De spoedreparatiemaatregelen versus de ratio van art. 10a Wet Vpb 1969

(1)

Masterscriptie Fiscale Economie

De spoedreparatiemaatregelen versus

de ratio van art. 10a Wet Vpb 1969

Student : Studentnummer : Studie : Datum : Begeleider : Examencommissie : Mar k Vlaander en

Mast er Fiscale Econom ie 27 mei 2019

dhr. mr. dr. W.R. (Reinier) Kooiman dhr. prof. dr. mr. E.J.W. (Edwin) Heithuis

(2)

VERKLARING EIGEN WERK

Hierbij verklaar ik, Mark Vlaanderen, dat ik deze scriptie zelf heb geschreven en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op me neem voor de inhoud ervan.

Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties worden genoemd.

De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud.

(3)

VOORWOORD

Voor u ligt mijn scriptie ter afronding van de master Fiscale Economie aan de Universiteit van Amsterdam. Ruim twee jaar heb ik naast mijn werkzaamheden in de fiscale aangiftepraktijk gewerkt aan mijn algemene fiscale ontwikkeling, maar deze aanvullende studieperiode is nu tot een einde gekomen. Het schrijven van de scriptie en daarmee de afronding van mijn studie ging niet altijd even soepel en was niet mogelijk geweest zonder de prettige begeleiding van dhr. Kooiman. Zonder zijn deskundige feedback had ik u niet dit eindproduct kunnen voorleggen. Daarnaast wil ik mijn vriendin, vrienden en familie bedanken voor de steun en aanmoedigingen die ik de afgelopen maanden heb mogen ontvangen. Ondanks dat de afstudeerperiode langer duurde dan vooraf gedacht, heeft deze steun mij geholpen om door te zetten en tot dit resultaat te komen.

Ik wens u veel plezier met het lezen van mijn scriptie en ben benieuwd naar uw bevindingen.

Mark Vlaanderen

(4)

INHOUDSOPGAVE

LIJST VAN GEBRUIKTE AFKORTINGEN ... 6

1 INLEIDING ... 7

1.1 Aanleiding ... 7

1.2 Doelstelling ... 8

1.3 Onderzoeksvraag en deelvragen ... 8

1.4 Verantwoording van de opzet ... 9

1.5 Casusposities ... 9

1.5.1 Schuldig gebleven dividenduitkering ... 9

1.5.2 Telecomarrest ... 10

1.5.3 Credit-Suisse-arrest ... 10

1.5.4 Equity blocker ... 11

2 RATIO VAN ART. 10A WET VPB ... 12

2.1 Inleiding... 12

2.2 Winstdrainage ... 12

2.3 Bestrijden van winstdrainage ... 13

2.4 Onder bepaalde omstandigheden weigeren van renteaftrek ... 14

2.4.1 Inleiding... 14

2.4.2 Compenserende heffing bij de crediteur ... 15

2.4.3 Een reële betekenis van het samenstel van rechtshandelingen ... 17

2.5 Tussenconclusie ... 21

3 WET SPOEDREPARATIE FISCALE EENHEID ... 22

3.1 Inleiding... 22

3.2 De fiscale eenheid in een notendop ... 22

3.3 Wet spoedreparatie fiscale eenheid ... 22

3.4 Uitwerking voor art. 10a Wet Vpb ... 24

3.4.1 Inleiding... 24

3.4.2 Schuldig gebleven dividenduitkering ... 24

3.4.3 Telecomarrest ... 28

3.4.4 Credit Suisse ... 31

3.4.5 Equity blocker ... 34

4 DE SPOEDREPARATIE VERSUS DE RATIO VAN ART. 10A... 37

4.1 Inleiding... 37

4.2 De ratio bij een schuldig gebleven dividenduitkering ... 37

4.2.1 Binnen Nederland ... 37

4.2.2 Grensoverschrijdend ... 39

4.3 De ratio bij het Telecomarrest ... 39

4.4 De ratio bij het Credit-Suisse-arrest ... 41

4.5 De ratio bij de equity blocker ... 43

4.5.1 Is de rentelast op een gekunstelde wijze gecreëerd? ... 43

4.5.2 Gaat de rentelast ten koste van de Nederlandse belastinggrondslag? ... 43

4.5.3 Strijd met doel en strekking van art. 10a Wet Vpb? ... 44

(5)

5 WAT KAN DE WETGEVER DOEN? ... 45

5.1 Inleiding... 45

5.2 Is de Wet spoedreparatie fiscale eenheid te wijzigen? ... 45

5.2.1 Voorstel ... 45

5.2.2 Europees recht ... 48

5.3 Is art. 10a Wet Vpb te wijzigen? ... 49

5.3.1 Voorstel ... 49

5.3.2 Europees recht ... 52

6 CONCLUSIE ... 54

(6)

LIJST VAN GEBRUIKTE AFKORTINGEN

A-G Advocaat-Generaal

art. artikel

AWR Algemene wet inzake rijksbelastingen

BNB Beslissingen in belastingzaken Nederlandse Belastingrechtspraak

BV besloten vennootschap

EER Europese Economische Ruimte

EU Europese Unie

e.v. en verder

FED Fiscaal Tijdschrift FED

HR Hoge Raad de Nederlanden

HvJ Europese Hof van Justitie

jo. juncto

MBB Maandblad Belasting Beschouwingen

m.nt. met noot

MvT Memorie van Toelichting

NTFR Nederlands Tijdschrift Fiscaal Recht

nr. nummer

OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling

p. pagina

r.o. rechtsoverweging

RvS Raad van State

VI vaste inrichting

V-N Vakstudie-Nieuws

VWEU Verdrag betreffende de werking van Europese Unie

Wet Vpb Wet op de vennootschapsbelasting 1969

(7)

1 INLEIDING 1.1 Aanleiding

Het Nederlandse fiscale-eenheidsregime staat de afgelopen jaren onder flinke internationale druk. Nadat het mogelijk moest worden gemaakt om binnen de EER een Papillon-fiscale-eenheid1 en een Zuster-fiscale-eenheid2 te kunnen vormen, heeft het HvJ in het arrest Groupe Steria3 geoordeeld dat afzonderlijk moet worden beoordeeld of elementen van het Franse consolidatieregime strijdigheid met het Europese recht kunnen opleveren, indien de bijbehorende voordelen niet worden toegekend in grensoverschrijdende situaties binnen de EER. In fiscaal jargon wordt dit ook wel de per-elementbenadering genoemd. De vraag was of deze per-elementbenadering ook op de Nederlandse fiscale eenheid van toepassing is.

Naar aanleiding daarvan heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ over de toepassing van de per-elementbenadering binnen het Nederlandse fiscale-eenheidsregime.4 Op 25 oktober 2017 heeft A-G Campos Sánchez-Bordona van het HvJ geconcludeerd dat de per-elementbenadering inderdaad van toepassing is op het Nederlandse fiscale-eenheidsregime5, waarna de staatssecretaris van Financiën direct spoedreparatiemaatregelen heeft aangekondigd6. Deze spoedreparatiemaatregelen zouden met terugwerkende kracht per 25 oktober 2017 om 11:00 in werking treden, indien het HvJ de conclusie van de A-G zou volgen. Per brief op 15 oktober 2018 heeft de staatssecretaris deze terugwerkende kracht echter verkort, tot 1 januari 2018.7 Tot die tijd kunnen belastingplichtigen een beroep doen op de per-elementbenadering.

Doordat het HvJ – in het verlengde van de conclusie van de A-G – heeft geoordeeld dat de per-elementbenadering van toepassing is op het Nederlandse fiscale-eenheidsregime8, zullen de aangekondigde spoedreparatiemaatregelen worden doorgevoerd. Op 6 juni 2018 is het wetsvoorstel voor de Wet spoedreparatie fiscale eenheid gepubliceerd en op 23 april 2019 heeft de Eerste Kamer het wetsvoorstel aangenomen. Op basis van het nieuwe art. 15 lid 16 Wet Vpb dienen enkele wettelijke bepalingen te worden toegepast als ware er geen fiscale eenheid in de zin van art. 15 Wet Vpb tot stand is gekomen. Dit druist volledig in tegen hét kenmerk van de fiscale eenheid, namelijk de volledige fiscale vermogensconsolidatie. Eén van de regelingen die moet worden toegepast als ware er geen fiscale eenheid, is art. 10a Wet Vpb, waardoor schuldverhoudingen en rechtshandelingen binnen fiscale eenheid zichtbaar worden voor de toepassing van deze renteaftrekbeperking. Als gevolg daarvan valt een breder pakket aan schuldverhoudingen binnen het bereik van art. 10a Wet Vpb, waarvan de rente in beginsel niet-aftrekbaar is van de belastbare winst.

De schuldverhouding die mij als eerste te binnen schiet is een schuldig gebleven kapitaalstorting van een moedermaatschappij in een gevoegde dochtermaatschappij. Door de vermogensconsolidatie komen de bijbehorende rentekosten en -baten in beginsel niet tot uitdrukking in de fiscale eenheid. De spoedreparatiemaatregelen hebben echter als gevolg dat de vermogensconsolidatie op dit punt achterwege gelaten moet worden, waardoor zowel de vordering als de schuld zichtbaar worden en de rentekosten en -baten onderdeel zijn van het fiscale resultaat. Op grond van art. 10a lid 1 sub b Wet Vpb wordt de kapitaalstorting vervolgens aangemerkt als een ‘besmette’ rechtshandeling, als gevolg

1

Een fiscale eenheid tussen een in Nederland gevestigde moeder- en kleindochtermaatschappij, met een in een EU/EER-land (niet zijnde Nederland) gevestigde tussenhoudster.

2

Een fiscale eenheid tussen twee in Nederland gevestigde dochtermaatschappijen, met een in een EU/EER-land (niet zijnde Nederland) gevestigde moedermaatschappij.

3 _{HvJ EU 2 September 2015, nr. C-386/14, BNB 2015/223.}

4 _{HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, BNB 2016/197 en HR 8 juli 2016, nr. 15/00878, BNB 2016/233.} 5

Conclusie van A-G Campos Sanchez-Bordona HvJ EU 25 oktober 2017, nr. C-398/16 en C-399/16. 6

Zie brief van de staatssecretaris van Financiën van 25 oktober 2017, Kamerstukken II 2017/2018, 34 323, nr. 20. 7

Kamerstukken II 2017/2018, 35000, nr. 72. 8 _{HvJ EU 22 februari 2018, nr. C-398/16 en C-399/16.}

(8)

waarvan de rentekosten niet-aftrekbaar zijn, tenzij een geslaagd beroep kan worden gedaan op de tegenbewijsregeling in art. 10a lid 3 Wet Vpb. Indien dit niet lukt zijn per saldo de rentebaten belast en de rentekosten niet aftrekbaar.

Art. 10a Wet Vpb is onder andere ingevoerd om ongewenste en oneigenlijke uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag tegen te gaan.9 Het is echter zo dat van grondslaguitholling in het bovenstaande geval geen sprake is. De rentebaten die tegenover de rentekosten staan blijven namelijk binnen Nederland. Sterker nog, deze rentebaten worden niet eens bij een andere belastingplichtige gerapporteerd. Ik vroeg mij derhalve af in hoeverre de uitwerking van de aangekondigde spoedreparatiemaatregelen in overeenstemming is met doel en strekking van art. 10a Wet Vpb.

In dat kader heb ik aan de hand van enkele praktijkcasussen onderzocht in hoeverre de uitwerking van de Wet spoedreparatie fiscale eenheid in overeenstemming is met doel en strekking van art. 10a Wet Vpb. Voor zover mijn conclusie daar aanleiding toe gaf, heb ik onderzocht of de wetgever de aangekondigde spoedreparatiemaatregelen of art. 10a Wet Vpb zou kunnen wijzigen, zonder dat deze wijziging strijdigheid met Europees recht oplevert.

1.2 Doelstelling

Op basis van de hiervoor genoemde casus was het voor dit onderzoek mijn veronderstelling dat de effecten van de spoedreparatiemaatregelen in bepaalde situaties in strijd zijn met de ratio van art. 10a Wet Vpb. De doelstelling van dit onderzoek is het in kaart brengen van de mate waarin dit daadwerkelijk het geval is en, indien nodig, of de wetgever wijzigingen kan aanbrengen in de Wet spoedreparatie fiscale eenheid, dan wel in art. 10a Wet Vpb. Bij het laatste is het wel van belang dat de doelstelling van de spoedreparatiemaatregelen gewaarborgd blijft en dat eventuele aanpassingen geen strijdigheid met het Europees recht tot gevolg hebben. Het is belangrijk dat de spoedreparatiemaatregelen geen overkill met zich mee brengen en belastingplichtigen daarmee in een onnodig lastig pakket brengen.

1.3 Onderzoeksvraag en deelvragen

De onderzoeksvraag luidt als volgt:

“In hoeverre druist de uitwerking van de Wet spoedreparatie fiscale eenheid in tegen doel en strekking van art. 10a Wet Vpb en heeft de wetgever mogelijkheden om dit effect te minimaliseren?”

Om tot een beantwoording van de onderzoeksvraag te kunnen komen, heb ik de volgende deelvragen geformuleerd:

(1) Wat is doel en strekking van art. 10a Wet Vpb?

(2) Welk effect hebben de aangekondigde spoedreparatiemaatregelen op de toepassing van art. 10a lid 1 Wet Vpb?

(3) In hoeverre is de uitwerking van de spoedreparatiemaatregelen in overeenstemming met doel en strekking van art. 10a Wet Vpb?

(4) Kan de wetgever de Wet spoedreparatie fiscale eenheid aanpassen teneinde eventuele strijdigheid van deze regeling met doel en strekking van art. 10a Wet Vpb te minimaliseren?

(9)

(5) Kan de wetgever art. 10a Wet Vpb wijzigen teneinde eventuele strijdigheid van de spoedreparatiemaatregelen met doel en strekking van art. 10a Wet Vpb te minimaliseren?

1.4 Verantwoording van de opzet

Zoals eerder aangegeven is art. 10a Wet Vpb onder meer ingevoerd om ongewenste en oneigenlijke uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag tegen te gaan. Dit wordt gedaan door drie categorieën rechtshandelingen te bestrijden. Maar wanneer wordt de Nederlandse grondslag eigenlijk uitgehold? Aan de hand van enkele casusposities breng ik in kaart óf sprake is van grondslaguitholling en hoe de belastingheffing zal geschieden door art. 10a Wet Vpb toe te passen vóór en ná de inwerkingtreding van Wet spoedreparatie fiscale eenheid. Daarbij zal een onderscheid worden gemaakt tussen een binnenlandse situatie en een grensoverschrijdende situatie, zodat het Europese pijnpunt kan worden blootgelegd.

In hoofdstuk 2 zal ik ingaan op art. 10a Wet Vpb, waarbij de ontstaansgeschiedenis onder de loep wordt genomen en doel en strekking van het wetsartikel wordt onderzocht. Ik zal daarbij ingaan op verschillen tussen de ingevoerde renteaftrekbeperking en de jurisprudentie die daarvoor gold. In hoofdstuk 3 zal de Wet spoedreparatie fiscale eenheid worden besproken en zal deze worden toegepast op de casusposities die zijn uitgewerkt in paragraaf 1.5. Door doel en strekking van art. 10a Wet Vpb vervolgens naast de uitwerking van de spoedreparatiemaatregelen te leggen, wordt beoordeeld of deze uitwerking in overeenstemming is met doel en strekking van de renteaftrekbeperking. In hoofdstuk 5 wordt ingegaan op een mogelijke aanpassing van de Wet spoedreparatie fiscale eenheid of art. 10a Wet Vpb, zodat de eventuele discrepanties tussen de uitwerking van de spoedreparatiemaatregelen en doel en strekking van art. 10a Wet Vpb kunnen worden weggenomen. Tot slot bevat het zesde hoofdstuk een conclusie.

1.5 Casusposities

1.5.1 Schuldig gebleven dividenduitkering De in figuur 1 schematisch weergegeven casus zal als basis dienen voor de analyse van de eerste categorie rechtshandelingen (sub a). M houdt alle aandelen in D en is met D gevoegd in een fiscale eenheid voor de Wet Vpb. D keert € 100 dividend uit, maar blijft deze schuldig tegen een jaarlijkse rente van 5%. Door de voeging in de fiscale eenheid is zowel de dividenduitkering als de lening in beginsel niet zichtbaar en zullen geen rentebaten en rentelasten tot uitdrukking komen. De spoedreparatiemaatregelen zorgen er echter voor dat de fiscale eenheid weggedacht moet worden, waardoor de dividenduitkering en de lening (en dus de rentebaten en -lasten) zichtbaar worden voor de toepassing van art. 10a Wet Vpb. Indien D geen

geslaagd beroep kan doen op de tegenbewijsregeling in art. 10a lid 3 Wet Vpb, zijn de rentekosten niet aftrekbaar, terwijl de rentebaten per saldo wel onderdeel zijn van de belastbare winst. Door M vervolgens aan te merken als een buitenlandse vennootschap, kan het verschil tussen een binnenlandse en een grensoverschrijdende situatie worden beoordeeld.

Figuur 1: Lening Dividend

M

(Nederland)

D

(Nederland)

(10)

1.5.2 Telecomarrest

De casus in het zogenoemde Telecomarrest10 (zie figuur 2) zal als uitgangspunt dienen voor de beoordeling van sub b. BV is tussenhoudster van een Zweeds concern. De tophoudster van het concern, A, heeft besloten de aandelen van dochtermaatschappij C van de Italiaanse beurs te halen. Van die aandelen was ruim 28% in handen van het publiek, de rest was in handen van A. F, een daartoe opgerichte Italiaanse vennootschap, heeft in dat verband aan belanghebbende aandelen uitgegeven. Op die aandelen heeft BV een bedrag gestort, ter grootte van het bedrag dat nodig is om de aandelen C te verwerven. BV heeft de kapitaalstorting in F gefinancierd met een van A verkregen lening. In deze casus gaat het om grensoverschrijdende transacties en is er geen fiscale eenheid. Door A en F om de beurt als Nederlandse vennootschap onderdeel te maken van een fiscale eenheid met BV, kan de uitwerking van de spoedreparatiemaatregelen worden verduidelijkt.

1.5.3 Credit-Suisse-arrest

Voor de derde en laatste categorie (sub c) zal ik (een deel van) de casus uit een van de Credit-Suisse-arresten11 gebruiken (zie figuur 3). De feiten – zij het beknopt – luiden als volgt. Aan de top van het bankenconcern staat de Zwitserse vennootschap A, met een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk. Deze vaste inrichting is een van de twee belangrijkste entiteiten van het concern waar het gaat om het aantrekken van vreemd vermogen in de markt. Daarnaast is het concern in Nederland actief via een houdstervennootschap die in de jaren 2005 tot en met 2008 de aandelen in diverse winstgevende Nederlandse BV’s heeft verworven. Direct na deze overnames hebben de BV’s gelden geleend van de vaste inrichting, die vervolgens gedeeltelijk zijn aangewend voor de verwerving van diverse groepsvennootschappen. De crux was dat de (gekochte) winsten in de BV’s werden afgezet tegen de rentelasten op de schulden aan de Britse vaste inrichting, zodat feitelijk geen vennootschapsbelasting kon worden geheven over de winsten die de BV’s hadden voordat zij tot het

10

HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, BNB 2016/197, m.nt. O.C.R. Marres.

11_{HR 21 april 2017, nr. 15/05357 en nr. 15/05278, BNB 2017/162, m.nt. P.G.H. Albert.} Figuur 2: Lening Kapitaal 72% 28% A (Zweden) BV (Nederland) F (Italië) C (Italië) Publiek Figuur 3: Lening Lening verwerving Externe Interne verwerving

A

(Zwitserland)

VI

(Ver. Kon.)

Houdster

(Nederland)

Markt

BV

(Nederland) Groepsmij (EU/EER)

(11)

concern gingen behoren. De BV’s zijn met dit doel aangekocht, waardoor de Hoge Raad oordeelde dat deze samenstel van rechtshandelingen in strijd was met doel en strekking van de Wet Vpb. Dat bij de Britse vaste inrichting sprake was van compenserende heffing deed daar niet aan af. De renteaftrek werd dan ook geweigerd op grond van fraus legis. Volgens de Hoge Raad was hier geen sprake van een uitholling van de grondslag waarop het in de jaren 2005 tot en met 2007 geldende art. 10a Wet Vpb betrekking heeft, noch naar de bewoordingen, noch naar doel en strekking daarvan, waardoor de rente niet kon worden geweigerd op grond van dat artikel. Voor dit onderzoek beoordeel ik wat de gevolgen zijn door de spoedreparatiemaatregelen indien de vaste inrichting in Nederland was gevestigd en zou zijn gevoegd in een fiscale eenheid met de Nederlandse houdster en BV. Daarbij onderzoek ik ook of in dat kader een verschil is tussen een binnenlandse verwerving en een buitenlandse verwerving.

1.5.4 Equity blocker

In de bovenstaande casusposities komen de drie categorieën rechtshandelingen naar voren die door art. 10a Wet Vpb worden bestreden. In aanvulling daarop behandel ik in dit onderzoek tevens een vierde casus, namelijk een zogenoemde ‘equity blocker’. In deze situatie leent de moedermaatschappij van de fiscale eenheid gelden van een in een taxhaven gevestigde groepsfinancieringsmaatschappij. Vervolgens wordt dit bedrag gestort in een dochtermaatschappij van de fiscale eenheid en leent deze dochter de gelden op haar beurt uit aan een buitenlandse groepsmaatschappij. De casus is schematisch weergegeven in figuur 4. Een constructie als deze wordt in de praktijk vaak opgezet om buitenlandse belastingen te ontgaan. Door de fiscale eenheid is de kapitaalstorting van de moeder in de dochter niet zichtbaar en fungeert de fiscale eenheid voor Nederlandse vennootschapsbelastingdoeleinden als financieringsmaatschappij. Art. 10a Wet Vpb was voorheen dus ook niet van toepassing. Als gevolg van de spoedreparatiemaatregelen wordt de kapitaalstorting echter zichtbaar en is de rente in beginsel niet aftrekbaar.

Figuur 4: Lening Lening Kapitaal Taxhaven M (Nederland) D (Nederland) Buitenland

(12)

2 RATIO VAN ART. 10A WET VPB 2.1 Inleiding

Art. 10a Wet Vpb is per 1 januari 1997 ingevoerd als codificatie en modificatie van tot dan toe geldende winstdrainage-arresten. Marres is van mening dat, voor zover geen wijziging is beoogd, de wettekst kan worden uitgelegd aan de hand van deze jurisprudentie.12 Ondanks een grondige inhoudelijke wijziging naar aanleiding van de Wet werken aan winst13, heeft de wetgever mijns inziens niet beoogd om de ratio van het artikel te wijzigen. Ik ben dan ook van mening dat de ratio van het wetsartikel moet blijken uit de parlementaire geschiedenis en jurisprudentie van vóór de invoering van het artikel.

In dit hoofdstuk zal ik eerst beschrijven wat onder winstdrainage wordt verstaan, om vervolgens in paragraaf 2.3 in te gaan op de middelen die door de fiscus zijn ingezet om winstdrainage in de loop der jaren te bestrijden. De Hoge Raad heeft een aantal omstandigheden genoemd, waarbij winstdrainage oneigenlijk en ongewenst was. In paragraaf 2.4 zullen deze omstandigheden in kaart worden gebracht. Door hier ook de afwegingen van de wetgever in mee te nemen kan de eerste deelvraag worden beantwoord. Deze luidt als volgt: “Wat is doel en strekking van art. 10a Wet Vpb?”. Met dit hoofdstuk schets ik een toetsingskader aan de hand waarvan ik de casussen in het volgende hoofdstuk kan beoordelen en kan bepalen of de uitwerking van de spoedreparatiemaatregelen in overeenstemming is met doel en strekking van art. 10a Wet Vpb.

2.2 Winstdrainage

Marres omschrijft de term ‘winstdrainage’ als “het op gekunstelde wijze creëren van schuldverhoudingen ter verijdeling van vennootschapsbelasting”.14 Schuldverhoudingen zijn essentieel in dit verband. Dit heeft alles te maken met dat eigen vermogen voor Nederlandse fiscale doeleinden anders wordt behandeld dan vreemd vermogen. Rentelasten op schulden zijn namelijk aftrekbaar van de Nederlandse fiscale winst, terwijl vergoedingen op eigen vermogen niet in aftrek kunnen worden gebracht. Dit maakt het voor met name internationale concerns aantrekkelijk om eigen vermogen om te zetten in vreemd vermogen en in Nederland rentelasten te creëren. Op het eerste gezicht wordt op concernniveau geen voordeel behaald, want tegenover de aftrekbare rentekosten staan ook belastbare rentebaten. Maar wat als de rentebaten niet of nauwelijks worden belast? Bijvoorbeeld doordat deze neerslaan in een land waar ze niet of tegen een laag tarief worden belast, of als de crediteur verliezen op de lat heeft staan die tegen de rentebaten kunnen worden afgezet. Door kunstmatig rentelasten op te roepen wordt de Nederlandse belastinggrondslag uitgehold, waardoor de Nederlandse winsten de facto op een fiscaal gunstige manier worden weggesluisd. Een (internationaal) concern kan theoretisch dit trucje oneindig blijven uitvoeren, waardoor het in feite zelf bepaald waar en hoeveel belasting wordt betaald.

Wordt een dergelijke situatie gecreëerd, dan betekent dit echter niet in alle gevallen dat ook daadwerkelijk sprake is van winstdrainage. Het zinsdeel ‘ter verijdeling van vennootschapsbelasting’ brengt namelijk met zich dat de bestemming van de geleende gelden ook van belang is. Indien de gelden tot in Nederland belaste baten leiden, dan is van verijdeling van vennootschapsbelasting geen sprake. De rentekosten worden afgetrokken tegen het Nederlandse tarief van de vennootschapsbelasting, maar de opgekomen baten worden tegen ditzelfde tarief belast.15 Met andere woorden, van winstdrainage is slechts sprake indien – vanuit nationaal perspectief bezien –

12

O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek, Deventer: Kluwer 2008, p. 91. 13

Kamerstukken II 2005/2006, 30 572. 14

O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek, Deventer: Kluwer 2008, p. 1. 15_{Het tariefopstapje in art. 22 Wet Vpb wordt voor nu even genegeerd.}

(13)

belastbare baten op kunstmatige wijze worden omgezet in on- of laagbelaste baten. Dit kan op vele manieren, maar zowel de herkomst als de bestemming van de geleende gelden spelen bij de beoordeling daarvan een rol.

In de parlementaire geschiedenis van art. 10a Wet Vpb geeft de staatssecretaris enkele voorbeelden van winstdrainage.16 Hij noemt een Nederlandse moedermaatschappij met een dochtervennootschap die is gevestigd in een taxhaven, die de financiering van een Nederlands concernonderdeel via deze dochtervennootschap laat lopen. De moedermaatschappij stelt hierbij eigen vermogen ter beschikking aan de taxhavenvennootschap, welke de gelden op haar beurt uitleent aan een in Nederland gevestigde groepsvennootschap. In plaats van dat de rentebate tegen 35%17 bij de Nederlandse moedermaatschappij zou worden belast, wordt de rente nu tegen een laag tarief in de taxhaven belast. De aftrek van de rentekosten gaat echter tegen een tarief van 35% bij de Nederlandse groepsvennootschap, waardoor Nederland belastingheffing mist over de rentebaten. Het gebruik van de taxhavenvennootschap is overbodig en heeft geen reële betekenis. De Nederlandse moedermaatschappij had namelijk ook direct aan de Nederlandse dochtermaatschappij kunnen lenen.

Daarnaast noemt de staatssecretaris een buitenlandse, maar niet in een taxhaven gevestigde moedervennootschap die beschikt over verrekenbare verliezen, maar zelf niet beschikt over voldoende winsten om deze verliezen mee te compenseren. Om deze verliezen te benutten verkoopt de moedervennootschap een in Nederland gevestigde dochtervennootschap aan een andere in Nederland gevestigde groepsvennootschap, terwijl de koopsom schuldig wordt gebleven en zodoende een rentebetalingsverplichting ontstaat. In Nederland wordt een rentelast in mindering wordt gebracht op de Nederlandse belastbare winst, terwijl de rentebaten kunnen worden afgezet tegen de verrekenbare verliezen bij de moedervennootschap.

2.3 Bestrijden van winstdrainage

Om bovengenoemde uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag tegen te gaan, is met ingang van 1 januari 1997, art. 10a Wet Vpb ingevoerd. Dit wetsartikel richt zich tegen kunstmatig opgeroepen rentelasten. Volgens Marres gaat het hier om “het ontbreken van een reële financieringsbehoefte, of om het via een gekunstelde omweg voorzien in een reële financieringsbehoefte”.18 Vóór de invoering van art. 10a Wet Vpb probeerde de Belastingdienst winstdrainage te bestrijden door een beroep te doen op het leerstuk van fraus legis of richtige heffing. Fraus legis is een dynamisch begrip dat door de jaren heen in de rechtspraak is ontwikkeld. In dat verband heeft de Hoge Raad in het arrest HR 21 november 1984, nr. 22/092, BNB 1985/32 belangrijke invulling gegeven aan het leerstuk door twee cumulatieve voorwaarden te noemen. Allereerst moet worden beoordeeld of belastingbesparende motieven doorslaggevend zijn geweest voor het aangaan van de betreffende rechtshandelingen (de subjectieve toets) en vervolgens moet worden beoordeeld of dit in strijd is met doel en strekking van de wet (de objectieve toets). Het leerstuk van richtige heffing is als open norm wettelijk vastgelegd in art. 31 AWR, maar vindt sinds 1987 geen toepassing meer, omdat de staatssecretaris geen machtigingen als bedoeld in art. 32 AWR meer verleend.19 Fraus legis kende volgens de staatssecretaris een ruimer, en tevens een de richtige heffing omvattend, toepassingsgebied.20 Het ontgaan van belastingheffing werd vanaf dat moment enkel met behulp van fraus legis bestreden.

16_{Zie o.a. Kamerstukken II 1995/1996, 24 696, nr. 5, p. 8.} 17

Het voormalige Nederlandse tarief voor de vennootschapsbelastingtarief. 18

Kamerstukken II, 1986/1987, 19 700 IX B, nr. 63, p. 1. 20_{Kamerstukken II, 1986/1987, 17 050, nr. 80, p. 2.}

(14)

Enerzijds heeft de Hoge Raad – met een beroep op het leerstuk richtige heffing of fraus legis – in diverse arresten de aftrek van rentekosten geweigerd, omdat het samenstel van rechtshandelingen niet overwegend zakelijk was en de rechtshandeling enkel was verricht met het oog op belastingbesparing. Anderzijds heeft de Hoge Raad – ondanks het ontbreken van (overwegend) zakelijke motieven – in enkele arresten geoordeeld dat fraus legis geen toepassing vond, omdat de rentebaten in een heffing werden betrokken die naar Nederlandse maatstaven redelijk was. Of in het buitenland aanspraken beschikbaar waren die verrekend konden worden met de rentebaten, was voor de beoordeling daarvan niet van belang. Met name enkele winstdrainage-arresten21 leken voor (internationale) concerns mogelijkheden te bieden.

Met de invoering van art. 10a Wet Vpb wilde de wetgever duidelijkheid verschaffen over de jurisprudentie en tegelijkertijd rechtszekerheid bieden.22 Daarnaast is de jurisprudentie op enkele punten gecorrigeerd en zo in lijn gebracht met doel en strekking van de Wet Vpb.23 De jurisprudentie is in dat kader daarom nog steeds belangrijk. Kritiek op de renteaftrekbeperking in art. 10a Wet Vpb vanuit de wetenschap en de praktijk, was voor de wetgever aanleiding om afschaffing of stroomlijning van het artikel in overweging te nemen.24 Afschaffing van de regeling zou er in resulteren dat de vroegere fraus-legisjurisprudentie weer de basis zou vormen voor bestrijding van ongewenste grondslaguitholling, tenzij wordt bepaald dat de in art. 10a Wet Vpb bestreden situaties niet meer als fraus legis worden beschouwd. De inmiddels ingevoerde onderkapitalisatieregeling zou dan de enige bestrijding zijn tegen het uithollen van de Nederlandse belastinggrondslag. Aangezien eigen vermogen dan vrijelijk kon worden omgezet in vreemd vermogen totdat de onderkapitalisatiegrens was bereikt, zou dit resulteren in een minder gerichte aanpak van ongewenste en oneigenlijke grondslaguitholling. Afschaffing van art. 10a Wet Vpb was volgens de staatssecretaris dan ook geen aantrekkelijke optie. Zodoende werd het artikel per 1 januari 2007 naar aanleiding van de Wet werken aan winst opgeschoond. In de jaren die volgden heeft de wetgever het artikel vervolgens enkele malen aangescherpt.

Art. 10a Wet Vpb tracht de aftrek van rentekosten te weigeren, indien dit zou leiden tot ongewenste en oneigenlijke uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag. De belastingplichtige heeft de mogelijkheid om aannemelijk te maken dat aan het samenstel van rechtshandelingen zakelijke motieven ten grondslag liggen of dat de rentebaten worden belast tegen een naar Nederlandse maatstaven redelijke tarief. In het laatste geval kan de inspecteur de renteaftrek echter alsnog weigeren indien hij of zij aannemelijk maakt dat de schuld is aangegaan om toekomstige verliezen te verrekenen of dat aan de schuld of de daarmee samenhangende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

2.4 Onder bepaalde omstandigheden weigeren van renteaftrek

2.4.1 Inleiding

“Belastingbesparende constructies dragen in de regel niet bij tot bedrijfsinvesteringen en werkgelegenheid in Nederland, terwijl deze wel leiden tot een ongewenste versmalling van de grondslag voor de vennootschapsbelasting”, aldus de staatssecretaris.25 Art. 10a Wet Vpb werpt een dam op tegen belastingbesparende constructies en strekt ertoe onder bepaalde omstandigheden de aftrek van rentekosten te weigeren.26 Aangezien art. 10a Wet Vpb als een codificatie kan worden

21

Zie o.a. HR 23 augustus 1995, nr. 29 521, BNB 1996/3, HR 6 september 1995, nr. 27 927, BNB 1996/4, HR 20 september 1995, nr. 29 737, BNB 1996/5 en HR 27 september 1995, nr. 30 400, BNB 1996/6. 22_{Kamerstukken II 1995/1996, 24 696, nr. 3, p. 14.} 23 Kamerstukken II 1995/1996, 24 696, nr. 3, p. 15. 24 Kamerstukken II 2005/2006, 30 572, nr. 3, p. 20. 25 Kamerstukken II 1995/1996, 24 696, nr. 3, p. 2. 26_{Kamerstukken II 1995/1996, 24 696, nr. 3, p. 11.}

(15)

gezien van de winstdrainage-arresten, kan het artikel worden uitgelegd aan de hand van deze jurisprudentie. In deze paragraaf zal ik de relevante jurisprudentie van de Hoge Raad en de parlementaire geschiedenis bespreken en ingaan op deze bepaalde omstandigheden, zodat een beeld kan worden gevormd van de ratio van 10a Wet Vpb en de situaties waartegen dit artikel zich verzet. In het overgrote deel van deze uitspraken ging het om een schuldverhouding die was aangegaan in verband met een verhanging binnen de groep. Bij andere arresten ging het over schulden in verband met winstuitdelingen, kapitaalstortingen en reorganisaties.

2.4.2 Compenserende heffing bij de crediteur

In HR 10 maart 1993, BNB 1993/194 oordeelde de Hoge Raad dat belastingverijdeling niet in strijd was met doel en strekking van de wet, indien de rentebate bij de crediteur aan de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting was onderworpen (r.o. 3.2). De leerstukken fraus legis en richtige heffing konden dan niet worden toegepast. In HR 10 maart 1993, BNB 1993/196 ging de Hoge Raad verder en werd geoordeeld dat de aanwezigheid van verrekenbare verliezen bij de Nederlandse crediteur niet met zich meebracht dat de betaling van rente door belanghebbende in strijd is met doel en strekking van de wet. De crediteur mag namelijk positieve winstbelastingdelen oproepen teneinde verliesverdamping te voorkomen (r.o. 3.3.5.). Dit oordeel werd in HR 10 maart 1993, BNB 1993/197 enigszins genuanceerd, aangezien in dat arrest werd geoordeeld dat rentebaten niet mochten worden verrekend met ‘gekochte’ verliezen (r.o. 3.3.). Dat de compenserende heffing in verband wordt gebracht met doel en strekking van de wet (de objectieve toets) vindt Marres merkwaardig.27 Ik ben het met hem eens dat compenserende heffing een middel zou kunnen zijn om aan te tonen dat belastingbesparing niet het doorslaggevende motief was (de subjectieve toets). De Hoge Raad beoordeelde compenserende heffing echter in het licht van de objectieve toets.

Het zogenoemde Plc-arrest28 was voor de staatssecretaris de spreekwoordelijke druppel die de emmer deed overlopen. In dit arrest hield de Engelse A Plc alle aandelen in de Nederlandse B en X. X kocht alle aandelen in B, maar bleef de koopsom schuldig aan A Plc. X en B voegden in een fiscale eenheid, waardoor de rentelasten op de schuld bij X de facto ten laste kwamen van de winsten bij B. Ondanks dat deze samenstel van rechtshandelingen uitsluitend in gang was gezet om belastingheffing te verijdelen en effectief ook geen belasting werd geheven, kwam de Hoge Raad tot een opmerkelijk oordeel. De Engelse belastingdienst had in een brief het volgende geschreven: “… there is no liability to United Kingdom Corporation Tax for A Plc”. Echter, het niet verschuldigd zijn van Corporation Tax was het gevolg van het feit dat verrekening plaatsvond met in het buitenland betaalde belasting, ter voorkoming van dubbele belasting, en met ’Advance Corporation Tax’ die wordt geheven bij de uitbetaling van dividenden vooruitlopend op de uiteindelijke heffing van vennootschapsbelasting (r.o. 3.4.). Dat de verschuldigde Corporation Tax wordt verrekend met een andere belasting, betekende niet dat dat deze belasting niet werd geheven (r.o. 3.6.). Dat belastingverijdeling van doorslaggevend belang was, deed daar niet aan af. De Hoge Raad oordeelde dan ook dat geen beroep kon worden gedaan op richtige heffing (r.o. 3.5.).

De staatssecretaris wilde voorkomen dat constructies werden opgezet teneinde hier gebruik van te maken en corrigeerde de ongewenste uitkomst van dit arrest bij de invoering van art. 10a Wet Vpb.29 Hij gaf daarbij een tweetal voorbeelden. Het eerste voorbeeld betrof een constructie waarbij een buitenlandse moedervennootschap met verrekenbare verliezen of andere aanspraken haar Nederlandse dochtervennootschap verkoopt aan een andere Nederlandse groepsvennootschap, terwijl de koopsom schuldig wordt gebleven. In het tweede voorbeeld leent een Nederlandse vennootschap gelden van een buitenlandse groepsmaatschappij met verrekenbare verliezen of

27

HR 20 september 1995, BNB 1996/5

(16)

andere aanspraken en gebruikt deze gelden vervolgens voor het uitkeren van winst of het terugbetalen van kapitaal. Het toestaan van renteaftrek in dergelijke gevallen was ongewenst.

Het Plc-arrest, in samenhang met HR 23 augustus 1995, BNB 1996/3, waarin de Hoge Raad oordeelde dat een schuldig gebleven winstuitdeling op zichzelf niet in strijd met doel en strekking van de wet werd geacht30, opende volgens de staatssecretaris de mogelijkheid dat Nederlands vermogen onder schuldigerkenning uitgekeerd kan worden aan buitenlandse aandeelhouders. Voor zover het kunstmatig verschuiven van winsten naar het buitenland resulteert in het te gelde maken van de aldaar aanwezige aanspraken op verrekening, achtte de Staatssecretaris het noodzakelijk deze dreigende aantasting van de Nederlandse belastinggrondslag tegen te gaan.31 In afwijking van de jurisprudentie wordt geen strijd met doel en strekking van de wet aanwezig geacht indien sprake is van een redelijk heffing bij de crediteur, tenzij de rentebaten worden verrekend met verliezen of andere aanspraken uit voorgaande jaren of de lening is aangegaan met het oog op verrekening van aanspraken die in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan.32 De bewijslast ligt hiervoor bij de belastingplichtige. Op dit punt werden de arresten HR 10 maart 1993, BNB 1993/196 en HR 20 september 1995, BNB 1996/5 gecorrigeerd. Kennelijk keurde de staatssecretaris het toentertijd goed als kunstmatige constructies werden opgezet, mits de rentebate maar in een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing werd betrokken. De achterliggende gedachte is volgens Marres “dat strijd met doel en strekking van de wet minder prangend is wanneer de rente feitelijk onderworpen is aan een behoorlijke heffing”.33 De staatssecretaris is hier echter niet verder op in gegaan.

Wat onder een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing werd verstaan was toen voer voor discussie, omdat geen duidelijkheid was over wanneer hier sprake van zou zijn. Per 1 januari 2007 is deze onduidelijkheid weggenomen naar aanleiding van de Wet werken aan winst en is redelijke heffing gekwantificeerd en gesteld op een effectief tarief van 10%. Dit gaf evenwel de mogelijkheid om Nederlandse winsten af te romen. Indien namelijk een rentelast werd opgeroepen in Nederland, dan was die aftrekbaar tegen het toenmalige tarief van 25,5%. De rentebate kon daarentegen worden ondergebracht in een land waar effectief voor 10% werd geheven, wat resulteerde in een winst van 15,5%. Logischerwijs was dit ook niet gewenst en daarom is de wet per 1 januari 2008 opnieuw gewijzigd op dit punt. De inspecteur kan, tot op de dag van vandaag, aantonen dat aan de schuld of de daarmee verband houdende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, ongeacht of de rentebate naar Nederlandse maatstaven redelijk wordt belast. Met andere woorden, renteaftrek kan altijd geweigerd worden, indien de schuld of de rechtshandeling onzakelijk is.

Ondanks dat het Plc-arrest een belangrijke aanleiding was om art. 10a Wet Vpb in te voeren en de wetgever graag wilde zien dat de rentebate in een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing werd betrokken, is de compenserende-heffingstoets vandaag de dag van ondergeschikt belang. De focus ligt nu op de zakelijkheid van zowel schuld als de besmette rechtshandeling. Het verschil zit hem echter in de bewijslastverdeling. Dit zakelijkheidsvereiste komt in de volgende paragraaf aan de orde.

30

Zie ook paragraaf 2.4.3.4, waarin dit arrest uitgebreider aan de orde komt. 31

Kamerstukken II 1995/1996, 24 696, nr. 3, p. 16. 32

Kamerstukken II 1995/1996, 24 696, nr. 3, p. 16.

(17)

2.4.3 Een reële betekenis van het samenstel van rechtshandelingen 2.4.3.1 Inleiding

De Hoge Raad heeft zich in meerdere arresten uitgelaten over of en in hoeverre het samenstel van rechtshandelingen zakelijk kan worden geacht. Zo stond de Hoge Raad het in enkele arresten niet toe om rente in aftrek te brengen, indien het samenstel van rechtshandelingen geen reële betekenis had of dat de schuldverhouding was opgezet zonder dat een wezenlijk financieringsbehoefte bestond bij de debiteur. Uit de arresten kunnen een aantal omstandigheden worden afgeleid, waarbij renteaftrek wel of niet in strijd met doel en strekking van de wet wordt geacht. In de komende paragrafen worden deze omstandigheden belicht en zal ik ingaan op wat de staatssecretaris hierbij van belang vond. 2.4.3.2 Is er sprake van willekeur?

Eén van de arresten waarin de Hoge Raad een bepaalde omstandigheid naar voren bracht was HR 26 april 1989, BNB 1989/217. Het betrof hier een Antilliaanse moedervennootschap (A) die een Nederlandse dochtervennootschap (C) verkocht aan een andere Nederlandse dochtervennootschap (X), zijnde belanghebbende. Voor de financiering van deze transactie ging A een schuldverhouding aan met X, waarna X en C werden gevoegd in een fiscale eenheid. De rentelasten op de schuld bij X kwamen per saldo ten laste van de ondernemingswinsten van C. De Hoge Raad oordeelde dat deze verkoop geen wezenlijke verandering heeft gebracht in de vermogenspositie van C, noch in het belang of de zeggenschap van A in C (r.o. 4.3.2.). Een dergelijke constructie zou onbeperkt en naar willekeur kunnen worden herhaald, zonder dat dit een reële betekenis zou hebben (r.o. 4.3.3.). Renteaftrek was dan ook in strijd met doel en strekking van de Wet Vpb.

In het arrest HR 10 maart 1993, BNB 1993/195 is dit oordeel met betrekking tot een soortgelijke casus bevestigd. In dit arrest richtte M, een op Curaçao gevestigde moedervennootschap, een Nederlandse dochtervennootschap (D) op en verkocht vervolgens de aandelen van drie andere dochtervennootschappen aan D. De koopsom werd schuldig gebleven in de vorm van een rentedragende lening. Het fiscaal toelaten van een dergelijke constructie zou ertoe leiden dat een Nederlandse vennootschap naar willekeur bedragen als rente ten laste van de winst zou kunnen brengen. Aangezien de geldlening ook geen enkele financieringsfunctie had voor de onderneming van D, werd dit in strijd met doel en strekking van de wet geacht (r.o. 3.3.).

In het arrest HR 10 maart 1993, BNB 1993/197 is bevestigd dat de wijze van financiering in beginsel ter vrije keuze staat van de ondernemer (r.o. 3.3.). De staatssecretaris heeft ook erkend dat een ondernemer vrij is om te kiezen voor eigen vermogen of vreemd vermogen, maar was van mening dat die vrijheid met betrekking tot de fiscaliteit niet zover mag gaan dat daardoor willekeurig zonder bedrijfseconomische redenen de Nederlandse belastinggrondslag zou kunnen worden geërodeerd.34 Uit het bovenstaande kan worden afgeleid dat renteaftrek ongewenst en oneigenlijk is, indien een transactie naar willekeur kan worden uitgevoerd. Als dit mogelijk zou zijn, dan zou een (internationaal) concern theoretisch dit trucje oneindig kunnen blijven uitvoeren, waardoor het in feite zelf bepaald waar en hoeveel belasting wordt betaald. Art. 10a Wet Vpb tracht dit te voorkomen.

(18)

2.4.3.3 Bestaat er een financieringsbehoefte bij de debiteur?

Een andere omstandigheid die in de arresten HR 26 april 1989, BNB 1989/217 en HR 10 maart 1993,

BNB 1993/195 aan de orde kwam, was dat de geldleningen geen functie hadden in het kader van de

financiering van de onderneming van de belanghebbende. Volgens de Hoge Raad heeft de wetgever niet beoogd een aftrek te verlenen voor rente op geldleningen die geen functie hebben in het kader van de financiering van de door de betrokken vennootschap gedreven onderneming (r.o. 4.3.1. in HR 26 april 1989, BNB 1989/217). Volgens Marres richt art. 10a Wet Vpb zich tegen kunstmatig opgeroepen rentelasten, waarbij het gaat om het ontbreken van een reële financieringsbehoefte, of om het via een gekunstelde omweg voorzien in een reële financieringsbehoefte.35

2.4.3.4 Wordt daadwerkelijk vermogen verschoven?

Met de invoering van art. 10a Wet Vpb heeft de wetgever duidelijkheid en rechtszekerheid willen verschaffen over de jurisprudentie inzake de zogenoemde kasrondjes.36 Van een kasrondje is bijvoorbeeld sprake indien eigen vermogen wordt gestort in een verbonden lichaam, en dit vermogen aan dezelfde partij terug wordt geleend, waardoor een renteverplichting ontstaat. Dit was ook in HR 10 maart 1993, BNB 1993/197 het geval. In dit arrest had belastingplichtige een agiostorting gedaan in haar dochtermaatschappij. De Hoge Raad oordeelde dat de rente op de terug geleende agiostorting niet in aftrek kon worden gebracht, omdat de transactie de eigen-vermogenspositie van de dochtervennootschap niet in betekenende mate te goede kwam en de agiostorting en schuldverhouding geen reële betekenis hadden voor de financiële positie van zowel de belastingplichtige als de dochtermaatschappij en slechts waren opgezet met het oog op belastingbesparing (r.o. 3.3.).

HR 23 augustus 1995, BNB 1996/3 pakte echter niet goed uit voor de Belastingdienst. In deze casus hadden de aandeelhouders van J een tweetal nieuwe vennootschappen opgericht, namelijk I en X. J werd vervolgens ingebracht in I door middel van een kapitaalstorting en I verkocht J aan X. De koopsom werd schuldig gebleven. I werd een fiscale beleggingsinstelling en X en J voegden in een fiscale eenheid, waardoor de rentelasten van X werden afgezet tegen de ondernemingswinsten van J. Het heffen van vennootschapsbelasting over de winsten van J werd door deze samenstel van rechtshandelingen verijdeld en de voordelen kwamen toe aan de aandeelhouders van J. Fraus legis, zou je zeggen. De Hoge Raad oordeelde echter anders. Dat geen vennootschapsbelasting werd geheven was een aanwijzing voor het handelen in strijd met doel en strekking van de wet (r.o. 3.4.). Echter, doordat I, als (vrijgestelde) fiscale beleggingsinstelling, haar rentebaten kort na afloop van het boekjaar moest uitkeren, werden deze als inkomsten uit vermogen bij de aandeelhouders belast. De Hoge Raad was van mening dat deze uitwerking overeen kwam met een schuldig gebleven winstuitdeling (r.o. 3.5.3.), wat op zichzelf niet in strijd met doel en strekking van de wet werd geacht, tenzij de rente niet daadwerkelijk werd belast bij de aandeelhouders (r.o. 3.5.2.). Dat de rentebaten indirect bij de aandeelhouders werden belast, bleek de redding voor de belastingplichtige.

Als reactie hierop werd bij de invoering van art. 10a Wet Vpb een schuldigerkenning van een winstuitdeling, een teruggaaf van gestort kapitaal en een kapitaalstorting in het originele wetsvoorstel geacht altijd in strijd met doel en strekking van de wet te zijn, waardoor rentekosten in dit verband nooit in aftrek konden worden gebracht.37 Een belangrijk element hierbij was volgens de staatssecretaris dat bij dergelijke ‘kasrondjes’ niet daadwerkelijk vermogen wordt verschoven, terwijl dit normaliter wel het geval is bij bijvoorbeeld winstuitdelingen. Het werd niet wenselijk geacht dat belastingplichtigen zonder dat feitelijke vermogensstromen op gang werden gebracht, in staat waren

35

Kamerstukken II 1995/1996, 24 696, nr. 3, p. 14. 37_{Kamerstukken II 1995/1996, 24 696, nr. 3, p. 17.}

(19)

om de behaalde resultaten door het creëren van rentelasten naar willekeur te beïnvloeden.38 De grootte van de aandeelhoudersrelatie was daarbij niet van belang en er was voor de belastingplichtige dan ook geen mogelijkheid om aannemelijk te maken dat het samenstel van rechtshandelingen een overwegend zakelijk karakter had. Dit ging in tegen het oordeel van de Hoge Raad in het arrest HR 23 augustus 1995, BNB 1996/3, waarin werd geoordeeld dat een schuldig gebleven winstuitdeling op zichzelf niet in strijd met doel en strekking van de wet werd geacht (r.o. 3.5.2.). Na onder andere kritieken in de fiscale literatuur39 en vragen en suggesties in het verslag40 is een tegenbewijsmogelijkheid ingebouwd voor deze situaties.41 Indien een belastingplichtige aannemelijk maakte dat aan de schuldigerkenning in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, dan werd de renteaftrek niet beperkt. De staatssecretaris vond het te ver gaan om in deze gevallen een tegenbewijsmogelijkheid inzake redelijke heffing in te bouwen, omdat aandeelhouders om hem moverende redenen liever belasting betalen in het thuisland dan elders.42 Op dit punt werd nog wel afgeweken van HR 23 augustus 1995, BNB 1996/3.

Bij de Wet werken aan winst is het bovenstaande standpunt over schuldigerkenningen losgelaten en werd de reikwijdte van het artikel beperkt door de renteaftrekbeperking enkel in groepsverbanden toe te passen. Hierdoor werden kleine aandeelhouders niet meer getroffen door de regeling. Art. 10a Wet Vpb is vanaf dat moment slechts een renteaftrekbeperking ten aanzien van rente op schulden aan verbonden lichamen43.

2.4.3.5 Is sprake van een wijziging in de uiteindelijke zeggenschap?

De wetgever heeft met de invoering van art. 10a Wet Vpb ook duidelijkheid en rechtszekerheid willen verschaffen over de jurisprudentie inzake verhangingen binnen concernverband.44 Bij een verhanging binnen een concern, gaat het erom dat geen wijziging in het uiteindelijke belang en de uiteindelijke zeggenschap optreedt, terwijl een lening is aangegaan om de verhanging te financieren.45 Dit was in het in paragraaf 2.4.3.2 beschreven arrest HR 26 april 1989, BNB 1989/217 ook aan de orde. De Hoge Raad vond het van belang dat dat de verkoop van C geen wezenlijke verandering heeft gebracht in de vermogenspositie van C, noch in het belang of de zeggenschap van A in C (r.o. 4.3.2.) en weigerde renteaftrek. Dezelfde redenering werd opgebracht in het arrest HR 10 maart 1993, BNB 1993/195.

In het arrest HR 26 april 1989, BNB 1989/217 waren de aandelen van C volledig in handen van de moedervennootschap. Uit HR 7 juni 1989, BNB 1990/72 blijkt echter dat dat niet per se nodig was. In dat arrest hadden drie in België woonachtige aandeelhouders, via hun persoonlijke Antilliaanse houdstervennootschap, ieder 2% van de aandelen in vennootschap A. Zij verkochten deze pakketten vervolgens aan belanghebbende, waarvan zij gezamenlijk aandeelhouder waren. De koopsom werd schuldig gebleven tegen een rentevergoeding. De Hoge Raad oordeelde dat het belang van de natuurlijke personen die aanvankelijk de pakketten aandelen A bezaten, door de verkoop van die aandelen aan belanghebbende niet is gewijzigd (r.o. 4.6). Het op gang brengen van een rentestroom zonder enige wezenlijke verandering in de feitelijke verhoudingen werd in strijd met doel en strekking van de wet geacht. Aangezien vanuit het perspectief van de belanghebbende wel degelijk een

38_{Kamerstukken II 1995/1996, 24 696, nr. 8, p. 7.} 39

Zie o.a. R.J. de Vries, Voorgestelde aanpassingen van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op

uitholling van de belastinggrondslag, FED 1996/434, p. 2. en S.E. Faber en J.A.G. van der Geld, Het wetsvoorstel tegen

winstdrainage en ter versterking van de fiscale infrastructuur, WFR 1996/749, p.12. 40

Kamerstukken II 1995/1996, 24 696, nr. 4, p. 11 e.v. 41_{Kamerstukken II 1995/1996, 24 696, nr. 5, p. 2 en 3.} 42_{Kamerstukken II 1995/1996, 24 696, nr. 8, p. 7.} 43

Het begrip ‘verbonden lichaam’ is door de jaren heen meermaals aangescherpt, maar van verbondenheid is in ieder geval sprake bij een (in)direct belang van ten minste een derde (art. 10a lid 4 Wet Vpb).

44

(20)

verandering in de feitelijke verhoudingen is aangebracht, kan volgens Marres uit dit arrest worden opgemaakt dat wezenlijke veranderingen in de feitelijke verhouding moeten worden gezien vanuit groepsperspectief en niet slechts vanuit het perspectief van de belastingplichtige.46

De staatssecretaris vond het bij verhangingen binnen de groep ook van belang dat de uiteindelijke zeggenschap of het uiteindelijke belang daadwerkelijk wijzigt. In de memorie van toelichting van art. 10a Wet Vpb werd verwezen naar bovenstaand arrest en opgemerkt dat een situatie moet worden geraakt waarin een verhanging wordt gecombineerd met een vervreemding aan dan wel verwerving van derden. In dat laatste geval zijn de rentelasten in beginsel slechts aftrekbaar voor zover die zien op het aandelenpakket waarover de uiteindelijke zeggenschap of waarin het uiteindelijke belang wijzigt.47

2.4.3.6 Is belastingbesparing van doorslaggevend belang?

Uit het bovenstaande kan worden afgeleid dat strijd met doel en strekking van de wet aanwezig wordt geacht, indien een samenstel van rechtshandelingen geen reële betekenis heeft. Dit betekent echter niet dat een belastingplichtige sowieso wordt gevrijwaard indien het samenstel van rechtshandelingen een zakelijk doel heeft (en dus wel een reële betekenis heeft). Om dit zakelijke doel te bereiken, mag de belastingplichtige het fiscaal meest voordelige pad volgen. Dit blijkt onder meer uit HR 13 juli 1994,

BNB 1994/269 en HR 27 november 1996 BNB 1997/98. Indien dit pad echter indruist tegen doel en

strekking van de wet, moet worden beoordeeld of belastingverijdeling het doorslaggevende motief is geweest (HR 11 juli 1990, BNB 1990/293). Hoe ver je kunt gaan als belastingplichtige, blijkt onder andere uit HR 6 september 1995, BNB 1996/4. In dit arrest was het samenstel van rechtshandelingen zakelijk, maar ging belanghebbende een schuld aan die niet nodig was om het zakelijke doel te bereiken en slechts was ingegeven om een Nederlands fiscaal voordeel te behalen. Richtige heffing werd toegepast, ondanks dat het samenstel van rechtshandelingen, in zijn geheel bezien, strekte ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden (r.o. 3.2.4.). De staatssecretaris omarmde dit oordeel.48

Maar wat als een fiscaal voordeel überhaupt ontbreekt? Dit laatste kan zich bijvoorbeeld voordoen indien een schuldigerkenning van een winstuitdeling zich geheel binnen de fiscale eenheid afspeelt. Op grond van de spoedreparatiemaatregelen zal deze situatie binnen de reikwijdte van het huidige art. 10a lid 1 sub a Wet Vpb vallen, waardoor de belastingplichtige een beroep zal moeten doen op de tegenbewijsregeling in het derde lid, wil de rente in aftrek kunnen worden gebracht. Het zou zo kunnen zijn dat aan de schuldigerkenning op zichzelf bezien geen zakelijke motieven ten grondslag liggen, bijvoorbeeld omdat het vermogen niet daadwerkelijk wordt verschoven. Maakt het ontbreken van een fiscaal voordeel dit dan niet alsnog zakelijk voor art. 10a Wet Vpb? De staatssecretaris heeft bij de invoering van art. 10a Wet Vpb opgemerkt dat de belastingplichtige aannemelijk kan maken dat er geen sprake is van fraus legis, bijvoorbeeld omdat ook niet-fiscale motieven in overwegende mate een rol hebben gespeeld bij het aangaan van de rechtshandelingen.49 Op basis hiervan zou je kunnen beargumenteren dat de belastingplichtige bij het ontbreken van een fiscaal voordeel altijd aan de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a lid 3 sub a Wet Vpb voldoet. Dat lijkt logisch, omdat art. 10a Wet Vpb zich richt tegen grondslaguitholling en van grondslaguitholling in dergelijke situaties helemaal geen sprake is. Zowel de rentelast als de rentebate wordt immers bij dezelfde belastingplichtige gerapporteerd. De staatssecretaris heeft hier in de nota naar aanleiding van het verslag bij de spoedreparatiemaatregelen echter over opgemerkt dat “hoewel de rente en de lening binnen een fiscale eenheid zonder de nadere maatregelen uit het onderhavige wetsvoorstel niet

46

Kamerstukken II 1995/1996, 24 696, nr. 3, p. 18 en 19. 48

(21)

zichtbaar zouden zijn als gevolg van de consolidatie, is dat gegeven als zodanig onvoldoende voor een geslaagd beroep op de dubbele zakelijkheidstoets”.50 Volgens de staatssecretaris zou art. 10a Wet Vpb zodoende zo ver kunnen gaan dat renteaftrek geweigerd kan worden, zonder dat de grondslag wordt uitgehold.

2.5 Tussenconclusie

Het doel van dit hoofdstuk was om kenbaar te maken hoe doel en strekking van art. 10a Wet Vpb moet worden uitgelegd. Daarnaast was het doel om tot een toetsingskader te komen aan de hand waarvan ik de uitkomsten van de casussen in het volgende hoofdstuk kan beoordelen en kan bepalen of de uitkomst in overeenstemming is met doel en strekking van art. 10a Wet Vpb.

Art. 10a Wet Vpb is per 1 januari 1997 ingevoerd als codificatie en modificatie van de winstdrainagejurisprudentie. Doel en strekking van dit artikel bestaat uit twee elementen. Art. 10a Wet Vpb is ingevoerd om constructies te bestrijden waarbij (i) op gekunstelde wijze rentelasten worden gecreëerd die (ii) ten koste gaan van de Nederlandse belastinggrondslag.

Of er sprake is van een gekunstelde constructie moet per casus en op basis van alle feiten en omstandigheden worden beoordeeld. De Hoge Raad heeft zich in meerdere arresten uitgelaten over of en in hoeverre het samenstel van rechtshandelingen gekunsteld is. Uit deze arresten kan worden afgeleid dat daar in ieder geval sprake van is indien een samenstel van rechtshandelingen geen reële betekenis heeft. Bij de beoordeling of een samenstel van rechtshandelingen geen reële betekenis heeft, kunnen de volgende elementen van belang zijn:

• Er is sprake van willekeur.

• Er wordt niet daadwerkelijk vermogen verschoven.

• De debiteur heeft geen reële financieringsbehoefte of er wordt via een gekunstelde omweg in een reële financieringsbehoefte voorzien.

• De uiteindelijke zeggenschap wordt, bij een verhanging binnen de groep, niet gewijzigd.

• Belastingverijdeling is van doorslaggevend belang.

Deze elementen kunnen een aanleiding zijn voor de conclusie dat geen reële betekenis aan het samenstel van rechtshandelingen ten grondslag ligt.

Bij grondslaguitholling betreft het eigen vermogen dat, vanuit het concern bezien, wordt gepresenteerd als vreemd vermogen bij het Nederlandse deel van het concern. Dit leidt tot uitholling, omdat rentelasten op schulden wel aftrekbaar zijn van de Nederlandse fiscale winst, terwijl vergoedingen op eigen vermogen niet in aftrek kunnen worden gebracht.

(22)

3 WET SPOEDREPARATIE FISCALE EENHEID 3.1 Inleiding

Dit hoofdstuk zal in het teken staan van de Wet spoedreparatie fiscale eenheid. Ik zal beginnen met een korte beschrijving van de werking van de Nederlandse fiscale eenheid en zal daarna ingaan op de Wet spoedreparatie fiscale eenheid, voor zover dat ziet op de toepassing van art. 10a lid 1 Wet Vpb. Vervolgens worden de spoedreparatiemaatregelen toegepast op de in paragraaf 1.5 beschreven structuren, zodat een antwoord kan worden gegeven op deelvraag twee: “Welk effect hebben de

aangekondigde spoedreparatiemaatregelen op de toepassing van art. 10a lid 1 Wet Vpb?”.

Het doel van dit hoofdstuk is om de gevolgen van de spoedreparatiemaatregelen met betrekking tot art. 10a Wet Vpb inzichtelijk te maken. In het volgende hoofdstuk kan dan worden beoordeeld of en in hoeverre deze uitwerking in overeenstemming is met doel en strekking van deze renteaftrekbeperking.

3.2 De fiscale eenheid in een notendop

Een concern wordt vaak om diverse (bedrijfseconomische) redenen opgesplitst in meerdere vennootschappen. In de regel treedt een dergelijk concern echter naar buiten als één onderneming en wordt het commerciële vermogen en resultaat bepaald door middel van consolidatie. Door alle interne transacties te elimineren kan een goed beeld worden gevormd over het daadwerkelijk behaalde resultaat en de financiële positie van het concern. In beginsel zijn de vennootschappen van een dergelijk concern zelfstandig belastingplichtig voor de Wet Vpb, maar het fiscale-eenheidsregime doorbreekt – onder voorwaarden – deze gedachte en biedt vennootschappen de mogelijkheid om als één belastingplichtige door het leven te gaan. Als gevolg daarvan wordt het vermogen en het resultaat ook geconsolideerd voor fiscale doeleinden, waardoor alle transacties binnen de fiscale eenheid worden genegeerd. Verliezen van de ene vennootschap kunnen worden verrekend met winsten van de ander en er kan geruisloos worden geschoven met vermogensbestanddelen. Daarnaast worden wettelijke bepalingen anders toegepast dan wanneer geen fiscale eenheid zou bestaan, wat in bepaalde gevallen kan resulteren in een gunstigere fiscale behandeling voor (de vennootschappen in) de fiscale eenheid. Het vormen van een fiscale eenheid is echter slechts mogelijk voor in Nederland gevestigde vennootschappen. De afgelopen jaren is daar veel om te doen geweest.

3.3 Wet spoedreparatie fiscale eenheid

Omdat een fiscale eenheid slechts kan worden gevormd door in Nederland gevestigde vennootschappen, kunnen de voordelen van een fiscale eenheid niet worden genoten in grensoverschrijdende gevallen. Het HvJ heeft in het arrest Groupe Steria51 geoordeeld dat afzonderlijk moet worden beoordeeld of elementen van het Franse consolidatieregime strijdigheid met het Europese recht kunnen opleveren, indien de bijbehorende voordelen niet worden toegekend in grensoverschrijdende situaties binnen de EER. Vervolgens heeft het HvJ geoordeeld dat deze per-elementbenadering ook van toepassing is op het Nederlandse fiscale-eenheidsregime52, waardoor diverse regelingen in de Wet Vpb en de dividendbelasting onder druk zijn komen te staan. Om die reden heeft de staatssecretaris van Financiën op 6 juni 2018 het wetsvoorstel voor de Wet spoedreparatie fiscale eenheid gepubliceerd.

51

HvJ EU 2 september 2015, nr. C-386/14, BNB 2015/223. 52_{HvJ EU 22 februari 2018, nr. C-398/16 en C-399/16.}

(23)

In de memorie van toelichting op het wetsvoorstel53 geeft de staatssecretaris aan dat indien het fiscale-eenheidsregime niet wordt aangepast (of wel wordt aangepast in die zin dat de voordelen van de fiscale eenheid ook in buitenlandse gevallen aan belastingplichtigen worden toegekend), dat tot gevolg zou hebben dat bepaalde voordelen die in binnenlandse situaties ontstaan, ook in vergelijkbare EU-situaties moeten worden toegekend. Daardoor zou de uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag door internationaal opererende bedrijven worden vergemakkelijkt. Dit acht het kabinet onwenselijk, mede doordat in OESO- en EU-verband juist wordt gehamerd op het tegengaan van grondslaguitholling. Niets doen of het in buitenlandse situaties toekennen van bepaalde voordelen van de fiscale eenheid was volgens de staatssecretaris dan geen reële optie.54 Daarom is er voor gekozen om binnenlandse situaties ‘strenger’ te gaan behandelen.

Om dit te bewerkstelligen werd voorgesteld om enkele regelingen – met terugwerkende kracht tot 1 januari 201855 – in de Wet Vpb en de dividendbelasting toe te passen alsof de fiscale eenheid niet bestaat. Samenvattend gaat het om de renteaftrekbeperking ter voorkoming van winstdrainage, enkele onderdelen van de deelnemingsvrijstelling, de herwaarderingsverplichting van laagbelaste beleggingsdeelnemingen, de renteaftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente en de verliesverrekening bij wijziging van het belang. Fiscale consolidatie blijft voor de toepassing van deze onderdelen dan achterwege. Het onderliggende wetsvoorstel is op 23 april 2019 aangenomen door de Eerste Kamer. Onder andere het volgende lid (16) is toegevoegd aan art. 15 Wet Vpb:

In afwijking in zoverre van het eerste en tweede lid worden de artikelen 10a, 13, negende tot en met vijftiende en zeventiende lid, 13l en 20a, met inachtneming van alle regelingen die daarmee verband houden, toegepast als ware er geen fiscale eenheid in de zin van dit artikel. Voor zover door de toepassing van de eerste zin bij een maatschappij winst tot uitdrukking komt en die winst zonder toepassing van die zin niet tot uitdrukking zou komen bij de fiscale eenheid, wordt die winst bij het bepalen van de winst van de fiscale eenheid in aanmerking genomen.

Eén van de regelingen die moet worden toegepast als ware er geen fiscale eenheid, is art. 10a Wet Vpb. Hierdoor worden schuldverhoudingen en rechtshandelingen binnen fiscale eenheid weer zichtbaar voor de toepassing van deze renteaftrekbeperking. Indien de schuld in deze zelfstandige benadering (in)direct verband houdt met een besmette rechtshandeling, valt deze schuld door de spoedreparatiemaatregelen binnen het bereik van art. 10a Wet Vpb. Ondanks kritieken uit de praktijk56 worden schuldverhoudingen die zich geheel binnen de fiscale eenheid bevinden niet uitgesloten. Hoewel de uitspraak van het Hof van Justitie op enkele punten onduidelijk is, heeft het kabinet op dit punt voor zekerheid gekozen met betrekking tot de Europese verkeersvrijheden.57 Ook voor deze schuldverhoudingen zal de belastingplichtige aan moeten tonen dat aan zowel de schuld als de rechtshandeling overwegend zakelijke motieven ten grondslag liggen.

In de volgende paragraaf zal ik de spoedreparatiemaatregelen toepassen op de in paragraaf 1.5 beschreven casussen. Ik zal mij daarbij beperken tot de uitwerking voor art. 10a Wet Vpb.

53_{Kamerstukken II 2017/2018, 34 959, nr. 3.} 54 Kamerstukken II 2017/2018, 34 959, nr. 3, p. 3. 55 Kamerstukken II 2017/2018, 35000, nr. 72. 56

Zie o.a. G.I. van Eijk, De spoedreparatiemaatregelen in de VPB: over 10a Wet VPB en “interne leningen”, WFR 2018/88. 57_{Kamerstukken II 2017/2018, 34 959, nr. 7, p. 36.}

(24)

3.4 Uitwerking voor art. 10a Wet Vpb

3.4.1 Inleiding

Aan de hand van vier praktijkcasussen zal in deze paragraaf de uitwerking van de spoedreparatiemaatregelen worden verduidelijkt. Elke casus ziet op één van de drie besmette rechtshandelingen die in het eerste lid van art. 10a Wet Vpb worden genoemd. De eerste casus betreft een in de memorie van toelichting opgenomen58 en in de literatuur veel bekritiseerd59 voorbeeld, waarin zowel de schuld als de rechtshandeling zich binnen de fiscale eenheid bevinden. De tweede en derde casus zijn afgeleid van arresten van de Hoge Raad waar een oordeel moest worden geveld over de toepassing van art. 10a Wet Vpb. Dit onderzoek beperkt zich tot de toepassing van art. 10a Wet Vpb naar aanleiding van de spoedreparatiemaatregelen, waardoor wordt geabstraheerd van de feiten en omstandigheden zoals die gelden in de onderhavige arresten. Dit zal bij de betreffende casus worden aangegeven. Tot slot betreft de vierde casus een in de praktijk voorkomend geval waarbij op het Nederlandse niveau een financieringsmarge aangegeven moet worden.

3.4.2 Schuldig gebleven dividenduitkering De hiernaast schematisch weergegeven casus zal als basis dienen voor de analyse van art. 10a lid 1 sub a Wet Vpb. M houdt alle aandelen in D en is met D gevoegd in een fiscale eenheid voor de Wet Vpb. D keert € 100 dividend uit, maar blijft deze schuldig tegen een jaarlijkse rente van 5%. Door de voeging in de fiscale eenheid is zowel de dividenduitkering als de lening in beginsel niet zichtbaar en zullen geen rentebaten en rentelasten tot uitdrukking komen. De spoedreparatiemaatregelen zorgen er echter voor dat de fiscale eenheid weggedacht moet worden, waardoor de dividenduitkering en de lening (en dus de rentebaten en -lasten) zichtbaar worden voor de toepassing van art. 10a Wet Vpb. Indien D geen geslaagd beroep kan doen op de tegenbewijsregeling in art. 10a lid 3 Wet

Vpb, zijn de rentekosten niet aftrekbaar, terwijl de rentebaten per saldo wel onderdeel zijn van de belastbare winst. Door M vervolgens aan te merken als een buitenlandse vennootschap, kan het verschil tussen een binnenlandse en een grensoverschrijdende situatie worden beoordeeld.

3.4.2.1 Binnen Nederland

3.4.2.1.1 Vóór de invoering van de spoedreparatiemaatregelen

Doordat M en D deel uitmaken van een fiscale eenheid, wordt het vermogen en het resultaat volledig geconsolideerd op grond van art. 15 lid 1 Wet Vpb. Dit betekent dat alle onderlinge transacties – en dus ook de lening naar aanleiding van het uitgekeerde dividend – worden geëlimineerd. De lening en dividenduitkering bestaan simpelweg niet voor fiscale doeleinden. De rente die afzonderlijk in rekening wordt gebracht, wordt zodoende ook geëlimineerd. Per saldo wordt op het niveau van de fiscale eenheid geen rentebate en rentelast in aanmerking genomen en wordt het fiscale resultaat dus

58

Kamerstukken II 2017/2018, 34 959, nr. 3, p. 13, voorbeeld 4. 59

Zie o.a. G.C. van der Burgt, L.S. Rijff en M.H.C. Ruijschop, Spoedreparatie en fiscale eenheid: van wegdenken tot

spoorzoeken, MBB 2018/12 en G.I. van Eijk, De spoedreparatiemaatregelen in de VPB: over 10a Wet VPB en “interne leningen”, WFR 2018/88 Lening Dividend

M

(Nederland)

D

(Nederland)

(25)

niet beïnvloed. Art. 10a lid 1 Wet Vpb is niet van toepassing, omdat zowel de schuld aan een verbonden lichaam als de besmette transactie niet zichtbaar is. De fiscale winsten verliesrekening van de fiscale eenheid bestaat vóór het uitkeren van het dividend uit dezelfde componenten als nadat het dividend is uitgekeerd. De belastinggrondslag wijzigt niet.

Volledigheidshalve merk ik op dat de schuldverhouding tussen M en D wel zichtbaar is voor de zelfstandige winstberekening op grond van art. 15ah lid 3 Wet Vpb. Als gevolg daarvan neemt M een rentebate van € 5 in aanmerking en neemt D een rentelast van € 5 in aanmerking, ten behoeve van eventuele verrekening van (voorvoegings)verliezen.

3.4.2.1.2 Ná de invoering van de spoedreparatiemaatregelen

Op grond van het zestiende lid van art. 15 Wet Vpb, dient art. 10a Wet Vpb te worden toegepast als ware er geen fiscale eenheid. Doordat niet-aftrekbare 10a-rente in de aangifte vennootschapsbelasting extracomptabel wordt gecorrigeerd, wordt de lening ook na de spoedreparatiemaatregelen volledig geëlimineerd voor de bepaling van het fiscale resultaat. Op het niveau van de fiscale eenheid zullen derhalve nog steeds geen rentebaten en rentelasten worden opgenomen in de fiscale winsten verliesrekening. Vervolgens wordt art. 10a Wet Vpb toegepast, indien en voor zover deze renteaftrekbeperking van toepassing zou zijn geweest als D afzonderlijk aangifte had moeten doen. De fiscale eenheid wordt op dat moment weggedacht.

In de afzonderlijke aangifte vennootschapsbelasting zou D rentelasten van € 5 rapporteren in de fiscale winsten verliesrekening. De schuld is verschuldigd aan verbonden lichaam M en houdt direct verband met een winstuitdeling door belastingplichtige D aan verbonden lichaam M. De rentelasten zijn daarom op grond van art. 10a lid 1 onderdeel a Wet Vpb niet aftrekbaar, tenzij D een beroep kan doen op de tegenbewijsregeling in art. 10a lid 3 Wet Vpb. Dit voorbeeld is ook opgenomen in de memorie van toelichting op het wetsvoorstel.60 Daarbij wordt de verwachting uitgesproken dat in voorkomende gevallen in het algemeen aan de compenserende-heffingstoets kan worden voldaan. Of deze opmerking veel waarde heeft, vraag ik mij echter af. De compenserende-heffingstoets verdeelt namelijk slechts de bewijslast, met als gevolg dat renteaftrek alsnog geweigerd kan worden indien de inspecteur aannemelijk maakt dat de schuld of de besmette rechtshandeling onzakelijk is.

Van Eijk schetst bovendien een situatie waarbij mogelijk geen beroep kan worden gedaan op de compenserende heffingstoets61. Hij geeft het voorbeeld waarbij M voorvoegingsverliezen heeft, als gevolg waarvan de compenserende heffingstoets niet slaagt. Aannemende dat D geen zakelijke overwegingen kan aanvoeren voor de schuld en de rechtshandeling, zal de fiscale eenheid mogelijk geen beroep kunnen doen op de tegenbewijsregeling in art. 10a lid 3 Wet Vpb. Volgens Van Eijk zal het voorvoegingsverlies van M echter niet altijd daadwerkelijk verrekend kunnen worden. Deze voorvoegingsverliezen van M kunnen op grond van art. 15ae Wet Vpb namelijk slechts verrekend worden met de winst van de fiscale eenheid die toerekenbaar is aan M. De correctie die naar aanleiding van art. 10a Wet Vpb wordt gemaakt, is op grond van de winstsplitsingsregels van art. 15ah Wet Vpb echter toerekenbaar aan D.62 Indien M geen zelfstandige winst heeft, dan kan ook geen voorvoegingsverlies worden verrekend. Dit is ten minste merkwaardig te noemen, juist omdat de compenserende-heffingstoets niet slaagt door de (verrekenbare) voorvoegingsverliezen van M. Indien M wel een zelfstandige winst heeft, dan kan het voorvoegingsverlies in de regel wel verrekend worden. Het zou ook zo kunnen zijn dat het dividend juist schuldig is gebleven om voorvoegingsverliezen van M te kunnen verrekenen en daarmee een fiscaal voordeel te behalen. Dit

60

Kamerstukken II 2017/2018, 34 959, nr. 3, p. 13, voorbeeld 4. 61

G.I. van Eijk, De spoedreparatiemaatregelen in de VPB: over 10a Wet VPB en “interne leningen”, WFR 2018/88, par. 3.2. 62_{Zie de brief van de staatssecretaris van Financiën van 22 maart 2019, Kamerstukken I 2018/2019, 34 959, nr. C.}