De fiscale gevolgen van het besluit fiscale eenheid 2014 voor de Wet Vpb

(1)

Universiteit van Amsterdam Student: Arsjad Abdoelrahiman Studentnummer: 6159656 Masterscriptie Fiscale Economie

Scriptiebegeleider: dhr. mr. drs. A. van den Birk Tweede lezer: dhr. prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis

(2)

Pagina 1 van 46 Verklaring eigen werk

Hierbij verklaar ik, Arsjad Abdoelrahiman, dat ik deze scriptie zelf geschreven heb en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op me neem voor de inhoud ervan.

Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties worden genoemd.

De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud.

(3)

Pagina 2 van 46

Inhoudsopgave

Voorwoord ... 4 1 Inleiding ... 5 2 De fiscale eenheid ... 7 2.1 Bezitseis ... 7

2.1.1 Herziening fiscale eenheid 2003 ... 8

2.1.2 Besluit fiscale eenheid 16 december 2014 ... 9

2.2 Boekjaareis ... 10

2.2.1 Besluit fiscale eenheid 2003 ... 10

2.2.2 Besluit fiscale eenheid 16 december 2014 ... 11

2.3 Gevolgen besluit fiscale eenheid 2014 ... 11

3 Discriminatie ... 12

3.1 Omgekeerde discriminatie ... 13

3.2 Uitspraak Europese Hof van Justitie ... 14

3.2.1 Verliezenoverdracht ... 15

3.3 Akerberg Fransson ... 16

3.4 Gevolgen voor de boekjaareis ... 19

3.5 Omgekeerde discriminatie van toepassing op de Papillon FE ... 22

4 Dubbele verliesverrekening ... 26

4.1 Cijfervoorbeeld verliesverrekening als gevolg van het toestaan Papillon FE ... 26

4.2 Vormen van dubbele verliesverrekening ... 29

4.3 Einduitspraak 11 december 2014 Hof Amsterdam ... 30

4.4 Oplossingen dubbele verliesverrekening ... 32

5 Artikel 13l Wet Vpb ... 36

5.1 art. 13l Wet Vpb ... 36

5.2 Misbruik art. 13l Wet Vpb ... 37

6 Conclusies... 39

(4)

Pagina 3 van 46 Lijst met afkortingen

A-G : Advocaat- Generaal

BFE : Besluit fiscale eenheid

Btw : Belastingen toegevoegde waarde

EVRM : Europese rechten van de mens

HvJ EU : Europese Hof van Justitie

Wet Vpb : Wet op de vennootschapbelasting

V-N : Vakstudie Nieuws

VwEU : Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie

(5)

Pagina 4 van 46

Voorwoord

Na minder dan een half jaar is mijn scriptie afgerond. Ik had gehoopt dat ik hem eerder zou hebben afgerond, maar het verzamelen van informatie en het schrijven nam veel meer tijd in beslag. Graag wil ik een aantal mensen bedanken voor de steun, tijd, moeite, feedback en de nieuwe inzichten die zij mij hebben gegeven tijdens het schrijven van mijn scriptie.

Ten eerste wil ik mijn scriptiebegeleider de heer De Birk bedanken voor de tijd en moeite die hij in mijn scriptieproces heeft gestoken. Ondanks zijn drukke planning was het altijd mogelijk een afspraak te maken zodat ik naderhand met de ontvangen feedback verder kon gaan.

Ten tweede mijn studieadviseur mevrouw Van Hulsbergen bij wie ik terecht kon wanneer ik door een moeilijke fase ging tijdens het schrijven van mijn scriptie.

Tot slot wil ik mijn zwager Dennis Horsch, mijn familie en vrienden danken voor hun steun. Ik wens u veel plezier met het lezen van mijn scriptie.

Arsjad Abdoelrahiman Juni 2015

(6)

Pagina 5 van 46

1 Inleiding

Met de invoering van het nieuwe Besluit Fiscale Eenheid (hierna: BFE) per 1 januari 2003 was het in Nederland niet meer toegestaan om op grond van de Wet op de Vennootschapsbelasting (hierna: Wet Vpb) een grensoverschrijdende fiscale eenheid te vormen. 1_{Dit gezien het feit dat de fiscale}

eenheid moet voldoen aan de vestigingsplaatseis, de bezitseis en daarmee aan de verticale ononderbroken ketenvoorwaarde zoals opgenomen in art. 15 Wet Vpb.

Echter, deze bepalingen bleek geen stand te kunnen houden als gevolg van het Société Papillon arrest2_{(2008) met betrekking tot de grensoverschrijdende fiscale eenheid. In Frankrijk kent de}

vennootschapsbelasting de intégration fiscale. Deze is vergelijkbaar met de fiscale eenheid zoals in Nederland is opgenomen in de Wet Vpb.

Het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ EU) heeft in het Société Papillon arrest beslist dat de intégration fiscale in strijd is met het Europese recht omdat deze zich beperkt tot vennootschappen die zijn gevestigd in Frankrijk. Dit leidt tot ongelijke behandeling. Volgens het Papillon arrest kunnen een moeder- en een kleindochtermaatschappij gevestigd zijn in Frankrijk terwijl de tussenliggende dochtermaatschappij in een andere Europese lidstaat is gevestigd. Als gevolg van dit arrest moest Frankrijk de Papillon fiscale eenheid (hierna: Papillon FE) toestaan. Omdat, zoals gezegd, het Nederlandse fiscale eenheidsregime vergelijkbaar is met de Franse intégration fiscale, had dit arrest ook gevolgen voor Nederland dat nu een Papillon FE moet toestaan.

Met prejudiciële vragen gesteld door het Hof van Amsterdam op 17 januari 2013 aan het HvJ EU inzake het weigeren van een fiscale eenheid in drie gevoegde zaken3_{(SCA Group Holding, MSA}

International en X AG ), is de Nederlandse weten regelgeving getoetst aan het Europees Recht. De conclusie van het HvJ EU is dat de Wet Vpb in strijd is het met het Europees recht. Naar aanleiding van de uitspraak van het HvJ EU is dit door de staatssecretaris Wiebes van Financiën bevestigd in het op 16 december 2014 gepubliceerde besluit4_.

1_{Q.W.J.C.H. Kok, ‘De onmogelijkheid vaneen grensoverschrijdende fiscale eenheid in de}

vennootschapsbelasting’, WFR 2010/607

2_{HvJ EG 27 november 2008, nr. C-418/07 (Papillon), V-N 2008/59.20}

3_{Hof Amsterdam 17 januari 2013, zaaknummer 11/180, Hof Amsterdam 17 januari 2013, zaaknummer 11/587,}

V-N 2013/14.147, Hof Amsterdam 17 januari 2013, zaaknummer 11/824

(7)

Pagina 6 van 46

Ondanks dat de staatssecretaris in zijn besluit op diverse punten ingaat, resteren nog

onduidelijkheden. Zo is bijvoorbeeld onduidelijk op welke wijze de dubbele verliesverrekening wordt tegengegaan in relatie met art. 13l Wet Vpb en de verplichting voor de moedermaatschappij bij de zuster FE om het lopende boekjaar af te sluiten. Daarnaast is het de vraag op welke wijze de uitspraak van het HvJ EU doorwerkt in een zuiver binnenlandse situatie.

In dat kader is de volgende onderzoeksvraag geformuleerd:

In hoeverre heeft het arrest van het HvJ EU (zaaknummers: 11/180, 11/587 en 11/824) inzake de grensoverschrijdende fiscale eenheid consequenties voor de zuiver binnenlandse situatie?

De onderzoeksvraag wordt beantwoord aan de hand van literatuurstudie. Met dit onderzoek wordt beoogd na te gaan of een zuiver binnenlandse Papillon FE mogelijk is, op welke manier anti-misbruik bepalingen kunnen worden geformuleerd betreffende de dubbele verliesverrekening en wat de gevolgen hiervan zijn voor art. 13l Wet Vpb.

De structuur van deze scriptie is als volgt. In hoofdstuk 2 wordt ingegaan op het fiscale

eenheidsregime betreffende de bezitseis en het boekjaar alsmede op de grensoverschrijdende fiscale eenheid. Hoofdstuk 3 bevat jurisprudentie betreffende de omgekeerde discriminatie en de gevolgen daarvan. In hoofdstuk 4 wordt de mogelijkheid tot de dubbele bilaterale en de dubbele unilaterale verliesverrekening en de gevolgen daarvan voor de belastingwetgeving beschreven. In hoofdstuk 5 wordt art. 13l Wet Vpb beschreven en de manier waarop hier mogelijk misbruik van kan worden gemaakt. Hoofdstuk 6 bevat conclusies en aanbevelingen.

(8)

Pagina 7 van 46

2 De fiscale eenheid

In dit hoofdstuk wordt achtereenvolgens aandacht besteed aan de bezitseis en de boekjaareis in relatie tot het fiscale eenheidsregime. Aangezien de overige vereisten5_{om een fiscale eenheid te}

kunnen vormen in Nederland niet van belang zijn voor dit onderzoek, wordt aan deze vereisten geen aandacht besteed.

2.1 Bezitseis

Een moedermaatschappij kan alleen een fiscale eenheid aangaan met een dochtermaatschappij als die moedermaatschappij in het bezit is van zowel het juridische als het economische eigendom van de aandelen. Met andere woorden: de moedermaatschappij dient zowel de zeggenschap als het financiële belang in de dochtermaatschappij te hebben. Voor het aangaan van een fiscale eenheid geldt dat de moedermaatschappij over ten minste 95% van het nominaal gestorte aandelenkapitaal dient te beschikken. Dit is geregeld is in art. 15 eerste lid Wet VpB. Er bestaat nog een manier om aan het bezitsvereiste van 95% van het nominaal gestorte aandelenkapitaal te voldoen, namelijk op grond van art. 15 tweede lid Wet Vpb indien sprake is van een middellijk bezit mits dit wordt gehouden door één of meer belastingplichtigen die deel uitmaken van de fiscale eenheid. Ook kunnen op grond van art. 15 tweede lid Wet Vpb kleindochtermaatschappijen worden opgenomen in de fiscale eenheid. Echter, voorwaarde daarbij is dat deze maatschappijen

onmiddellijk gehouden dienen te worden door één of meer belastingplichtigen die deel uitmaken van de fiscale eenheid. Dit betekent dat de moedermaatschappij 95% van het nominaal gestorte

aandelenkapitaal dient te bezitten in de kleindochtermaatschappij via de dochtermaatschappij om de kleindochtermaatschappij op te nemen in de fiscale eenheid. Het gevolg hiervan is dat op basis van de Wet Vpb geen fiscale eenheid kan worden aangegaan met een kleindochtermaatschappij zonder voeging van de dochtermaatschappij.

Op basis van de bezitseis dient sprake te zijn van een verticale ononderbroken keten. De aandelen moeten steeds worden gehouden door een maatschappij die onmiddellijk de aandelen houdt en opgenomen is in de fiscale eenheid.6

5_{rechtsvorm, vestigingsplaatseis, gezamenlijk verzoek, winstregels die overeenkomen en aandelen die alleen}

als voorraad worden aangehouden

(9)

Pagina 8 van 46

2.1.1 Herziening fiscale eenheid 2003

Bij de herziening van het fiscale eenheidsregime in 2003 zijn Kamervragen gesteld met betrekking tot de vereiste van de verticale ononderbroken keten.7_{Het betrof hier de situatie dat een Nederlandse}

moedermaatschappij met een Belgische dochtermaatschappij en een Nederlandse

kleindochtermaatschappij geen deel kunnen uitmaken van de fiscale eenheid. En dat terwijl een Belgische dochtermaatschappij met een Nederlandse vaste inrichting die mogelijkheid wel zou hebben. Hieronder ter verduidelijking de twee situaties:

Figuur 1 Papillon FE (moedermaatschappij – kleindochtermaatschappij zonder tussenhoudstermaatschappij EU)

Figuur 2 FE tussen moedermaatschappij en VI

(10)

Pagina 9 van 46

Het antwoord van de toenmalige staatssecretaris Vermeend van Financiën was dat in het geval van de Belgische dochtermaatschappij met de Nederlandse vaste inrichting wel sprake is van een direct economisch en juridisch belang tussen de moedermaatschappij en de vaste inrichting. Vanwege dit directe belang zou het vormen van een fiscale eenheid dus mogelijk moeten zijn.

Bij de Papillon FE zoals weergegeven in figuur 1 wordt niet voldaan aan de bezitseis . De

moedermaatschappij houdt namelijk niet rechtstreeks de aandelen in de kleindochtermaatschappij. Ook wordt niet voldaan aan de verticale ononderbroken ketenvoorwaarde. Het gevolg hiervan is dat er een verschil is ontstaan tussen de grensoverschrijdende fiscale eenheid en de fiscale eenheid zoals deze geldt indien alle maatschappijen in Nederland zijn gevestigd.

2.1.2 Besluit fiscale eenheid 16 december 2014

In het besluit fiscale eenheid 2014 heeft staatssecretaris Wiebes van Financiën een gewijzigd standpunt ingenomen ten opzichte van oud-staatssecretaris Vermeend. Het gewijzigde standpunt betreft, zoals in paragraaf 1.1.1. beschreven, de situatie dat een Nederlandse moedermaatschappij met een Belgische dochtermaatschappij en een Nederlandse kleindochtermaatschappij geen deel kunnen uitmaken van de fiscale eenheid. Dit is vergelijkbaar met de Papillon FE. Op grond van het besluit van staatssecretaris Wiebes van 16 december 2014 is een Papillon FE toegestaan. Dit betekent dat het mogelijk is een fiscale eenheid te vormen tussen een moedermaatschappij en een kleindochtermaatschappij gevestigd in Nederland, terwijl de dochtermaatschappij gevestigd is in een andere Europese lidstaat.

Uit de uitspraak van het arrest X AG is gebleken dat ook een fiscale eenheid is toegestaan tussen twee zustermaatschappijen gevestigd in Nederland zonder voeging van de moedermaatschappij gevestigd in een andere Europese lidstaat (hierna: zuster FE).8

Dit is ook door staatssecretaris Wiebes opgenomen in het besluit fiscale eenheid 2014. Een zuster FE betreft de volgende fiscale eenheid:

Figuur 3 Zuster FE

(11)

Pagina 10 van 46

2.2 Boekjaareis

In deze paragraaf wordt een vergelijking gemaakt tussen het besluit fiscale eenheid 2003 en het besluit fiscale eenheid 2014 in relatie tot de boekjaareis9_{. Aan de hand van de besluiten zal een}

vergelijking worden gemaakt tussen de Papillon FE met een zuster FE. Er zijn twee situaties die zich kunnen voordoen indien een fiscale eenheid wordt aangegaan met betrekking tot de te voegen maatschappij. Namelijk de situatie dat een moedermaatschappij of een dochtermaatschappij deel gaat uitmaken van een fiscale eenheid. In deze paragraaf wordt ingegaan op de situatie dat een dochtermaatschappij deel gaat uitmaken van een fiscale eenheid. De situatie dat een

moedermaatschappij wordt opgericht en deel gaat uitmaken van een fiscale eenheid is niet van belang voor dit onderzoek. De reden hiervoor is dat het besluit fiscale eenheid 2003 en het besluit 2014 niet leiden tot een verschil in behandeling van de moedermaatschappij.

2.2.1 Besluit fiscale eenheid 2003

In het besluit fiscale eenheid 2003 staat beschreven dat bij een zuiver binnenlandse situatie dan wel een Papillon FE de moedermaatschappij haar lopende boekjaar niet hoeft af te sluiten indien een nieuw opgerichte dochtermaatschappij wordt gevoegd. De reden hiervan is dat voor het verloop van het boekjaar van de moedermaatschappij de voeging van de dochtermaatschappij geen effect heeft. Hieronder een schematisch overzicht van een nieuw opgerichte dochtermaatschappij die deel gaat uitmaken van een fiscale eenheid:

Moedermaatschappij: NL

1/1 31/12

Dochtermaatschappij: NL

1/10 31/12

Figuur 4 Schematisch overzicht - Papillon FE dan wel zuiver binnenlandse FE

De in Nederland gevestigde moedermaatschappij besluit per 1/10 van het kalenderjaar een fiscale eenheid aan te gaan met de in Nederland gevestigde dochtermaatschappij. De fiscale eenheid kan bestaan vanaf 1/10 van het kalenderjaar en de moedermaatschappij eindigt haar boekjaar op 31/12 van het kalenderjaar. De moedermaatschappij hoeft haar boekjaar niet af te sluiten per 1/10, maar kan haar lopende boekjaar afsluiten per 31/12.

(12)

2.2.2 Besluit fiscale eenheid 16 december 2014

In het besluit fiscale eenheid 2014 staat met betrekking tot de zuster FE het volgende beschreven: ”Bij een voeging in de loop van het jaar sluit de belastingplichtige die wordt aangemerkt als

moedermaatschappij zijn boekjaar af op het tijdstip direct voorafgaande aan de totstandkoming van de fiscale eenheid. Hetzelfde geldt voor de belastingplichtige die wordt aangemerkt als

dochtermaatschappij. Hierbij wordt aangesloten bij de werking van artikel 7, vierde lid, van de Wet

Vpb 1969.”10

In tegenstelling tot het besluit fiscale eenheid 2003, is de moedermaatschappij verplicht haar

lopende boekjaar af te sluiten ingeval sprake is van een zuster FE. Dit heeft tot gevolg dat er sprake is van twee verkorte boekjaren voor de moedermaatschappij. Hieronder volgt een schematisch

overzicht van een voeging van een dochtermaatschappij die deel gaat uitmaken van een zuster FE. Moedermaatschappij: NL

1/1 1/10 31/12

Dochtermaatschappij: NL

1/10 31/12

Figuur 5 Schematisch overzicht - zuster FE

Ook hier geldt dat de in Nederland gevestigde moedermaatschappij per 1/10 van het kalenderjaar besluit een fiscale eenheid aan te gaan met de in Nederland gevestigde dochtermaatschappij. De dochtermaatschappij wil per 1/10 van het kalenderjaar gevoegd worden. Dit leidt ertoe dat de moedermaatschappij haar lopende boekjaar per 1/10 dient af te sluiten. Dit heeft tot gevolg dat er een verschil ontstaat tussen een Papillon FE in vergelijking met een zuster FE.

Namelijk dat het besluit fiscale eenheid 2014 een consequentie heeft voor een zuster FE in

vergelijking met een Papillon FE. De consequentie betreft het afsluiten van het lopende boekjaar van de moedermaatschappij bij een zuster FE.

2.3 Gevolgen besluit fiscale eenheid 2014

Het feit dat sprake is van een afwijkende benadering in het geval van de Papillon FE is in het besluit fiscale eenheid 2014 niet toegelicht. Deze afwijkende benadering resulteert niet alleen in extra administratieve lasten maar ook tot het volgende, namelijk:

1. beperking bij de carry forward van voorvoegingsverliezen door de moedermaatschappij. 2. een mogelijke beperking bij de carry back van fiscale-eenheidsverliezen.11

10_{Besluit 16 december 2014 nr. BLKL2014-2137, VPBWI} 11_{Hof Arnhem-Leeuwarden 21 oktober 2014, nr.14/00195}

(13)

3 Discriminatie

In het voorgaande hoofdstuk is het Nederlandse fiscale eenheidsregime behandeld. Hierbij is

specifiek ingegaan op twee van de zeven vereisten voor de vorming en instandhouding van de fiscale eenheid, namelijk de bezitseis en de boekjaareis. In dit hoofdstuk wordt alleen ingegaan op de bezitseis omdat na het besluit fiscale eenheid 2014 het mogelijk is een Papillon FE te vormen. Op 16 juni 2011 is Nederland door de Europese Commissie verzocht om haar wetgeving inzake het vormen van een fiscale eenheid aan te passen en in overstemming te brengen met het Europees recht.12

Nederland heeft destijds gereageerd op de infractieprocedure door aan te geven dat zij de

desbetreffende Nederlandse weten regelgeving niet zal aanpassen.13_{Ondanks het feit dat Europese}

lidstaten autonoom zijn, dient op het gebied van directe belastingen de nationale wetgeving in overeenstemming te zijn met het EG-Verdrag. Dit geldt voornamelijk voor bepalingen uit het Verdrag die toezien op het vrije verkeer van personen en kapitaal. Deze bepalingen hebben dan ook directe werking waar de nationale wetgeving niet tegenin mag gaan omdat anders sprake is van

discriminatie en/of belemmering in de uitoefening van de verdragsvrijheden. Het HvJ EU is het hoogste orgaan dat uitspraken doet over schending van deze verdragsvrijheden. Het gevolg van de uitspraken van het HvJ EU is dat zij vergaande precedentwerking hebben.14_{Dit betekent dat de}

uitspraken ook gelden voor de andere lidstaten indien een lidstaat een wet schendt. Schending van de wet door een Europese lidstaat leidt tot ongelijkheid binnen het Europees recht. Een ieder is gelijk voor de wet en mag dus niet gediscrimineerd worden op grond van het gelijkheidsbeginsel dat in de artt. 20 en 21 van het Handvest is opgenomen. Deze luiden als volgt:

“Artikel 20 Gelijkheid voor de wet. Eenieder is gelijk voor de wet. Artikel 21 Non-discriminatie

Iedere discriminatie , met name op grond van geslacht, ras, kleur, etnische of sociale afkomst, genetische kenmerken, taal, godsdienst of overtuiging, politieke of andere seksuele gerichtheid is verboden. Binnen de werkingssfeer van de Verdragen en onverminderd de bijzondere bepalingen ervan, is iedere discriminatie op grond van nationaliteit verboden.”

Het gelijkheidsbeginsel geldt echter ook voor de behandeling van rechtspersonen15_{wat in dit}

hoofdstuk centraal staat. Aan de hand van het arresten SCA-Holding, MSA International en X AG (2013) wordt onderzocht hoe omgekeerde discriminatie zich verhoudt tot de beziteis voor zuiver binnenlandse situaties.

12_{Persmededelingen Europese Commissie van 16 juni 2011, nr. IP/11/719} 13_{Brief Ministerie van Financiën, 17 april 2012, DB/2012/163 U}

14_{J.N. Bouwman en M.J. Boer Vennootschapsbelasting in Nederland en Europa 2009} 15_{Nadere Conclusie A-G Wattel 21 februari 2014}

(14)

3.1 Omgekeerde discriminatie

In het voorgaande is beschreven wanneer sprake is van discriminatie. In deze paragraaf wordt aan de hand van jurisprudentie ingegaan op omgekeerde discriminatie. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU valt de binnenlandse situatie met betrekking tot de buitenlandse situatie buiten het bereik van het Verdrag. Indien aanspraak gemaakt wordt op gelijke behandeling is uitoefening van het recht op vrij verkeer of in ieder geval een grensoverschrijdend element vereist om toegang te krijgen tot het Verdrag. Een fiscale eenheid in Nederland waarbij sprake is van een ononderbroken keten valt niet onder het recht op vrij verkeer. Van der Mei16_{stelt dat thuisblijvers niet ongunstiger behandeld}

mogen worden dan onderdanen die gebruik maken van het recht op vrij verkeer. Iedere burger valt onder de werkingssfeer van het Verdrag met als gevolg ook onder artikel 12 van het EG-Verdrag. In beginsel geldt dat er geen recht of voordeel immuun is voor het discriminatieverbod. Hiermee wordt bedoeld dat een recht of een voordeel altijd een discriminerende werking kan hebben.

In het Schumacker arrest17_{(1995) woonde belanghebbende in België en was hij werkzaam in}

Duitsland. Met betrekking tot zijn Duitse inkomen deed hij een beroep op het Duitse splitsingsstelsel en een aantal andere persoonlijke faciliteiten. Dit werd door de Duitse fiscus geweigerd omdat alleen binnenlands belastingplichtigen hiervoor in aanmerking komen. Het HvJ EU heeft beslist dat indien de buitenlander woonachtig is in een lidstaat en zijn (wereld)inkomen geheel of nagenoeg geheel verwerft in het land waar hij werkt, terwijl deze onvoldoende inkomen geniet om in het land waar hij woont belast te worden, deze ongelijke behandeling niet is toegestaan. Daarbij wordt rekening gehouden met zijn persoonlijke omstandigheden en mag hij niet zwaarder worden belast dan een ingezetene onder soortgelijke omstandigheden. Oftewel een niet-ingezetene mag niet zwaarder wordt belast dan een ingezetene. In de zaak Van Hilten-Van der Heijden18_{(2012) woonde de}

erflaatster tot begin 1988 in Nederland, vervolgens in België en sinds 1991 in Zwitserland. Zij had de Nederlandse nationaliteit en overleed in 1997. Op grond van art. 3 eerste lid Successiewet (hierna: SW) werd zij geacht nog tien jaren binnen Nederland te wonen. Het gevolg hiervan was dat aan de erfgenamen een aanslag successierecht kon worden opgelegd. Het HvJ EU heeft beslist dat successie valt onder het vrij verkeer van kapitaal op grond van art. 73B EG-Verdrag. Het verhuizen naar een andere woonplaats valt niet onder dit artikel met als gevolg dat lidstaten hun onderdanen aan meer belasting mogen onderwerpen dan niet-onderdanen.19

16_{M.A. Fierstra, Akerberg Fransson: ruim toepassingsgebied van Handvest op handelingen van lidstaten,}

Nederlands Tijdschrift voor Europees recht, 2013-6

17_{HvJEU 14 februari 1995, zaak C-279/93} 18_{HvJ EU 23 februari 2006, zaak C-513/03} 19_{HvJ EU 15 mei 1995, zaak C-250-95}

(15)

In de uitspraak van de drie gevoegde zaken van het HvJ EU is geen sprake van omgekeerde

discriminatie door een lidstaat van eigen onderdanen, ingezetenen of rechtspersonen. Het gaat in dit geval om discriminatie van een interne situatie die voortvloeit uit het Papillon arrest van het HvJ EU.20

3.2 Uitspraak Europese Hof van Justitie

Het HvJ EU heeft op 12 juni 2014 uitspraak gedaan in de drie gevoegde zaken.21_{In eerste instantie is}

ingegaan op de vraag of een grensoverschrijdende fiscale eenheid kan worden gevormd zoals bij de Papillon FE. De vraag die het HvJ EU als eerst heeft beantwoord is of sprake is van een beperking van het fiscale eenheidsregime indien de moedermaatschappij en de kleindochtermaatschappij in Nederland zijn gevestigd en de tussenhoudstermaatschappij in een andere Europese lidstaat oftewel de zuivere Papillon FE. Het HvJ EU komt tot de conclusie dat het toestaan van een

grensoverschrijdende fiscale eenheid in vergelijking met een binnenlandse situatienadeliger uitpakt voor de grensoverschrijdende fiscale eenheid en dat het fiscale eenheidsregime beperkt wordt. Hiermee wordt bedoeld dat een moedermaatschappij alleen een fiscale eenheid kon aangaan met een kleindochtermaatschappij als de moedermaatschappij deze bezit via een in Nederland

gevestigde dochtermaatschappij. Dit is niet mogelijk als de kleindochtermaatschappij een niet in Nederland gevestigde dochtermaatschappij bezit. Dit is volgens het HvJ EU verboden op grond van de vrijheid van vestiging omdat dit leidt tot een beperking van het fiscale eenheidsregime voor wat betreft het buitenland. Deze beperking vloeit voort uit het feit dat de Wet Vpb de

grensoverschrijdende fiscale eenheid niet toestond tot het besluit fiscale eenheid 2014 een feit was. Op het moment dat sprake is van een beperking is de volgende vraag of deze beperking kan worden gerechtvaardigd. Deze beperking kan alleen gerechtvaardigd zijn wanneer deze betrekking heeft op situaties die objectief vergelijkbaar zijn. Het niet kunnen vormen van een Papillon FE kan worden gezien als een belemmering ten opzichte van de zuiver binnenlandse situatie. Daarmee kan niet direct gesteld worden dat het fiscale eenheidsregime een verboden beperking is.

Hiervoor dient eerst de (objectieve) vergelijkbaarheid tussen de grensoverschrijdende situatie en de zuiver binnenlandse situatie te worden onderzocht aan de hand van het doel van het Nederlandse fiscale eenheidsregime. Voorts moet worden bezien of het verschil tussen deze twee situaties kan worden gerechtvaardigd op grond van een dwingende reden van algemeen belang.22

20_{Nadere Conclusie A-G Wattel 21 februari 2014}

V-N 2013/14.147, Hof Amsterdam 17 januari 2013, zaaknummer 11/824

(16)

Het HvJ EU heeft de doelstelling van het Nederlandse fiscale eenheidsregime als volgt

geformuleerd23_{:“een groep bestaande uit een moedervennootschap met haar dochterondernemingen} en kleindochterondernemingen zo veel mogelijk gelijk te stellen met een onderneming met

verschillende vestigingen door fiscale consolidatie van de resultaten van al deze vennootschappen mogelijk te maken.” Het HvJ EU verwijst vervolgens naar het arrest Société Papillon.

Volgens het HvJ EU zijn de hierboven genoemde twee situaties objectief vergelijkbaar en dient beoordeeld te worden of de beperking gerechtvaardigd is. Deze beperking kan alleen worden gerechtvaardigd indien sprake is van een dwingende reden van algemeen belang die verband houdt met de samenhang van het Nederlandse belastingregime.24_{Er kan sprake zijn van aantasting van het}

fiscale stelsel indien een rechtstreeks verband bestaat tussen het toekennen van belastingvoordeel en compensatie van het voordeel door een bepaalde belastingheffing.25_{Hiermee wordt bedoeld dat}

in het Papillon arrest geen rechtstreeks verband kan worden gelegd tussen het toekennen van een belastingvoordeel (in casu van het toestaan van de Papillon FE) en de compensatie van dat voordeel door een bepaalde belastingheffing. Er bestaat een beperking voor het vormen van een

grensoverschrijdende fiscale eenheid. Deze beperking kan niet worden gerechtvaardigd op grond van het fiscale coherentiebeginsel als gevolg waarvan het mogelijk is een Papillon FE toe te staan.

3.2.1 Verliezenoverdracht

In het arrest Société Papillon heeft het HvJ EU aangegeven dat er een rechtstreeks verband bestond tussen de mogelijkheid van verliezenoverdracht binnen het concern en het neutraliseren van intra-groepstransacties. Het neutraliseren van de transacties had tot doel dubbele verliesverrekening bij de in Frankrijk gevestigde maatschappijen te voorkomen. Hierdoor bleef de samenhang van het fiscale stelsel behouden.

Door het toepassen van de intégration fiscale in het arrest Société Papillon kon er in beginsel sprake zijn vaneen rechtstreeks verband. Het rechtstreekse verband heeft betrekking op de mogelijkheid van verliezenoverdracht en het neutraliseren van intra-groepstransacties. Dit verband zou worden aangetast omdat de tussenhoudstermaatschappij geen onderdeel kon uitmaken van de intégration fiscale. Het gevolg hiervan was dat een verlies bij de kleindochtermaatschappij tot een verlies kon leiden bij zowel de gehele intégration fiscale als bij de tussenhoudstermaatschappij vanwege de waardevermindering van de aandelen van de kleindochtermaatschappij.

23_{HvJ EU 12 juni 2014, t.a.p, r.o. 29} 24_{HvJ EU 12 juni 2014}

(17)

In het arrest Sociéte Papillon kan dit niet worden geneutraliseerd omdat de

tussenhoudstermaatschappij niet is opgenomen in de intégration fiscale. Echter, HvJ EU tekent aan dat de Franse intégration fiscale zich wel onderscheidt van het Nederlandse fiscale eenheidsregime omdat in de Nederlandse Wet Vpb de deelnemingsvrijstelling is opgenomen.

De deelnemingsvrijstelling leidt ertoe dat bij het bepalen van de winst geen rekening wordt

gehouden met het verlies geleden uit aandelenbezit. Dit dient dan niet te worden geneutraliseerd op grond van het Nederlandse fiscale eenheidsregime, maar wordt op grond van de

deelnemingsvrijstelling niet meegenomen bij het bepalen van de winst. Het HvJ EU komt tot de conclusie dat er geen rechtstreeks verband bestaat tussen het toekennen van een belastingvoordeel als gevolg van de voeging in de fiscale eenheid en de compensatie van het voordeel door een bepaalde belastingheffing. Er is sprake van beperking die niet gerechtvaardigd is en dus in strijd is met het Europees Recht.

3.3 Akerberg Fransson

In deze paragraaf wordt het arrest Akerberg Fransson behandeld. De reden daarvoor is de volgende: het gelijkheidsbeginsel op grond van art. 1 Twaalfde Protocol is door Nederland goedgekeurd. Dit houdt in dat het mede een verbod omvat met betrekking tot het ongunstiger behandelen van de zuiver binnenlandse fiscale eenheid omdat geen sprake is van een grensoverschrijdend element. Advocaat– Generaal Wattel (hierna: A-G Wattel) stelt dat rechtvaardiging van het EU- recht niet kan dwingen tot ongelijke behandeling, terwijl het EU- recht immers zowel in de verkeersvrijheden, als in art. 20 Handvest en in ongeschreven algemene rechtsbeginselen een gelijkheid gebod inhoudt. Dit terwijl geen sprake is van omgekeerde discriminatie door een lidstaat. Het HvJ EU heeft op 26 februari 2013 in de zaak Akerberg Fransson26_{uitspraak gedaan. In die zaak legt de Zweedse fiscus}

boetes op omdat hij niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan om fiscale informatie over de jaren 2004 en 2005 te verstrekken. De Zweedse visser Akerberg Fransson gaat hier niet tegen in beroep en wordt vervolgens voor dezelfde feiten ook strafrechtelijk vervolgd wegens belastingfraude. Volgens Akerberg Fransson was de strafrechtelijke vervolging niet verenigbaar met het ne-bis-in-idem beginsel op grond van artikel 50 van het Handvest. De Zweedse rechter heeft in deze zaak

prejudiciële vragen gesteld. Met betrekking tot het toepassingsgebied van het Handvest overwoog het HvJ EU als volgt:“21 De door het Handvest gewaarborgde rechten moeten dus worden

geëerbiedigd wanneer een nationale regeling binnen het toepassingsgebied van het Unierecht valt, zodat er geen gevallen kunnen zijn waarin het Unierecht geldt zonder dat die grondrechten

toepassing vinden.

(18)

Wanneer het Unierecht toepasselijk is, impliceert dit dat de door het Handvest gewaarborgde rechten toepassing vinden.”

Hieruit kan worden geconcludeerd dat in vergelijking met vaste rechtspraak het HvJ EU in de zaak Akerberg Fransson het Handvest een ruimere toepassing heeft gekregen.

Vervolgens beantwoordde het HvJ EU de vraag of belastingboetes en de strafrechtelijke vervolging binnen het toepassingsgebied van het Unierecht vallen. Voor de Belasting toegevoegde waarde (hierna: Btw) zijn harmonisatiebepalingen vastgesteld. Zo is in de Btw-richtlijn bepaald dat iedere lidstaat alle wettelijke en bestuursrechtelijke maatregelen moet treffen om te waarborgen dat de Btw volledig wordt geïnd en om fraude te bestrijden. Tevens verplicht art. 325 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VwEU) de lidstaten om onwettige activiteiten waardoor de financiële belangen van de Unie worden geschaad te bestrijden. De maatregelen moeten

afschrikwekkend en doeltreffend zijn. Volgens het HvJ EU volgt hieruit dat met strafvervolging en boetes wegens belastingfraude uitvoering wordt gegeven aan de Btw-richtlijn en aan art. 325 VwEU en dus aan het recht van de Unie. Dat de nationale regelingen niet zijn vastgesteld om uitvoering te geven aan de Btw-richtlijn, is niet van belang volgens het HvJ EU omdat met de toepassing van deze regelingen wordt beoogd schending van de Btw-richtlijn door Akerberg Fransson voortvloeiende verplichting effectief te bestraffen.27_{De conclusie is dat de zaak Akerberg Fransson binnen het}

toepassingsgebied van het EU-Handvest valt. A-G Wattel haalt bij deze zaak de artt. 20 en 21 van het Handvest aan. Hij is van mening dat het toestaan van de Papillon FE leidt tot fiscale discriminatie en dat dit kan worden voorkomen door het doen laten vervallen van de ononderbroken

ketenvoorwaarde voor het aangaan van de fiscale eenheid voor binnenlandse situaties. Uit het arrest Akerberg Fransson blijkt niet duidelijk wanneer een bepaalde situatie binnen het toepassingsgebied van het Europees recht valt. Van der Mei stelt dat iedere burger valt onder de werkingssfeer van het Verdrag met als gevolg ook onder artikel 12 van het EG-Verdrag. Hij stelt tevens dat geen recht of voordeel immuun is voor het discriminatieverbod. Hij vraagt zich af waarom sprake dient te zijn van een grensoverschrijdend element. Met Van der Mei ben ik van mening dat thuisblijvers niet

ongunstiger mogen worden behandeld dan onderdanen die gebruikmaken van het recht op vrij verkeer. Voorafgaand aan het besluit fiscale eenheid 2014 had A-G Wattel zijn mening kenbaar gemaakt dat het toestaan van een Papillon FE leidt tot omgekeerde discriminatie door het HvJ EU.28_{A-G Wattel stelt dat het toestaan van de Papillon FE op gespannen voet staat met het art. 1}

Twaalfde Protocol 12 EVRM en de artt. 20 en 21 van het Handvest. Het leidt namelijk tot fiscale privileges voor grensoverschrijdende situaties oftewel omgekeerde discriminatie.

27_{HvJ EU 26 februari 2013, C-617/10 , punt 29}

(19)

Met A-G Wattel ben ik van mening dat het toestaan van de Papillon FE leidt tot omgekeerde discriminatie door het HvJ EU. Diens mening dat op grond van artt. 20 en 21 van het Handvest de Papillon FE zou moeten gelden voor de zuiver binnenlandse situatie deel ik. De reden waarom ik de mening van A-G Wattel deel is dat geen vergelijkbare binnenlandse situatie bestaat waarmee de Papillon FE kan worden vergeleken. Dit vanwege het feit dat in de binnenlandse situatie altijd voldaan wordt aan de ononderbroken ketenvoorwaarde. Gezien er altijd aan de ononderbroken ketenvoorwaarde wordt voldaan en bij de Papillon FE niet ben ik ook van mening dat de artt. 20 en 21 Handvest van toepassing zijn. Het gevolg hiervan voor de binnenlandse situatie ten opzichte van de Papillon FE is namelijk ongelijkheid en discriminatie wat door A-G Wattel met art. 20 en 21 Handvest wordt bevestigd.

Tevens heeft A-G Wattel een derde nadere conclusie gepubliceerd naar aanleiding van de drie gevoegde zaken.29_{In deze conclusie komt hij terug op wat hij eerder stelde en legt zich neer bij de}

onjuiste vergelijking die door HvJ EU wordt gemaakt tussen de Papillon FE en de zuiver binnenlandse situatie. Hij verklaart de keuze van het HvJ EU door deze te voorzien van een dogmatisch kader.30_AG–

Wattel is van mening dat de door hem gesignaleerde spanning met artt. 20 en 21 van het Handvest en art. 1 Twaalfde Protocol van het EVRM door het niet hoeven voegen van de

tussenhoudstermaatschappij, kan worden weggeredeneerd. Hiermee bedoelt hij dat de

vergelijkingsmaatstaf niet bij de ononderbroken ketenvoorwaarden ligt, maar bij de vraag binnen welke heffingsjurisdictie de fiscaal te consolideren resultaten vallen.31_{Deze mening deel ik niet}

omdat de spanning op grond van de artt. 20 en 21van het Handvest niet kan worden

weggeredeneerd. Ik ben van mening dat deze spanning nog steeds bestaat omdat het verschil tussen de zuiver binnenlandse situatie, waarbij altijd voldaan moet worden aan de ononderbroken

ketenvoorwaarde, en de Papillon FE, waarvoor dit niet geldt, blijft bestaan. A-G Wattel stelt dat het onderbroken ketenvoorwaarde niet van belang is, maar binnen welke heffingsjurisdictie de fiscaal te consolideren resultaten vallen. De fiscaal te consolideren resultaten acht ik niet doorslaggevend. Dit vanwege het feit dat de vennootschappen in Nederland zijn gevestigd en tevens opgericht zijn naar Nederlands recht. Met Van der Mei ben ik van mening dat thuisblijvers niet ongunstiger mogen worden behandeld dan onderdanen die gebruik maken van het recht op vrij verkeer. Ook Strik32_acht

het vreemd dat in de grensoverschrijdende situatie meer mogelijk zou zijn ten opzichte van de binnenlandse situatie. Het is aan de nationale wetgever om deze ongelijkheid weg te nemen.

29_{Nadere Conclusie A-G Wattel5 februari 2015} 30_{V-N 2015/13.15}

31_Ibid

(20)

3.4 Gevolgen voor de boekjaareis

Uit het in hoofdstuk 1 beschrevene met betrekking tot de boekjaareis blijkt een verschil in

behandeling van de Papillon FE ten opzichte van de zuster FE. Dit verschil in behandeling ontstaat doordat het besluit fiscale eenheid 2014 eist dat de moedermaatschappij haar boekjaar moet afsluiten bij een nieuw te voegen dochtermaatschappij die onderdeel gaat uitmaken van de fiscale eenheid. Zowel bij de Papillon FE en de zuiver binnenlandse fiscale eenheid is dit niet het geval, bij de zuster FE wel. Nu is het de vraag of dit in strijd is met het Europees recht.

Om te beoordelen of een regeling in strijd is met het EG- recht dient het volgende stappenplan te worden doorlopen:33

- Is er toegang tot het EU-Verdrag?

- Is een maatregel discriminerend of belemmerend? - Is er een rechtvaardigingsgrond?

- Is de maatregel effectief? - Is de maatregel proportioneel? Ad 1. Is er toegang tot het EU-Verdrag?

Wil een beroep gedaan kunnen worden op het Verdrag, in dit geval de situatie van de Papillon FE en de zuster FE betreffende de boekjaareis, dan dient sprake te zijn van een grensoverschrijdend element. In beide fiscale eenheden is hiervan sprake. Voor de Papillon FE geldt dat de

tussenhoudstermaatschappij gevestigd is in een Europese lidstaat en wat betreft de zuster FE is dat de grootmoedermaatschappij. Aangezien sprake is van een grensoverschrijdende situatie, kan

worden geconcludeerd dat in beide gevallen op grond van art. 43 EG-Verdrag toegang bestaat tot het EG- Verdrag.

Ad 2. Is een maatregel discriminerend of belemmerend?

Uit het bovenstaande blijkt dat er toegang is tot het EG- Verdrag. Vervolgens dient nagegaan te worden of sprake is van discriminatie of belemmering met betrekkling tot het afsluiten van de boekjaareis. Hierbij is het de vraag of met betrekking tot het afsluiten van het boekjaar de Papillon FE kan worden vergeleken met de zuster FE. Wat hierbij van belang is, is met welke binnenlandse situatie de zuster FE kan worden vergeleken.

Zowel in de Papillon FE als in de zuiver binnenlandse situatie geldt dat de moedermaatschappij haar boekjaar niet hoeft af te sluiten bij een nieuw te voegen dochtermaatschappij.

(21)

Het feit datnaar aanleiding van het arrest in de drie gevoegde zaken van het HvJ EU, waarvan de uitkomst voor beide fiscale eenheden is dat deze moeten worden toegestaan onderstreept dat hier geen verschil in zou moeten bestaan. Dit met betrekking tot de boekjaareis. Ik zie niet in waarom de zuster FE dan ook niet kan worden vergeleken met de zuiver binnenlandse Papillon FE. Derhalve concludeer ik dat de beide fiscale eenheden en de zuiver binnenlandse fiscale eenheid vergelijkbaar zijn.

Indien de moedermaatschappij bij de zuster FE verplicht is haar boekjaar af te sluiten leidt de afwijkende benadering ten opzichte van de Papillon FE leidt tot het volgende:

1. het resulteert in extra administratieve lasten.

2. beperking bij de carry forward van voorvoegingsverliezen door de moedermaatschappij. 3. een mogelijke beperking bij de carry back van fiscale-eenheidsverliezen.

Het gevolg hiervan is een nadeligere behandeling voor de zuster FE ten opzichte van de Papillon FE.

(22)

Figuur 8 Zuiver binnenlandse fiscale eenheid

Ad 3. Is er een rechtvaardigingsgrond?

Aangezien sprake is van discriminatie moet gekeken worden of sprake is van een

rechtvaardiginggrond. Een rechtvaardigingsgrond bestaat indien sprake is van een dwingende reden van algemeen belang. Om te weten of sprake is van een rechtvaardigingsgrond stelt het HvJ EU dat sprake moet zijn van een samenhang met het Nederlandse fiscale systeem. Hierbij wordt gedoeld op de noodzaak tot behoud van fiscale coherentie. Daarnaast geldt dat de regel geschikt en noodzakelijk moet zijn om het nagestreefde doel van fiscale coherentie te verwezenlijken. De regel mag tevens niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel. Het feit dat sprake is van een afwijkende benadering in het geval van de zuster FE is in het besluit niet toegelicht. Is het gerechtvaardigd de zuster FE te verplichten om het boekjaar van de moedermaatschappij af te sluiten bij het voegen van een nieuwe dochtermaatschappij? Ik acht het fiscale coherentiebeginsel niet van toepassing vanwege het feit dat bij de Papillon FE en de zuiver binnenlandse fiscale eenheid geen sprake is van de afwijkende benadering ten opzichte van de boekjaareis. Indien het niet hoeven af te sluiten van het boekjaar bij de moedermaatschappij het ook wordt toegestaan voor de zuster FE komt het Nederlandse fiscale systeem niet in het geding. Ik acht immers geen rechtvaardigingsgrond aanwezig voor de verschillende behandeling van de Papillon FE en de zuster FE. Het verschil in behandeling gaat verder dan noodzakelijk.

Ad 4. Is de maatregel effectief?

Aan de hand van het bovenstaande kan geconcludeerd worden dat het verschil in behandeling van de zuster FE ten opzichte van de Papillon FE dan wel de zuiver binnenlandse fiscale eenheid, in strijd is met het Europees recht. Hierdoor wordt niet meer wordt toegekomen aan of de maatregel effectief is. Omdat gesteld is dat er geen rechtvaardigingsgrond is en sprake is van discriminatie.

(23)

Ad 5. Is de maatregel proportioneel?

Ondanks dat er niet meer wordt toegenomen aan ad 4 en ad 5 stel ik dat het proportioneler is om de afwijkende benadering ten opzichte van de zuster FE op te heffen en deze gelijk te stellen aan de Papillon FE en de zuiver binnenlandse fiscale eenheid.

3.5 Omgekeerde discriminatie van toepassing op de Papillon FE

Voordat het HvJ EU uitspraak had gedaan in de drie gevoegde zaken SCA Holding, MSA International en X AG was enkel de volgende fiscale eenheid mogelijk:

In deze situatie wordt voldaan aan de beziteis van ten minste 95% en is sprake van een

ononderbroken keten. In dit hoofdstuk is ingegaan op de omgekeerde discriminatie. Na het arrest van het HvJ EU in de drie gevoegde zaken was het mogelijk de Papillon FE te vormen:

(24)

In deze situatie wordt niet voldaan aan de beziteis van ten minste 95%, aangezien de

tussenhoudstermaatschappij niet is opgenomen in de fiscale eenheid en in een andere Europese lidstaat is gevestigd. Ook wordt niet voldaan aan de ononderbroken ketenvoorwaarde. Na de uitspraak van het HvJ EU in de drie gevoegde zaken die vervolgens is overgenomen in het besluit fiscale eenheid 2014, is de Papillon FE toegestaan. Echter, deze is niet mogelijk wanneer alle vennootschappen gevestigd zijn in Nederland en een fiscale eenheid wordt gevormd tussen de moedermaatschappij en de kleindochtermaatschappij. Dat ziet er als volgt uit:

Figuur 11 Zuiver binnenlandse Papillon FE (moedermaatschappij – kleindochtermaatschappij zonder tussenhoudstermaatschappij NL)

(25)

Het HvJ EU stelt dat de Papillon FE vergeleken kan worden met de zuiver binnenlandse fiscale eenheid:

Hierbij is de tussenhoudstermaatschappij ook gevoegd. (Er is geen vergelijkbaar geval van de zuiver binnenlandse Papillon FE fig.11 waarbij niet wordt voldaan aan de ononderbroken ketenvoorwaarde. Toch acht het HvJ EU de Papillon FE fig.10 en de zuiver binnenlandse fiscale eenheid vergelijkbaar, fig.12). Voor de binnenlandse situatie geldt dat er geen toegang is tot het Europees recht aangezien geen sprake is van een grensoverschrijdend element.

Het gevolg van de uitspraak van het HvJ EU in de drie gevoegde zaken is dat deze leidt tot een verschil in behandeling. Namelijk een verschil tussen de grensoverschrijdende situatie ten opzichte van de binnenlandse situatie. Het toestaan van de Papillon FE leidt als gevolg daarvan tot fiscale discriminatie. Ik ben van mening dat dat het discriminatieverbod en het gelijkheidsbeginsel op grond van de artt. 20 en 21 van het Handvest ook van toepassing zijn op rechtspersonen. Dit betekent dat ondanks het feit dat geen sprake is van een grensoverschrijdende situatie, er wel een vergelijking kan worden gemaakt. In de Papillon FE wordt niet voldaan aan de ononderbroken ketenvoorwaarde. Deze acht ik niet vergelijkbaar met de zuiver binnenlandse situatie waarbij de

tussenhoudstermaatschappij kan worden gevoegd. De zuiver binnenlandse fiscale eenheid is niet objectief verglijkbaar met de Papillon FE omdat hier wel wordt voldaan aan de ononderbroken ketenvoorwaarde: alle vennootschappen zijn gevoegd in de fiscale eenheid. Ik acht de fiscale eenheid waarbij de tussenhoudstermaatschappij in de zuiver binnenlandse fiscale niet wordt gevoegd wel vergelijkbaar met de Papillon FE. Dit vanwege het feit dat in beide gevallen niet voldaan wordt aan de ononderbroken ketenvoorwaarde. Daarnaast acht ik het toestaan van de zuiver binnenlandse Papillon FE niet in strijd met het fiscale coherentiebeginsel.

(26)

Dit zal er namelijk niet toe leiden dat het Nederlandse fiscale systeem hier nadeel van ondervindt. Ik ben van mening dat het niet toestaan van de Papillon FE in de zuiver binnenlandse situatie leidt tot fiscale discriminatie.

(27)

4 Dubbele verliesverrekening

In het voorgaande hoofdstuk is ingegaan op de omgekeerde discriminatie die het toestaan van de Papillon FE tot gevolg heeft. In dit hoofdstuk wordt een ander gevolg van het toestaan van de Papillon FE besproken, namelijk dat bij de Papillon FE de mogelijkheid bestaat van dubbele

verliesverrekening. Wanneer sprake is van de Papillon FE neemt de moedermaatschappij niet alleen de activa en passiva van haar kleindochtermaatschappij op de balans, maar ook de deelneming in de dochtermaatschappij. In het besluit fiscale eenheid 2014 is hiermee geen rekening gehouden.

Ook bestaat bij de EU-lidstaten door het toestaan van de Papillon FE de angst voor nationale of

internationale dubbele verliesverrekening, ongerechtvaardigde verliesimport, transactiewinstverplaatsing en manipulatieve

verplaatsing van stille reserves. 34_{Dit heeft tot gevolg dat sprake is van mogelijk misbruik en}

uitholling van de grondslag van het Nederlandse belastingregime.

4.1 Cijfervoorbeeld verliesverrekening als gevolg van het toestaan Papillon FE

Het probleem dat zich voordoet bij het toestaan van de Papillon FE betreft verliesverrekening. Doordat de moedermaatschappij en de kleindochtermaatschappij zijn opgenomen in de fiscale eenheid worden de activa en de passiva van de kleindochtermaatschappij geconsolideerd. Hierdoor zijn de activa en passiva opgenomen bij de moedermaatschappij waardoor het eigen vermogen positief dan wel negatief kan worden beïnvloed. De dochtermaatschappij

(tussenhoudstermaatschappij) gevestigd in het buitenland, wordt tevens op de balans van de moedermaatschappij opgenomen. Echter, in het eigen vermogen van de dochtermaatschappij is ook het eigen vermogen van de kleindochtermaatschappij opgenomen. Dit betekent dat het eigen vermogen van de kleindochtermaatschappij dubbel op de balans wordt opgenomen bij de moedermaatschappij. Het dubbel opnemen van het eigen vermogen van de

kleindochtermaatschappij heeft gevolgen voor de verliesverrekening. Dit leidt er namelijk toe dat sprake kan zijn van dubbele verliesverrekening. Hieronder volgt een cijfervoorbeeld van hoe de geconsolideerde balans eruit ziet indien sprake is van de Papillon FE.

(28)

Balans moedermaatschappij enkelvoudig 31/12

Vaste activa Eigen vermogen

Gebouwen € 100.000 Machine € 50.000 Deelneming D € 250.000 Vlottende activa Vordering deelneming D € 50.000 Totaal € 450.000 Gestort kapitaal € 18.000 Reserves € 182.000 Lening KD € 150.000 Banklening € 100.000 Totaal € 450.000

Figuur 13 Enkelvoudige balans moedermaatschappij (NL)

Balans kleindochtermaatschappij 31/12

Gebouwen € 40.000 Vlottende activa Vordering M € 150.000 Liquide middelen € 10.000 Totaal € 200.000 Gestort kapitaal € 18.000 Reserves € 32.000 Banklening € 150.000 Totaal € 200.000

Figuur 14 Enkelvoudige balans kleindochtermaatschappij (NL)

Geconsolideerde balans 31/12

Gebouwen € 140.000 Machine € 50.000 Deelneming D € 250.000 Vlottende activa Vordering M € 150.000 Vordering D € 50.000 Liquide middelen € 10.000 Totaal € 500.000 Gestort kapitaal € 36.000 Reserves € 214.000 Lening KD € 150.000 Banklening € 250.000 Totaal € 500.000

(29)

Met betrekking tot de consolidatie geldt het volgende ten aanzien van de Papillon FE:

 De fiscale boekwaardes van de bezittingen en schulden van de kleindochtermaatschappij worden doorgeschoven naar het vermogen van de moedermaatschappij.

 Het saldo van de bezittingen en schulden van de kleindochtermaatschappij wordt toegevoegd met het vermogen van de moedermaatschappij. Het eigen vermogen van de moedermaatschappij van de fiscale eenheid is de som van haar eigen vermogen en dat van elk gevoegde kleindochtermaatschappij.

 Onderlinge schuldverhoudingen vallen voor de Wet Vpb weg. Deze worden op grond van art. 15ab lid Wet Vpb afgewikkeld.

In het bovenstaande zijn de enkelvoudige balansen van de moedermaatschappij en kleindochtermaatschappij weergegeven. Omdat de moedermaatschappij en de

kleindochtermaatschappij zijn opgenomen in een Papillon FE dienen de activa en de passiva te worden geconsolideerd. De dochtermaatschappij valt buiten de fiscale eenheid en komt als deelneming op de balans bij de moedermaatschappij met een historische kostprijs van € 250.000. Op grond van het bovenstaande voorbeeld kan het volgende worden opgemerkt. De

vermogenspositie van de moedermaatschappij van de fiscale eenheid verbetert.35_{Ondanks het feit}

dat de bezittingen van de tussenhoudstermaatschappij niet worden meegenomen maar alleen de bezittingen van de kleindochtermaatschappij. Dit heeft tot gevolg een stijging van het eigen vermogen van de moedermaatschappij . Deze vermogenssprong heeft gevolgen voor art. 13l Wet Vpb. Het besluit fiscale eenheid 2014 heeft hier geen aandacht aan besteed.

35_{R.J. de Vries en F.J. Elsweier (2015).‘Papillonbeleidsbesluit’: eerste stap op weg naar een fiscale}

(30)

Indien de regelgeving ter zake niet wordt aangepast wordt door de fiscale eenheid het eigen vermogen van de moedermaatschappij opgepompt omdat de activa en passiva van de

kleindochtermaatschappij deel uitmaken van het eigen vermogen van zowel de moedermaatschappij als de tussenhoudstermaatschappij.

4.2 Vormen van dubbele verliesverrekening

Dubbele verliesverrekening kan zich in op twee manieren voordoen bij de Papillon FE. Ten eerste bestaat de mogelijkheid tot dubbele unilaterale verliesverrekening wat betekent verrekening van hetzelfde verlies met winst in dezelfde lidstaat. Ten tweede bestaat de mogelijkheid tot dubbele bilaterale verliesverrekening. Dit houdt in: verrekening van hetzelfde verlies met winst in verscheidene lidstaten.

Dubbele unilaterale verliesverrekening wordt veroorzaakt wanneer de verliezen van de

kleindochtermaatschappij tot uitdrukking komen bij de moedermaatschappij door het aandelenbezit in de tussenhoudstermaatschappij in het geval de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is. Dit terwijl de verliezen van de kleindochtermaatschappij eveneens binnen de fiscale eenheid worden verrekend met de winsten van de moedermaatschappij.36_{Ook wanneer de deelnemingsvrijstelling}

van toepassing is op de tussenhoudstermaatschappij bestaat het gevaar van dubbele unilaterale verliesverrekening. Namelijk in het geval dat de tussenhoudstermaatschappij wordt geliquideerd op grond van art. 13d Wet Vpb waarbij het liquidatieverlies in aanmerking wordt genomen terwijl de verliezen al binnen de fiscale eenheid tussen de moedermaatschappij en kleindochtermaatschappij tot uitdrukking zijn gebracht. Ook kan dubbele unilaterale verliesverrekening zich voordoen wanneer een lening wordt verstrekt door de moedermaatschappij aan de tussenhoudstermaatschappij. Door de verliezen van de kleindochtermaatschappij kan deze vordering in waarde dalen en ten laste komen van de winst van de moedermaatschappij terwijl het verlies van de kleindochtermaatschappij in de winst van de fiscale eenheid tot uitdrukking is gekomen.37

Zo kan een voorziening in de vorm van een passiefpost bij de moedermaatschappij zijn getroffen die betrekking heeft op de relatie met de tussenhoudsterhoudstermaatschappij die veroorzaakt is door een verlies bij de kleindochtermaatschappij.

Dubbele bilaterale verliesverrekening doet zich voor indien bij de fiscale eenheid het verlies van de kleindochtermaatschappij zowel bij de moedermaatschappij als bij de tussenhoudstermaatschappij tot uitdrukking komt door een afwaardering van aandelen/vorderingen bij de

kleindochtermaatschappij. Het gevolg is dan verliesaftrek in de consolidatiestaat en in de tussenhoudsterstaat.

36_{Hof Amsterdam 17 januari 2013, zaaknummer 11/587} 37_{HR 16-01-2014, zaaknummer 13/03330}

(31)

4.3 Einduitspraak 11 december 2014 Hof Amsterdam

Het Hof Amsterdam heeft op 11 december 2014 een einduitspraak gedaan in drie gevoegde zaken. Deze zaken zijn: de SCA Group Holding, MSA International en X AG. Uit het arrest van het Hof Amsterdam blijkt dat het intégration fiscale systeem de integratie van positieve en negatieve binnenlandse resultaten van binnenlandse concernvennootschapsresultaten niet categorisch mag uitsluiten. Hiermee wordt bedoeld dat de grensoverschrijdende fiscale eenheid niet nadeliger mag worden behandeld dan vergelijkbare zuiver binnenlandse situaties. Het HvJ EU gaat hier ook vanuit wat betreft de voorwaarden voor de fiscale eenheid. Het uitsluiten van binnenlandse

concernvennootschappen van het fiscale eenheidsregime is niet toegestaan alleen omdat sprake is van een tussenhoudstermaatschappij of een moedermaatschappij in een andere lidstaat dan Nederland. Dit is in lijn met het Papillon arrest. Het categorisch uitsluiten mag slechts als de integratie als gevolg van de grensoverschrijdende concernstructuur leidt tot het gevaar van

grondslaguitholling, met name door de dubbele verrekening via het grensoverschrijdende element in de concernstructuur. Dat is al eerder beslist in de zaak FuturaParticipations38_{(1997). De conclusie}

van dit arrest is dat positieve en negatieve binnenlandse verrekening terecht is geweigerd vanwege de aanwezigheid van een grensoverschrijdend element. Een vergelijkbare situatie deed zich voor in het arrest Philips Electronics39_{(2012). Toen besloot het HvJ EU dat een lidstaat het verlies niet mocht}

overhevelen naar het binnenlandse deel van het concern. Dit omdat het verlies tijdelijk ook aftrekbaar is bij het hoofdhuis (van de vaste inrichting) in de buitenlandse vennootschap van het concern.

Aan de andere kant bleek uit het arrest Marks en Spencer II40_{(2005) dat het Verenigd Koninkrijk zijn}

grouprelief systeem op grond van het EU recht op vrije vestiging niet hoefde toe te passen op niet in het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochtervennootschappen.

Dit geldt overigens ook voor de zaken Oy AA41_{(2007) en X-Holding}42_{(2010). Al deze zaken hebben}

betrekking op de grensoverschrijdende resultatenintegratie tussen concernvennootschappen uit verschillende lidstaten.

Hieruit blijkt dat lidstaten grensoverschrijdende consolidatie tussen groepsvennootschappen mogen uitsluiten vanwege het gevaar van verstoring van de evenwichtige verdeling van

heffingsbevoegdheid, internationale dubbele verliesverrekening en/of misbruik van het belastingregime. 38_{HvJ 15 mei 1997, C-250/95} 39_{HvJ 6 september 2012, zaak C-18/11} 40_{HvJ 13 december 2005, zaak C-446/03} 41_{HvJ 18 juli 2007, zaak C-231/05} 42_{HvJ 25 februari 2010, C-337/08}

(32)

Echter, indien sprake is van een buitenlandse dochter die geliquideerd is en de verliezen als

definitieve verliezen kwalificeert, is de moedermaatschappij verplicht de definitieve dochterverliezen over te hevelen.

Uit de arresten Deutsche Shell43_{(2008) en National Grid Indus}44_{(2011) blijkt dat het HvJ EU heeft}

bevestigd dat een lidstaat zijn belastingstelsel niet hoeft af te stemmen op dat van een andere lidstaat. Dit betekent dat indien de mogelijkheid van bilaterale verliesverrekening bestaat, dit mag blijven bestaan. Het HvJ EU maakt onderscheid in twee gevallen:

1. fiscale integratie van resultaten van groepsvennootschappen die alle vallen onder dezelfde jurisdictie en die geweigerd wordt omdat het concern ook groepsvennootschappen in andere EU-lidstaten heeft.

2. fiscale integratie van resultaten van groepsvennootschappen die onder verschillende jurisdicties vallen.

Wat betreft de eerste groep is ongelijke behandeling op grond van de aanwezigheid van een buitenlandaspect in beginsel verboden. 45_{In deze gevallen moet minstens tegenbewijs toegelaten}

zijn. Voor de tweede groep is het andersom: daar is de hoofdregel dat grensoverschrijdende

resultaatsintegratie - die in puur interne situaties wél toegepast zou worden - in beginsel geweigerd mag worden, met als uitzondering het geval van definitieve verliezen van een (geliquideerde)

groepsvennootschap die onder een andere jurisdictie valt.46_{Voor de Papillon FE geldt dat optie 1 van}

toepassing is omdat het gevaar van dubbele verliesverrekening geen rechtvaardigingsgrond vormt om de fiscale eenheid te weigeren.

43_{HvJ 28 februari 2008, zaak C-293/06} 44_{HvJ 29 november 2011, zaak C-317/10} 45_{HR, 21-02-2014, nr 13/03330}

(33)

4.4 Oplossingen dubbele verliesverrekening

Het Hof Amsterdam maakt onderscheid in twee situaties met betrekking tot de dubbele verliesverrekening. Namelijk de situatie dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op de zichtbaar gebleven aandeelhoudersrelatie met de dochtermaatschappij en de situatie waarin dit niet het geval is. Voor beide situaties zou in het BFE een regeling kunnen worden opgenomen in de artt. 35 en 36. Omdat het mogelijk is om onder voorwaarden een grensoverschrijdende fiscale eenheid te vormen op grond van art. 15 vierde lid Wet Vpb met in Nederland aanwezige vaste inrichtingen van een buitenlandse dochtermaatschappij. Volgens de Haarlemse rechtbank zou deze regeling

vergelijkbaar kunnen zijn met die van de bepaling opgenomen in art. 34 BFE. Het gevaar van dubbele verliesverrekening wordt hierdoor weggenomen. In het geval de deelnemingsvrijstelling van

toepassing is, kan dit tot gevolg hebben dat bij de buitenlandse dochtermaatschappij in geval van liquidatie dubbele verliesverrekening kan ontstaan. Dit kan wanneer het vaste inrichtingsverlies direct bij de moedermaatschappij tot uitdrukking komt binnen de fiscale eenheid en door het nemen van een liquidatieverlies op de deelneming in de buitenlandse dochtermaatschappij. In art. 35, vierde lid BFE is het volgende opgenomen om dit te voorkomen: “Ingevolge deze bepaling wordt het

opgeofferde bedrag voor een buitenlandse deelneming slechts in aanmerking genomen voor zover dit bedrag in absolute zin uitgaat boven de aan de buitenlands belastingplichtige dochtermaatschappij sinds de voeging toe te rekenen winst van de fiscale eenheid, indien die (vaste-inrichtingswinst) per saldo uitkomt op een negatief bedrag. Dit betekent volgens de nota van toelichting bij het besluit dat het opgeofferde bedrag van de buitenlands belastingplichtige dochtermaatschappij wordt verlaagd voor zover sinds het voegingstijdstip per saldo een verlies van de vaste inrichting bij de fiscale eenheid tot uitdrukking is gekomen. In de leden 5 tot en met 8 van artikel 35 van het Besluit is de samenloop met artikel 13d Wet Vpb verder uitgewerkt.”

Wanneer de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is geldt art. 36, vierde lid BFE: “dat negatieve

voordelen van de buitenlands belastingplichtige dochtervennootschap, met inachtneming van artikel 13aa, zesde lid, Wet Vpb, slechts in aanmerking worden genomen voor zover aannemelijk is dat deze samenhangen met, of voortvloeien uit, werkzaamheden of vermogen van het hoofdhuis.”

Ik ben van mening dat vergelijkbare bepalingen moeten worden opgenomen in het BFE met

betrekking tot de Papillon FE dan wel de zuster FE om zo het gevaar van dubbele verliesverrekening te voorkomen. Een dergelijke regeling zou geschikt zijn voor het fiscale eenheidsregime en minder beperkend zijn dan de onderhavige voorwaarde waarbij de fiscale eenheid in geval van een buitenlandse tussenhoudster per definitie en zonder mogelijkheid van tegenbewijs is uitgesloten.47

(34)

De Haarlemse rechtbank is van oordeel dat vergelijkbare bepalingen als in genoemd besluit het geschetste gevaar van dubbele verliesverrekening zouden kunnen voorkomen.

Hierbij kan worden gedacht aan de situatie wanneer de liquidatieregeling van art. 13d Wet Vpb van toepassing is of indien sprake is van een niet kwalificerende beleggingsdeelneming op grond van art. 13 negende lid Wet Vpb. In de Vakstudie Nieuws (hierna: V-N) wordt er van uitgegaan dat de artt. 34 t/m36 BFE op de hier boven genoemde situaties van toepassing zullen zijn.

Tevens wordt in de V-N de vraag gesteld of het wetsvoorstel voor de grensoverschrijdende fiscale eenheid ook de dubbele bilaterale verliesverrekening zal oplossen. De reden voor de vraag is omdat de jurisprudentie van het HvJ EU hier geen ruimte voor biedt. Echter, De Vries e.a. zijn hier niet van overtuigd. Volgens De Vries zijn er twee manieren om de dubbele verliesverrekening tegen te gaan. Deze manieren zijn:48

1. één allesomvattende anti-ontgaansregeling.

2. speciale anti-ontgaansbepalingen die specifiek op alle - door de wetgever voorziene - situaties zijn toegesneden.

Wat betreft de eerste optie zijn de maatregelen vergelijkbaar met de in artt. 34 t/m 36 BFE opgenomen voorschriften. De Vries is voorstander van optie 1 en stelt ter zake de volgende maatregel voor: “Indien en voor zover enig verlies van een groepsmaatschappij via het

fiscale-eenheidsregime voor de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting in aftrek is gebracht, kan een dergelijk verlies in Nederland niet nogmaals op enigerlei wijze – lees: via afwaardering of vervreemding van enig vermogensbestanddeel, mede omvattend vorderingen, aandelenparticipaties en met aandelen gelijk te stellen belangen als bijvoorbeeld opties, winstbewijzen en hybride

schuldvorderingen, dan wel een liquidatie – binnen een groep van verbonden lichamen ex art. 10a lid 4 Wet VPB 1969 in aanmerking worden genomen.” Kiekebeld stelt dat indien diverse activa en

passiva in de tussenhoudstermaatschappij zijn opgenomen, het moeilijk is te bewijzen welk deel van het verlies op bijvoorbeeld een vordering van de tussenhoudstermaatschappij verband houdt met het geleden verlies bij de kleindochtermaatschappij. Dit terwijl het verlies al is genomen als gevolg van de fiscale eenheid. Kiekebeld stelt voor om te overwegen een soort art. 13ba Wet Vpb bepaling op te nemen: “Met andere woorden: tot het bedrag van de als gevolg van de fiscale eenheid in

aanmerking genomen verliezen, zijn verliezen uit hoofde van aandelen in -, vorderingen op -, enz. de

tussenhoudster niet aftrekbaar.”49

48_{R.J. de Vries en F.J. Elsweier Nieuw ‘Papillonbesluit’: eerste stap op weg naar een fiscaleeenheidsregime dat}

‘EU-proof’ is? WFR 2015/458

(35)

Op deze manier blijft volgens Kiekebeld het fiscale eenheidsregime op een EU- verantwoorde wijze behouden zonder dat daarmee grote risico’s worden gelopen. Naast de door De Vries en Kiekebeld aangedragen oplossingen zie ik de mogelijkheid om een tegenbewijsregeling in te voeren voor de belastingplichtige indien de dubbele verliesverrekening niet binnen Nederland speelt.

Kiekebeld is het eens met De Vries dat het de voorkeur verdient een algemene dubbele

verliesverrekeningsbeperking op te nemen in plaats van detailregelingen.50_{Of, zoals De Vries het}

noemt, de “macrobenadering”. Zo’n benadering zorgt er voor dat de Nederlandse fiscus situaties waar sprake is van dubbele verliesverrekening niet over het hoofd ziet.

Ook het opnemen van aanvullende bepalingen in de Wet Vpb met betrekking tot de dubbele

verliesverrekening acht ik raadzaam. Er zal een aanvullende bepaling moeten worden opgenomen in art. 15 Wet Vpb:

Nederlandse dochtermaatschappijen van een buitenlandse moedermaatschappij mogen met elkaar worden gevoegd.

Tevens moet een bepaling worden opgenomen met betrekking tot de bezitseis. Namelijk dat ook de aandelen meegerekend worden die worden gehouden door een in een andere Europese lidstaat gevestigde vennootschap die deel had kunnen uitmaken van de fiscale eenheid als de vennootschap in Nederland zou zijn gevestigd.

Wanneer het nieuwe wetsvoorstel van staatssecretaris Wiebes in werking zal treden kan de vraag gesteld worden of de opgenomen bepalingen betreffende de grensoverschrijdende fiscale eenheid in dit wetsvoorstel terugwerkende kracht hebben. Kiekebeld verwacht dat een aanpassing met

materieel terugwerkende kracht zal plaatsvinden en dat deze aanpassing ook zal gelden voor lopende zaken. Hij verwacht dat staatssecretaris Wiebes een beroep zal doen op het besluit van 1996.51_{Ook De Vries houdt hier rekening mee en schrijft in zijn noot bij de drie gevoegde zaken dat}

de staatssecretaris zich op het standpunt stelt dat wetgeving ter zake met terugwerkende kracht gerechtvaardigd kan zijn52_{. Dit kan indien sprake is van}53_:

1. Misbruik of oneigenlijk gebruik dan wel.

2. Een evidente omissie met duidelijk onbedoelde gevolgen, zoals het verloren gaan van fiscale claims.

50_{B.J. Kiekebeld Het Nederlandse deel van de fiscale eenheid herenigd NTFR Beschouwingen 2014/37} 51_{Zie besluit 12 juli 1996, nr. WDB96/233M, Kamerstukken II, 1996-1997, 25 212}

52_{Zie besluit 12 juli 1996, nr. WDB96/233M, Kamerstukken II, 1996-1997, 25 212} 53_{Noot R.J. de Vries HvJ EU 12 juni nr. C-039/13, C-040/13 en C-041/13}

(36)

Wat betreft dubbele verliesverrekening verwacht De Vries dat een beroep zal worden gedaan om de nationale wetgeving ter zake aan te passen. Zelf acht De Vries het, behoudens uitzonderlijke

omstandigheden, niet gepast om wetgeving met materieel terugwerkende kracht zonder enige vooraankondiging in te voeren. Kiekebeld heeft hier echter geen bezwaar tegen. Ik zelf acht het van belang dat de desbetreffende wetgeving met terugwerkende kracht in werking treedt. De reden hiervoor is dat belastingplichtigen al gebruik kunnen maken van de Papillon FE. Maar omdat de Papillon FE is toegestaan, kan sprake zijn van eventueel misbruik. Op dit moment is geen sprake van anti-misbruik bepalingen in de Wet Vpb voor de Papillon FE. Wanneer de wetgeving ingaat met terugwerkende kracht wordt het misbruik tegengegaan.