• No results found

Privacy in de arbeidsrelatie : Een onderzoek naar het controlerecht van de werkgever in verhouding tot het recht op privacy van de werknemer

N/A
N/A
Protected

Academic year: 2021

Share "Privacy in de arbeidsrelatie : Een onderzoek naar het controlerecht van de werkgever in verhouding tot het recht op privacy van de werknemer"

Copied!
51
0
0

Bezig met laden.... (Bekijk nu de volledige tekst)

Hele tekst

(1)

-­‐1-­‐  

PRIVACY IN DE ARBEIDSRELATIE

Een onderzoek naar het controlerecht van de werkgever in verhouding tot het recht op

privacy van de werknemer.

Master scriptie arbeidsrecht Universiteit van Amsterdam

Door: Merel Sorée

Nummer: 10080325

Begeleider: Beryl ter Haar

(2)

-­‐2-­‐  

Abstract

Dit onderzoek richt zich op het recht van de werkgever om de werknemer te monitoren in verhouding tot het recht op privacy van de werknemer. Het doel van het onderzoek is om te onderzoeken in welke gevallen de werknemer mag monitoren en op grond van welk wettelijke bepalingen. Ook onderzoek ik in welke gevallen het recht op privacy boven het bedrijfsbelang van de werknemer prevaleert. Daarnaast heb ik onderzocht wat er gaat veranderen met de komst van de Algemene verordening gegevensbescherming (Avg) in 2018.

De eerste twee hoofdstukken bestaan uit een literatuuranalyse. Voor het laatste hoofdstuk heb ik naast deze methoden ook gebruik gemaakt van de rechtsvergelijkende methoden.

Binnen de huidige wetgeving inzake privacy in de arbeidsverhouding is er nogal wat onduidelijkheid. De Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) heeft een zeer algemeen karakter en is daarom van toepassing op arbeidsverhoudingen. In dit onderzoek ben ik erachter gekomen dat het naar mijn mening zeer wenselijk is om juist voor deze verhouding een aparte wettelijke basis te bewerkstelligen. Juist in de arbeidsrelatie gaat het om een afhankelijke verhouding waarin de werknemer beschermd zou moeten worden. Daarnaast dient er duidelijkheid te zijn voor beide partijen. In de huidige rechtspraak, met name omtrent cameratoezicht, is de rechter degene die uiteindelijk oordeelt. Ondanks het gegeven dat de werkgever geen gebruik van camera’s mocht mag maken onder de toepassing van de Wbp, wordt in veel gevallen het bewijs toch toegelaten door de rechter. De rechter toetst in veel gevallen niet aan de Wbp maar aan artikel 7:611 BW en indirect aan het recht op privacy. Mijn hoop was gevestigd op de komst van de Avg. Helaas is dit er na vier jaar onderhandelen niet van gekomen. De grootste verandering, ten opzichte van de richtlijn, voorziet in een uitgebreide sanctiebevoegdheid voor het handhavende orgaan. Daarnaast is het aan de lidstaten zelf gelaten om met een aparte wettelijke basis te komen met betrekking tot gegevensverwerking in de arbeidsrelatie. Ik durf te voorspellen dat de wetgever de Wbp als leidraad zal nemen en dezelfde terughoudendheid zal aannemen op het gebied van arbeidsverhoudingen als voorheen. Ik pleit dan ook voor duidelijke kaders waarbinnen de rechten en plichten voor zowel werknemer als werkgever kunnen worden bepaald. Daarnaast is het van groot belang dat er aandacht wordt besteed aan sociale media, iets waar de huidige wetgeving niet in voorziet.

(3)

-­‐3-­‐  

Lijst van afkortingen

 

Avg Algemene verordening gegevensverwerking

BW Burgerlijk Wetboek

Cao Collectieve arbeidsovereenkomst

Cbp College bescherming persoonsgegevens

CRvB Centrale Raad van Beroep

EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens

EU- Handvest Handvest van de grondrechten van de Europese Unie

EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens

GW Grondwet

Hof Gerechtshof

HvJ Hof van Justitie

HR Hoge Raad

JAR Jurisprudentie Arbeidsrecht

Kamerstukken II Kamerstukken van de Tweede Kamer

Ktr. Kantonrechter

LJN Landelijk Jurisprudentie Nummer

NJB Nederlands Juristenblad

OR Ondernemingsraad

Rb. Rechtbank

Wbp Wet bescherming persoonsgegevens

(4)

-­‐4-­‐  

Inhoudsopgave

 

Abstract  ...  2  

Lijst van afkortingen  ...  3  

Hoofdstuk 1. Inleiding  ...  6  

1.1 Aanleiding voor dit onderzoek  ...  6  

1.2 Casus  ...  6  

1.3 Onderzoeksvraag  ...  7  

1.4 Leeswijzer  ...  7  

1.5 Methodologische verantwoording  ...  8  

Hoofdstuk 2 Privacy als begrip in de samenleving en als grondrecht  ...  9  

2.1 Privacy in de samenleving  ...  9  

2.2.1 Klassieke- en moderne privacy  ...  10  

2.2 Privacy als grondrecht  ...  11  

Hoofdstuk 3 Privacy in het positieve recht in Nederland en Europa  ...  13  

3.1 Grondrechtelijke documenten  ...  13  

3.1.1 Werking van grondrechten  ...  13  

3.1.2 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens  ...  15  

3.1.3 Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politiek rechten  ...  15  

3.1.4 Grondwet  ...  16  

3.2 Europees recht en nationale implementatiewetgeving  ...  16  

3.2.1 Wet bescherming persoonsgegevens  ...  16  

3.3 Bespreking van de jurisprudentie  ...  20  

3.3.1 Europese rechtspraak  ...  20  

3.3.2 Nationale rechtspraak  ...  21  

3.3.2.1 Cameratoezicht  ...  22  

3.4 Bespreking van de literatuur  ...  25  

3.5 Tussenconclusie  ...  29  

Hoofdstuk 4. De nieuwe verordening  ...  31  

4.1 Totstandkoming  ...  31  

4.2 Beschrijving van de nieuwe verordening in relatie tot de huidige wetgeving  ...  32  

(5)

-­‐5-­‐  

4.3 Bespreking van bestaand commentaar in de literatuur  ...  36  

4.3.1 Bevoegde Autoriteit  ...  36  

4.3.2 Toestemming van de werknemer  ...  37  

4.4 Analyse nieuwe verordening  ...  37  

Hoofdstuk 5. Conclusie en antwoord op de onderzoeksvraag  ...  39  

5.1 Toegepast op de casus  ...  39  

5.2 Aanbevelingen  ...  40  

5.3 Conclusie  ...  40  

Literatuurlijst  ...  42    

(6)

-­‐6-­‐  

Hoofdstuk 1. Inleiding

1.1 Aanleiding voor dit onderzoek

In onze huidige samenleving is het internet en de daarmee verbonden sociale media, niet meer weg te denken. Niet alleen in ons privé leven hebben wij hier dagelijks mee te maken, ook op de werkvloer is dit aan de orde van de dag. Uit een onderzoek gepubliceerd door het Instituut voor Onderzoek naar Leefwijzen en Verslaving, blijkt dat bijna de helft van de ondervraagde werknemers minimaal één keer per dag het internet tijdens werktijd gebruikt voor privégebruik.1 Dit kan lastig zijn, want in sommige gevallen mag de werkgever over gaan tot het monitoren van de werknemer. Wat is dan nog privé en wat is werk?

1.2 Casus

Om de problematiek tussen de privacy op de werkvloer en het monitoren van de werkgever duidelijk te maken, zal ik deze illustreren aan de volgende casus.

Werkneemster X werkt al 15 jaar voor hetzelfde bedrijf. Ze werkt hier met veel plezier en heeft het gevoel echt onderdeel te zijn van het bedrijf. In haar jaarlijkse evaluatiegesprekken kwam telkens naar voren hoe goed zij functioneert op haar werk en hoe tevreden men is met haar. In haar privéleven ging het niet altijd even goed. Zo is zij onlangs gescheiden en is zij bovendien een tijdje ziek geweest. Nu ze deze moeilijke periode achter de rug heeft, heeft zij besloten zich weer op de datingmarkt te storten. Zo heeft zij sinds kort een Facebook -, Tinder- en Twitter profiel. Daarnaast heeft zij een account bij een grote datingsite aangemaakt. De collega’s van werkneemster X tonen belangstelling en informeren dagelijks naar de voortgang. De werkgever van werkneemster X vindt dit minder prettig, nu hij merkt dat werkneemster X sneller is afgeleid op het werk en haar werk minder vaak af heeft. Daarom besluit hij om de computer van werkneemster X te monitoren. Zowel haar internetgebruik, e-mail en werktelefoon worden vanaf dat moment in de gaten gehouden. Daarnaast zijn er op de werkvloer de ‘standaard’ camera’s die alle werknemers in de gaten houden én moeten alle werknemers aan de hand van een pasje in- en uitklokken als zij de werkvloer opkomen en verlaten voor bijvoorbeeld wc-gebruik of pauze.

                                                                                                                         

1 G.J. Meerkerk, T. Schoenmakers, D. van de Mheen, Cyberslacking, Het gebruik van het internet voor

(7)

-­‐7-­‐  

Na enige tijd heeft de werkgever in het in- en uitklokken van werkneemster X geen verandering kunnen constateren en ook op de camera’s is geen verandering waargenomen in haar gedrag. Maar wanneer gekeken wordt naar het e-mail verkeer is er een sterke toename te zien in zowel het in- als uitgaande e-mailverkeer van werkneemster X. Deze toename komt door de vele e-mails die zij van de van de datingsites ontvangt. Hierdoor blijkt dat werkneemster X minder tijd besteed aan haar werk.

Na twee maanden wordt werkneemster X uitgenodigd voor een gesprek waar haar functioneren zal worden besproken. De werkgever geeft in dit gesprek aan de laatste tijd niet tevreden te zijn over haar functioneren en brengt de gegevens van de e-mails, camerabeelden en telefoongebruik naar voren. Voor Werkneemster X wordt nu duidelijk hoe lang en in welke mate haar werkgever haar heeft gemonitord. Zij voelt zich bekeken en verraden omdat dit alles voor haar betrekking heeft op haar privéleven en niet op haar werk. Waarom mocht haar werkgever met alles meekijken, zij heeft toch recht op privacy?

1.3 Onderzoeksvraag

Bovenstaande vragen zoals werkneemster die stelt in de casus, zijn reële vragen voor een werknemer maar ook een werkgever om te stellen. In dit onderzoek zal ik aan de hand van bovenstaande casus onderzoeken hoe de privacy bescherming van de werknemer geregeld is in Nederland. Mijn onderzoeksvraag voor mijn master thesis luidt daarom als volgt:

In hoeverre wordt een werknemer beschermd door het recht op privacy waar het gaat om het monitoren van e-mail-, internet- en telefoonverkeer door de werkgever?

1.4 Leeswijzer

In dit onderzoek zal in het eerste hoofdstuk het begrip privacy worden uitgelegd. Zowel de betekenis in de samenleving komt aan bod als de definitie van het grondrecht. In het tweede hoofdstuk is gekozen voor behandeling van privacy in het positieve recht in Nederland. Hier wordt besproken in welke documenten de privacy is neergelegd en hoe de rechtspraak over dit onderwerp luidt. Als laatste hoofdstuk wordt de nieuwe Algemene verordening gegevensbescherming besproken. Daarbij wordt de huidige wetgeving getoetst aan de nieuwe wetgeving die in 2018 van toepassing is in Europa en de belangrijkste veranderingen besproken.

(8)

-­‐8-­‐  

1.5 Methodologische verantwoording

De eerste twee hoofdstukken van het onderzoek bestaan uit een literatuuranalyse betreffende het recht op privacy, waarbij de jurisprudentie ook een belangrijke rol speelt. Voor het laatste hoofdstuk heb ik naast deze methoden ook gebruik gemaakt van de rechtsvergelijkende methode.

(9)

-­‐9-­‐  

Hoofdstuk 2 Privacy als begrip in de samenleving en als grondrecht

In dit hoofdstuk zal ik het begrip privacy bespreken. Ik doe dit zowel als begrip in de samenleving en als grondrecht. Daarnaast behandel ik kort het ontstaan van het begrip op privacy en het persoonlijkheidsrecht.

2.1 Privacy in de samenleving

Binnen onze huidige samenleving is internet niet meer weg te denken. Niet alleen privé maar ook op de werkvloer wordt veelvuldig gebruik gemaakt van internet en mobiele telefonie. In 2012 is er een enquête gehouden door de Groene Amsterdammer onder ondernemingsraden over het monitoringsgedrag van de werkgever.2 Hieruit bleek dat ruim 35 procent van de ondervraagde ondernemingsraden de werkgevers het e-mailverkeer van de werknemers in de gaten hielden. Bovendien wordt ruim 8,5 procent van de telefoongesprekken van werknemers meegeluisterd door de werkgever. Dit geeft aan dat in deze tijd e-mail en internet een steeds grotere rol speelt op de werkvloer. En dit kan tot problemen leiden. Op welke wijze wordt de werknemer beschermd tegen het monitoren van de werkgever?

Zelfs voordat er een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen kan het monitoren al een rol spelen. In een tijd waarin er zo veel informatie beschikbaar is over een werknemer, denk aan LinkedIn, Facebook en Twitter, is het monitoren eenvoudig geworden. Zodra een bericht online geplaatst is, blijft het er voor eeuwig staan. Deze gepubliceerde informatie is voor de werving en selectie door bijvoorbeeld een recruiter interessant en wordt dan ook veelvuldig gebruikt.3 Meer dan één derde van de recruiters geeft aan een sollicitant te screenen

voorafgaand aan een gesprek. 4 De gedachte hierachter is het elimineren van risico’s op de werkvloer.5 Toch vraag ik mij af of dit ook daadwerkelijk werkt. Want gedraagt niet iedereen zich verschillend in een privé situatie en in een zakelijke relatie? En verschilt dit als een (toekomstige) werknemer zijn profiel volledig heeft afgeschermd zodat een recruiter hier niet bij kan? Het profiel blijft hetzelfde, alleen kan niet iedereen er bij.

                                                                                                                         

2https://www.groene.nl/artikel/resultaten-verantwoording-enquete-ondernemingsraden

3http://recruitersunited.com/dit-zijn-de-16-meest-innovatieve-recruitment-technologieen-voor-2016/    

4 International Working Group on Data Protection in Telecommunications, Report and Guidance on Privacy in

Social Network Services, 4 maart 2008, www.datenschutz-berlin.de, 3, nr. 7.

(10)

-­‐10-­‐   2.2.1 Klassieke- en moderne privacy

Met de opkomst van de moderne technologieën zijn ook nieuwe dilemma’s rond privacy aan de orde. Zelf denk ik bij privacy aan 'het recht om alleen te zijn'. Dit recht is in de huidige samenleving met de moderne technologie echter een stuk lastiger geworden. Een telefoon staat elk uur van de dag aan en alles kan in principe gemonitord worden. Op deze wijze kan iemand niet doorhebben dat hij of zij niet alleen is. Ook op dat moment wordt er een inbreuk gemaakt op het recht om alles te zijn. Het feit dat iemand niet door heeft dat hij of zij niet alleen is, doet niet af aan het feit dát deze persoon niet alleen is. Privacy is een steeds terugkerend begrip. Niet alleen in de literatuur, maar ook in het nieuws komt het steeds vaker ter sprake. Met klokkenluiders als Snowden en Wikileaks was het begrip wereldwijd actueel.6 Ook in Nederland heeft privacy de afgelopen jaren een dew nodige aandacht gekregen. Zo werd in 2015 het systeem van de OV-chipkaart nog gehackt om aan te tonen dat de beveiliging hiervan nog te wensen over liet. Het debat over privacy laaide daardoor weer op. Om op deze discussie in te spelen heeft Whatsapp er onlangs voor gekozen om haar berichten te versleutelen zodat niemand dan de geadresseerde, Whatsapp niet uitgezonderd, deze berichten nog kan lezen.7 In Frankrijk heeft onlangs ook de privacy van de werknemer

aandacht gekregen. Zo mag een werknemer na werktijd onbereikbaar zijn voor de werkgever. De gedachte hierachter is om een lijn te trekken tussen privé- en werktijd. 8

Bij de klassieke privacy definiëring kan gedacht worden aan het monitoren van de werknemer met camerabeelden of het inklokken van de werknemer bij aankomst en vertrek.9 Ook het afluisteren van gesprekken die per vaste werktelefoon worden gevoerd behoren hiertoe. Dit zijn vormen van monitoring die nog steeds gebruikt (kunnen) worden door de werkgever om zijn werknemers in de gaten te houden.

Bij nieuwe vormen van monitoring kan gedacht worden aan e-mailverkeer, internetgebruik, mobiel telefoonverkeer en met name de grote toename van informatie via de sociale media. Cameratoezicht is wellicht een ‘klassieke vorm’, maar toch heeft deze zich in de loop van de tijd sterk ontwikkeld. Gedacht kan worden aan bewegingssensoren die gekoppeld kunnen

                                                                                                                          6http://www.nu.nl/tech/3629224/snowden-lekte-200000-geheime-documenten.html ; http://www.trouw.nl/tr/nl/5133/Media-technologie/article/detail/4362859/2016/08/23/WikiLeaks-brengt-onschuldige-burgers-in-gevaar.dhtml 7https://www.whatsapp.com/features/ 8  http://www.volkskrant.nl/buitenland/hoe-­‐toepasbaar-­‐is-­‐frans-­‐recht-­‐op-­‐onbereikbaarheid~a4443039/     9 Zoals het geval in Charlie Chaplin zijn ‘modern times’ uit 1936

(11)

-­‐11-­‐  

worden aan andere gegevens zodat de persoon in kwestie gemakkelijk gevonden kan worden.10

2.2 Privacy als grondrecht

Een algemene definitie van het begrip privacy is niet eenvoudig omdat dit een subjectief begrip is dat voor ieder individu een andere betekenis kan hebben. Ook juridisch is dit lastig nu er in elk verdrag een andere definitie gehanteerd wordt.11 Volgens Verhey is het begrip privacy juridisch gezien een van de vaagste begrippen.12 Dit ook gezien het feit dat het niet alleen gaat over het recht op privacy, maar ook de bescherming van persoonsgegevens is een onderdeel van privacy, evenals het recht op familieleven.13 Het begrip is daarnaast opgesplitst in verschillende aspecten en omvat veel soorten omschrijvingen en is daarom moeilijk in één omschrijving te vatten. Door sommigen wordt zelfs gesteld dat het begrip privacy per cultuur verschillend is en nooit in een alles omvattende definitie gegoten kan worden.14

Het begrip privacy als “het recht om alleen gelaten te worden” zoals gebezigd door de Amerikaanse schrijvers Warren en Brandeis in een artikel in de Harvard Law Review lijkt het meeste aan te sluiten bij de maatschappelijke privacy.15 In dit artikel werd het recht op privacy als zodanig geïntroduceerd. Zoals hierboven beschreven is het in de huidige samenleving lastig om alleen gelaten te worden. Deze omschrijving raakt naar mijns inziens de kern van het privacy begrip waar de samenleving behoefte aan heeft.

In de Nederlandse literatuur hebben de Brauw en van Veen veel aandacht besteed aan het persoonlijkheidsrecht.16 Het persoonlijkheidsrecht behelst een groter terrein dan het begrip privacy in de Amerikaanse literatuur.17 Het omhelst het recht dat de persoonlijke integriteit beschermd wordt. Hier kan bijvoorbeeld het recht op vrijheid van meningsuiting onder

                                                                                                                         

10 J.M. Berkvens, J.E.J. Prins, Privacyregulering in theorie en praktijk, 2007 11 Bijvoorbeeld artikel 10 Grondwet, artikel 8 EVRM, artikel 17 IVBPR

12 L.F.M. Verhey, Horizontale werking van grondrechten: de stille staatsburger revolutie, 1996, p. 196-197 13 Artikel 8 EVRM, richtlijn 95/46/EC, Wet bescherming persoonsgegevens

14 P. Blok, het recht op privacy, een onderzoek naar de betekenis van het begrip ‘privacy’ in het Nederlandse en

Amerikaanse recht, 1e druk 2002, p.284

15 S.D. Warren en L.D. Brandeis (1980) The right to privacy, Harvard Law Review, p.193-201

16 P. Blok, het recht op privacy, een onderzoek naar de betekenis van het begrip ‘privacy’ in het Nederlandse en

Amerikaanse recht, 1e druk 2002, p.30-34

17  P.  Blok, het recht op privacy, een onderzoek naar de betekenis van het begrip ‘privacy’ in het Nederlandse en

(12)

-­‐12-­‐  

vallen.18 Waar de Amerikaanse definitie enkel een onthoudende opstelling vergt wordt hier een actieve houding gevergd om de rechten te beschermen.19 Een kenmerk van een

persoonlijkheidsrecht is dat het onoverdraagbaar is aan een ander individu. Dit is ook het geval bij het privacy begrip.20

De Brauw en van Veen maakten een onderscheid tussen een ruimtelijke opvatting en een fysieke opvatting van het begrip. Om deze reden wordt de omschrijving van de Brauw en van Veen door Blok gezien als een van de grondleggers van het begrip privacy in de Nederlandse literatuur.21 Voor de Brauw en van Veen was dit ruimtelijk aspect niet slechts een woning waarin iemand vrij moet zijn, maar ook bijvoorbeeld het werk: het fysieke hoeft niet tot een tastbaar fysieke ruimte beperkt te worden, het kan ook een mentale vrijheid behelzen. Dit is van belang voor mijn onderzoek, nu hiermee wordt aangenomen dat ook in de arbeidsrelatie er ruimte is voor het persoonlijkheidsrecht. Zij definieerden het begrip als volgt:

‘Het geheel der omstandigheden waaronder het individu bepaalde gedragingen en uitingen aan de waarnemingen van de gemeenschap wil onttrekken’.22

                                                                                                                         

18 P.J.W. de Brauw,  Th. W. van Veen, Behoort de wetgever regelen te treffen ter bescherming van de individu

tegen het doen, het gebruiken en het openbaar maken van waarnemingen, diens persoonlijke sfeer betreffende? Preadvies Nederlandse Juristenvereniging, 1965, Zwolle, p.15;

http://www.woorden.org/woord/persoonlijkheidsrecht

19 A.J. Nieuwenhuis, Tussen privacy en persoonlijkheidsrecht, 2001 p.161 20  A.J. Nieuwenhuis, Tussen privacy en persoonlijkheidsrecht, 2001 p.179  

21 Blok. P, het recht op privacy, een onderzoek naar de betekenis van het begrip ‘privacy’ in het Nederlandse en

Amerikaanse recht, 1e druk 2002, p.23-34

22 P.J.W. de Brauw,  Th. W. van Veen, Behoort de wetgever regelen te treffen ter bescherming van de individu

tegen het doen, het gebruiken en het openbaar maken van waarnemingen, diens persoonlijke sfeer betreffende? Preadvies Nederlandse Juristenvereniging, 1965, Zwolle, p.5

(13)

-­‐13-­‐  

Hoofdstuk 3 Privacy in het positieve recht in Nederland en Europa

In dit hoofdstuk zal ik het wettelijke kader omtrent privacy bespreken in Nederland en Europa. Dit doe ik aan de hand van de relevante wet- en regelgeving. Als eerste bespreek ik de grondrechtelijke documenten en de werking hiervan. Waarna ik verder ga met de relevante Europese richtlijn inzake privacy en de Nederlandse implementatie wetgeving hiervan. Ook zal ik de relevante jurisprudentie op nationaal en Europees niveau bespreken. Als laatste behandel ik de literatuur over privacy in de arbeidsverhouding en zal ik een tussenconclusie trekken over het hierboven genoemde.

3.1 Grondrechtelijke documenten

3.1.1 Werking van grondrechten

Grondrechten zijn fundamentele rechten van individuele burgers die tegen de staat en tegen andere individuele burgers kunnen worden ingeroepen. De verhouding burger tegen staat wordt de verticale verhouding genoemd, waar de verhouding burger jegens burger de horizontale verhouding wordt genoemd.23 De gedachte dat er slechts sprake kan zijn van een

verticale werking van de grondrechte heerste lange tijd in Nederland.24 Pas na de grondwetherziening in 1983 verviel deze opvatting en achtte men ook de horizontale werking passend voor grondrechten.25

Naast het verschil tussen horizontale en verticale verhouding bestaat er ook een onderscheid tussen directe en indirecte werking van grondrechten. Bij directe werking kan er rechtstreeks een beroep gedaan worden op het grondrecht zelf. Waar er bij indirecte werking slechts indirect een beroep gedaan kan worden op het grondrecht. In geval van indirecte werking zal de rechter niet het grondrecht zelf toepassen maar wordt er via open normen uit bijvoorbeeld het Burgerlijk Wetboek een belangenafweging gemaakt. Op die manier wordt niet het grondrecht uit bijvoorbeeld de Grondwet toegepast maar wordt de achterliggende bedoeling van dit recht toegepast in een belangenafweging.26 In de verticale verhouding is directe

                                                                                                                         

23 R. Nehmelman, C.W. Noorlander, Horizontale werking van grondrechten over een leerstuk in ontwikkeling,

2013 Deventer, p. 21-25  

24 P.W.C. Akkermans, C.J. Bax, L.F.M. Verhey, Grondrechten en de grondrechtsbescherming in Nederland, 4e

druk 2005, p.29.

25 Kamerstukken II 1975/76, 13 872, nr. 3, p. 10

(14)

-­‐14-­‐  

werking van toepassing en in de horizontale verhouding slechts indirecte werking.27 Toch kent de rechter in sommige horizontale verhoudingen wél een directe werking toe aan een grondrecht.28 Een voordeel van directe werking van een grondrecht is dat de fundamentele

waarden van dit grondrecht optimaal gewaarborgd worden.29 Bij indirecte werking heeft de rechter namelijk veel vrijheid om een belangenafweging te maken voor de partijen en de waarden van de rechten te bepalen.30

3.1.1.2 Grondrechten in de arbeidsrelatie

Grondrechten in de arbeidsrelatie worden behelsd door de indirecte werking van grondrechten. Het gaat immers om de horizontale verhouding van een werkgever jegens een werknemer. Eén van de arbeidsrechtelijke open normen die veelvoudig wordt gebruikt is het begrip ‘goed werkgevers- en werknemerschap’ uit artikel 611 van boek 7 BW. Dit werd door de Hoge Raad al in 1990 aangenomen en wordt sindsdien door rechters gebruikt om het arbeidsrecht grondrechtelijk in te kleuren.31

Grondrechten kunnen worden ingeperkt worden door het arbeidsrecht zelf.32 Zo heeft de werkgever een instructiebevoegdheid ten aanzien van de werknemer. Een werknemer is verplicht om zich te houden aan bepaalde voorschriften opgesteld door de werkgever om de goede orde in de onderneming te waarborgen. 33 Het recht op bijvoorbeeld privacy kan op die manier worden ingeperkt door middel van een beleid door de werkgever. Hierbij kan worden gedacht aan een alcohol- en drugsbeleid binnen een organisatie.34 Daarbij kan ook middels

een collectieve arbeidsovereenkomst een afspraak gemaakt worden omtrent het privacy beleid binnen een onderneming.35 Op die manier wordt het grondrecht door het arbeidsrecht

zelf ingeperkt zonder belangenafweging van de rechter.

                                                                                                                         

27 R. Nehmelman, C.W. Noorlander, Horizontale werking van grondrechten over een leerstuk in ontwikkeling,

2013 Deventer, p. 28-32

28  HR 8 oktober 2004, NJ 2005/117 (Van Pelt vs Martinair),  

29 E. Verhulp, Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, 1997, p. 46 30 M. Kroes, Werking en doorwerking van grondrechten, 1998 p.130-145

31 HR 20 april 1990, NJ 1990/702  

32  Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2015   33 Artikel 7:660 BW

34 C.J. Frikkee, M.E. Smorenbur, Drank, drugs en het werk, Nederlands tijdschrift voor sociaalrecht, SR 2008, 5 35 Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2015

(15)

-­‐15-­‐   3.1.2 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens

In het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) is in artikel 8 lid 1 de volgende bepaling opgenomen: ‘Eenieder heeft het recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.’ En in lid 2: ‘Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.’ Dit laatste wordt de beperkingsclausule genoemd en alleen op grond van dit lid kan er een gerechtvaardigde inbreuk gemaakt worden op dit recht.36

Bepalingen uit het EVRM kunnen in Nederland directe werking hebben indien deze op grond van artikel 93 en artikel 94 Grondwet ‘eenieder verbindend zijn’. Ingeval van ‘eenieder verbindende bepalingen’ zal de nationale rechter direct moeten toetsen of een regeling in strijd is met een bepaling uit het EVRM. Indien dit het geval is zal de rechter de nationale regeling buiten toepassing verklaren.

3.1.3 Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politiek rechten

In artikel 17 van het internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: IVBPR) is het recht van privacy vastgelegd. Dit verdrag regelt, zoals de naam al zegt, internationale zaken betreffende burgerrechten en politieke rechten. Het verdrag is tot stand gekomen door de Verenigde Naties (hierna: VN) en is door vijfendertig landen ondertekend waarbij bijna al deze landen het verdrag daarna hebben geratificeerd.37 Mocht het verdrag

geschonden worden, wordt dit gehandhaafd door het VN-comité voor de rechten van de mens. Uiteraard geldt het ook voor dit verdrag in Nederland. Zodra het eenieder verbindende bepalingen bevat is er sprake van directe werking in de nationale rechtsorde. De Hoge raad heeft in 1987 beslist dat zowel artikel 17 IVBPR en artikel 8 lid 1 EVRM in Nederland rechtstreekse werking hebben.38 Het is van belang om dit verdrag te noemen nu dit een groter gebied beslaat dan alleen Europa zoals het geval is met het EVRM.

                                                                                                                         

36  M. Kroes, Werking en doorwerking van grondrechten, 1998 p.140  

37 Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, New York, 16-12-1966 38 HR 16 oktober 1987, NJ 1988, 850

(16)

-­‐16-­‐   3.1.4 Grondwet

Het recht op privacy is in de grondwet omschreven als het recht op een persoonlijke levenssfeer.39 De definitie die gegeven wordt in artikel 10 Grondwet is als volgt:

1. Ieder heeft, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer.

2. De wet stelt regels ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer in verband met het vastleggen en verstrekken van persoonsgegevens.

3. De wet stelt regels inzake de aanspraken van personen op kennisneming van over hen vastgelegde gegevens en van het gebruik dat daarvan

wordt gemaakt, alsmede op verbetering van zodanige gegevens.

Dit artikel is tot stand gekomen bij de grondwetherziening in 1983. In de eerste versie ontbrak de definitie in lid twee en drie, maar deze is later aangepast om de visie van de wetgever duidelijk te maken.40 Juist dit artikel was in die tijd van groot belang omdat niet alleen de computers een opmars maakten maar er ook de automatische gegevensverwerking in korte tijd bij zowel overheid als bedrijfsleven een steeds prominentere rol innamen.41

3.2 Europees recht en nationale implementatiewetgeving

3.2.1 Wet bescherming persoonsgegevens

De Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp) is een omzetting van de Europese richtlijn 95/46/EC: "betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens". De richtlijn is niet alleen bedoeld om de burger te beschermen tegen de overheid (waar het grondrecht in eerste instantie voor bedacht is), maar ook om werknemers tegen werkgever te beschermen.

                                                                                                                          39 Artikel 10 Grondwet  

40 TK 1975/76, 13872, nr.3 p.40-41

41 TK 1975/76, 13872, nr.3 p. 38; P.J.W. de Brauw, Th. W. van Veen , Behoort de wetgever regelen te treffen

ter bescherming van de individu tegen het doen, het gebruiken en het openbaar maken van waarnemingen, diens persoonlijke sfeer betreffende? Preadvies Nederlandse Juristenvereniging 1965, Zwolle

(17)

-­‐17-­‐  

De aanleiding voor het opstellen van deze richtlijn was de grote verscheidenheid in mate van bescherming van de persoonsgegevens binnen de lidstaten.42 De richtlijn is niet specifiek

toegespitst op de arbeidsverhoudingen maar zijn er wel bepalingen opgenomen die ook van toepassing zijn in deze verhouding.43 Zo zijn er in de implementatiewetgeving, de Wbp, regels opgenomen omtrent het gebruik van volgsystemen. De richtlijn en daarmee ook de Wbp heeft een zeer groot toepassingsgebied. Ik zal de Wbp alleen bespreken in de arbeidsverhouding nu mijn onderzoek zich hierop richt.

3.2.2.1 Handhaving

Met de invoering van de Wbp is ook het College bescherming persoonsgegeven (hierna: Cbp) in het leven geroepen om de naleving en handhaving van deze wet te bewerkstelligen. Het doel van dit college is, volgens de beleidsregel, het algemeen belang te behartigen voor de bescherming van de privacy.44 Sinds januari 2016 is het mogelijk voor het College om een bestuurlijke boete op te leggen. 45 Daarnaast is er een naamswijziging doorgevoerd: het Cbp heet vanaf 2016 Autoriteit Persoonsgegevens.46 De boetes die kunnen worden opgelegd door dit College zijn hoog en hebben een maximum tot € 820.000 of 10% van de jaaromzet van de werkgever.47 De naamswijziging ging gepaard met het invoeren van de wet Meldplicht Datalekken. Deze wet ziet erop toe dat een bedrijf verplicht gesteld wordt om een datalek te melden, indien er sprake is van privacygevoelige informatie. Ook voor deze wet is Autoriteit Persoonsgegevens het handhavende orgaan.

3.2.2.2 Cameratoezicht

Cameratoezicht wordt als een ingrijpend middel gezien zodra dit in het geheim geschied. 48

De Wbp is hierop van toepassing als er sprake is van digitalisering van de gemaakte beelden. Op grond van artikel 8 van de Wbp kan een werkgever als grondslag aanvoeren dat cameratoezicht voor het behartigen van zijn gerechtvaardigd belang noodzakelijk is. Hier zit

                                                                                                                         

42 Richtlijn 95/46/EC protection of personal data

43 H.H. de Vries, privacyregulering in theorie en praktijk, 2007 p.191-193 44 Beleidsregel, handhaving door het CPB, 11 januari 2011

45 TK 2015/16, 336 62, nr. 11

46 Ik zal in deze scriptie nog vaak het college bescherming persoonsgegevens aanhalen als de literatuur en

zienswijze nog over het college persoonsgegevens spreekt.

47 V. Laan, E. Thole, Nieuwsgierige werkgevers: Let op privacy grenzen bij verwerken van gegevens van

sollicitanten en werknemer, Arbeidsrecht 2016/8

48 H.H. de Vries, D.J. Rutgers, Wet bescherming persoonsgegevens, toepassing in de arbeidsverhouding,

(18)

-­‐18-­‐  

wel een “tenzij clausule” aan verbonden waarin staat dat het belang niet noodzakelijk geacht mag worden als het in strijd is met fundamentele vrijheden en rechten van betrokkenen. Er kan door de werkgever een beleid worden ingevoerd inzake cameratoezicht, maar er dient dan wel voorafgaand instemming gevraagd te worden aan de Ondernemingsraad (hierna: OR).49 Wordt deze toestemming niet verleend door de OR dan kan de rechter vervangende toestemming verlenen voor het invoeren van een beleid voor cameratoezicht. Ook is van belang dat de beelden van de camera slechts gebruikt worden voor het doel waarvoor ze gemaakt zijn. Volgens het Cbp is het gebruik van verborgen camera’s bij verdenking van fraude en diefstal onder bepaalde voorwaarden geoorloofd. Als eerste moeten eerdere preventiemethoden niet hebben geholpen, ten tweede moet de camera slechts tijdelijk en zo gericht mogelijk worden gebruikt en tenslotte moet de OR (indien aanwezig) instemming hebben verleend. Hieruit kan een proportionaliteits- en subsidiariteits toets worden afgeleid.50 In 2004 is de Wet uitbreiding strafbaarstelling heimelijk cameratoezicht in werking getreden. Met deze wet is de uitbreiding van het Wetboek van Strafrecht bewerkstelligd en het kenbaarheidsvereiste is daarmee in artikel 139f strafrecht opgenomen.

3.2.2.2.1 Bewaartermijn camerabeelden

Er bestaat in de Wbp geen termijn voor het bewaren van camerabeelden. Dit moet elke organisatie en daarmee elke werkgever zelf beoordelen en vastleggen in bijvoorbeeld een beleidsregel. Bij de invoering van de Wbp in 2001 is door het CBP aangenomen in de dat de camera beelden maximaal 24 uur bewaard mogen blijven zonder melding aan dit college.51 Hier kan van worden afgeweken indien de mensen of de middelen niet geacht worden aanwezig te zijn om de beelden te bekijken binnen deze termijn. In dat geval mag een termijn van twee weken gehanteerd worden.52 De termijn van 24 uur is per 1 juli 2012 aangepast naar

vier weken door het CBP zonder dat de werkgever een meldingsplicht heeft aan het college. De camerabeelden mogen dus op grond van de Wbp net zolang bewaard blijven als noodzakelijk is, maar zodra dit de termijn van vier weken overschrijdt moet dit door de werkgever gemeld worden aan het CBP.  

                                                                                                                          49 Op grond van artikel 27 lid 1 sub k WOR

50 J.M. Berkvens, J.E.J. Prins, H.H. de Vries, privacyregulering in theorie en praktijk, 2007, p.195 51 Artikel 38 lid 6 vrijstellingsbesluit Wpb

52 H.H. de Vries, D.J. Rutgers, Wet bescherming persoonsgegevens, toepassing in de arbeidsverhouding,

(19)

-­‐19-­‐   3.2.2.3 Telefooncontrole

Een werkgever kan een beleid opstellen waarin duidelijk wordt voor de werknemer dat er geen gebruik gemaakt mag worden van de telefoon (mobiel of vast) voor privédoeleinden en kan er een (gerechtvaardigde) inbreuk op dit recht gemaakt worden.  

Ook bij het monitoren van telefoons is het nodig voor de werkgever om dit kenbaar te maken aan de werknemer. De toestemming van de betrokkene is volgens het Cbp leidend. Toch kan het heimelijk monitoren van de telefoongegevens in geval van een dreigend strafbaar feit toch worden toegestaan.53 Ook is hier, net als bij het cameratoezicht, een proportionaliteits- en subsidiariteitstoets.

In de Wbp zijn er uitzonderingen opgenomen waaronder er bijvoorbeeld wel meegeluisterd mag worden. In artikel 8 sub b Wbp is opgenomen dat wanneer er sprake is van noodzakelijke verwerking in uitvoering van de arbeidsovereenkomst telefoongesprekken wel mogen worden opgenomen. Hierbij is van belang dat telefoneren tot de hoofdtaak van de arbeidsovereenkomst behoort.54 Op die manier wordt het opnemen en meeluisteren van telefoongesprekken door de leidinggevende of werkgever gezien als de enige wijze waarop het functioneren beoordeeld kan worden en is om die reden toegestaan.  

3.2.2.4 E-mail controle

Voor de controle op het e-mail- en internetgebruik door de werkgever is pas de laatste jaren veel aandacht gekomen. Hiervoor ging het met name over het gebruik van camera’s op de werkvloer of het afluisteren van telefoongesprekken. Om de werkgever, en indirect de werknemer, te helpen heeft het Cbp standaard beleidsregels voor de werkgever opgesteld. In deze beleidsregels wordt duidelijk uiteengezet hoe, wat en wanneer e-mail- en internetgebruik gemonitord mag worden. Indien er sprake is van een gerechtvaardigd doel mag de werkgever monitoren.55 In de Wbp is uiteengezet wat gerechtvaardigde doelen kunnen zijn om het internetgebruik of e-mailgebruik van een werknemer te monitoren. Dit zijn onder meer; systeem- en netwerkbeveiliging, controle op schending bedrijfsgeheimen en controle op naleving van afspraken over verboden gebruik.56

                                                                                                                         

53 Registerkamer, als de telefoon wordt opgenomen, november 1996 54 Registerkamer, als de telefoon wordt opgenomen, november 1996   55 CBP: do’s & don’ts bij screening, internet en sociale media, 2014

(20)

-­‐20-­‐  

3.3 Bespreking van de jurisprudentie

3.3.1 Europese rechtspraak

Zoals eerder aangehaald werken grondrechten niet direct door in de arbeidsrelatie. Toch oordeelde het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) in 1992 dat artikel 8 EVRM ook betrekking heeft op privacy in de arbeidsrelatie en op de werkplek van de werknemer.57 Een ander belangrijk aspect wat in dit arrest naar voren kwam was dat het Hof van mening was dat ook op de werkplek een bepaalde mate van privacy gewaarborgd moet worden. Daarnaast vallen volgens het EHRM telefoongesprekken, e-mails en internetgebruik allemaal onder de reikwijdte van artikel 8 EVRM.58 Ik zal per onderwerp behandelen hoe het EHRM oordeelt over privacy op de werkvloer.    

3.3.1.1 Cameratoezicht

Het EHRM heeft zich in 2010 uitgesproken over heimelijk cameragebruik. In de Duitse zaak Köpke ging het over verdenking van fraude door een kassamedewerkster.59 De werkgever zette geheime camera’s in, de werkneemster bleek inderdaad te frauderen met statiegeldbonnetjes en werd op staande voet ontslagen. Het Hof oordeelde hier dat het bedrijfsbelang prevaleerde boven de privacy van de werkneemster omdat er aan een aantal punten was voldaan. Zo was er sprake van een specifiek vermoeden, waren de camera’s gericht op de werkneemster, waren de beelden nodig voor bewijsvergaring voor de werkgever, werd het bewijs alleen gebruikt in de ontslagprocedure en was toegang tot de beelden beperkt tot een detective en de werkgever.

3.3.1.2 Telefooncontrole

Omtrent telefooncontrole heeft het Hof zich in 2007 uitgesproken.60 In deze zaak ging het om

een werkneemster die gedurende zes maanden gemonitord werd door haar werkgever. Zowel telefoon, e-mail en internet werden door de werkgever gecontroleerd. Zonder dat de werkneemster hiervan af wist. Het Hof oordeelde hier dat er een inbreuk gemaakt was op artikel 8 EVRM die niet gerechtvaardigd was. Van groot belang achtte het Hof in deze zaak dat er geen beleid omtrent privégebruik van telefoon, e-mail of internet. Volgens het Hof moet getoetst worden of de werknemer een mate van verwachting kon hebben dat zij

                                                                                                                         

57 EHRM 16 december 1992, NJ 1993, 400 (Niemitz vs Duitsland) 58 EHRM, 3 april 2007, NJ 2007,617 (Copland)

59 EHRM 5 oktober 2010, NJ 2011/566 (Köpke) 60  EHRM, 3 april 2007, NJ 2007,617 (Copland)  

(21)

-­‐21-­‐  

gemonitord werd. In deze zaak was dat volgens het Hof niet het geval nu er geen enkel beleid bestond waaraan deze verwachting ontleend kon worden. Ook werd in deze zaak nogmaals aangehaald dat er ook op de werkplek een zekere mate van privéleven moet worden gewaarborgd.

3.3.1.3 E-mail controle en internetcontrole

Het EHRM heeft het afgelopen jaar ook een uitspraak gedaan inzake het monitoren van privé e-mail en internetgebruik op het werk.61 In deze zaak was er sprake van een zeer duidelijk beleid van de werkgever. Er gold een absoluut verbod op het gebruik van privé e-mail- accounts of privé internetgebruik onder werktijd. De werknemer handelde in strijd met dit beleid hetgeen werd opgemerkt door de werkgever. Volgens de werknemer was het beleid in strijd met artikel 8 EVRM en diende een klacht in. Het EHRM oordeelde echter, omdat hier sprake was van een absoluut verbod, dat de werknemer had kunnen voorzien dat dit door de werkgever niet werd gedoogd. Dit laatste is het verschil met eerde rechtspraak van het EHRM, te weten Copland. Daar bestond geen beleid inzake privé gebruik.62 Ook in de zaak Halford heeft het EHRM zich over deze kwestie uitgelaten, hier werd het door de werkgever privé gebruik van telefoon en internet juist uitdrukkelijk toegestaan.63

3.3.2 Nationale rechtspraak

In 2007 heeft de Hoge raad een uitspraak gedaan waarna kan worden aangenomen dat er in het arbeidsrecht met betrekking tot het recht op privéleven wel sprake kan zijn van directe horizontale werking.64 Het ging in deze zaak om drugsgebruik in privétijd. Voorafgaand aan

het in diensttreden van de werkneemster was er afgesproken dat zij geen drugs mocht gebruiken en dat er van tijd tot tijd een onverwachte drugstest gedaan kon worden. De werkneemster had op zaterdag cocaïne gebruikt en op maandagochtend moest zij onverwachts een drugstest ondergaan. Hieruit bleek dat zij inderdaad cocaïne gebruikt had en werd op staande voet ontslagen. De werkneemster deed een beroep op artikel 8 EVRM en riep dit in tegen de werknemer. De Hoge Raad was van oordeel dat dit recht horizontale werking kon hebben ingeval van een arbeidsconflict. Maar achtte hier dat het belang van de werkgever moest prevaleren boven dat van de werkneemster en dat er sprake was van een

                                                                                                                         

61 EHRM, 12 januari 2016, nr. 61496/08 (Bărbulescu vs Roemenië) 62 EHRM, 3 april 2007, NJ 2007,617 (Copland)

63 EHRM 25 juni 1979, NJ 1998,50 (Halford)

(22)

-­‐22-­‐  

geoorloofde inbreuk op artikel 8 EVRM. Ik zal hieronder per onderwerp bespreken hoe de nationale rechter oordeelt inzake privacy.

3.3.2.1 Cameratoezicht

Volgens de Hoge Raad moet er in geval van verborgen camera toezicht sprake zijn van een zwaarwegend belang van de werkgever en als laatste redmiddel worden ingezet.65 Zo oordeelde de rechtbank dat het inzetten van geheime camera’s in een bedrijf waar veel diefstalgevoelige producten werden opgeslagen niet in strijd was met de privacy van de werknemers, omdat het strikt voor het doeleinde werd gebruikt om diefstal te voorkomen.66 Maar het gebruik van camera’s om diefstal te voorkomen mag niet leiden tot het beoordelen van functioneren van de werknemer.67 In de Media Markt bleek aan dit laatste niet te zijn voldaan. Er werd door het Cbp in 2013 geconstateerd dat de Media Markt gebruik maakte van ‘mystery shoppers’ die de werknemers ook filmden. Vervolgens confronteerde de leidinggevende de werknemers met deze beelden met als doel het functioneren van de werknemers te beoordelen.68 Volgens het Cbp was dit niet geoorloofd en was er sprake van een inbreuk op de privacy van de werknemers.

De Centrale Raad van Beroep deelt de zienswijze van het Cbp dat er enkel bij fraude en diefstal onder bepaalde voorwaarden gebruik gemaakt mag worden van heimelijk camera toezicht.69 In vaste rechtspraak is het inzetten van geheime camera’s slechts geoorloofd indien er een concreet vermoeden bestaat van onrechtmatig of strafbaar handelen.70

3.3.2.1.1 Bewaartermijn camerabeelden

De rechtbank volgt de redenering van het college waar het ziet op de bewaartermijn van camerabeelden zoals in paragraaf 3.2.2.2 is besproken. De rechtbank van Leeuwarden stelt dat de camerabeelden bewaard mogen blijven zolang als het nodig is voor het doel waarvoor ze worden gemaakt.71 Daarnaast mogen camerabeelden apart bewaard blijven indien deze

                                                                                                                          65 HR 27 april 2001, JAR 2001, 95

66 Rb. Oost-Brabant, 20 september 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:5172 67 Beleidsregel Cbp, camera beleid op de werkvloer, 28 januari 2014

68 College bescherming persoonsgegevens, Onderzoek naar het gebruik van (heimelijke) camera's door

Media Markt-Saturn Holding Nederland B.V., 13 november 2013

69  Beleidsregel CBP, camera beleid op de werkvloer, 28 januari 2014  

70 CRvB 10 juli 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BD8005, CRvB 6 juni 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:2120 71 Rb. Leeuwarden 24 februari 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:713

(23)

-­‐23-­‐  

gebruikt moeten worden voor het vervolgen en berechten van de werknemer.72 De Hoge raad heeft op dat punt beslist dat de bewaartermijn verwerkt wordt in de stelplicht van de dringende reden.73  

3.3.2.2 Telefooncontrole

De rechtspraak loop uiteen op het punt wat de grens is die gesteld mag worden aan privételefoongesprekken. Zo oordeelde de kantonrechter in Haarlem dat een werkgever die zijn werknemer maandenlang telefonisch monitorde en te grote inbreuk maakte op het privéleven van de werknemer.74 Aan de andere kant oordeelde de kantonrechter in Amsterdam dat een werknemer die naar de Verenigde Staten belde op kosten van de werkgever ondanks dat er een duidelijk beleid was van de werkgever een gerechtvaardigde inbreuk was en werd de arbeidsovereenkomst ontbonden.75 Wel werd er in dat geval een hogere vergoeding toegekend om de geleden schade te compenseren.

Het heimelijk opnemen van telefoongesprekken tussen werknemer en werkgever kan niet als ongeoorloofde inbreuk op de privacy gezien worden. Zo oordeelde de rechtbank Amsterdam in 2007 dat het gesprek tussen werknemer en werkgever een uitvoering was van de arbeidsovereenkomst en dus geen sprake van inbreuk op de persoonlijke levenssfeer.76 Het opnemen van een telefoongesprek tussen werknemer en werkgever door de werknemer werd wel als inbreuk gezien. De Rechtbank Den Haag was van oordeel dat de werknemer de werkgever op de hoogte had moeten stellen van het opnemen en dat de werkgever dit mee mocht laten wegen in het besluit de werknemer te ontslaan.77

3.3.2.3 E-mail controle

De rechter neemt ook op dit punt mee of er sprake is van een gedragscode of een beleid omtrent het gebruik internet- en e-mailverkeer. Van belang is ook of dit beleid wordt gehandhaafd. De kantonrechter in Apeldoorn is zelfs van mening dat het voldoende is om een gedragscode in ontwikkeling te hebben en om het belang van de werkgever in dat geval te

                                                                                                                         

72 A.H.C.M. Smeets, camera’s in het publieke domein, privacy normen voor het cameratoezicht op de openbare

orde, achtergrond en verkenning 28, 2004

73 HR 27 april 2001, JAR 2001,95 74 Ktr. Zwolle 4 juli 2003, JAR 2003/11 75 Ktr. Amsterdam 15 juni 2001, JAR 2001/11 76 Ktr. Breda, 15 februari 2007, JAR 2007/78

(24)

-­‐24-­‐  

laten prevaleren.78 Volgens de kantonrechter Utrecht weegt het niet hebben van een gedragscode mee omdat werknemers zonder een dergelijke code geen duidelijke kaders hebben. Hierdoor kunnen zij eerder (excessief) gebruik maken van internet en e-mail voor privé doeleinden.79 De kantonrechter in Sittard nam in zijn beoordeling ook mee of het internetgebruik van de werknemer invloed had op zijn functioneren.80 De werknemer was in deze zaak van mening dat er sprake was van excessief privé internetgebruik. Volgens de rechter heeft de werkgever niet kunnen aantonen dat het hier ging om uren van privé internetgebruik en dat dit gebruik invloed had op zijn functioneren van de werknemer. Ook had er volgens de rechter eerst een waarschuwing moeten volgen alvorens de hoogste straf uit het arbeidsrecht op te leggen (ontslag op staande voet). De rechter stelde de werknemer in het gelijk.

Ook de ombudsman heeft zich in 2007 uitgesproken over het inzien van e-mails door werkgevers.81 In deze zaak melde een werkneemster zich ziek waarna de werkgever de e-mails van de werkgeefster doorzocht om verder te kunnen gaan met de werkzaamheden die nu bleven liggen. Daarbij kwam de werkgever e-mails tegen waarin de werkneemster kritiek uitte op de werkgever tegen een derde. De werkgever wilde vervolgens in een functioneringsgesprek dit aan de orde brengen met het doel haar vervolgens te ontslaan. De werkneemster schakelde de inspectie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW) in en diende een klacht in. Vervolgens ging de inspectie SZW uitsluitend in op welke grond een werkgever mee mocht kijken met e-mailverkeer en internetgebruik en liet de inhoud en de daaropvolgende actie achterwege. Daarop schakelde werkneemster de nationale ombudsman in om tegen de inspectie te procederen. De rechter deelde de mening van de werkneemster, de inspectie had ook nader moeten motiveren of de inhoud van de e-mails hadden mogen worden ingezien. De werkgever kon eenvoudig aan de onderwerpen van de e-mails zien dat het hier privé e-mails betrof, bijvoorbeeld ‘even rust’ en ‘fitness’. De rechter oordeelde dat ook op het werk een werknemer recht heeft op een deel privacy wat voortvloeit uit goed werkgeverschap.82 De werkgever kan om die reden iets wat

                                                                                                                         

78 Ktr. Apeldoorn, 6 september 2000, JAR 200,170 79 Ktr. Utrecht, 20 november 2000, JAR 2000,7 80 Ktr Sittard-Geleen, 1 oktober 2009, JAR 2009 279 81 Nationale ombudsman 7 juni 2007, JAR 2007/164 82 Art 7:611 BW

(25)

-­‐25-­‐  

duidelijk privé is niet zomaar inkijken, tenzij hier een duidelijk geformuleerd beleid voor is en dit ook daadwerkelijk wordt gehandhaafd.

3.4 Bespreking van de literatuur

In de literatuur wordt aangehaakt bij het EHRM dat binnen de arbeidsrelatie een bepaalde mate van privacy gewaarborgd dient te worden.83 Er kan volgens Aantjes niet van de werknemer worden verlangd dat deze zijn gehele privéleven buiten het werkveld houdt en zal er altijd een bepaalde mate van ruimte moeten blijven bestaan voor privacy. 84 Toch kan er onder bepaalde voorwaarden wel sprake zijn van geoorloofd monitoren van de werkgever. Ik zal per onderwerp bespreken wat de opvattingen in de literatuur omtrent privacy in de arbeidsrelatie zijn.

3.4.1 Cameratoezicht

Volgens de Vries wordt er in de praktijk veel gebruik gemaakt van verborgen cameratoezicht.85 Het doel is in de meeste gevallen om fraude en diefstal te voorkomen. In die gevallen wordt het verborgen aspect juist noodzakelijk geacht om genoemde overtredingen op te sporen. Met het nieuwe kenbaarheidsvereiste is het lastiger geworden om gebruik te maken van heimelijke camera's. Toch kunnen werkgevers onder bepaalde omstandigheden en voorwaarden nog gebruik maken van de verborgen camera’s.86 Het is niet geheel duidelijk wat de minister voor ogen had met het kenbaarheidsvereisten maar de Laat ziet dit als volgt.87 Er moet door de werkgever volgens haar worden medegedeeld dat er

gebruik gemaakt kan worden van verborgen camera’s. Dit hoeft niet opnieuw te gebeuren op het moment dat de werkgever hier gebruik van maakt. Dit laatste zou volgens de Vries, en ik deel haar mening hierin, het effect van de verborgen camera’s wegnemen.

3.4.2 Bewaartermijn camerabeelden

Zoals de bewaartermijn voor camerabeelden nu geregeld is in de Wbp mogen camerabeelden zolang als noodzakelijk is bewaard blijven (zie over dit punt ook 3.2.2.2). Daarnaast mogen camerabeelden apart bewaard blijven indien deze gebruikt moeten worden voor het vervolgen

                                                                                                                         

83  EHRM 16 december 1992, NJ 1993, 400 (Niemitz vs Duitsland)

84 M.J. Aantjes, Werk vinden en verliezen door sociale media, Tijdschrift ArbeidsrechtPraktijk, 2012-2 85 H.H. de Vries, D.J. Rutgers, Wet bescherming persoonsgegevens, toepassing in de arbeidsverhouding,

actualiteiten sociaal recht, 2001, p.65

86 I. de Laat, verborgen cameratoezicht en de rol van de ondernemingsraad, ArbeidRecht, 2006, 55 87 Handelingen II 2002/03, nr. 94

(26)

-­‐26-­‐  

en berechten van de werknemer.88 Dit is volgens de Vries en Rutgers een kwalijk punt. Op die manier kan, volgens de schrijvers, de werkgever zelfs na jaren aankomen met beelden van de werkgever betreffende een incident.89 Naar hun mening, die ik deel, is het wenselijk om in

het arbeidsrecht een maximale bewaartermijn op te nemen ofwel in de Wbp ofwel via de rechtspraak.

3.4.3 E-mail en internetcontrole

Volgens Terstegge kan ook e-mailverkeer gezien worden als een persoonsgegeven in de zin van de Wbp. De inhoud van een e-mail valt volgens Terstegge onder de reikwijdte van de Wbp als de werkgever een afgesproken beleid omtrent e-mail gedrag wil controleren.90 De werkgever moet de werknemer in dat geval monitoren om het beleid te handhaven. Volgens Terstegge moet de werkgever in een dergelijk geval de werknemer direct aanspreken op het feit dat de werknemer op dit punt in overtreding is. Over de eventuele privé-elementen die in deze e-mail staan zou verder niet gesproken mogen worden en de handelingen die hierop zouden kunnen volgen zouden ook niet plaats mogen vinden.91

3.4.4 Sociale media

In de Wbp zelf is het monitoren van sociale media niet genormeerd. Volgens Aantjes moet het sociale media gebruik hetzelfde worden benaderd als internetgebruik.92 De werkgever kan, net zoals bij de andere vormen van monitoren, er voor kiezen om een gedragscode op te stellen omtrent het gebruik daarvan. Toch schiet de Wbp op dit terrein te kort volgens Aantjes in het toepassingsgebied hiervan.93 Op zich niet vreemd, de richtlijn waar deze wet op is

gebaseerd stamt uit 1995. De manier waarop mensen met hun telefoon en computer omgaan was in 1995 nog niet aan de orde en niet in deze mate voorzienbaar. Berkvens en de Vries achten het wenselijk, net zoals ik, om ook het monitoren van sociale media te codificeren.94

                                                                                                                         

88 A.H.C.M. Smeets, camera’s in het publieke domein, privacy normen voor het cameratoezicht op de openbare

orde, achtergrond en verkenning 28, 2004

89 H.H. de Vries, D.J. Rutgers, Wet bescherming persoonsgegevens, toepassing in de arbeidsverhouding,

actualiteiten sociaal recht, 2001, p. 64 en 72  

90 Terstegge, J.H.J. 2001, Goed werken in netwerken, regels voor controle op e-mail en internetgebruik van

Werknemer, college bescherming persoonsgegevens 2e druk  

91  Terstegge, J.H.J. 2001, Goed werken in netwerken, regels voor controle op e-mail en internetgebruik van

Werknemer, college bescherming persoonsgegevens 2e druk  

92 M.J. Aantjes, Werk vinden en verliezen door sociale media, Tijdschrift ArbeidsrechtPraktijk, 2012-2   93  M.J. Aantjes, Werk vinden en verliezen door sociale media, Tijdschrift ArbeidsrechtPraktijk, 2012-2   94  H. de Vries, Nieuw licht op de elektronische schaduw, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, 2014/360; J.

(27)

-­‐27-­‐  

Op die manier wordt ook deze vorm van monitoring genormeerd middels een wettelijke bepaling.

3.4.5 Onrechtmatig verkregen bewijs

Volgens de Vries kunnen er twee stroming binnen de rechtspraak worden aangewezen.95 In de eerste variant acht de rechter het monitoren van de werkgever onrechtmatig wanneer er geen beleid kenbaar is voor de werknemer. Bij de tweede stroming wordt dit als niet onrechtmatig gezien, mits de werkgever een concreet vermoeden tegen de werknemer heeft. Ondanks hetgeen neergelegd in de Wbp ter bescherming van het individu, oordeelt de rechter in veel gevallen anders. De rechter oordeelt vaak dat het onrechtmatig verkregen bewijs toch toegestaan wordt in procedures.96 De belangenafweging die plaatsvindt gaat tussen het belang van de werknemer versus het bedrijfsbelang van de werkgever. In veel gevallen prevaleert het bedrijfsbelang van de werkgever en worden gegevens die onrechtmatig verkregen zijn toch toegestaan. Dit kan voortkomen uit de ongelijkheid die volgens Bakels ingebakken zit in het arbeidsovereenkomstenrecht.97 Volgens Roozendaal zal de rechter het lastig blijven vinden om de individuele belangen te laten prevaleren boven de bedrijfsbelangen.98 Zij merkt hierbij op dat de rechter in veel gevallen niet uitdrukkelijk verwijst naar de Wbp maar eerder kijkt of er sprake schending van artikel 611 van boek 7 BW. En baseert vervolgens daarop de belangenafweging met de vraag of er sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs en of dit mag worden toegestaan of niet.99 Open normen in het BW zijn nodig om bepaalde

gebeurtenissen die niet genormeerd zijn op deze wijze toch te kunnen normeren. Dit brengt wel een zekere mate van onzekerheid met zich mee voor beide partijen volgens Barendrecht.100 Hij ziet hier een oplossing voor om de algemene rechtsregels die zijn ontstaan door rechtspraak op te nemen in het BW. Dit leidt in mijn opinie tot een onhaalbare taak. De rechtspraak ontwikkelt zich ook en zou op deze manier het BW met elke afwijkende uitspraak aangepast moeten worden. Wellicht dat een beleidsregel hier een beter middel voor

                                                                                                                         

95  H.H. de Vries, D.J. Rutgers, Wet bescherming persoonsgegevens, toepassing in de arbeidsverhouding,

actualiteiten sociaal recht, 2001, p. 77  

96 Zie bijvoorbeeld: Rb. Utrecht 25 september 1996, JAR 1997/6; Ktr. Lelystad 17 november 2004, JAR

2004/19.

97 H.L. Bakels 1977, De leiding van de onderneming en de belangen van de werknemers, p. 424

98 Mr. W.L. Roozendaal, Werk en privé, de strijd om tijd in het arbeidsovereenkomstenrecht, Monografieën

sociaal recht , 54 p.385  

99  Mr. W.L. Roozendaal, Werk en privé, de strijd om tijd in het arbeidsovereenkomstenrecht, Monografieën

sociaal recht , 54 p.387  

(28)

-­‐28-­‐  

is, maar ook dan is dit geen oplossing voor de rechtsonzekerheid. De rechter houdt zich al aan de algemene opvattingen die voortvloeien uit de rechtspraak maar mag uiteindelijk zelf bepalen wat er binnen de reikwijdte van artikel 611 valt. En dat is nu ook juist de bedoeling van de wetgever geweest.101

                                                                                                                         

(29)

-­‐29-­‐  

3.5 Tussenconclusie

Binnen het arbeidsrecht en privacy bestaat er naar mijn mening een leemte. De richtlijn en de Wbp beslaan een groot algemeen terrein maar zijn niet specifiek genoeg waar het gaat om het arbeidsrecht en om de afhankelijke verhouding tussen werkgever en werknemer. Om in deze leemte te voorzien en om juist hier gevoelige informatie te beschermen, is er in 2001 een conceptrichtlijn opgesteld door de Europese Commissie.102 Deze conceptrichtlijn is niet aangenomen en het arbeidsrecht zal het moeten doen met de algemene richtlijn. Naar mijn mening was er veel terreinwinst te behalen met de komst van de richtlijn op gebied van arbeidsrecht, een dergelijke richtlijn zou echt kunnen inzoomen op de problemen in de arbeidsverhouding. Er zouden in de richtlijn duidelijke afspraken en regels moeten komen voor de algehele monitoring van de werknemer. Dit lijkt mij van belang omdat werkgevers en werknemers op steeds grotere schaal te maken krijgen met het omgaan met gevoelige informatie middels bijvoorbeeld sociale media.

Het lijkt wel zo te zijn dat rechters een camera-opname een grotere inbreuk op de privacy vinden dan het opnemen van telefoongesprekken. Dit leid ik af uit de rechtspraak die hierboven genoemd is.103 Het kan echter ook te maken hebben met de toets die wordt gehanteerd. Bij telefooncontrole moet er sprake zijn van een dreigend strafbaar feit zoals het lekken van vertrouwelijke bedrijfsinformatie.104 Bij het inzetten van verborgen camera’s

moet het gaat om een concreet vermoeden. Bij de een is de dreiging al voldoende waar bij de ander een concreet vermoeden moet zijn ontstaan en leidt dit tot een zwaardere toets.

Uit de rechtspraak, zoals besproken, blijkt dat de rechter veel waarde hecht aan een beleid van de werkgever.105 Uit de rechtspraak van het EHRM kan een soort gelijke benadering

worden afgeleid.106 Het Hof kijkt in die zaken naar de redelijke privacy verwachting van een werknemer. Indien er beleid van de werkgever op schrift staat, de werknemer hiervan op de hoogte is en heeft toestemming gegeven, dan is er al snel voldaan aan dit criterium.

                                                                                                                         

102 F. Hendrikx, Protection of workers’ personal data in the European Union: the case of surveillance and

monitoring, 2001

103 Bijvoorbeeld: HR 27 april 2001, JAR 2001, 95, EHRM 5 oktober 2010, NJ 2011/566 (Köpke), HR 27 april

2001, JAR 2001,9, EHRM, 3 april 2007, JAR 2007/233; Ktr. Zwolle 4 juli 2003, JAR 2003/11

104 CPB: do’s & Don’t bij gebruik gebruik persoonsgegevens werknemers, 2014 105 Bijvoorbeeld:  HR 14 september 2007, NJ 2008/334; HR 27 april 2001, JAR 2001, 95

Referenties

GERELATEERDE DOCUMENTEN

De kassières beklagen zich bij het Hof over schending van twee grondrechten: het recht op privacy dat geschonden zou zijn met het plaatsen van geheime camera’s (art. 8 EVRM) en

Het EHRM vindt met 15 tegen 2 stemmen, en in afwij- king van de Kamer, geen schending van het recht op leven in zijn materiële aspect, maar doet dat unaniem wel voor wat betreft

Het Hof laat zich hier niet over uit, maar, mocht de werkgever een aanleiding hebben die het noodzakelijk maakt om over te gaan tot het monitoren van het internetgebruik van

3) Oorzakelijk verband tussen de schending van een resultaats- verbintenis met betrekking tot de medische behandeling en de lichamelijke schade. Bestaan van een oorzakelijk

Het bevat een brede waaier aan rechten die vaak al in andere mensenrechtenverdra- gen voorkwamen, maar die nu voor het eerst met een specifi eke focus op personen met een

Copyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright owners and it is a condition of

king op verdedigingsrechten – in dit geval: de interne openbaarheid – is toegestaan en dat daarbij moet zijn voldaan aan ‘the basic require- ments of a fair trial’. Belangrijker

De facto betekent dit dat een EU-burger op dezelfde dag waarop hij, al dan niet met de hulp van de sterke arm, het grondgebied heeft verlatenweer terug kan keren en daar op grond