten kan bestaan: “te weten het nalaten om corporate
opportunities aan de vennootschap te gunnen”. Tevens bepleit hij dat
gedragingen die strijdig zijn met 2:8 BW, dan wel een onrechtmatige daad opleveren (waaronder concurrentie door middel van een andere
vennootschap), door aandeelhouders van de ene vennootschap achterwege gelaten dienen te worden.78
De rechtbank in de Hoffmann-zaak79 bevestigt bovenstaande
gedachte. In deze zaak ging het om een uitstotingsprocedure tussen vader en zoon: de enige twee bestuurders en aandeelhouders. Het ging in deze procedure om drie (onrechtmatige) gedragingen van de vader, welke hij ten behoeve van het vennootschappelijk belang had moeten nalaten. Een van deze gedragingen was het opzetten van een concurrerende
onderneming. De rechtbank oordeelde dat deze handeling schadelijk was voor de vennootschap, omdat het belang van de B.V. mede gelegen is in het zo veel mogelijk maken van winst.80
De rechtbank vond de verschillende gedragingen van de vader moeilijk te plaatsen in de hoedanigheden van aandeelhouder, bestuurder of privépersoon, maar was in ieder geval van mening dat deze
handelingen niet ten nadele van de vennootschap mochten uitpakken. Vader werd uiteindelijk uitgestoten.
In hoger beroep ging de Ondernemingskamer mee met het oordeel van de rechtbank.81 Opvallend hierbij is dat de OK de verschillende
gedragingen van de vader in de hoedanigheid van aandeelhouder
77 Schilfaarde 2017, p. 398; Bulten 2011, p. 63; Schreurs 2017, p. 530; Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* (2009).
78 Schreurs 2017, p. 530-531.
79 Rechtbank Amsterdam 28 maart 2001, JOR 2001/110 (Hoffmann). 80 Rechtbank Amsterdam 28 maart 2001, JOR 2001/110 (Hoffmann), ro. 4-8.
plaatste. De Ondernemingskamer schaarde concurrerende gedragingen in deze zaak onder aandeelhoudersgedragingen. Uitstoting was
gerechtvaardigd. Bulten lijkt zich hier niet in te vinden82, terwijl Schreurs
deze uitspraak juist aanmoedigt.83
Het als aandeelhouder op onrechtmatige wijze concurrentie aan de vennootschap aandoen is volgens Schreurs altijd voldoende reden voor uittreding of uitstoting.84 Tevens is er voor een vordering tot uittreding
geen hoedanigheidsvereiste.85 Dit laatste betekent dat concurrentie een
grond voor uittreding kan zijn.86 Bulten beschrijft in haar proefschrift dat de
gedraging die tot uittreding leidt niet zozeer een “misdraging” hoeft te zijn. Elke gedraging die voor beschadiging van de rechten of belangen van de andere aandeelhouder zorgt is voldoende. Hier is dan ook geen
verwijtbaarheid vereist, in tegenstelling tot de uitstotingsvordering. Op het moment dat een aandeelhouder zich in een situatie bevindt waarbij hij door zijn medeaandeelhouder in zijn rechten of belangen wordt geschaad, is uittreding gerechtvaardigd. Ten slotte geldt de “hoedanigheidseis” ook niet aan de kant van de “beschadigde” aandeelhouder. Hij hoeft dus niet in ‘hoedanigheid van aandeelhouder’ in zijn belangen te zijn geschaad:
beschadigde privébelangen kunnen ook meegenomen worden.87
Sinds de aanpassing van de geschillenregeling in 2012 zijn er verschillende uitspraken gedaan, waarvan de aanleiding vooral in
uittredingsvorderingen lag. Bijna alle vorderingen zijn afgewezen, volgens Schreurs vaak ook op basis van onjuiste veronderstellingen. Rechters hebben bij meerdere uittredingsvorderingen ten onrechte een strengere maatstaf gehanteerd dan wettelijk vereist is. Zulks laat zien dat deze vorderingen in zeer geringe mate worden toegewezen.88
3.2.3. Tussenanalyse met betrekking tot de casus 82 Bulten 2011, p. 63-64.
83 Schreurs 2017, p. 530-531 84 Schreurs 2017, p. 530-531.
85 Kamerstukken 31 058 2006-2007, nr 3 (MvT), p. 108, file:///C:/Users/HP/Downloads/kst-31058-3.pdf 86 Bijv. Hof (OK) 9 december 1993, NJ 1994, 296 (Architektenburo); en Hof (OK) 16 maart 1995, JOR 1996/54 (Ramp/Lensen).
87 Bulten 2011, p. 71-73. 88 Schreurs 2017, p. 530-533.
In de gegeven casus heeft Y B.V. een vorderingsrecht tot uitstoting of uittreding. Hieronder bespreek ik de mogelijkheid tot uitstoting dan wel uittreding voor Y B.V. jegens zijn medeaandeelhouder X B.V.
Op grond van artikel 2:336 BW dienen het vennootschappelijk belang en het belang van Y B.V. zodanig te zijn geschaad door de gedragingen van X B.V, dat X B.V. uitgestoten moet worden. Bij de beoordeling hiervan moet er altijd sprake zijn van een zekere mate van verwijtbaarheid. De concurrerende gedraging van X B.V. – het kopen en verkopen van een pand – is geen gedraging in zijn hoedanigheid van aandeelhouder. X B.V. handelt hier buiten het vennootschappelijk verband. Die ene gedraging zou dus geen grond kunnen vormen voor uitstoting. Wel kan
beargumenteerd worden dat X B.V. in zijn hoedanigheid als aandeelhouder heeft nagelaten de corporate opportunity (het pand) in XY B.V. te brengen. Dit gedachtegoed wordt versterkt door de mate van samenwerking tussen de aandeelhouders. In een besloten verhouding zoals die bestaat tussen X B.V. en Y B.V. is een uitstotingsvordering gerechtvaardigd op grond van het nalatige gedrag van X B.V. Door het nalatige gedrag worden vennootschap XY B.V. enerzijds, en de aandeelhouder Y B.V. anderzijds, in hun belangen geschaad. In navolging van de Hoffmann-zaak ligt het belang van de vennootschap XY B.V. namelijk onder meer in het zo veel mogelijk maken van winst. Door het toe-eigenen van het pand, wordt het belang “zo veel mogelijk maken van winst” geschaad, wat Y B.V. in negatieve zin in de waarde van zijn aandeel terug kan vinden.
Op grond van artikel 2:343 BW heeft Y B.V. de mogelijkheid om uittreding te vorderen. Het gaat daarbij om zijn eigen belangen die door het handelen van X B.V. zijn geschaad. Omdat hier geen
verwijtbaarheidsvereiste en hoedanigheidsvereiste van toepassing zijn, lijkt toewijzing mogelijk. De concurrerende gedraging van X B.V. vormt daarmee een mogelijke grond voor het uittreden van Y B.V. uit de
vennootschap. Je kan je hier echter afvragen of Y B.V. dat in deze situatie ook zou willen.
3.3. Onrechtmatige daad 3.3.1. Doel en procedure
Op grond van artikel 6:162 BW is “hij die jegens een ander een
onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden”. Voor het
slagen van deze vordering dienen er aan vijf eisen voldaan te zijn: onrechtmatigheid, toerekenbaarheid, schade, causaliteit en relativiteit (6:163 BW).
Op grond van lid 2 van artikel 6:162 BW valt onder onrechtmatigheid een inbreuk op een recht, een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijke verkeer betaamt. De onrechtmatige gedraging dient te worden
toegerekend tot degene die zich onrechtmatig gedragen heeft. Het derde vereiste is dat er sprake moet zijn van schade – welke bij een succesvolle vordering vergoed dient te worden. Als vierde eis moet er een causaal verband worden aangetoond tussen de onrechtmatige daad en de schade. Ten slotte moet er sprake zijn van relativiteit: de geschonden norm dient tot bescherming te strekken tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden.
3.3.2. Toespitsing op het onderwerp
Concurrerende handelingen van aandeelhouders worden in de literatuur als handelingen buiten de hoedanigheid van aandeelhouder bezien. Deze gedragingen spelen zich niet af in de sfeer van de rechtspersoon. Voor deze externe handelingen kan de betamelijkheidsnorm van artikel 6:2 en 6:162 BW toepassing vinden.
In een besloten verhouding die door een tussen aandeelhouders bestaande wil tot vennootschappelijke samenwerking gekenmerkt wordt, en waar partijen beoogden “tussen hen een verhouding als van vennoten
te doen ontstaan”89 (joint venture) is het strijdig met de
betamelijkheidsnorm wanneer een vennoot (aandeelhouder) in
concurrentie treedt met het samenwerkingsverband. Dit vloeit voort uit de tussen hen bestaande (ongeschreven) loyaliteitsverplichtingen.90 Op grond
van deze loyaliteitsverplichtingen is concurrentie door de aandeelhouder strijdig met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijke verkeer betaamt (6:162 BW).91 Toe-eigening van een corporate opportunity
kan dus gekwalificeerd worden als een onrechtmatige gedraging.
Een vervolgvraag is jegens wie de aandeelhouder zich onrechtmatig gedraagt: jegens de vennootschap of (ook) jegens zijn
medeaandeelhouders? Bij de beantwoording van deze vraag kom ik ook meteen op de vraag wat precies onder ‘schade’ valt in de corporate opportunity-problematiek.
Indien de vennootschap een corporate opportunity is ‘ontnomen’, is niet altijd direct te zien welk nadeel hij geleden heeft. Het gaat daarbij steeds om de aard van de opportunity. In het geval dat de zakelijke kans een recht is geweest (zoals productierechten, exploitatierechten of
intellectueel eigendomsrechten), ligt het nadeel in het mislopen van de activiteiten die door dat recht uitgeoefend konden worden. Lag de
opportunity in orders van klanten, dan zal het nadeel met name bestaan uit gederfde winst en kostendekking. Indien de opportunity zat in
onroerend goed waarin activiteiten uitgeoefend konden worden, zal het nadeel waarschijnlijk liggen in de kans om zich op een bepaalde locatie te hebben kunnen vestigen. Ten slotte, wanneer de aandeelhouder heeft besloten de vennootschap te beconcurreren door een nieuwe
onderneming te openen, kan het nadeel gelegen zijn in het misgelopen zijn van de mogelijkheid activiteiten van die concurrerende onderneming in de vennootschap te betrekken plus daaraan verbonden misgelopen synergievoordelen.92
Nog onduidelijk is wat precies de “schade” is en wat vergoed zou moeten worden. De meest effectieve situatie zou zijn, dat de
89 Raaijmakers 1991, p. 203 e.v. 90 Verdam 1995, p. p246-247. 91 Evers, p. 202.
vennootschap uiteindelijk toch nog gebruik kan maken van de opportunity die de aandeelhouder eerst voor zichzelf heeft ontplooid. Dit komt
uiteindelijk neer op een overdracht van de opportunity aan de vennootschap. Artikel 6:103 BW geeft de mogelijkheid tot
schadevergoeding anders dan in geld. Dit artikel vormt de basis voor deze vorm van schadevergoeding welke bepaalt dat de rechter op vordering van de benadeelde van de hoofdregel dat schadevergoeding uit geld moet bestaan, kan afwijken.93
Voor de overdracht van de opportunity moet bekeken worden in hoeverre dat mogelijk is. Dit ligt aan de aard van de opportunity en daarmee de overdraagbaarheid ervan. Daarbij moet ook bekeken in hoeverre rechten van derden een rol spelen.94
Wanneer overdracht van de opportunity gezien haar aard geen mogelijke vorm van schadevergoeding is, kan men afdracht van de winst als wijze van schadevergoeding vorderen. Deze mogelijkheid bevindt zich in artikel 6:104 BW en stelt dat de rechter op vordering van de benadeelde de schade kan begroten op het bedrag van de winst die de schadeplichtige heeft genoten op grond van zijn onrechtmatigde gedraging. Bij de
berekening hiervan zou de schadeplichtige nog kunnen beargumenteren dat de vennootschap geen recht heeft op de volledige winst, maar slechts op een deel. Zo kan hij zich beroepen op bepaalde factoren die in zijn sfeer liggen, zoals een beter verkoopapparaat of een betere inzet.95
De betamelijkheidsnorm van 6:2 en 6:162 BW die geldt in besloten verhoudingen beschermt de belangen van de vennootschap. De belangen van de vennootschap worden geschaad ingeval een aandeelhouder een corporate opportunity toe-eigent: de vennootschap is de belichaming van de samenwerking van aandeelhouders.96 Dit geeft de rechtspersoon dus in
ieder geval een vorderingsrecht in de zin van 6:162 BW. Het handelen van de aandeelhouder kan echter ook
onrechtmatigheid opleveren ten opzichte van zijn partners (in de vorm van waardevermindering van hun aandeel dan wel vermindering dividend). De 93 Verdam 1995, p. 268-278.
94 Verdam 1995, p. 278-280. 95 Verdam 1995, p. 280-282. 96 Verdam 1995, p. 249-250.
vraag rijst alleen of de medeaandeelhouders, naast de vennootschap, ook een vorderingsrecht hebben met betrekking tot de aandeelhouder die zich onrechtmatig heeft gedragen, aangezien hun schade is afgeleid van de schade van de vennootschap.97
Bij het leerstuk van afgeleide schade gaat het om “schade die
ontstaan is door een waardevermindering van hun aandelen ten gevolge van het feit dat een derde jegens de vennootschap wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad heeft gepleegd”.98 In het arrest Poot/ABP is door
de Hoge Raad geoordeeld dat aandeelhouders in dit geval geen
vorderingsrecht toekomen.99 Dit is in latere rechtspraak ook bevestigd.100
Het is aan het bestuur om zo’n vordering jegens die derde in te stellen. Bij vergoeding aan de vennootschap door de derde wordt geacht dat de schade aan hun aandelen wordt weggenomen.
De Hoge Raad wil met deze regel voorkomen dat verschillende partijen verschillende procedures volgen ter zake dezelfde schade.101
Hiermee wordt ook voorkomen dat de derde dubbele schadevergoeding moet betalen: wanneer de vennootschap schadevergoeding ontvangt komt dat uiteindelijk terug bij de aandeelhouders, maar wanneer schadevergoeding door de aandeelhouders is ontvangen, ziet de
vennootschap dat niet terug. In dat geval zal de vennootschap een eigen procedure willen starten.
Op grond van Poot/ABP bestaat één uitzondering op deze regel. Aan aandeelhouders komt namelijk wel een vorderingsrecht toe, indien de aandeelhouder niet alleen afgeleide schade heeft geleden, doch ook
rechtstreekse schade en de derde jegens de aandeelhouder een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. Van rechtstreekse schade is
sprake indien de gedragingen van de betrokken derde geleid hebben tot schade aan het privévermogen van de aandeelhouder(s).102 In het arrest
97 Van der Sangen 2002, p. 171. 98 Van der Sangen 2002, p. 171.
99 HR 2 december 1994 , NJ 1995/288 (Poot/ABP).
100 HR 29 november 1996, NJ 1997/178 (Cri-Cri); HR 2 mei 1997, NJ 1997/662 (Kip/Rabo); tevens in recentere uitspraken: Rechtbank Midden-Nederland 4 november 2015, JOR 2016/6 (Oad/Rabobank) r.o. 4.1-4.4; Hof ‘s-Hertogenbosch 29 september 2015, JONDR 2015/1019, r.o. 3.6 en 3.7.
101 Van der Sangen 2002, p. 171-172.
Kip/Rabo is geoordeeld dat van rechtstreekse schade ook sprake kan zijn indien de schade niet meer hersteld kan worden door het bestuur (de vennootschap) of wanneer duidelijk is dat de vennootschap de vordering niet meer zal instellen103, en derhalve een definitieve schade aan het
privévermogen van de aandeelhouder wordt.104 Volgens Oostwouder zijn
dit echter niet twee mogelijke uitzonderingen, maar de twee vereisten, wil de aandeelhouder ook een vorderingsrecht hebben.105
In zijn publicatie bespreekt Oostwouder drie recente arresten106
waarin het onderwerp van afgeleide schade centraal stond. Hij onderzocht of er anno 2018 sprake is geweest van een trendbreuk ten aanzien van de Poot/ABP-regel en concludeerde dat dat niet het geval was. Hij haalde het proefschrift van Kroeze107 aan waarin drie categorieën te onderscheiden
zijn waarin afgeleide schade wel een rol speelt, maar waarop de Poot/ABP-regel niet van toepassing is.108 Deze categorieën hebben volgens Kroeze
gemeen, “dat schade die (aanvankelijk) op afgeleide wijze is geleden, voor
rechtstreekse vergoeding in aanmerking kan komen”.109 De beschreven
arresten van Oostwouder vallen onder deze categorieën. Allereerst kan daaruit opgemaakt worden dat er inderdaad geen sprake is van recente wijzigingen op de regel van Poot/ABP, aangezien deze arresten simpelweg niet onder deze regel vallen. Poot/ABP geldt alleen wanneer er sprake is geweest van een onrechtmatige daad, dan wel wanprestatie, jegens de vennootschap en de aandeelhouder vergoeding van zijn afgeleide schade vordert. Hierbij is de regel dat de vennootschap schadevergoeding moet vorderen. Ten tweede heeft de Hoge Raad in deze arresten steeds
onderzocht of er sprake was van schending van een zorgvuldigheidsnorm jegens de aandeelhouder(s) plus of de schade definitief was. Het lijken dus
103 Oostwouder 2018, p. 9.
104 HR 2 mei 1997, NJ 1997/662 (Kip/Rabo).
105 Oostwouder 2018, p. 12; HR 2 november 2007, JOR 2007/302 (Kessock/SFT); HR 16 februari 2007, NJ 2007/256 (Gebroeders Tuin Beheer).
106 HR 12 oktober 2018, RvdW 2018/1115 (Potplantenkwekerij); HR 28 september 2018, RvdW 2018/1033 (Licorne Holding); Hof Arnhem-Leeuwarden 12 juni 2018, JOR 2018/207 m.nt. P.H.M. Broere (Baranov).
107 Kroeze 2004.
108 Zie Kroeze 2004, p. 73-93. Schade door een concurrerende aandeelhouder valt niet onder een van deze categorieën.
inderdaad steeds twee eisen te zijn voor toepassing van de uitzondering.110
In mijn scriptie gaat het echter niet om een derde van wie
gedragingen tot vermogensschade hebben geleid, maar om die van de aandeelhouder. Deze schadelijke gedraging leidt echter tot hetzelfde effect: zowel de vennootschap als zijn medeaandeelhouders ondervinden schade. Bovendien kunnen ook hier verschillende procedures ter zake van dezelfde schade gevolgd worden, wat de Hoge Raad juist heeft willen voorkomen. In beginsel hebben de aandeelhouders dus geen
vorderingsrecht jegens hun onrechtmatige medeaandeelhouder, tenzij de uitzondering hierop van toepassing is.
3.3.3. Tussenanalyse met betrekking tot de casus
Terugkoppelend op de casus zijn er twee vragen die beantwoording behoeven. Allereerst of X B.V. zich onrechtmatig heeft gedragen en schadevergoeding dient te betalen. Bij een bevestigend antwoord is de tweede vraag jegens wie hij zich onrechtmatig gedragen heeft en aan wie (aan de vennootschap XY B.V. en/of aan medeaandeelhouder Y B.V.) hij de schadevergoeding dient te betalen.
Voor het slagen van een beroep op 6:162 BW dient er aan vijf vereisten voldaan te zijn: onrechtmatigheid, toerekenbaarheid, schade, causaal verband en relativiteit. Bij een geslaagd beroep dient de aandeelhouder schadevergoeding te betalen aan de benadeelde.
Ik acht de kans groot op een geslaagd beroep. X B.V. heeft zich onrechtmatig gedragen met het kopen en verkopen van het pand (concurrentie). Hij handelde hiermee in strijd met het samenwerkingsverband van de aandeelhouders. Allereerst is hier sprake van onrechtmatigheid jegens de vennootschap, omdat de vennootschap (de joint venture XY B.V.) een belichaming is van de samenwerking tussen X B.V. en Y B.V. De vennootschap
ondervindt vermindering van de winst als schade. De medeaandeelhouder Y B.V. lijdt ook schade, door de vennootschappelijke schade terug te zien in waardevermindering van zijn aandeel, dan wel vermindering van dividend. Het leerstuk van afgeleide schade is hiermee van toepassing op de casus. In beginsel heeft Y B.V. geen vorderingsrecht, tenzij de uitzondering van toepassing is. Deze is van toepassing wanneer i) X B.V. een specifieke
