Enkele knelpunten bij de toepassing van de Verordening Brussel IIbis
Th.M. de Boer
Toepassing van deze nieuwe verordening in procedures inzake ouderlijke verantwoordelijkheid is bepaald niet eenvoudig. Er moet rekening gehouden worden met een mogelijke samenloop van de verordening met verdragen die hetzelfde materiële en formele toepassingsgebied bestrijken (artt. 60 en 61). In de verordening is echter geen rechtstreeks antwoord te vinden op de vraag wanneer de daarin neergelegde bevoegdheidsregels formeel toepasselijk zijn. Voorts geeft de verordening aanleiding tot allerlei praktische vragen, met name als het gaat om prorogatie van rechtsmacht (art. 12) en verwijzing van de zaak naar het gerecht van een andere lidstaat (art. 15).
1. Brussel IIbis tegen wil en dank
Tegen wil en dank heb ik mij de afgelopen anderhalf jaar van tijd tot tijd bezig gehouden met de problematiek van het internationale kinderrecht. Tegen wil en dank, omdat ik mij eerlijk gezegd nooit bijzonder aangetrokken voelde tot dit onderwerp, dat voornamelijk vragen oproept van internationaal bevoegdheidsrecht. Dat is een vrij technisch onderwerp en dat heeft mij nooit zo getrokken. Maar als betrekkelijk nieuw lid van de Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht werd ik aangewezen als rapporteur van een advies over de uitvoering van de zgn. Brussel IIbis-verordening1,
en zo’n opdracht kun je als nieuwkomer natuurlijk moeilijk weigeren. Ik heb mij dus moeten verdiepen in de tekst en de achtergronden van Verordening nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en van het een kwam het ander. Opeens werd ik beschouwd als een expert2, wat
niet alleen resulteerde in een verzoek om een bijdrage te leveren aan de losbladige uitgave Personen-en familierecht3, maar ook in een uitnodiging om een voordracht te houden voor de jaarvergadering
2005 van de Vereniging Familie- en Jeugdrecht. Dit artikel is de neerslag van die voordracht. De 1 . Advies van de Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht in verband met de uitvoering van
Verordening (EG) nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake ouderlijke verantwoordelijkheid (‘Brussel IIbis’). Het advies is gepubliceerd op de website van het Ministerie van Justitie: www.justitie.nl/images/2095di_tcm74-38115.doc. Het ontwerp voor een ‘Uitvoeringswet internationale kinderbescherming’ is inmiddels ingediend: Kamerstukken 29980, zittingsjaar 2004-2005.
2 . Er zijn er meer, ook in Nederland. Zie: P. Vlas & F. Ibili, Echtscheiding en ouderlijke
verantwoordelijkheid volgens de nieuwe EG-Verordening Brussel IIbis, WPNR (2005) 6616, p. 263-271. Op ‘Brussel II’ was al een vloedgolf van commentaar verschenen: zie het uitvoerige literatuuroverzicht in noot 3 van het Advies van de Staatscommissie, supra noot 1. Daaraan kan nog worden toegevoegd: F. Haak, De uitvoering van het beginsel van wederzijdse erkenning op het gebied van het personen- en familierecht, FJR 2001, p. 184-185; A. van Maas de Bie, EG-Verordeningen bij echtscheiding en ouderlijke verantwoordelijkheid, FJR 2002, p. 305; P.M.M. Mostermans, De wederzijdse erkenning van echtscheidingen binnen de EU, NIPR 2002, p. 263-273; Guus E. Schmidt, Rechtsmacht inzake gezag en omgang, NIPR 2003, p. 127-133. Zie voorts: A.P.M.J. Vonken, in: Tekst & Commentaar Personen- en familierecht, 3e druk 2004.
3 . Personen- en familierecht (losbl.), titel 14, Internationaal privaatrecht, Artikelsgewijs commentaar
‘knelpunten’ die ik signaleer, hebben uitsluitend betrekking op de bepalingen van de verordening die betrekking hebben op het onderwerp ‘ouderlijke verantwoordelijkheid’, en dan nog beperkt tot de problematiek van de internationale bevoegdheid. Met andere woorden: ik zal het niet hebben over de bevoegdheid inzake echtscheiding, en evenmin over de erkenning van beslissingen uit andere lidstaten.
2. De te bespreken knelpunten
De Verordening Brussel IIbis4 is op 1 maart 2005 in werking getreden5 en vervangt de Verordening
Brussel II6, die in de EU-lidstaten van kracht is geweest tussen 1 maart 2001 en 1 maart 2005. De
belangrijkste verschillen tussen Brussel II en Brussel IIbis betreffen enerzijds de uitbreiding van het materieel toepassingsgebied tot alle maatregelen van kinderbescherming, ook buiten het kader van een echtscheiding, anderzijds de mogelijkheid om tenuitvoerlegging van een omgangsregeling af te dwingen zonder exequatur. Nieuw is ook het hoofdstuk over samenwerking tussen de centrale autoriteiten van de lidstaten, onder meer bij een uithuisplaatsing. Bovendien bevat Brussel IIbis een aantal aanvullingen op het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 waaraan de rechters van de lidstaten gebonden zijn als het kind van de ene lidstaat naar de andere is ontvoerd. Het zal duidelijk zijn dat de Europese Unie zich hiermee begeeft op terreinen die tot dusver door verdragen van de Haagse Conferentie voor het Internationaal Privaatrecht werden bestreken, met alle vervelende gevolgen van dien. Zo zal de Nederlandse kinderrechter er in de nabije toekomst7 rekening mee moeten houden dat
ipr-vragen met betrekking tot minderjarigen door maar liefst vijf verschillende internationale regelingen worden bestreken, het Haags Adoptieverdrag niet meegerekend: (1) de verordening Brussel IIbis, (2) het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961; (3) het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996; (4) het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980, en (5) het Europees Kinderontvoeringsverdrag 1980.
Daarin schuilt tegelijk het eerste knelpunt bij de toepassing van Brussel IIbis: de problemen die ontstaan doordat verschillende verdragen en verordeningen elkaar overlappen, doorgaans
4 . Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november mei 2003 betreffende de bevoegdheid
en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1347, 2000, PbEU L 338, 23 december 2003, p. 1-27.
5 . Strikt genomen trad de verordening al op 1 augustus 2004 in werking: vgl. art. 72 lid 1. Op dat moment
werden echter alleen de artt. 67-70 ‘van toepassing’, terwijl alle materiële bepalingen pas op 1 maart 2005 ‘toepasselijk’ zijn geworden (art. 72 lid 2).
6 . Verordening (EG) nr. 1347/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende de bevoegdheid en de
erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid voor gemeenschappelijke kinderen, PbEG L 160, 30 juni 2000, p. 19-29.
7 . Dat geldt met name voor de verhouding tussen Brussel IIbis en het Haags Kinderbescherminsgverdrag
1996, dat ter zake van ouderlijke verantwoordelijkheid hetzelfde materiële toepassingsgebied heeft als de verordening. Het verdrag is op 1 januari 2002 in werking getreden voor Monaco, Slowakije en de Tsjechische Republiek. Het is vervolgens van kracht geworden in Australië, Ecuador, Estland, Letland, Litouwen, Marokko en Slovenië. Het verdrag is inmiddels door alle EU-lidstaten behalve Malta ondertekend (stand van zaken: 1 augustus 2005). Ratificatie wordt in Nederland weliswaar voorbereid (Kamerstukken 29981 zittingsjaar 2004/2005), maar aangezien het de bedoeling is dat het verdrag voor alle EU-lidstaten tegelijk in werking treedt (na een gemeenschappelijk depot van alle 25 akten van toetreding), kan het nog wel even duren voordat de Nederlandse rechter gehouden is de verdragsbepalingen toe te passen.
aangeduid als de problematiek van de samenloop (§ 3). Een vraag die in dat kader ook gesteld moet worden, betreft het formele toepassingsgebied van de verordening: in hoeverre laat Brussel IIbis ruimte voor toepassing van andere (nationale of internationale) bevoegdheids- en erkenningsregels? We zullen zien dat die vraag in de verordening niet expliciet beantwoord wordt (§ 4). Een volgend knelpunt betreft de aanvaarding van rechtsmacht door partijen, voorzien in art. 12. Daarbij rijst de vraag door wie, op welk moment en in welke vorm de rechtsmacht van het aangezochte gerecht moet worden aanvaard (§ 5). Minstens zo problematisch is art. 15, dat voorziet in verwijzing van de zaak naar de rechter van een andere lidstaat als die geacht wordt er beter over te kunnen oordelen. Onduidelijk is welke actie in dit verband van rechters en partijen verlangd wordt (§ 6). Daar wilde ik het voorlopig maar bij laten.8 Ongetwijfeld zullen er in de praktijk nog genoeg andere vragen rijzen,
maar die heb ik zelf nog niet (allemaal) kunnen bedenken.
Inmiddels is er op initiatief van de Europese Commissie een ‘Practice Guide for the
application of the new Brussel II Regulation’9 verschenen, die bedoeld is om de bepalingen van de
verordening te verduidelijken voor degenen die er in de praktijk mee te maken krijgen. Jammer genoeg is er in de Practice Guide nauwelijks iets te vinden over de knelpunten die ik in dit artikel signaleer.
3. Samenloopproblemen
Samenloopproblemen ontstaan wanneer één enkele rechtsvraag valt onder het materieel, formeel en temporeel toepassingsgebied van verschillende regelingen van gelijke rang.10 Europese richtlijnen en
verordeningen vinden hun rechtsgrondslag in het EG-verdrag en staan daarom op gelijk niveau met andere verdragen. Een verordening heeft daarom niet automatisch voorrang boven een verdrag waarbij een lidstaat partij is. In sommige verdragen is een zgn. ‘terugtredbepaling’ opgenomen, waarin wordt uitgedrukt dat het verdrag een andere of latere overeenkomst tussen de bij de casus betrokken verdragsluitende staten onverlet laat.11 Bij gebreke van dit soort bepalingen dienen
samenloopproblemen te worden opgelost aan de hand van art. 34 Weens verdragenverdrag.
In de Europese i.p.r.-verordeningen is doorgaans een bepaling opgenomen die ‘in de betrekkingen tussen de lidstaten’ aan de verordening voorrang geeft boven verdragen waarbij de lidstaten partij zijn. Ook in de verordening Brussel IIbis is een dergelijke bepaling te vinden. Volgens art. 60 heeft de verordening voorrang op, onder meer, het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 en 8 . Eigenlijk had ik ook nog uitvoerig willen ingaan op de knelpunten die ontstaan door de interactie
tussen art. 11 Brussel IIbis en het Haags Kinderontvoeringsverdrag, maar daardoor werd dit artikel te lang voor dit tijdschrift. Mijn commentaar op art. 11 ligt klaar voor publicatie, wellicht in een latere aflevering.
9 . Te vinden op http://europa.eu.int/comm/justice_home/ejn/parental_resp/parental_resp_ec_vdm_en.pdf .
Op p. 4 wordt uitdrukkelijk gesteld dat ‘the Practice Guide is not legally binding, and does not prejudice any op-inion given by the European Court of Justice, or any decision issued by national courts, concerning the interpretation of the Regulation’.
10 . Vgl. L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht , 7e druk, Deventer: Kluwer, 2002, nr. 13.
11 . Zie bijvoorbeeld: artt. 19 en 20 Europees Kinderontvoeringsverdrag 1980; art. 34 Haags
het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980. De voorrang op het Kinderontvoeringsverdrag levert geen problemen op, omdat art. 11 (dat een aantal aanvullingen of aanscherpingen op het verdrag bevat) uitsluitend van toepassing is indien het kind van de ene lidstaat naar de andere is ontvoerd. Lastiger is het om uit te maken wanneer de bevoegdheidsbepalingen van de verordening voorrang hebben op die van het Kinderbeschermingsverdrag 1961. Een gezagsvoorziening over een Spaans kind dat in Nederland verblijft valt materieel en formeel zowel onder Brussel IIbis als onder het verdrag en gelet op de nationaliteit van het kind zou gezegd kunnen worden dat de gezagsvoorziening de ‘betrekkingen tussen de lidstaten’ raakt. In dat geval zou de verordening voorrang hebben. Maar van ‘betrekkingen tussen de lidstaten’ is géén sprake als er een maatregel genomen moet worden ten aanzien van een in Nederland wonend kind dat de nationaliteit van Turkije bezit: vooralsnog geen lidstaat, wel partij bij het verdrag van 1961. Ik zou menen dat Nederland ten opzichte van Turkije verplicht is het verdrag toe te passen. Maar die verplichting is er niet als het kind in plaats van de Turkse de Tunesische nationaliteit bezit, want Tunesië is geen verdragsluitende staat. Geldt nu het verdrag of de verordening? Hoewel het een academische kwestie is (art. 1 van het verdrag en art. 8 van de verordening verlenen beide bevoegdheid aan de rechter van de gewone verblijfplaats van het kind), zou ik in dit geval toch voorrang verlenen aan de verordening als de meest recente regeling, maar dat volgt niet uit art. 60.
Art. 61 regelt de verhouding tussen Brussel IIbis en het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996. Hier wordt niet gesproken over ‘betrekkingen tussen de lidstaten’, maar er wordt een aanzienlijk harder criterium gegeven: als het kind zijn gewone verblijfplaats in een lidstaat heeft, gaat de verordening vóór het verdrag. Dat lijkt heel simpel, maar volkenrechtelijk valt hierop wel wat af te dingen. Stel dat de Nederlandse rechter beslist tot wijziging van een omgangsregeling die door de Zwitserse rechter is getroffen ten aanzien van een in Frankrijk verblijvend Zwitsers kind. Laten we aannemen dat het nieuwe Kinderbeschermingsverdrag intussen van kracht is geworden in Nederland, Frankrijk en Zwitserland, en dat de Nederlandse rechter bevoegd was krachtens prorogatie (art. 12 lid 3 Brussel IIbis). Het is niet waarschijnlijk dat deze beslissing in Zwitserland zal worden erkend, want een van de erkenningscriteria van het verdrag verlangt dat de beslissing is gegeven door een autoriteit wiens bevoegdheid steunt op een van de in het verdrag genoemde gronden, en een bevoegdheidsgrond als die van art. 12 lid 3 Brussel IIbis komt in het verdrag niet voor. Ook hier rijst dus de vraag of de voorrang die Brussel IIbis in art. 61 aan de eigen bevoegdheidsregels verleent in alle gevallen waarin het kind in een lidstaat verblijft, volkenrechtelijk wel door de beugel kan als het kind een nauwe band heeft met een derde staat die, evenals de betrokken lidstaten, partij is bij het Kinderbeschermingsverdrag 1996.
Principieel lijkt het me onjuist dat een Europese verordening voorrang claimt boven een verdrag waarbij een lidstaat en een derde staat partij zijn, terwijl er geen andere lidstaten bij de casus betrokken zijn. Dit is bijvoorbeeld het geval als de Nederlandse rechter op verzoek van de in Zwitserland wonende vader een maatregel neemt over een Zwitsers kind dat zijn gewone verblijfplaats bij de moeder in Nederland heeft. In Zwitserland zal die uitspraak waarschijnlijk wel erkend worden,
omdat de Nederlandse rechter bevoegdheid kon aannemen op een grond die zowel in de verordening als in het verdrag voorkomt: het feit dat het kind zijn gewone verblijfplaats in de forumstaat heeft. Dat doet echter niet af aan het principe: een staat of een groep staten kan ten opzichte van een andere staat niet eenzijdig beslissen dat een tussen hen geldend verdrag ondergeschikt gemaakt wordt aan een regeling waarover die andere staat niet heeft mogen meebeslissen.12 Toch is dat de consequentie van
de samenloopregel die in art. 61 sub a Brussel IIbis is neergelegd.
4. Het formeel toepassingsgebied van Brussel IIbis
In de vorige paragraaf schreef ik al dat er slechts sprake van samenloop kan zijn als de casus valt onder het materieel, formeel en temporeel toepassingsgebied van verschillende regelingen van gelijk niveau. De materie waarop Brussel IIbis betrekking heeft, is omschreven in de titel van de verordening en artt. 1 en 2. Uit de titel blijkt dat de verordening betrekking heeft op vragen van internationale bevoegdheid en op vragen van erkenning en tenuitvoerlegging. Bovendien, maar dat wordt nergens aangekondigd, bevat de verordening een regeling betreffende de samenwerking tussen centrale autoriteiten inzake ouderlijke verantwoordelijkheid. Kortom de verordening gaat over bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging, en internationale rechtshulp. Regels met betrekking tot het toepasselijk recht zijn in de verordening niet opgenomen.13 Artikel 1 geeft een nadere invulling
aan de begrippen ‘huwelijkszaken’ en ‘ouderlijke verantwoordelijkheid’ uit de titel en een expliciete uitsluiting van onderwerpen die daartoe niet worden gerekend, zoals afstamming, adoptie, naam en alimentatie.14 In art. 2 wordt een aantal kernbegrippen uit de verordening gedefinieerd.
Het temporeel toepassingsgebied is afgebakend in art. 64. Deze bepaling is met name van belang voor de erkenning van beslissingen in procedures die een aanvang hebben genomen vóór de inwerkingtreding van Brussel IIbis maar ná de inwerkingtreding van Brussel II. Deze uitspraken vallen onder het erkenningsregime van Brussel IIbis, wat met name van belang is voor de ‘exequaturloze tenuitvoerlegging’ van beslissingen inzake het omgangsrecht, die onder Brussel II nog niet bestond.15 Voor wat betreft de bevoegdheid heeft Brussel IIbis slechts betekenis voor procedures
die na 1 maart 2005 zijn aangespannen.
12 . Volkenrechtelijk wordt de voorrang van Brussel IIbis waarschijnlijk nog net gerechtvaardigd door de
terugtredbepaling van art. 52 lid 2 Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996.
13 . De kinderbeschermingsverdragen van 1961 en 1996 geven wel regels voor de aanwijzing van het
toepasselijke recht. Dus ook al zou de bevoegdheid van de Nederlandse rechter door Brussel IIbis bepaald worden, dan zal hij toch de conflictregels van het verdrag van 1961 moeten toepassen als de casus onder het formele en temporele toepassingsgebied daarvan valt. De conflictregels van het verdrag van 1996 hebben een universeel formeel toepassingsgebied: art. 20. Zij moeten derhalve door de rechter van een verdragsluitende staat worden toegepast, ook indien zij verwijzen naar het recht van een niet-verdragsluitende staat.
14 . Voor deze onderwerpen gelden dus andere bevoegdheids- en erkenningsregels dan die van Brussel
IIbis. Voor zover die regels niet in andere verordeningen (alimentatie: art. 5 sub 2 EEX-verordening) of verdragen (Haags Adoptieverdrag 1993) zijn neergelegd, gelden de ‘commune’ bevoegdheidsregels van titel 1 Rv, en, voor wat betreft de erkenning, art. 9 e.v. Wet conflictenrecht afstamming, art. 5a Wet conflictenrecht namen, of een ongeschreven erkenningsregel.
15 . Deze regeling (artt. 40-45) is op initiatief van Frankrijk in Brussel IIbis opgenomen: PbEG C 234, 15
augustus 2000, p. 7; zie: D. van Iterson, Het Franse initiatiefvoorstel tot afschaffing van het exequatur voor beslissingen inzake het omgangsrecht, in: Met recht verkregen, Bundel opstellen aangeboden aan mr. Ingrid S. Joppe (red. H.F.G. Lemaire & P. Vlas), Deventer: Kluwer, p. 87-104.
Met de term ‘formeel toepassingsgebied’ wordt het ruimtelijk werkingsbereik van een verdrag of verordening aangeduid.16 Het gaat dan om de vraag of een staat slechts tot toepassing van de
regeling verplicht is als er andere verdragsluitende staten c.q. lidstaten bij de casus betrokken zijn, dan wel verplicht is de regeling op alle internationale gevallen toe te passen, ongeacht de vraag of daarbij een andere lidstaat of verdragsluitende staat betrokken is. In het eerste geval is er sprake van
reciprociteit en heeft de regeling een beperkt formeel toepassingsgebied; in het tweede geval is het
formeel toepassingsgebied onbeperkt of universeel. Of een casus al dan niet valt onder het formeel toepassingsgebied van een verdrag, kan doorgaans aan de hand van een expliciete verdragsregel worden bepaald. Zo blijkt uit art. 3 van het Haags Alimentatieverdrag 1973 dat deze regeling een universeel formeel toepassingsgebied heeft: het verdrag is van toepassing ook als het door de verdragsregels aangewezen recht niet het recht is van een verdragsluitende staat. Het Haags Alimentatie-executieverdrag, daarentegen, kent net als alle andere executieverdragen een beperkt formeel toepassingsgebied: het is uitsluitend van toepassing op beslissingen over onderhoudsverplichtingen gegeven door de autoriteiten van een ander verdragsluitende staat.17
In Brussel IIbis ontbreekt een specifieke bepaling waarin het formeel toepassingsgebied van de verordening wordt afgebakend. Wel valt daarover iets af te leiden uit de diverse bevoegdheids- en erkenningsbepalingen. Zo stelt art. 21 dat een ‘in een lidstaat gegeven beslissing’ in de andere lidstaten wordt erkend. Beslissingen uit niet-lidstaten vallen daar dus buiten. Moeilijker wordt het echter om uit te maken in welke gevallen de bevoegdheidsbepalingen van de verordening formeel toepasselijk zijn, en wanneer niet. In het laatste geval zou er namelijk ruimte ontstaan voor toepassing van een andere regeling, met name de ‘wetgeving’ van de staat van de geadieerde rechter, waarnaar artt. 7 en 14 uitdrukkelijk verwijzen. Die ruimte is er dus kennelijk wel, maar de verordening geeft niet aan wanneer daarvan gebruik mag worden gemaakt.
Als ik mij beperk tot de bevoegdheidsregels ter zake van ouderlijke verantwoordelijkheid, dan moet geconstateerd worden dat het formele toepassingsgebied van Brussel IIbis minder duidelijk is afgebakend dan dat van Brussel II. Artikel 3 van laatstgenoemde verordening bestrijkt slechts gevallen waarin het kind zijn gewone verblijfplaats in de forumstaat of in een andere lidstaat heeft.18 Verblijft
het kind in een niet-lidstaat, dan is aan de belangrijkste voorwaarde van art. 3 niet voldaan en kan overgestapt worden naar een andere rechtsbron, zoals bijvoorbeeld het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961. Verblijft het kind in een andere lidstaat dan de forumstaat en zijn 16 . Strikwerda, supra noot 10, nr. 13, definieert het formeel toepassingsgebied van verdragen als ‘het naar
personele en/of territoriale criteria bepaalde ruimtelijk toepassingsgebied van de verdragsregeling’. Deze definitie is uiteraard ook bruikbaar voor verordeningen. Zelf ben ik geneigd de nadruk te leggen op de volkenrechtelijke/Europeesrechtelijke verplichting van staten om een verdrag of verordening toe te passen op een casus die hetzij op de een of andere manier met een andere verdragsluitende staat/lidstaat verbonden is (beperkt formeel toepassingsgebied) hetzij op ieder internationaal geval dat in de forumstaat berecht moet worden (universeel formeel toepassingsgebied).
17 . Art. 1 Verdrag inzake de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen inzake
onderhoudsverplichtingen, ’s-Gravenhage 2 oktober 1973, Trb. 1974, 85.
18 . Volgens art. 3 lid 1 Brussel II is de bevoegdheid ter zake van ouderlijke verantwoordelijkheid voor een
gemeenschappelijk kind van de echtgenoten gekoppeld aan de voorwaarde dat het kind zijn gewone verblijfplaats heeft in de forumstaat. Art. 3 lid 2 bestrijkt de situatie waarin het kind zijn gewoon verblijf heeft in een andere lidstaat.
de bijkomende voorwaarden van art. 3 lid 2 niet vervuld19, dan dient het aangezochte gerecht zich
onbevoegd te verklaren: de casus valt dan immers wél onder het formeel toepassingsgebied van Brussel II, maar de verordening verleent dan exclusief bevoegdheid aan de rechter van de lidstaat war het kind verblijft.
In Brussel IIbis is dit anders geworden, althans dat denk ik. Volgens art. 14, onder het kopje ‘residuele bevoegdheid’, wordt de bevoegdheid inzake ouderlijke verantwoordelijkheid in elke lidstaat beheerst door de nationale wetgeving van die staat, indien de gerechten van geen enkele lidstaat bevoegd zijn op grond van de verordening. Nadere bestudering van artt. 8, 9, 10 11 en 13leert dat het daar steeds gaat om gevallen waarin het kind zich bevindt in een lidstaat. Bijvoorbeeld: woont het kind in Frankrijk, dan is de Franse rechter bevoegd en zal de Nederlandse rechter zich in beginsel onbevoegd moeten verklaren, zelfs al heeft het kind de Nederlandse nationaliteit. Voor toepassing van bevoegdheidsregels buiten de verordening laat art. 14 in dat geval geen ruimte. Woont het kind daarentegen in Turkije, dan is geen enkele rechter binnen de EU bevoegd, zodat het de Nederlandse rechter vrijstaat bevoegdheid aan te nemen op grond van een andere bevoegdheidsregeling, in casu het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961, dat bevoegdheid verleent aan de nationale autoriteiten van het kind. Met andere woorden: Brussel IIbis is formeel van toepassing indien het kind zijn gewone verblijfplaats in een van de lidstaten heeft.20
Helaas, zo simpel is het niet. In deze voorbeelden is namelijk geen rekening gehouden met art. 12. Deze bepaling biedt een alternatieve bevoegdheidsgrond, naast het criterium ‘bevoegd is de rechter van de gewone verblijfplaats van het kind’. In de eerste plaats kan de echtscheidingsrechter zich bevoegd verklaren om in het gezag over het kind te voorzien, ook als het niet in de forumstaat woont. In de tweede plaats – zo kunnen we lezen in art. 12 lid 3 – kan de kinderrechter allerlei zelfstandige maatregelen van kinderbescherming nemen ten aanzien van een kind dat niet in de forumstaat woont, maar daarmee wel een nauwe band heeft, met name omdat een van de ouders daar woont, of omdat het kind de nationaliteit van de forumstaat bezit. Artikel 12 stelt niet de eis dat het kind zijn gewone verblijfplaats in een lidstaat heeft, en dat betekent dat het formele toepassingsgebied van de verordening wordt uitgebreid tot gevallen waarin het kind buiten de EU verblijft en aan alle voorwaarden van art. 12 is voldaan. Bijvoorbeeld: een kind van gescheiden ouders woont in Turkije bij zijn Turkse moeder. De vader, die de Nederlandse nationaliteit bezit, woont in Nederland en wil een wijziging van het omgangsrecht, of herziening van de gezagsvoorziening. Hij dient een daartoe strekkend verzoek in bij de Nederlandse rechter. Op grond van art. 12 lid 3 Brussel IIbis is de Nederlandse rechter bevoegd als het kind een nauwe band met Nederland heeft – en die is er in dit geval: de vader woont in Nederland, het kind heeft de Nederlandse nationaliteit – én als alle partijen
19 . Dat zijn er in feite drie: (1) ten minste een van de echtgenoten dient ouderlijke verantwoordelijkheid
voor het kind te dragen, (2) de bevoegdheid van het aangezochte gerecht moet door beide echtgenoten zijn aanvaard en (3) het aannemen van bevoegdheid moet door het belang van het kind worden gerechtvaardigd. Vgl. art. 12 lid 1 Brussel IIbis, infra, § 5.
20 . Is die lidstaat tevens partij bij een door Nederland geratificeerd verdrag (Nederlands kind woont in
Spanje bijvoorbeeld) dan ontstaat er een probleem van samenloop, maar dat doet niet af aan de formele toepasselijkheid van het verdrag én van de verordening.
(in casu met name de moeder) ermee instemmen dat de zaak in Nederland behandeld wordt, en als dat ook nog in het belang van het kind geacht wordt.
In Brussel IIbis staat nergens geschreven staat dat art. 12 niet van toepassing is als het kind buiten de EU woont. Sterker nog, er is in art. 12 lid 4 een regel opgenomen die er uitdrukkelijk van uitgaat dat het kind zijn gewoon verblijf niet in een EU-lidstaat heeft. Ik concludeer daaruit dat het formeel toepassingsgebied van Brussel IIbis, voor wat betreft bevoegdheid ter zake van ouderlijke verantwoordelijkheid, niet beperkt is tot gevallen waarin het kind zijn gewoon verblijf heeft in een van de lidstaten. Als de Turkse moeder in mijn voorbeeld de bevoegdheid van de Nederlandse rechter uitdrukkelijk heeft aanvaard, dan is niet alleen het Kinderbeschermingsverdrag 1961 maar ook Brussel IIbis formeel van toepassing. Doet zij dat niet, dan valt de casus buiten het formele toepassingsgebied van de verordening en ontstaat er – op grond van art. 14 – ruimte voor toepassing van een andere in Nederland geldende bevoegdheidsregeling, in casu die van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961.21
Mijn conclusie is deze: de vraag of een casus binnen of buiten het formele toepassingsgebied van de bevoegdheidsbepalingen van de verordening valt, laat zich niet in abstracto beantwoorden. Het aangezochte gerecht zal van geval tot geval moeten bezien of aan de voorwaarden van artt. 8 tot en met 13 voldaan is om te kunnen beslissen over zijn bevoegdheid. In het algemeen zal het zich onbevoegd moeten verklaren als het kind zijn gewone verblijfplaats in een andere lidstaat heeft. Verblijft het kind buiten de EU, dan bieden art. 12 (prorogatie) en art. 14 (residuele bevoegdheid) extra bevoegdheidsmogelijkheden. Waterdicht kan deze omschrijving van het formeel toepassingsgebied natuurlijk niet genoemd worden, maar volgens mij moeten de opstellers van de verordening toch een beperking langs deze lijnen hebben bedoeld. Het is jammer dat zij dat niet zelf hebben opgeschreven.
5. Aanvaarding van rechtsmacht: prorogatie
Ik blijf nog even bij art. 12. In deze bepaling is de bevoegdheid gebaseerd op wilsovereenstemming tussen de betrokken partijen, plus enkele bijkomende voorwaarden. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen kwesties inzake ouderlijke verantwoordelijkheid die samenhangen met een verzoek tot echtscheiding en alle andere zaken waarin een dergelijke kwestie – zelfstandig – aan de orde komt. Artikel 12 lid 1, dat met name van belang is voor de gezagsvoorziening en de regeling van het 21 . Van samenloop is in deze variant geen sprake. Dat is wel het geval als aan alle voorwaarden van art. 12
Brussel IIbis is voldaan. De casus valt dan binnen het formele toepassingsgebied van zowel de verordening als het verdrag. Zoals betoogd in § 3, meen ik dat in zo’n geval het Kinderbeschermingsverdrag 1961 voorrang heeft op de verordening: een casus waarin alleen Nederland en Turkije betrokken zijn, raakt immers geen ‘betrekkingen tussen de lidstaten’ (artikel 60). De Nederlandse rechter zou zich dan bevoegd kunnen verklaren op grond van art. 4 van het verdrag (Nederlandse nationaliteit van het kind). Quid als het in Turkije wonende kind geen Nederlander is en de moeder de bevoegdheid van de Nederlandse rechter heeft aanvaard? Aan het verdrag (formeel van toepassing) kan de Nederlandse rechter dan geen bevoegdheid ontlenen, terwijl aan de bevoegdheidscriteria van artikel 12 van de verordening (eveneens formeel van toepassing) juist wel voldaan is. Dat betekent echter niet dat de verordening daarom voor moet gaan. Ik zou menen dat de Nederlandse rechter zich ook in dat geval aan het verdrag moet houden en zich dus onbevoegd dient te verklaren, ten gunste van de rechter in de staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft, in casu Turkije.
omgangsrecht in het kader van een echtscheiding, verlangt dat tenminste een van de echtgenoten de ouderlijke verantwoordelijkheid voor het kind draagt, dat ‘de personen die de ouderlijke verantwoordelijkheid dragen’ het eens zijn over de bevoegdheid van het aangezochte gerecht, en dat het aannemen van bevoegdheid door het belang van het kind wordt gerechtvaardigd. Of het kind een band heeft met de forumstaat, doet in dit kader – vreemd genoeg – niet ter zake. Dus zou de Nederlandse rechter zich kunnen uitspreken over een gezagsvoorziening ten aanzien van een Amerikaans kind dat bij zijn Nederlands/Amerikaanse ouders in Amerika woont, ook al heeft geen van hen ooit een werkelijke band met Nederland gehad.22
In art. 12 lid 3, betreffende zelfstandige procedures, wordt wél de eis gesteld dat het kind een ‘nauwe band’ met de forumstaat heeft. De tekst noemt twee gevallen waarin dat ‘met name’ het geval is: een van de dragers van ouderlijke verantwoordelijkheid heeft zijn gewoon verblijf in de forumstaat, of het kind heeft de nationaliteit van die staat. Uit de woorden ‘met name’ leid ik af dat de nauwe band ook uit andere omstandigheden kan blijken, bijvoorbeeld uit het feit dat het kind kort voor het aanhangig maken van de zaak nog in de forumstaat woonachtig was. Daarnaast zal de bevoegdheid van het aangezochte gerecht ook hier door alle betrokkenen moeten zijn aanvaard en door het belang van het kind worden gerechtvaardigd.
Opvallend is dat die betrokkenen hier als ‘partijen bij de procedure’ worden aangeduid, terwijl zij in de door art. 12 lid 1 bestreken gevallen ‘dragers van ouderlijke verantwoordelijkheid’ moeten zijn. Dat doet vermoeden dat in een echtscheidingsprocedure zo nodig ook anderen dan de echtgenoten de rechtsmacht van het aangezochte gerecht zullen moeten aanvaarden. In een zelfstandige procedure geldt die eis kennelijk alleen voor de wederpartij van de verzoeker. Ik kan mij nauwelijks voorstellen dat dat de bedoeling was, want ik zie eigenlijk weinig verschil tussen een gezagsvoorziening of een omgangsregeling in het kader van een echtscheiding waarin ook andere dragers van ouderlijke verantwoordelijkheid dan de echtgenoten (bijvoorbeeld een gezinsvoogd) hun toestemming moeten geven¸ en een zelfstandige procedure tot wijziging van die maatregelen, waarin alleen van ‘partijen’ toestemming wordt verlangd. Met andere woorden: mij is niet geheel duidelijk
wie er nu eigenlijk met de bevoegdheid van het aangezochte gerecht moeten instemmen. Wie zijn er
eigenlijk ‘partij’ in een verzoekschriftprocedure? Zijn dat de verzoeker en alle ‘in het verzoekschrift genoemde belanghebbenden’ (art. 3 lid 1 Rv)? Of moeten ook niet genoemde belanghebbenden als ‘partij’ worden beschouwd? En moeten al die belanghebbenden de bevoegdheid van het aangezochte gerecht aanvaarden?
Die vraag krijgt nog een extra lading als we in art. 12 lid 1 sub a resp. art. 12 lid 3 sub b lezen dat de bevoegdheid aanvaard moet zijn ‘op het tijdstip waarop de zaak bij het gerecht aanhangig
wordt gemaakt’. Dat impliceert dat al bij het indienen van het verzoekschrift vast moet staan dat geen
22 . Ter zake van de echtscheiding zal de Nederlandse rechter in dit geval rechtsmacht moeten aannemen
op grond van art. 3 lid 1 sub b Brussel IIbis, aangenomen dat de dubbele nationaliteit van de echtgenoten niet aan een ‘effectiviteitstoets’ hoeft te worden onderworpen. Brussel IIbis geeft hierover geen uitsluitsel. De ‘escape’ die de Nederlandse rechter kan gebruiken om zich onbevoegd te verklaren ter zake van het nevenverzoek betreffende de gezagsvoorziening schuilt uiteraard in ‘het belang van het kind’. Art. 12 lid 1 sub b stelt immers de eis dat het aannemen van bevoegdheid op grond van prorogatie gerechtvaardigd moet worden door het belang van het kind.
van de dragers van ouderlijke verantwoordelijkheid (lid 1), resp. geen der ‘partijen’ (lid 3) bezwaar maakt tegen de rechtsmacht van de geadieerde rechter. Ik weet niet goed hoe ik me dat moet voorstellen. Het lijkt me duidelijk dat in ieder geval de verzoeker ten tijde van het aanhangig maken van de zaak de bevoegdheid van het door hem gekozen forum heeft aanvaard. Door het indienen van het verzoekschrift onderwerpt hij zich immers vrijwillig aan de rechtsmacht van de rechter die hij adieert. Dat impliceert dat aan de voorwaarde van art. 12 lid 1 steeds voldaan zal worden als er een
gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding wordt ingediend, tenminste als er buiten de echtgenoten
geen andere dragers van ouderlijke verantwoordelijkheid met de prorogatie moeten instemmen. Bij zelfstandige verzoeken in de zin van art. 12 lid 3 zal er van een dergelijke eensgezindheid niet zo vaak sprake zijn.
Dan is er de situatie waarin het verzoek wordt ingediend door één verzoeker. De wederpartij stelt zich en dient een verweerschrift in waarin hij de rechtsmacht van de geadieerde rechter uitdrukkelijk aanvaardt. Of hij dient een zogenaamde ‘referteverklaring’ in zonder in te gaan op de bevoegdheid. Ik denk dat daarmee niet voldaan is aan de eis dat de rechtsmacht aanvaard moet zijn op het moment dat het verzoek wordt ingediend (het tijdstip waarop de zaak aanhangig wordt gemaakt: art. 16). En a fortiori, zo lijkt het, kan er geen sprake zijn van aanvaarding van rechtsmacht als de wederpartij van de verzoeker niet verschijnt. 23
Maar is dat eigenlijk wel zo? Wat te denken van het geval waarin een verzoeker bij het verzoekschrift verklaringen overlegt van alle betrokkenen dat zij de rechtsmacht uitdrukkelijk aanvaarden? Die betrokkenen stellen zich niet, maar hebben de rechtsmacht wel uitdrukkelijk aanvaard vóórdat de zaak aanhangig wordt gemaakt. Ik weet niet of dat voldoende is, en ik weet ook niet of dat de bedoeling van de Europese wetgever is geweest. Persoonlijk zou ik me geruster voelen met een aanvaarding die – eventueel stilzwijgend – tot uitdrukking is gebracht in een later ingediend verweerschrift dan met een verklaring van een niet-verschenen persoon die daarover dus niet tijdens een comparitie aan de tand gevoeld kan worden.
Ik neem aan dat de ratio van art. 12 schuilt in de gedachte dat partijen die het met elkaar eens zijn over de bevoegdheid, ook wel tot overeenstemming zullen kunnen komen over de te nemen maatregel; vandaar dat er dan niet zoveel bezwaar is tegen een behandeling van de zaak in een land waar het kind zijn gewoon verblijf niet heeft. Maar veronderstelt dat dan niet juist dat beide partijen zich stellen, of althans dat alle belanghebbenden opgeroepen worden om zich nader uit te spreken over de toekomst van het kind? Helaas voldoet een oproeping van de belanghebbenden weer niet aan de eis dat de rechtsmacht aanvaard moet zijn op het tijdstip waarop de zaak aanhangig is gemaakt. Ik houd het er dus maar op dat, strikt genomen, art. 12 verlangt dat ten tijde van het indienen van een (niet gemeenschappelijk) verzoekschrift instemmingsverklaringen worden overgelegd van alle dragers van ouderlijke verantwoordelijkheid c.q. ‘partijen’. Over de vorm van een dergelijke verklaring valt uit de verordening niets op te maken. Kan de aanvaarding ook mondeling geschieden? Is een notariële akte 23 . De EEX-verordening kent in art. 24 de zgn. ‘stilzwijgende forumkeuze’, d.w.z. dat de geadieerde
rechter zich bevoegd moet verklaren indien de verweerder verschijnt zonder de exceptie van onbevoegdheid op te werpen. In verstekzaken kan er op grond van art. 24 dus geen bevoegdheid worden aangenomen.
vereist? Is de enkele vermelding in het verzoekschrift dat alle betrokken hun toestemming hebben gegeven voldoende? Moet er een zitting aan dit probleem worden gewijd, en zo ja, wanneer dan? Ik zou het niet weten.
Eerlijk gezegd denk ik dat de praktijk zich over deze muizenissen niet veel zorgen zal maken, en misschien is dat maar goed ook. Ik zou mij kunnen voorstellen dat een rechter genoegen neemt met de enkele mededeling van verzoeker dat de rechtsmacht door alle belanghebbenden is aanvaard, of met de constatering dat de wederpartij van de verzoeker zich gesteld heeft zonder de exceptie van onbevoegdheid op te werpen, à la art. 24 EEX-verordening. Artikel 12 verlangt immers niet dat het aangezochte gerecht ambtshalve controleert of alle betrokkenen zijn rechtsmacht hebben aanvaard. Niettemin vind ik het storend dat de opstellers van de verordening kennelijk niet hebben nagedacht over dit soort praktische vragen.
6. Verwijzing naar een gerecht dat beter in staat is de zaak te behandelen
Deze verzuchting is eveneens van toepassing op art. 15. Daarin wordt de mogelijkheid geopend dat de zaak verwezen wordt naar een andere lidstaat, omdat de rechter van die staat geacht wordt de zaak beter te kunnen beoordelen dan het eerst aangezochte gerecht. In feite gaat het hier om een variant op de forum non conveniens doctrine. Inspiratie daarvoor is kennelijk gevonden in artt. 8 en 9 van het Kinderbeschermingsverdrag 1996. Het verdrag gaat ervan uit dat het initiatief tot verwijzing genomen wordt door de geadieerde autoriteit (art. 8) of door de buitenlandse autoriteit die de zaak zou willen behandelen (art. 9). In beide gevallen kunnen zij hun buitenlandse collega – rechtstreeks of door tussenkomst van de centrale autoriteit – benaderen met het verzoek de zaak over te nemen, c.q. over te dragen, maar zij kunnen ook partijen uitnodigen een daartoe strekkend verzoek te doen.
In een eerdere versie van Brussel IIbis24 werd het initiatief tot verwijzing uitsluitend
overgelaten aan partijen. Dit betekende dat de geadieerde rechter niet ambtshalve tot verwijzing kon beslissen en dat een buitenlandse rechter niet kon vragen de zaak aan hem over te dragen. Als het verzoek van partijen tot verwijzing werd ingewilligd, dan moest de zaak worden aangehouden tot zij, binnen een door de eerst geadieerde rechter bepaalde termijn, de zaak in het buitenland aanhangig hadden gemaakt en de buitenlandse rechter zich daadwerkelijk bevoegd had verklaard.
In de definitieve versie van Brussel IIbis zijn al deze varianten door elkaar geklutst tot een volslagen onsamenhangend geheel. Het initiatief tot verwijzing kan genomen worden door partijen, óf door de geadieerde rechter, óf door de buitenlandse rechter. Als het initiatief niet van een der partijen afkomstig is, maar van een rechterlijke instantie, dan moet de verwijzing tenminste door één van hen worden aanvaard, aldus art. 15 lid 2 laatste zin. Vervolgens moet de buitenlandse rechter – aangenomen dat het initiatief tot verwijzing niet van hem is uitgegaan – in de zaak worden betrokken. Daarvoor zijn twee mogelijkheden: de eenvoudigste is die waarin de betrokken instanties hetzij 24 . Commissievoorstel van 17 mei 2002: COM(2002) 222. Wie de definitieve versie van Brussel IIbis met
dit voorstel vergelijkt, zal kunnen constateren dat sommige bepalingen ingrijpend gewijzigd zijn. Art. 11 kwam in het Commissievoorstel zelfs niet voor. Vgl. infra, noot 31.
rechtstreeks met elkaar in contact treden, hetzij via de centrale autoriteit: art. 15 lid 1 onder b. Volgens de andere methode – art. 15 lid 1 onder a – moeten partijen worden uitgenodigd een verzoek te richten tot de buitenlandse rechter. Die moet dan binnen zes weken zijn bevoegdheid aanvaarden of afwijzen. In beide gevallen, zegt lid 4, moet de zaak binnen een bepaalde termijn bij de rechter in de andere lidstaat aanhangig worden gemaakt.
Laten we eens bezien hoe dit kan uitpakken in de praktijk. Een simpel voorbeeld. Een in Nederland wonende Spaanse vrouw dient in Nederland een echtscheidingsverzoek in tegen haar in Spanje wonende Spaanse man. De echtgenoten hebben een kind, ook van Spaanse nationaliteit, dat in Spanje is opgegroeid, maar thans in Nederland verblijft bij de moeder. De man heeft zich in de procedure in Nederland niet gesteld, maar hij heeft een Spaanse rechter zo gek gekregen dat deze zijn Nederlandse collega verzoekt de zaak aan hem over te dragen. De Nederlandse rechter vindt dat wel een goed idee, houdt de zaak aan en nodigt de vrouw uit de Spaanse rechter te verzoeken de behandeling van de kwestie van gezag en omgang over te nemen, de weg die in art. 15 lid 1 onder a wordt genoemd.25 Maar het was nu juist de Spaanse rechter die vond dat de zaak beter in Spanje kon
worden behandeld, iets waar de vrouw natuurlijk niets voor voelt. Dus zij dient helemaal geen verzoek in bij de Spaanse rechter, en wacht rustig af. Dan gebeurt er verder niets en zal de Nederlandse rechter zijn bevoegdheid moeten uitoefenen: zie art. 15 lid 4, laatste zin.
De Nederlandse rechter had dan ook beter de weg van art. 15 lid 1 sub b kunnen volgen. Hij zou zelf zijn Spaanse collega kunnen verzoeken de zaak over te nemen. De vraag is dan of de zaak op deze manier in Spanje ‘aanhangig’ kan worden gemaakt, tégen de wil van de vrouw. Dat moet haast wel, want art. 15 lid 5 verlangt van de Spaanse rechter dat hij zijn bevoegdheid aanvaardt of afwijst ‘binnen zes weken nadat de zaak op grond van lid 1, onder a of b, bij hem aanhangig is gemaakt’, dus: op verzoek van partijen (lid 1 onder a) of op initiatief van de eerst geadieerde rechter (lid 1 onder b). Daar staat tegenover dat de Nederlandse rechter volgens art. 15 lid 4 ook in dit geval verplicht is een termijn vast te stellen waarbinnen de zaak ‘overeenkomstig lid 1’ bij de Spaanse rechter aanhangig moet worden gemaakt. Dat doet vermoeden dat het ‘aanhangig maken’ van de zaak ook nu weer aan partijen wordt overgelaten. Anders gezegd: de Nederlandse rechter zal de vrouw moeten opdragen binnen een bepaalde termijn een verzoek bij de Spaanse rechter in te dienen. Maar wat is dan het verschil met de in de vorige alinea beschreven situatie?
Ik vermoed dat de opstellers van de verordening ook over de tekst van art. 15 niet goed hebben nagedacht. Waarschijnlijk was het de bedoeling dat de eerst geadieerde rechter een termijn vaststelt voor het aanhangig maken van de zaak in het buitenland als het initiatief tot verwijzing van een der partijen is uitgegaan, zoals voorzien in het oorspronkelijke ontwerp van Brussel IIbis. Maar 25 . De Practice Guide, supra noot 9, p. 19, maakt een onderscheid tussen de situatie van art. 15 lid 1 sub a
(initiatief van partijen) en art. 15 lid 1 sub b (initiatief van het aangezochte gerecht). ‘ In the former case’ (sub a dus) zal een termijn moeten worden vastgesteld waarbinnen de zaak in het buitenland aanhangig moet zijn gemaakt. Wat er moet gebeuren in het andere genoemde geval (sub b) of in het niet genoemde geval waarin het initiatief tot verwijzing is uitgegaan van de rechter van een andere lidstaat (art. 15 lid 2 sub c), daarover laat de Practice Guide zich helaas niet uit. De tekst suggereert – maar alleen a contrario – dat de zaak in deze gevallen niet door partijen aanhangig hoeft te worden gemaakt; overeenstemming tussen de betrokken gerechten zou daarvoor voldoende moeten zijn. Dat klinkt plausibel, maar uit de tekst van art. 15 valt dit niet op te maken en zelfs de Practice Guide zegt dit niet met zoveel woorden.
het vereiste van lid 4 heeft geen enkele zin als het initiatief voor verwijzing uitgaat van de aangezochte of buitenlandse rechter: art. 15 lid 2 sub b en c. Als die twee instanties het met elkaar eens zijn en als voldaan is aan de voorwaarde dat tenminste een van partijen de verwijzing aanvaardt (lid 1, laatste zin), dan zou dat voldoende moeten zijn om de zaak naar het gerecht van een andere lidstaat over te hevelen.
Ik moet daar onmiddellijk aan toevoegen dat deze constructie een aantal procestechnische problemen oproept die de opstellers van de verordening misschien dachten te kunnen vermijden door in lid 4 de eis te stellen dat de zaak in de andere lidstaat binnen een bepaalde termijn ‘aanhangig’ moet worden gemaakt, ongeacht de vraag of het initiatief tot verwijzing van de (aangezochte of buitenlandse) rechter of van een der partijen is uitgegaan. Zou dat mogelijk zijn door een enkele afspraak tussen de betrokken gerechten, dan zou ik niet goed weten hoe de zaak bij het buitenlandse gerecht op de rol komt. De processtukken zullen doorgaans niet zonder vertaling naar het buitenland kunnen worden opgestuurd. De in het buitenland voorgeschreven procedure kan een andere zijn dan die van het oorspronkelijke forum (dagvaarding of verzoekschrift, op tegenspraak of ex parte). Enzovoort. Natuurlijk hadden deze problemen simpel kunnen worden opgelost door een onbevoegdverklaring en een verwijzing naar een forum conveniens in het buitenland. De verzoeker zou dan aldaar een nieuwe procedure moeten aanspannen volgens de daar geldende regels van procesrecht. Maar die oplossing stuit af op art. 15 lid 4, tweede zin, waarin uitdrukkelijk wordt voorgeschreven dat het eerst aangezochte gerecht zijn bevoegdheid ‘blijft uitoefenen’ als de zaak niet binnen de gestelde termijn in het buitenland aanhangig is gemaakt. Kortom, als de verzoeker (of de wederpartij) niet meewerkt, is een verwijzing op rechterlijk initiatief gedoemd te mislukken. Ik denk dan ook dat de ontwerptekst van art. 15, waarin het initiatief tot verwijzing uitsluitend aan een der partijen toekwam, beter gehandhaafd had kunnen blijven.26
7. Ter afsluiting
Sinds de publicatie van het eerste ontwerp van Brussel IIbis heb ik mij, met enige tegenzin, verdiept in de veranderingen die deze verordening zou brengen ten opzichte van Brussel II. Mijn belangrijkste bezwaar tegen Brussel II en het ontwerp van Brussel IIbis heb ik al eens naar voren gebracht in een artikel in de Netherlands International Law Review.27 Mijn kritiek kwam erop neer dat de legislatieve
kwaliteit van de Europese ipr-verordeningen ernstig te wensen overlaat. De definitieve tekst van Brussel IIbis laat op dit punt eerder een verslechtering dan een verbetering zien. Zo heeft de wijziging van art. 15 (verwijzing van de zaak naar het gerecht van een andere lidstaat) tot onduidelijkheden geleid die in het oorspronkelijke Commissievoorstel niet voorkwamen. Kwesties die in Brussel II niet 26 . Het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996, dat het initiatief tot verwijzing legt bij het aangezochte
gerecht (art. 8) of bij de buitenlandse rechter (art. 9), biedt hier evenmin veel houvast. In het Rapport explicatif van Paul Lagarde, Actes et Documents de la XVIIIe session, p. 558 e.v., wordt op dit soort praktische vragen niet ingegaan.
27 . Th.M. de Boer, Jurisdiction and Enforcement in International Family Law: A Labyrinth of European and
opgelost waren, komen in Brussel IIbis onverminderd terug. Ik denk daarbij met name aan de problematiek van de samenloop28 en de afbakening van het formeel toepassingsgebied van de
verordening.29 Ook de vragen rond de aanvaarding van rechtsmacht in geval van prorogatie zijn
gebleven.30 Omdat de verordening ook onderwerpen regelt die in Brussel II nog niet voorkwamen, zijn
er ook nieuwe vragen gerezen, met name in het kader van de kinderontvoering.31
In dit artikel heb ik een aantal knelpunten gesignaleerd waarmee praktijkjuristen bij de toepassing van Brussel IIbis geconfronteerd kunnen worden. Ik ben ervan overtuigd dat zij daarvoor pragmatische oplossingen zullen kunnen vinden, en in het uiterste geval zullen er vragen aan het Hof van Justitie moeten worden gesteld. Meer duidelijkheid zal er dus op den duur wel komen. Dat neemt niet weg dat ook dit product van Europese regelgeving vragen oproept over de kwaliteit en doelmatigheid van de legislatieve besluitvorming in de Europese Unie. Waarom kunnen Europese regels op het terrein van het i.p.r. niet zo helder geredigeerd worden dat de hierboven opgeworpen vragen niet gesteld hoeven te worden? Zou van de opstellers van een verordening op het terrein van het formele i.p.r. niet méér kennis van (de praktijk van) het burgerlijk procesrecht verwacht mogen worden dan in sommige bepalingen van Brussel II(-bis) wordt weerspiegeld? En vooral: waarom is Brussels IIbis – en Europese regelgeving in het algemeen – niet voorzien van een uitvoerige toelichting? Noch de overwegingen in de preambule, noch de hoogst summiere toelichting op het voorstel van de Commissie, noch de Practice Guide geven een oplossing voor de knelpunten die ik hierboven heb besproken.
28 . De tekst van art. 60 Brussel IIbis (samenloop met o.a. het Kinderbeschermingsverdrag 1961) is
ongewijzigd uit het Commissievoorstel overgenomen. De tekst van art. 61 (samenloop met het Kinderbeschermingsverdrag 1996) is nieuw en naar mijn mening minstens zo aanvechtbaar. Supra, § 3.
29 . Supra, § 4. Op één punt brengt Brussel IIbis wat dit betreft meer duidelijkheid dan Brussel II. De
‘exclusieve bevoegdheid’ die in art. 7 Brussel II aan de gerechten van de lidstaten werd toegekend op grond van het feit dat de verweerder zijn gewone verblijfplaats in een lidstaat heeft dan wel de nationaliteit van een lidstaat bezit (of zijn ‘domicile’ in het Verenigd Koninkrijk of Ierland heeft), geldt nu alleen nog maar voor de echtscheidingsbevoegdheid (art. 6 Brussel IIbis), niet voor de bevoegdheid inzake ouderlijke verantwoordelijkheid.
30 . Supra, § 5. In het Commissievoorstel, supra noot 24, werd de eis dat rechtsmacht moet zijn aanvaard
op het tijdstip waarop de zaak aanhangig wordt gemaakt, alleen gesteld voor zelfstandige procedures in de zin van art. 11 lid 3. Degenen van wie aanvaarding verlangd werd, waren alle dragers van ouderlijke verantwoordelijkheid (nu: ‘alle partijen bij de procedure’). Als het ging om accessoire bevoegdheid van de echtscheidingsrechter in de zin van art. 11 lid 1, hoefden alleen de echtgenoten rechtsmacht te aanvaarden (nu: ‘de personen die ouderlijke verantwoordelijkheid dragen’). Over het tijdstip van aanvaarding werd in dit verband niets gezegd. Wel kwam er in het voorstel van de Commissie een cryptische regel voor (in de definitieve versie van Brussel IIbis geschrapt) die waarschuwde dat uit de enkele verschijning van een drager van ouderlijke verantwoordelijkheid geen aanvaarding van rechtsmacht mag worden afgeleid.
31 . Brussel II bevatte geen aanvullingen op het Haags Kinderontvoeringsverdrag zoals thans neergelegd in
art. 11 Brussel IIbis. In het Commissievoorstel, supra noot 24, kwam wel een op art. 10 lijkende bepaling voor (voortgezette bevoegdheid inzake ouderlijke verantwoordelijkheid van de rechter van het land vanwaaruit het kind ontvoerd is), maar geen aanscherping van de bepalingen van het Kinderontvoeringsverdrag zoals die nu in art. 11 leden 3, 4 en 5 te vinden zijn.
Omdat ik me in dit artikel heb willen beperken tot de bevoegdheid inzake ouderlijke verantwoordelijkheid, heb ik een aantal knelpunten die bij de erkenning en tenuitvoerlegging kunnen rijzen buiten beschouwing gelaten. Ik denk daarbij met name aan de vraag hoe een beslissing uit een andere lidstaat inzake het omgangsrecht of inzake de terugkeer van een ontvoerd kind in Nederland ten uitvoer gelegd moet worden als de verzoeker de weg van art. 40 e.v. (exequaturloze tenuitvoerlegging) kiest. Moet dan toch een kort geding tot afgifte van het kind gevoerd worden, of kan de sterke arm direct worden ingeschakeld? Ook de vraag wanneer het certificaat van art. 41 lid 3 (omgangsrecht) moet worden afgegeven – ambtshalve nog wel – als de beslissing niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, laat ik hier maar onbesproken. Zie hierover: Personen- en familierecht, supra noot 3.
Niet voor het eerst dringt zich een vergelijking op met de uitvoerige documentatie die over de totstandkoming van de verdragen van de Haagse Conferentie voor het Internationaal Privaatrecht beschikbaar is. Niet alleen kan men daarin vinden hoe de verdragstekst is ontstaan, wie welk wijzigingsvoorstel heeft ingediend en hoe daarop is gereageerd, maar ook is er in de Actes et
Documents een doorgaans zeer gedegen en uitvoerige wetenschappelijke analyse van het verdrag
opgenomen. Zouden de Europese instellingen daar nu echt geen voorbeeld aan kunnen nemen? Is een degelijke memorie van toelichting bij een Commissievoorstel teveel gevraagd? Meer uitleg, meer voorbeelden, meer inzicht in de besluitvorming over amendementen zouden veel interpretatievragen kunnen voorkomen en het Hof van Justitie (en de betrokken justitiabelen) veel tijd kunnen besparen.
Titel:
Enkele knelpunten bij de toepassing van de Verordening Brussel IIbis
Auteursvermelding:
Inhoudsopgave: Prof. mr. Th.M. de Boer, hoogleraar aan de Universiteit van Amsterdam, lid
van de Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht, rechter-plv. Rb. Alkmaar
Bij het artikel: Th.M. de Boer Intro:
Toepassing van deze nieuwe verordening in procedures inzake ouderlijke verantwoordelijkheid is bepaald niet eenvoudig. Er moet rekening gehouden worden met een mogelijke samenloop van de verordening met verdragen die hetzelfde materiële en formele toepassingsgebied bestrijken (artt. 60 en 61). In de verordening is echter geen rechtstreeks antwoord te vinden op de vraag wanneer de daarin neergelegde bevoegdheidsregels formeel toepasselijk zijn. Voorts geeft de verordening aanleiding tot allerlei praktische vragen, met name als het gaat om prorogatie van rechtsmacht (art. 12) en verwijzing van de zaak naar het gerecht van een andere lidstaat (art. 15).
