Openstelling van het huwelijk voor homoparen door
verdragsstaten van het EVRM
Een onderzoek naar de juridische en maatschappelijke
ontwikkelingen omtrent het homohuwelijk die leiden tot een beperking
van de ‘margin of appreciation’
H.E.M.S. van Geelen April 2015
Openstelling van het huwelijk voor homoparen door
verdragsstaten van het EVRM
Een onderzoek naar de juridische en maatschappelijke ontwikkelingen omtrent het homohuwelijk die leiden tot een beperking van de ‘margin of appreciation’
H.E.M.S. van Geelen 10651454
Mw. mr. dr. M. (Maaike) Voorhoeve April 2015
Inhoudsopgave
Inleiding 4
1. De ‘margin of appreciation’ doctrine 7
1.1 Inleiding 7
1.2 De werking van de ‘margin of appreciation’ 8
1.2.1 Het subsidiariteitsbeginsel 8
1.2.2 Toepassing van de doctrine 9
1.3 De kritieken in de literatuur en de rechtspraak 10
1.4 Het debat in de Verenigde Staten 12
1.5 Conclusie 14
2. Jurisprudentieontwikkeling met betrekking tot homorechten 16
2.1 Inleiding 16
2.2 Jurisprudentieontwikkeling homorechten algemeen 16
2.3 Belangrijke uitspraken 17
2.3.1 Rees/Verenigd Koninkrijk en Goodwin/Verenigd Koninkrijk 17
2.3.2 Mata Estevez/Spanje 18
2.3.3 Schalk & Kopf/Oostenrijk 19
2.3.3.1 De uitspraak 19 2.3.3.2 Kritieken op de uitspraak 21 2.3.4 X/Oostenrijk 22 2.3.5 Vallianatos/Griekenland 22 2.4 Conclusie 23 3. Ontwikkelingen in de verdragsstaten 26 3.1 Inleiding 26
3.2 De opkomst van de homo-emancipatie 26
3.2.1 Historische ontwikkeling 26
3.2.2 Oorzaken 27
3.3 Geregistreerd partnerschap en het homohuwelijk 29
3.4 Conclusie 31
Conclusie 33
Inleiding
Eenentwintig landen wereldwijd, waarvan dertien in Europa, hebben het homohuwelijk gelegaliseerd.1 Daarnaast wordt in een aantal landen actief gedebatteerd over de juridische erkenning van homoparen en liggen wetsvoorstellen klaar om aangenomen te worden. In de rest van de wereld rust een taboe op het bestaan van het homohuwelijk en zijn nog geen stappen in de richting van legalisering genomen. Bovendien geldt in een aantal landen het verbod op het homohuwelijk of wordt homoseksualiteit op zichzelf bestraft. In vijf landen staat de doodstraf op het uiten van homoseksualiteit en in meer dan zeventig landen wordt homoseksualiteit bestraft met een gevangenisstraf.2
In deze scriptie wordt onderzocht of juridische en maatschappelijke ontwikkelingen in de verdragsstaten van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: de verdragsstaten) ertoe dwingen het huwelijk open te stellen voor homoparen. In weerwil van kritiek en bezwaren lijken de ontwikkelingen op het gebied van homorechten steeds meer te duiden op een juridische en maatschappelijke acceptatie van het homohuwelijk. Desalniettemin heeft het Europees Hof van de Rechten van de Mens (hierna: het Hof) deze acceptatie tot op heden niet geïnterpreteerd als een aanleiding een verplichting op te leggen teneinde het homohuwelijk te legaliseren. De focus in dit onderzoek ligt op het Hof dat een subsidiaire rol vervult in de bescherming van mensenrechten in de verdragsstaten en de doctrine van de ‘margin of appreciation’ toepast. Het doel van deze scriptie is vast te stellen of de juridische en maatschappelijke ontwikkelingen over dit onderwerp ertoe leiden dat het Hof een beperktere ‘margin of appreciation’ moet laten aan de verdragsstaten in plaats van de ruime ‘margin of appreciation’ die het Hof tot op heden hanteert in zijn uitspraken over het homohuwelijk.
Het Hof past in navolging van zijn jurisprudentie het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: het EVRM) toe als ‘living instrument’ en heeft daarmee de mogelijkheid om de rechten van het EVRM in verschillende contexten te plaatsen en naar de huidige opvattingen en omstandigheden in de verdragsstaten te interpreteren.3 Op die manier wordt in een cultureel verdeeld Europa geprobeerd een uniform systeem te vormen. Een onderzoek naar de ontwikkelingen die plaatsvinden in de jurisprudentie en in de
1 Argentinië, België, Brazilië, Canada, Denemarken, Finland, Frankrijk, IJsland, Luxemburg, Mexico,
Nederland, Nieuw-Zeeland, Noorwegen, Portugal, Slovenië, Spanje, Uruguay, Verenigd Koninkrijk, Verenigde Staten, Zuid-Afrika en Zweden. In de Verenigde Staten, het Verenigd Koninkrijk en Mexico is het
homohuwelijk slechts in bepaalde deelstaten toegestaan.
2 Rechten voor lesbiennes en homoseksuelen wereldwijd, ILGA-Europe 2013,
http://old.ilga.org/statehomophobia/ILGA_kaart_2013_A4.pdf, laatst gezien: 14 maart 2015.
verdragsstaten zelf met betrekking tot de acceptatie van homorechten, maakt duidelijk of het in de toekomst onvermijdelijk is dat het Hof een verplichting tot openstelling van het huwelijk voor homoparen oplegt teneinde een uniform systeem te creëren. Om dit aan te tonen is het van belang de doctrine van de ‘margin of appreciation’, de jurisprudentieontwikkeling van het Hof en de ontwikkelingen in de verdragsstaten te analyseren. Deze drie punten behandel ik in afzonderlijke hoofdstukken.
In het eerste hoofdstuk wordt de ‘margin of appreciation’ behandeld die een grote rol speelt bij de toepassing van het EVRM. Indien sprake is van een gebrek aan consensus in de verdragstaten, laat het Hof een ruime beoordelingsruimte aan de verdragsstaten. Het is dan vervolgens aan de rechters van de verdragsstaten om omstandigheden in hun land mee te laten wegen in de juridische beslissing. Is sprake van een beperkte beoordelingsruimte dan spreekt het Hof zich zelf over de betreffende kwestie uit. Een beperking van de ‘margin of appreciation’ is een stap richting legalisering van het homohuwelijk. De werking van de ‘margin of appreciation’ en de discussie in de literatuur omtrent deze doctrine worden besproken om de effectiviteit en legitimiteit van deze doctrine aan te tonen. Daarnaast behandel ik het debat over het homohuwelijk in de Verenigde Staten (hierna: de VS). In de VS wordt het debat voornamelijk gevoerd in de rechtszaal en in de politiek. Het Hooggerechtshof in de VS hanteert een verschillende benadering vergeleken met het Hof. Het Hooggerechtshof neemt vaker zelf de beslissingen en kiest daarbij voor een juridische weg, terwijl het Hof deze kwestie liever overlaat aan de nationale wetgever van de verdragsstaten. Hoewel sprake is van verschillende instanties en rechtsordes, toetst zowel het Hof als het Hooggerechtshof wetgeving van de staten aan het EVRM respectievelijk de constitutie. Deze vergelijking en het verschil in benadering leren ons of de toepassing van een ruime ‘margin of appreciation’ effectief is in controversiële kwesties als deze.
Het tweede hoofdstuk bestaat uit een analyse van de jurisprudentieontwikkeling van het Hof, die heeft plaatsgevonden met betrekking tot homorechten en het homohuwelijk. Hierdoor wordt duidelijk in hoeverre het Hof de ‘margin of appreciation’ op deze kwestie toepast en op welke manier de homorechten worden beschermd. Het doel is te kijken of sprake is van een patroon in de jurisprudentie als het gaat om het vaststellen van een schending van homorechten. Hierbij acht het Hof de volgende artikelen van belang: het recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven (artikel 8 EVRM), het recht om te huwen (artikel 12 EVRM) en het samenhangende artikel over non-discriminatie (artikel 14 EVRM). Ik ga hierbij onder andere in op de uitspraak Schalk & Kopf/Oostenrijk in 2010 waarin het Hof bepaalt dat het EVRM de verdragsstaten niet tot openstelling van het huwelijk voor
homoparen verplicht. Het Hof stelt daarbij dat sprake was van een ruime ‘margin of appreciation’. Het Hof erkent wel dat het recht om te huwen niet vanzelfsprekend gelimiteerd is tussen twee personen van het tegenovergestelde geslacht. Deze uitspraak zet een stap in de richting naar de legalisering van het homohuwelijk.
In het derde hoofdstuk wordt een analyse gemaakt van de maatschappelijke ontwikkelingen in de verdragsstaten omtrent de acceptatie van het homohuwelijk. De verdragsstaten van het EVRM zijn ook allen lid van de Raad van Europa. Deze ontwikkelingen zijn van belang om te beoordelen of het EVRM als ‘living instrument’ wordt toegepast door het Hof en of de beoordelingsruimte aansluit bij de huidige tijdsgeest. Gekozen is voor een analyse van de ontwikkelingen in de verdragsstaten omdat deze landen partij zijn bij het EVRM en de Raad van Europa is opgericht ter bevordering van de mensenrechten. Er bestaat verscheidenheid in de verdragsstaten als het gaat om de acceptatie van het homohuwelijk. In een aantal landen is het homohuwelijk gelegaliseerd, terwijl enkele verdragsstaten een verbod kennen op het homohuwelijk. Het doel is vast te stellen of sprake is van een toenemende consensus in de verdragsstaten zodat de ‘margin of appreciation’ kan worden beperkt.
Naar aanleiding van een analyse van de ‘margin of appreciation’, de uitspraken van het Hof en de ontwikkelingen in de verdragsstaten wordt in de conclusie beargumenteerd of en in hoeverre het Hof over moet gaan tot een beperking van de ‘margin of appreciation’.
1. De ‘margin of appreciation’ doctrine
1.1 Inleiding
Door de sociale, morele en ethische dimensie van mensenrechten brengt de bescherming hiervan onvermijdelijk een bepaalde mate van onenigheid met zich mee. In een multiculturele samenleving zoals de lidstaten van de Raad van Europa bij elkaar, is de omvang van de onenigheid groter. De ‘margin of appreciation’ is een doctrine die door het Hof ontwikkeld is teneinde om te gaan met controversiële kwesties, waarover een diversiteit van meningen bestaat in de verdragsstaten. De ‘margin of appreciation’ is de beoordelingsruimte die het Hof bereid is te geven aan de nationale wetgevers om hun verplichtingen na te komen uit hoofde van het EVRM.4 Het Hof streeft ernaar tot interpretaties en uitspraken te komen die de rechten van het EVRM beschermen en tegelijkertijd door de verdragsstaten als samenwerkingspartner worden aanvaard.5 Het Hof bestaat uit 47 rechters die allemaal uit een andere lidstaat komen.6 Het is van belang dat het Hof, als objectieve instantie, een zekere beoordelingsruimte aan de verdragsstaten laat en dat zijn uitspraken in lijn blijven met de heersende consensus over een bepaald onderwerp in de verdragsstaten.
In de literatuur worden drie functies van het Hof onderscheiden.7 Allereerst is dit de vangnetfunctie. Het Hof biedt de mogelijkheid aan de burger om vast te stellen of de staat tekortgeschoten is in zijn verplichtingen met betrekking tot het verdrag. Ten tweede is het de taak van het Hof om verandering in het recht te bewerkstelligen en bepaalde kwesties aan het licht te brengen. Tot slot dient het Hof de nationale instanties erop te wijzen dat ze een bepaald beschermingsniveau voor de burgers moeten hanteren. De ‘margin of appreciation’ is voor het Hof een hulpmiddel om te voldoen aan de gegeven functies. De vraag die het Hof zichzelf stelt is of een beperking van het grondrecht in een samenleving noodzakelijk is.
In de volgende paragrafen wordt de werking en de toepassing van de ‘margin of appreciation’ behandeld. Hierbij wordt de discussie in de literatuur besproken met betrekking tot deze doctrine om de voor- en de nadelen van de toepassing van deze doctrine te belichten. Een analyse van de discussie in de VS laat zien hoe het Hooggerechtshof in de VS omgaat
4 S. Greer, ‘The margin of appreciation: interpretation and discretion under the European Convention on Human
Rights’, Council of Europe: Human rights files juli 2000, nr. 17, p. 5.
5 J. Gerards & J. Fleuren, Implementatie van het EVRM en de uitspraken van het EHRM in de nationale
rechtspraak, Nijmegen: WODC 2013, p. 47.
6 Artikel 20 EVRM.
7 J. Gerards, Het prisma van de grondrechten (oratie Radboud Universiteit Nijmegen), Nijmegen: Van Eck &
Oosterink 2011, p. 12-13; L. Helfer & E. Voeten, ‘Do European Court of Human Rights judgments promote legal and policy change?’ University of Chicago 14 april 2011, p. 9,
http://www.law.uchicago.edu/files/files/HelferVoeten.Chicago.IL_.Workshop.14April.2011.pdf, laatst gezien: 24 maart 2015.
met de interpretatie van de constitutie naar de huidige tijdsgeest. Hiermee wordt duidelijk of de toepassing van de ‘margin of appreciation’ een effectieve benadering is.
1.2 De werking van de ‘margin of appreciation’ 1.2.1 Het subsidiariteitsbeginsel
Het subsidiariteitsbeginsel komt naar voren in de doctrine van de ‘margin of appreciation’. Het subsidiariteitsbeginsel staat als volgt omschreven in artikel 1 van het Protocol nr. 15 EVRM:
‘Affirming that the High Contracting Parties, in accordance with the principle of subsidiarity, have the primary responsibility to secure the rights and freedoms defined in this Convention and the Protocols thereto, and that in doing so they enjoy a margin of appreciation, subject to the supervisory jurisdiction of the European Court of Human Rights established by this Convention.’
Dit houdt in dat de verantwoordelijkheid voor een effectieve bescherming van mensenrechten in eerste instantie toebehoort aan de verdragsstaten zelf en dat het Hof hierin een aanvullende rol vervult.8 Het subsidiariteitsbeginsel heeft als consequentie dat de nationale overheden verantwoordelijk zijn voor het garanderen van de rechten en vrijheden uit het EVRM in hun eigen land.9 Het Hof erkent hiermee dat sprake is van diversiteit van nationale rechtstelsels en geeft verdragsstaten de ruimte om sociale, culturele en lokale omstandigheden te betrekken in de juridische afweging. Indien alle nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput, kan het Hof pas benaderd worden. Het Hof stelt minimumnormen en het is aan de verdragsstaten zelf om verdergaande nationale bescherming te bieden. Deze minimumnormen zijn gebaseerd op opvattingen en omstandigheden die op dat moment gelden, waardoor het Hof het EVRM interpreteert als ‘living instrument’ en meegaat met de tijd.10 Hetgeen door het Hof is bepaald, wordt beschouwd als de betekenis en interpretatie van de bepalingen van het EVRM en vormt de grondslag voor verplichtingen aangaande verdragsstaten die uit het EVRM voortvloeien.11 In zijn uitspraken toetst het Hof de nationale wetgeving aan de grondrechten en oefent hij toezicht uit op de implementatie van het EVRM door de nationale wetgevers en of dit effectief gebeurt. Hoewel de verdragsstaten gebonden zijn aan het EVRM, zijn ze niet direct gebonden aan uitspraken van het Hof die specifiek betrekking hebben op een andere
8 ‘Gesprek met deskundigen over het EHRM’, Eerste Kamer der Staten-Generaal 7 februari 2002,
http://www.rechtspraak.nl/organisatie/hoge-raad/overdehogeraad/publicaties/pages/gesprekmetdeskundigenoverhetehrm.aspx, laatst gezien: 6 maart 2015.
9 EHRM 8 juni 2006, 75529/01, r.o. 97 (Surmeli/Duitsland).
10 EHRM 25 april 1978, 5856/72, r.o. 31 (Tyrer/Verenigd Koninkrijk).
11 J. Gerards & J. Fleuren, Implementatie van het EVRM en de uitspraken van het EHRM in de nationale
staat.12 Op die manier wordt een bepaalde mate van staatssoevereiniteit behouden. In de praktijk passen rechters en overheden uitspraken respectievelijk wetten en beleid aan naar aanleiding van een eerdere uitspraak van het Hof tegen een andere staat.13 Ze zijn derhalve wel gebonden aan uitspraken waarin ze als staat zelf zijn betrokken.14 De verdragsstaat heeft vervolgens zelf de vrijheid om wijzigingen aan te brengen in wetgeving, jurisprudentie en beleid om eventuele toekomstige veroordelingen te voorkomen.15 Indien de verdragsstaten zich niet houden aan de gestelde minimumnormen, moeten ze hiervoor gewichtige redenen aanvoeren om dit te rechtvaardigen.
1.2.2 Toepassing van de doctrine
De omvang van de beoordelingsvrijheid verschilt per geval. Bij ernstige inbreuken op de vrijheden is de marge beperkt. Bij bescherming van de goede zeden daarentegen is de bescherming ruimer, omdat hierover uiteenlopende opvattingen bestaan.16 De rechters van het Hof nemen over het algemeen een terughoudende positie in omdat ze enerzijds de burgers van de verdragsstaten moeten beschermen, maar anderzijds mogen ze daarbij niet de nationale maatschappelijke normen en waarden uit het oog verliezen. Dit vergt een voorzichtige houding ten aanzien van internationale politiek omstreden vraagstukken.
De rechters van het Hof bekijken per zaak of en in welke mate ze beoordelingsruimte aan de verdragsstaat geven. Dit hangt af van de in het geding zijnde verdragsbepaling, in hoeverre hier inbreuk op gemaakt wordt en de heersende consensus over het onderwerp. Over het algemeen is de ‘margin of appreciation’ ruimer indien tussen de verdragsstaten geen consensus bestaat over het gewicht van de betreffende kwestie.17 Dit zijn bijvoorbeeld gevoelige, morele of ethische kwesties zoals de homorechten. De consensus komt voor het eerst aan bod in de zaak Tyrer/Verenigd Koninkrijk, waarin de noodzaak van de interpretatie van het EVRM als ‘living instrument’ wordt benadrukt.
12 In de literatuur wordt dit fenomeen aangeduid als het ontbreken van een erga-omneswerking. Zie: J. Gerards,
‘Waar gaat het debat over het Europees Hof van de Rechten van de Mens eigenlijk over?’, NJB 2011/518; R. Lawrence ‘International courts as agents of legal change: evidence from LGBT rights in Europe’, International
Organization 2014, p. 78.
13 J. Gerards & J. Fleuren, Implementatie van het EVRM en de uitspraken van het EHRM in de nationale
rechtspraak, Nijmegen: WODC 2013, p. 49.
14 Artikel 46, lid 1 EVRM.
15 J. Gerards, ‘Waar gaat het debat over het Europees Hof van de Rechten van de Mens eigenlijk over?’, NJB
2011/518.
16 Van der Pot, Handboek van het Nederlandse staatsrecht, Deventer: Kluwer 2006, p. 276. 17 ‘Gesprek met deskundigen over het EHRM’, Eerste Kamer der Staten-Generaal 7 februari 2002,
Het Hof is terughoudend in het geval dat hij aan het verdrag een vernieuwende interpretatie moeten geven. De ‘margin of appreciation’ wordt daarom ook beschouwd als middel teneinde een balans aan te brengen tussen de nationale uitleg van grondrechten en de uniforme uitleg onder het EVRM.18 Indien het Hof geen goede balans kan vinden, loopt hij het risico dat de overige verdragsstaten geen gehoor geven aan de uitspraak en een consensus uitblijft. De nationale overheden kunnen de omstandigheden in hun eigen land beter beoordelen en ontwikkelingen die voortvloeien uit het EVRM in een nationale context plaatsen. De rechters van het Hof worden hierdoor gedwongen om een mate van discretie te hanteren en gerechtvaardigde beslissingen te nemen in een bepaalde zaak, zonder zich te beperken tot een vastgestelde rechtsregel die hoogstwaarschijnlijk niet in elke situatie toepasbaar is. Het Hof heeft derhalve wel de bevoegdheid te beoordelen of sprake is van een overschrijding van de beoordelingsruimte.19
1.3 De kritieken in de literatuur en de rechtspraak
In de literatuur wordt de verruimde ‘margin of appreciation’ stevig bekritiseerd en een omstreden product van het EVRM genoemd.20 Gesproken wordt van een monopolypositie van het Hof en dat hij gemakkelijk inbreuk maakt op de nationale autoriteit van de verdragsstaten.21 De Britse rechter Lord Hoffmann stelt dat de verdragsstaten niet de bevoegdheid hebben overgedragen aan het Hof om zich te mengen in belangrijke kwesties, terwijl het Hof er volgens hem wel op uit is om zijn rechtsmacht te vergroten.22
Tegenstanders van de ‘margin of appreciation’ zijn van mening dat het gebruik van de doctrine inconsistent is en er geen systematische en gedetailleerde rechtvaardiging bestaat voor het gebruik ervan.23 Het gevolg is dat de rechtszekerheid gevaar loopt en de uitspraken van het Hof onvoorzienbaar zijn.24 De rechtsonzekerheid bestaat uit het feit dat de rechters van het Hof kunnen spelen met de mate van ‘margin of appreciation’ en per geval de
18 Y. Arai-Takahashi, The margin of appreciation doctrine and the principle of proportionality in the
jurisprudence of the ECHR, Antwerpen: Intersentia 2002, p. 17.
19 Van der Pot, Handboek van het Nederlandse staatsrecht, Deventer: Kluwer 2006, p. 276.
20 S. van Drooghenbroeck, La proportionnalité dans le droit de la convention européenne des droits de
l’homme. Prendre l’idée simple au sérieux, Brussel: Bruylant and Publications des facultés universitaires
Saint-Louis 2001, p. 527.
21 T. Zwart, ‘Een steviger opstelling tegenover het Europees Hof van de Rechten van de Mens bevordert de
rechtsstaat’, NJB 2011/343; J. Gerards & J. Fleuren, Implementatie van het EVRM en de uitspraken van het
EHRM in de nationale rechtspraak, Nijmegen: WODC 2013, p. 55.
22 Lord Hoffmann, ‘The universality of human rights’, Judicial studies board annual lecture 10 maart 2009, p.
14, http://www.brandeis.edu/ethics/pdfs/internationaljustice/biij/BIIJ2013/hoffmann.pdf, laatst gezien: 18 maart 2015.
23 O. Bakircioglu, ‘The application of the margin of appreciation doctrine in freedom of expression and public
morality cases’ German Law Journal 2007, p. 731.
24 Y. Arai-Takashi, The margin of appreciation doctrine and the principle of proportionality in the
reikwijdte van de marge kan bepalen afhankelijk van de omstandigheden van het geval.25 De rechters van het Hof uitten tevens kritiek op de ‘margin of appreciation’. Rechter De Meyer stelt in zijn dissenting opinion in de zaak Z/Finland op 25 februari 1997 het volgende:
“I believe that it is high time for the Court to banish that concept from its reasoning. It has already delayed too long in abandoning this hackneyed phrase and recanting the relativism it implies. It is possible to envisage a margin of appreciation in certain domains […] but where human rights are concerned, there is no room for a margin of appreciation which would enable the States to decide what is acceptable and what is not. On that subject the boundary not to be overstepped must be as clear and precise as possible. It is for the Court, not each State individually, to decide that issue, and the Court’s views must apply to everyone within the jurisdiction of each State.”
De Meyer benadrukt hier dat in een mensenrechten betreffende zaak geen ruimte is voor een ‘margin of appreciation’ en strikte en duidelijke grenzen stellen noodzakelijk is. Het is de taak van het Hof - en niet van de nationale wetgevers - om deze grenzen te stellen.
Het Hof verschuilt zich geregeld achter deze doctrine, waardoor bepaalde zaken buiten het maatschappelijk debat worden geplaatst en worden terugverwezen naar de nationale overheden. Een gevolg hiervan is dat minder bescherming toekomt aan individuen tegen de overheid en de positie van de burgers tegenover de staat zwakker wordt. De toepassing van dit begrip is daarom enigszins tegenstrijdig. In eerste instantie bestaat het idee dat nationale overheden beter kunnen beoordelen wat in hun samenleving een redelijke beperking is. Toch is het de taak van het Hof de rechten van burgers te beschermen tegen de staat. Dit leidt ertoe dat de overheden, vertegenwoordigd door de meerderheden in een land, besluiten over het lot van de minderheden. Op dit punt kan de ‘margin of appreciation’ betwist worden. Het Hof is zich ervan bewust dat bij verdediging van het standpunt van een minderheid, het risico bestaat op een politiek debat.26
Voorstanders betogen in de literatuur dat een ruime ‘margin of appreciation’ een effectief middel is om een uniform mensenrechtensysteem te bereiken.27 Het bereiken van dit doel dient geleidelijk te geschieden aangezien het ontstaan van dit uniforme systeem gebaseerd is op welwillendheid van de verdragsstaten.28 Deze uniformiteit kan worden bereikt doordat het Hof in zijn uitspraken onderstreept dat sprake is van een consensus en in de toekomst eventueel kan overgaan tot het vaststellen van een schending. Dit stimuleert de
25 D. Spielmann, ‘Allowing the right margin the European Court of Human Rights and the national margin of
appreciation doctrine: waiver or subsidiarity of European review?’ Center of European Legal Studies 2012, p. 28,
http://www.cels.law.cam.ac.uk/cels_lunchtime_seminars/Spielmann%20-%20margin%20of%20appreciation%20cover.pdf, laatst gezien: 22 maart 2015.
26 R. Wintemute, ‘Consensus is the right approach for the European Court of Human Rights’, The Guardian 12
augustus 2010.
27 J. Macdonald, ‘The margin of appreciation’, in: J. Macdonald, F. Matcher en H. Petzold, The European
system for the protection of human rights 1993, p. 123.
28 J. Macdonald, ‘The Margin of Appreciation’, in: J. Macdonald, F. Matcher en H. Petzold, The European
verdragsstaten om over te gaan tot verandering van de wetgeving en zorgt ervoor dat een confrontatie tussen het Hof en de verdragsstaten over staatssoevereiniteit tot op heden uitblijft. Het Hof moet zich volgens critici beperken tot de grote lijnen en slechts in extreme posities een schending constateren.29 Het overige dient hij aan de nationale rechter over te laten. De doctrine erkent de ruimte van de verdragsstaten de juiste balans te vinden, maar geeft ook de grenzen aan waarbinnen dat moet gebeuren.
1.4 Het debat in de Verenigde Staten
Sinds een aantal jaar is het homohuwelijk in de VS een zeer controversieel onderwerp en zorgt het voor de nodige opschudding. In de strijd om het homohuwelijk is 1996 een revolutionair jaar voor de Amerikanen. De rechtbank in Hawaï oordeelt in dat jaar dat een wet die het huwelijk voorbehoudt aan paren van verschillend geslacht in strijd is met de Grondwet.30 Wegens een wijziging in de grondwet, die resulteerde in het voorbehouden van het huwelijk voor heteroparen, wordt de uitspraak in 1999 in hoger beroep door het Hooggerechtshof vernietigd. 31 Hoewel president Clinton tegenstander is van het homohuwelijk, is hij de eerste president die het opneemt voor de rechten van homoseksuelen tijdens de verkiezingen voor zijn tweede ambtstermijn in 1996.32 Door tegenstand van het Congres kan president Clinton zijn beloftes echter niet waarmaken. Bovendien introduceren de Republikeinen het wetsvoorstel Defense of Marriage Act (hierna: DOMA) om het huwelijk in de federale wetgeving te omschrijven. In dit wetsvoorstel wordt het huwelijk in Section 3 als volgt gedefinieerd:
‘In determining the meaning of any Act of Congress, or of any ruling, regulation, or interpretation of the various administrative bureaus and agencies of the United States, the word 'marriage' means only a legal union between one man and one woman as husband and wife, and the word 'spouse' refers only to a person of the opposite sex who is a husband or a wife.’
President Clinton heeft, ondanks dat hij het eerder heeft opgenomen voor de rechten van homoseksuelen, het wetsvoorstel ondertekend. In 2004 geeft de toenmalige burgemeester van San Fransisco, Gavin Newsom, de ambtenaar van de burgerlijke stand toestemming het homohuwelijk te voltrekken, omdat het in strijd was met het gelijkheidsbeginsel in de Grondwet van Californië. Een lange juridische strijd volgt en ruim vijftien jaar nadat de rechter in Hawaï het homohuwelijk toestaat, komt deze kwestie voor het eerst inhoudelijk bij
29 T. Spijkerboer, ‘Het debat over het Europese Hof voor de Rechten van de Mens’, NJB 2012/242, p. 254. 30 Circuit Court Hawaï, 3 december 1996, WL 694235 (Baehr vs. Miike).
31 Supreme Court Hawaï, 9 december 1999, 994 P.2d 566 (Baehr vs. Miike).
het Amerikaanse Hooggerechtshof aan de orde. In het Windsor arrest33 wordt de DOMA ongrondwettig verklaard wegens ongelijke behandeling zonder rechtvaardigingsgrond, inbreuk op het recht op privacy en inbreuk op de waardigheid van getrouwde homoparen. De juridische en politieke strijd en het debat omtrent dit onderwerp laten zien dat het een diep geworteld probleem is. De afgelopen jaren hebben steeds meer staten het homohuwelijk erkend en sinds begin oktober 2014 is het in meer dan de helft van de staten mogelijk als homostel te trouwen. Ondanks de hevige weerstand heeft het Hooggerechtshof in oktober 2014 het bezwaar van een aantal staten tegen het toestaan van het homohuwelijk in eerste instantie naast zich neergelegd en zich onthouden van enig oordeel over de ongrondwettigheid hiervan.34 Dit betekent dat de vonnissen van de rechters in deze staten betreffende het toestaan van het homohuwelijk overeind zullen blijven. In juni 2015 zal het Hooggerechtshof zich alsnog uitspreken over de grondwettigheid van de verboden op het homohuwelijk. De Minister van Justitie van de Amerikaanse regering schrijft in een advies aan het Hooggerechtshof dat het ongrondwettelijk is als het homohuwelijk door staten wordt verboden.35
In de VS is tevens de discussie gaande op welke manier het Hooggerechtshof de constitutie moet interpreteren. De VS is onderdeel van het common law systeem waarin de rechtspraak een vooraanstaande plaats inneemt. Een doctrine gelijk aan de ‘margin of appreciation’ kent de VS niet. Bovendien verwijst het Hooggerechtshof niet altijd naar een heersende consensus over het onderwerp in kwestie of laat het bepaalde staten buiten beschouwing in de vaststelling of sprake is van een consensus.36 Desalniettemin heeft het Hooggerechtshof een aantal keer een soortgelijke benadering toegepast als het Hof. Dit was het geval in de Lawrence/Texas zaak waarin het Hooggerechtshof een wet, die seksueel contact tussen homoseksuelen verbood, ongrondwettig verklaarde. In deze zaak wordt benadrukt dat het Hooggerechtshof een aantal keren eerder heeft vastgesteld dat: “fundamental rights are deeply rooted in history and tradition”.37 Het Hooggerechtshof verwees in deze zaak naar de uitspraak van het Hof in Dudgeon/Verenigd Koninkrijk38 en
33 Supreme Court of the United States, 26 juni 2013, 12-307 (United States vs. Windsor). 34 ‘How legal tide turned on same-sex marriage in the US’, BBC News 16 januari 2015,
http://www.bbc.com/news/world-us-canada-21943292, laatst gezien: 2 april 2015.
35 E. de Valk ‘Amerikaanse regering wil af van verbod op homohuwelijk’, NRC 7 maart 2015,
http://www.nrc.nl/nieuws/2015/03/07/amerikaanse-regering-wil-af-van-verbod-op-homohuwelijk/, laatst gezien: 18 maart 2015.
36 C. O’Mahony & K. Dzehtsiarou, ‘Evolutive interpretation of rights provisions: a comparison of the ECHR
and the U.S. Supreme Court’, Columbia Human Rights law review 2013, nr. 309.
37 Supreme Court of the United States, 26 juni 2003, 02-102 (Lawrence vs. Texas). 38 Zie paragraaf 2.2.
overwoog dat sprake was van een ‘emerging awareness’ in plaats van het vinden van een rechtvaardiging in de historie en de traditie van het bestaan van een wet.
1.5 Conclusie
Het Hof heeft een vangnetfunctie met een subsidiair karakter en stelt in zijn uitspraken minimumnormen die de grondslag vormen voor de verplichtingen die voor verdragsstaten uit het EVRM voortvloeien. Daarnaast houdt het Hof sterk rekening met de nationale rechtspraak dankzij het subsidiariteitsbeginsel. Nationale overheden zijn het beste in staat te beoordelen wat de maatschappij in hun land nodig heeft. Het Hof geeft de nationale wetgevers een bepaalde mate van beoordelingsruimte die afhankelijk is van de in het geding zijnde verdragsbepaling, de mate van inbreuk hierop en de heersende consensus over het onderwerp. Het bestaan van deze beoordelingsruimte is onderworpen aan de nodige kritiek die er onder andere uit bestaat dat de uitspraken van het Hof onvoorspelbaar zijn. Het Hof heeft tevens de bevoegdheid te spelen met de beoordelingsruimte waardoor de rechtszekerheid gevaar loopt. Bovendien verschuilt het Hof zich geregeld achter deze doctrine waardoor hij zich niet uitlaat over bepaalde controversiële kwesties en is het onoverkomelijk dat bepaalde kwesties door het bestaan van normen en waarden in een land onbesproken blijven.
Ondanks de kritieken biedt het Hof perspectieven om een andere weg in te slaan en nationale overheden te wijzen op de inhoud van het verdrag dat ze getekend hebben. Als het gaat om het interpreteren van mensenrechten zullen er altijd verschillen blijven bestaan tussen de verdragsstaten. De ‘margin of appreciation’ maakt het voor het Hof eenvoudiger het EVRM te interpreteren naar de huidige omstandigheden en als ‘living instrument’. Om die reden kan de doctrine worden beschouwd als een flexibel middel om te oordelen over controversiële kwesties.
Het Hooggerechtshof in de VS dient tevens het recht te interpreteren naar de huidige omstandigheden in de samenleving. Een doctrine als de ‘margin of appreciation’ is daar echter niet bekend en het Hooggerechtshof verwijst geregeld naar de geschiedenis en de traditie van het bestaan van de wet in plaats van een heersende consensus of trend. Het Hof is daardoor een stap verder als het gaat om het effectief interpreteren van het EVRM in het licht van de huidige omstandigheden. Daarnaast duidt de discussie in de VS aan dat een gebrek aan een dergelijke doctrine voor de nodige weerstand zorgt in de maatschappij, in het bijzonder als het gaat om controversiële kwesties. Door de juridische strijd die plaatsvindt tussen verschillende groepen worden de standpunten over en weer alleen maar versterkt. De
‘margin of appreciation’ zorgt ervoor dat een juridische strijd in de verdragsstaten uitblijft en maatschappelijke controversiële kwesties op democratische wijze worden behandeld. Hieruit kan geconcludeerd worden dat sprake is van een effectief middel. Hoewel de legitimiteit en de effectiviteit van een ruime toepassing van de ‘margin of appreciation’ kan worden aangetoond, weegt dit niet op tegen de taak van het Hof om rechtszekerheid te bewerkstelligen en controversiële kwesties bespreekbaar te maken. Het is van belang dat het Hof vaste criteria hanteert zodat de onvoorspelbaarheid wordt ingeperkt en zou zich minder vaak moeten verschuilen achter de ‘margin of appreciation’ en kiezen voor een beperktere toepassing.
2. Jurisprudentieontwikkeling met betrekking tot homorechten
2.1 Inleiding
Het Hof heeft zich meerdere malen gebogen over homorechtelijke kwesties. De afgelopen jaren ging dit met name over de vraag of homokoppels dezelfde rechten genieten als heterokoppels met betrekking tot het sluiten van een huwelijk. In dit hoofdstuk maak ik een analyse van de jurisprudentie van het Hof met betrekking tot homorechten. Hierdoor wordt duidelijk hoe het Hof aankijkt tegen deze kwestie en in hoeverre hij de heersende consensus laat meewegen in zijn uitspraak. Daarnaast is van belang op welke artikelen beroep wordt gedaan en op grond waarvan het Hof homoseksuelen beschermt. Het EVRM geeft namelijk niet expliciet aan dat discriminatie op basis van seksuele geaardheid onrechtvaardig is. In de zaken over het homohuwelijk heeft het Hof bepaald dat artikel 12 EVRM (recht te huwen) en artikel 8 EVRM (recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven) in het geding zijn. Artikel 14 EVRM (discriminatieverbod) wordt hierbij in samenhang behandeld met artikel 8 EVRM. In de volgende paragraaf wordt een analyse van de jurisprudentie met betrekking tot homorechten in het algemeen gegeven. Vervolgens komen relevante uitspraken met betrekking tot het homohuwelijk ter sprake.
2.2 Jurisprudentieontwikkeling homorechten algemeen
De eerste zaak over homorechten kwam aan bod in 1957. Dit was de zaak X/Bondsrepubliek Duitsland en ging over de decriminalisering van homoseksuele activiteiten. Het Hof heeft na de uitspraak over decriminalisering op verschillende punten rechtgesproken. Deze punten zijn de ongelijke behandeling van homoseksuele jongeren ten opzichte van heteroseksuele jongeren met betrekking tot de minimumleeftijd waarop homoseksuele activiteiten ontplooid mogen worden, over de vraag of homoseksuelen mogen dienen in het leger en over de gelijke behandeling van (on)getrouwde homoparen ten opzichte van (on)getrouwde heteroparen.39 Uiteindelijk heeft het Hof, met uitzondering van de gelijke behandeling van getrouwde homoparen ten opzichte van getrouwde heteroparen, over alle onderwerpen geoordeeld dat homoseksuelen beschermd moesten worden. Deze bescherming en het gedachtegoed daarover ontstond pas nadat het Hof zich vaker over dergelijke kwesties had uitgesproken.40 Om een beeld te schetsen van de tijdsspanne noem ik de decriminalisering van homoseksuele activiteiten. Zoals hiervoor genoemd, werd de eerste zaak in 1957 naar het Hof gebracht. Pas
39 EHRM 21 mei 1996, 25186/94 (Sutherland/Verenigd Koninkrijk); EHRM 27 september 1999, 31417/96 en
32377/96 (Lustig-Prean & Beckett/Verenigd Koninkrijk); EHRM 24 juli 2003, 40016/98 (Karner/Oostenrijk).
40 L. Helfer & E. Voeten, ‘International courts as agents of legal change: evidence from LGBT rights in
in 1981 overwoog het Hof dat sprake was van schending van het EVRM in de zaak Dudgeon/Verenigd Koninkrijk.41 In deze zaak was een nationale wet in het geding die homoseksuele betrekkingen met onderlinge toestemming tussen volwassenen strafbaar stelde. Dudgeon klaagde dat hij vervolgd kon worden voor zijn homoseksuele geaardheid. Volgens het Hof was dit een schending van artikel 8 EVRM omdat dit onder het privéleven valt. Hoewel de openbare zeden een legitiem streven was, erkende het Hof dat dit ook kon worden bereikt zonder een dergelijke inmenging in het privéleven.42
De schending van ongelijke behandeling van ongetrouwde homoparen ten opzichte van ongetrouwde heteroparen werd pas na negentien jaar aangenomen.43 Zoals eerder besproken wordt het discriminatieverbod van artikel 14 EVRM in samenhang met andere artikelen naar voren gebracht. In dit artikel wordt niet expliciet gesteld dat seksuele geaardheid onder het discriminatieverbod valt, maar het Hof heeft wel aanvaard dat discriminatie van seksuele oriëntatie onder dit artikel valt.44
In de literatuur wordt de conclusie getrokken dat verdragsstaten bepaalde stappen doorlopen in de geleidelijke acceptatie van homorechten: decriminalisering, anti-discriminatie wetten, geregistreerd partnerschap of openstelling van het homohuwelijk en tot slot eventueel ouderschap van homoparen.45 Deze stappen worden genomen met inachtneming van de heersende consensus omtrent dit onderwerp. Dit werd bevestigd in de zaak L. & V./Oostenrijk waarin de vraag over de minimumleeftijd waarop homoseksuele activiteiten ontplooid mogen worden centraal stond. Het Hof stelde het volgende:
“In the present case the applicants pointed out, and this has not been contested by the Government, that there is an ever growing European consensus to apply equal ages of consent for heterosexual, lesbian and homosexual relations.”46
2.3 Belangrijke uitspraken
2.3.1 Rees/Verenigd Koninkrijk en Goodwin/Verenigd Koninkrijk
In 1986 wordt in de zaak Rees/Verenigd Koninkrijk door een vrouw-naar-man transseksueel geklaagd dat hij volgens de wet niet mocht trouwen met een vrouw en doet beroep op de artikelen 8 en 12 EVRM. Het Hof heeft in de beoordeling meegenomen dat de rechtsontwikkeling op dit gebied met zich meebrengt dat geen consensus bestaat en een
41 EHRM 22 oktober 1981, 7525/76 (Dudgeon/Verenigd Koninkrijk), zie paragraaf 3.2.1. 42 EHRM 22 oktober 1981, 7525/76 r.o. 41 (Dudgeon/Verenigd Koninkrijk).
43 EHRM 24 juli 2003, 40016/98 (Karner/Oostenrijk).
44 Voor het eerst in: EHRM 21 december 1991, 33290/96, r.o. 81 (Salgueiro da Silva Mouta/Portugal). 45 K. Waaldijk, ‘Standard sequence in the legal recognition of homosexualitiy- Europe’s past, present and
future’, Australasian Gay & Lesbian Law Journal juni 1994, p. 51.
ruime ‘margin of appreciation’ wordt genoten. Dit staat als volgt omschreven in rechtsoverweging 37 van de uitspraak:
“Several States have, through legislation or by means of legal interpretation or by administrative practice, given transsexuals the option of changing their personal status to fit their newly-gained identity. They have, however, made this option subject to conditions of varying strictness and retained a number of express reservations (for example, as to previously incurred obligations). In other States, such an option does not - or does not yet - exist. It would therefore be true to say that there is at present little common ground between the Contracting States in this area and that, generally speaking, the law appears to be in a transitional stage. Accordingly, this is an area in which the Contracting Parties enjoy a wide margin of appreciation.”
In 2002 deed het Hof uitspraak in het arrest Goodwin/Verenigd Koninkrijk. Hier ging het om een man-naar-vrouw transseksueel die onder andere klaagde over het feit dat ze niet met haar mannelijke partner kon trouwen omdat haar vrouwelijk geslacht niet werd erkend. Hierin beslist het Hof het volgende:
“Reviewing the situation in 2002, the Court observes that Article 12 secures the fundamental right of a man and woman to marry and to found a family. The second aspect is not however a condition of the first and the inability of any couple to conceive or parent a child cannot be regarded as per se removing their right to enjoy the first limb of this provision.” 47
Hiermee komt het Hof terug op zijn uitspraak in de zaak Rees/Verenigd Koninkrijk en overweegt dat naar de omstandigheden die in 2002 gelden het biologische geslacht van een dergelijk paar niet meer noodzakelijkerwijs in de weg staat aan de inroepbaarheid van het recht te huwen van artikel 12 EVRM. Hoewel de uitspraak geen verandering brengt in het geslachtsverschil dat als voorwaarde geldt voor het huwelijk, kan worden gesteld dat deze uitspraak een deur opent voor de openstelling van het homohuwelijk. Met betrekking tot de heersende consensus overweegt het Hof het volgende:
“The Court accordingly attaches less importance to the lack of evidence of a common European approach to the resolution of the legal and practical problems posed, than to the clear and uncontested evidence of a continuing international trend in favour not only of increased social acceptance of transsexuals but of legal recognition of the new sexual identity of post-operative transsexuals.”
Het Hof laat met deze overweging zien dat de maatschappelijke acceptatie zwaarder weegt dan de juridische acceptatie om vast te stellen of sprake is van consensus.
2.3.2 Mata Estevez/Spanje
In 2001 doet het Hof uitspraak in de zaak Mata Estevez/Spanje.48 In deze zaak kwam de mannelijke partner van de heer Estevez om het leven in het verkeer. Estevez stelt dat hij recht heeft op een weduwenaarsuitkering omdat hun relatie vergelijkbaar was met een gehuwd heteropaar. Volgens de Spaanse wet kunnen homoparen niet trouwen en om die reden krijgt Estevez niet de gevraagde uitkering. Estevez komt uiteindelijk terecht bij het Hof en beroept
47 EHRM 11 juli 2002, 28957/95, r.o. 98 (Goodwin/Verenigd Koninkrijk). 48 EHRM 10 mei 2011, 56501/00 (Mata Estevez/Spanje).
zich op de artikelen 8 en 14 EVRM. Het Hof stelt Estevez niet in het gelijk, omdat de verdragsstaten zelf mogen bepalen of zij aan een homoseksuele relatie dezelfde rechten toekennen als aan een heteroseksuele relatie. De schending van artikel 8 EVRM kan niet worden vastgesteld aangezien de uitkering alleen mogelijk is voor gehuwden en de Spaanse wet hiermee bescherming aan ‘family life’ biedt.
2.3.3 Schalk & Kopf/Oostenrijk 2.3.3.1 De uitspraak
Het homopaar Schalk en Kopf stelde een verzoek in om te trouwen voor de burgerlijke stand in Oostenrijk. Dit verzoek werd afgewezen op grond van de wetsbepaling dat een huwelijk alleen voltrokken kan worden tussen een man en een vrouw. Het Hof nam de zaak, ondanks de tussentijdse invoer van het geregistreerd partnerschap in Oostenrijk, uiteindelijk in behandeling.49 Schalk en Kopf stellen dat ze worden gediscrimineerd ten opzichte van heteroparen omdat ze hun ‘family life’ niet kunnen vormgeven zoals heteroparen dat doen, namelijk door middel van een huwelijk.50 Ze beroepen zich daarom op de artikelen 8 en 12 juncto 14 EVRM en op artikel 9 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. Dit laatste artikel bepaalt dat:
‘Het recht te huwen en het recht een gezin te stichten worden gewaarborgd volgens de nationale wetten die de uitoefening van deze rechten beheersen’.
In dit artikel wordt het geslacht niet vermeldt als voorwaarde voor een huwelijk. Daarnaast beroepen Schalk en Kopf zich op de zaak Goodwin/Verenigd Koninkrijk en op het principe dat het EVRM toegepast moet worden als ‘living instrument’.
Het Hof geeft hen echter geen gelijk. Van schending van artikel 12 EVRM was volgens het Hof geen sprake wegens een gebrek aan consensus over het homohuwelijk in de verdragsstaten. Op het moment van de uitspraak bestond het homohuwelijk in zes van de zevenenveertig verdragsstaten. 51 Met betrekking tot artikel 9 van het Handvest, bepaalt het Hof dat het artikel bewust niet vermeldt tussen wie een huwelijk gesloten mag worden, met de bedoeling dat aan de nationale wetgevers over te laten.52 Het beroep op artikel 8 juncto 14 EVRM kan ook niet gegrond worden verklaard, daar het verdrag een consistent geheel moet zijn en de afzonderlijke artikelen moeten worden gelezen in het licht van de betekenis van het
49 EHRM 24 juni 2010, 30141/04, r.o. 37 (Schalk & Kopf/Oostenrijk).
50 R.J.B. Schutgens, annotatie bij: EHRM 24 juni 2010, 30141/04, Ars Aequi april 2011, p. 301 (Schalk & Kopf
/Oostenrijk).
51 EHRM 24 juni 2010, 30141/04, r.o. 58 (Schalk & Kopf/Oostenrijk). 52 EHRM 24 juni 2010, 30141/04, r.o. 60 (Schalk & Kopf/Oostenrijk).
gehele verdrag.53 Door te stellen dat sprake is van een gebrek aan consensus en artikel 12 EVRM om die reden niet het recht op een homohuwelijk bevat, trekt het Hof dezelfde conclusie met betrekking tot artikel 8 EVRM. Het Hof haalt in zijn overweging de zaak Burden/Verenigd Koninkrijk aan, waarin wordt bepaald dat de verdragsstaten een ruime ‘margin of appreciation’ genieten als het gaat om het bepalen wanneer en in hoeverre sprake is van een situatie van gelijke omstandigheden met ongelijke behandeling.54 Niettemin benadrukt het Hof eveneens dat sinds het arrest van Marta Estevez/Spanje een ontwikkeling heeft plaatsgevonden in de verdragsstaten als het gaat om de sociale acceptatie van homoparen.55 Uit deze ontwikkelingen kan geconcludeerd worden dat een groeiende wil bestaat om homoparen het recht op ‘family life’ toe te kennen. Het Hof concludeert dan ook dat de feiten in de onderhavige zaak, dat het koppel samenwoont en een stabiele relatie heeft, vallen onder het begrip privéleven en ‘family life’ als bedoeld in artikel 8 EVRM.56 Deze overweging is daarna overgenomen in de arresten P.B. & J.S./Oostenrijk en X/Oostenrijk57 en getuigt derhalve van een constante opvatting. De opvatting van het Hof dat homoparen onder de reikwijdte van ‘family life’ vallen, brengt een positieve verplichting mee voor verdragsstaten om het recht op ‘family life’ te beschermen.58
Schalk en Kopf stellen het beroep in op het moment dat Oostenrijk nog op geen enkele manier juridische erkenning geeft aan homoseksuele betrekkingen. Gedurende de zaak Schalk & Kopf/Oostenrijk is het geregistreerd partnerschap ingevoerd in Oostenrijk en concludeert het Hof dat het niet meer relevant is om te beoordelen of een gebrek aan juridische erkenning voor homoparen een schending van artikel 14 EVRM is.59 Met de invoering van een geregistreerd partnerschap kunnen homokoppels een status bereiken die veel lijkt op het huwelijk met enkele uitzonderingen daargelaten. Het Hof geeft aan dat er aanzienlijke verschillen blijven bestaan tussen het geregistreerd partnerschap en het huwelijk ten aanzien van ouderlijke rechten. Schalk en Kopf doen echter geen beroep op ouderlijke rechten en het Hof hoeft om die reden niet specifiek te onderzoeken of deze verschillen
53 EHRM 24 juni 2010, 30141/04, r.o. 101 (Schalk & Kopf/Oostenrijk). 54 EHRM 24 juni 2010, 30141/04, r.o. 96 (Schalk & Kopf/Oostenrijk). 55 EHRM 24 juni 2010, 30141/04, r.o. 93 (Schalk & Kopf/Oostenrijk). 56 EHRM 24 juni 2010, 30141/04, r.o. 94 (Schalk & Kopf/Oostenrijk).
57 EHRM 22 juli 2010, 18984/02 (P.B. & J.S./Oostenrijk) en EHRM 19 februari 2013, 19010/07 (X/Oostenrijk),
zie paragraaf 2.3.4.
58 E. Bribosia, I. Rorive & L. Van den Eynde, ‘Same-sex marriage – building an argument before the ECtHR in
light of the U.S. experience’, Berkeley Journal of International Law 2013, p. 9.
gerechtvaardigd zijn. Over het geheel genomen ziet het Hof geen reden om overschrijding van de ‘margin of appreciation’ door de verdragsstaat vast te stellen.60
Hierin wordt wederom niet expliciet beslist tussen welke personen een huwelijk gesloten mag worden. Bovendien wordt er veel beoordelingsruimte aan de nationale wetgevers gelaten. Hoewel volgens het Hof in de verdragsstaten onvoldoende consensus bestaat om een verplichting op te leggen het homohuwelijk toe te staan, zet het Hof hier wel een grote stap richting de aanvaarding van het homohuwelijk en erkent dat sprake is van sociale ontwikkelingen op dit gebied.61 Het Hof constateert een opkomende consensus naar wettelijke erkenning van homoparen en dat deze ontwikkeling de afgelopen tien jaar sterk is gegroeid.62 Het Hof stelt dat het aan de nationale overheden is om te beoordelen of het homohuwelijk moet worden toegestaan in het licht van uiteenlopende sociale en culturele opvattingen.
2.3.3.2 Kritieken op de uitspraak
De dissenting opinion van rechters Rozakis, Spielmann en Jebens in Schalk & Kopf/Oostenrijk luidt als volgt:
‘The Court should have found a violation of Article 14 of the Convention taken in conjunction with Article 8 because the respondent Government did not advance any argument to justify the difference of treatment, relying in this connection mainly on their margin of appreciation. However, in the absence of any cogent reasons offered by the respondent Government to justify the difference of treatment, there should be no room to apply the margin of appreciation.’63
De rechters stellen hier dat geen ruimte is voor een ‘margin of appreciation’ als het gaat om discriminatie op basis van seksuele oriëntatie indien een goede beredenering van rechtvaardiging van de verdragsstaten ontbreekt. Tevens stellen de rechters dat het gebrek aan consensus tussen verdragsstaten van ondergeschikt belang is voor de toepassing van de ‘margin of appreciation’, als het gaat om de beoordeling van artikel 14 EVRM. Volgens de rechters is algemeen geaccepteerd door de maatschappij dat koppels van hetzelfde geslacht een stabiele relatie aangaan. De groeiende trend in de acceptatie van homokoppels duidt erop dat nationale wetgevers een goed onderbouwde rechtvaardigingsgrond moeten hebben indien een wettelijk kader met rechten en voordelen voor homokoppels ontbreekt. Een trend in de acceptatie is in hun ogen belangrijker dan een consensus in de wetgeving van de verdragsstaten.
60 EHRM 24 juni 2010, 30141/04, r.o. 109 (Schalk & Kopf/Oostenrijk). 61 EHRM 24 juni 2010, 30141/04, r.o. 105 (Schalk & Kopf/Oostenrijk). 62 EHRM 24 juni 2010, 30141/04, r.o. 105 (Schalk & Kopf/Oostenrijk).
Schutgens concludeert in zijn annotatie bij het onderhavige arrest dat het Hof met deze overweging de indruk wekt van mening te zijn dat verdragsstaten een vorm van juridische erkenning dienen te hebben voor homoseksuele relaties, maar dit (nog) niet durft uit te spreken.64 Daarnaast heeft Schutgens kritiek op de terughoudendheid van het Hof in zijn beoordeling. Het Hof richt zich uitsluitend op de beoordeling van een schending van het EVRM in de voorgelegde casus waardoor de reikwijdte van de uitspraak wordt verkleind.65
2.3.4 X/Oostenrijk
In het arrest Ferguson/Verenigd Koninkrijk beslist het Hof dat een weigering het huwelijk open te stellen voor mensen met hetzelfde geslacht leidt tot een verschil in behandeling op basis van seksuele oriëntatie.66 Het Hof gaat in het arrest X/Oostenrijk nog iets verder door te stellen dat verschillen in behandeling op basis van seksuele oriëntatie onacceptabel zijn binnen de kaders van het EVRM.67 Daarnaast heeft het Hof meermalen vastgesteld dat in een situatie waarin onderscheid wordt gemaakt op grond van seksuele oriëntatie, de staat moet aantonen dat de maatregelen niet alleen geschikt zijn voor het bereiken van een gerechtvaardigd doel, maar dat het ook noodzakelijk dient te zijn.68
2.3.5 Vallianatos/Griekenland
Op 7 november 2013 komt het Hof in de zaak Vallianatos/Griekenland 69 tot de uitspraak dat samenlevingscontracten en geregistreerde partnerschappen niet uitsluitend gericht mogen zijn op heteroparen. In Griekenland werd in 2008 het geregistreerd partnerschap ingevoerd, dat alleen openstond voor heterokoppels. De invoering van de wet ging gepaard met hevige politieke en maatschappelijke discussies. Griekse homoparen bepleiten dat sprake is van schending van artikel 8 juncto 14 EVRM, doordat ze uitgesloten worden van het geregistreerd partnerschap en dat daarmee inbreuk wordt gemaakt op het recht op ‘family life’. Het ging hier dus niet om de vraag of Griekenland verplicht is enige vorm van erkenning in te voeren, maar of het met het oog op artikel 8 juncto 14 EVRM gerechtvaardigd is om homoparen uit te sluiten van het geregistreerd partnerschap. Voortbordurend op de uitspraak van het Hof in Schalk & Kopf/Oostenrijk, waar het Hof
64 R.J.B. Schutgens, annotatie bij: EHRM 24 juni 2010, 30141/04, Ars Aequi april 2011, p. 304 (Schalk & Kopf
/Oostenrijk).
65 R.J.B. Schutgens, annotatie bij: EHRM 24 juni 2010, 30141/04, Ars Aequi april 2011, p. 303 (Schalk & Kopf
/Oostenrijk).
66 EHRM 2 februari 2011, 8524/11 r.o. 154-155 (Ferguson/Verenigd Koninkrijk). 67 EHRM 19 februari 2013, 19010/07, r.o. 99 (X/Oostenrijk).
68 EHRM 7 november 2013, 29381/09; 32684/09, r.o. 85 (Vallianatos/Griekenland). 69 EHRM 7 november 2013, 29381/09; 32684/09 (Vallianatos/Griekenland).
bepaalde dat artikel 8 EVRM van toepassing is op samenwonende homokoppels, gaat het Hof in deze zaak een stapje verder door te stellen dat homoparen ook binnen de reikwijdte van artikel 8 vallen, ongeacht of ze samenwonen of niet.70 De regering betoogt dat de wet is ingevoerd teneinde een aantal doelen te bereiken. Deze doelen zijn de bescherming van kinderen buiten het huwelijk geboren, het beschermen van eenoudergezinnen en de versterking van het huwelijk en het gezin in traditionele zin.71 Het Hof is echter niet overtuigd van deze rechtvaardiging. Daarnaast stelt het Hof dat het geen algemene verplichting is om een vorm van juridische erkenning te hebben voor homoparen.72 Hiermee laat het Hof wederom de mogelijkheid voorbijgaan om zich uit te spreken of een directe verplichting van erkenning voortvloeit uit het EVRM. Het Hof heeft zijn uitspraak deels gebaseerd op Schalk & Kopf/Oostenrijk door te overwegen dat homoparen in dezelfde positie zitten als heteroparen. Ze hebben recht op dezelfde rechten en voordelen als heterokoppels. Opmerkelijk genoeg is in deze zaak geen sprake geweest van een toepassing van de ‘margin of appreciation’. Het Hof benadrukt dat in de verdragsstaten geen consensus bestaat over het wettelijk registreren van relaties tussen mensen met hetzelfde geslacht, maar er is wel degelijk een trend merkbaar betreffende het invoeren van alternatieve vormen van wettelijke erkenning van homoseksuele relaties. Sterker nog, Griekenland en Litouwen zijn op het moment van de uitspraak de enige twee landen die een geregistreerd partnerschap hebben ingevoerd, dat niet openstaat voor homoparen. Na deze uitspraak is de ‘margin of appreciation’ over dit onderwerp verder beperkt en deze uitspraak laat zien dat de ontwikkeling die plaatsvindt in de verdragsstaten, belangrijker is dan de consensus.73 Dit komt overeen met de dissenting opinion van de rechters in de zaak Schalk & Kopf/Oostenrijk.74
2.4 Conclusie
Opvallend aan de ontwikkeling in de jurisprudentie van het Hof met betrekking tot homorechten is dat het Hof in kleine stappen steeds buigzamer is geworden. Dit was onder andere het geval in de twee zaken Rees/Verenigd Koninkrijk en Goodwin/Verenigd Koninkrijk waar de feiten overeenkwamen. Het Hof ging er lange tijd vanuit dat het recht om te huwen van artikel 12 EVRM aansluitend aan heterokoppels was toegekend. De uitspraak
70 EHRM 7 november 2013, 29381/09; 32684/09, r.o. 73 (Vallianatos/Griekenland). 71 EHRM 7 november 2013, 29381/09; 32684/09, r.o. 80 (Vallianatos/Griekenland). 72 EHRM 7 november 2013, 29381/09; 32684/09, r.o. 86 (Vallianatos/Griekenland).
73 D. Gallo, L. Paladini & P. Pustorino, Same-sex couples before national, supranational and international
jurisdictions, Berlijn Heidelberg: Springer-Verlag 2014, p. 408.
Goodwin/Verenigd Koninkrijk laat duidelijk zien dat het Hof zich bewust is van het feit dat tijden veranderen en komt zodoende terug op zijn eerdere beslissing in de zaak Rees/Verenigd Koninkrijk. Het Hof past wel degelijk het EVRM toe als ‘living instrument’ en reflecteert de feiten op de situatie van het moment van de uitspraak. Daarnaast tilt het Hof zwaarder aan de maatschappelijke acceptatie dan de juridische acceptatie in de verdragsstaten.
Het belangrijkste argument van het Hof in het arrest Schalk & Kopf/Oostenrijk om een ruime ‘margin of appreciation’ toe te kennen, is dat de consensus over deze kwestie ontbreekt. Het Hof geeft daarentegen wel aan dat een homopaar deels onder het bereik van ‘family life’ valt. Dit geeft voorstanders van homorechten een sterk argument, namelijk dat heteroparen en homoparen gelijk behandeld moeten worden. Tevens vormt deze uitspraak een grondslag om in de toekomst beroep te doen op artikel 8 juncto 14 EVRM bij de schending van homorechten. De uitspraak Vallianatos/Griekenland vindt zijn grondslag in Schalk & Kopf/Oostenrijk. Het verschil is echter dat het Hof in de zaak Vallianatos/Griekenland wel tot de conclusie kwam dat sprake was van schending van artikel 8 juncto 14 EVRM. Geconcludeerd kan worden dat het Hof stappen neemt om gelijke behandeling voor homoseksuelen in het kader van het EVRM te realiseren. Daarnaast bepaalt het Hof dat bijna alle verdragsstaten, die een geregistreerd partnerschap hebben ingevoerd, ook het geregistreerd partnerschap moeten openstellen voor homoparen. Tegelijkertijd is het Hof zeer terughoudend en is slechts een kleine stap gezet in de richting van acceptatie van het homohuwelijk. Het brengt immers geen verplichting met zich mee voor juridische erkenning van homoparen.
De overwegingen van het Hof en de annotatie bij Schalk & Kopf/Oostenrijk tonen duidelijk aan dat de kans vrij groot is dat het Hof de noodzaak van juridische erkenning van het homohuwelijk kenbaar gaat maken op het moment dat hij deze vraag wederom krijgt voorgelegd. De jurisprudentieontwikkeling duidt verder aan dat het Hof de verdragsstaten stap voor stap voorbereidt op een gewijzigd standpunt ten aanzien van de openstelling van het homohuwelijk door de ‘margin of appreciation’ steeds verder te beperken. Dit is te zien aan de buigzaamheid van het Hof met betrekking tot homorechten en de vaststelling dat verdragsstaten een gerechtvaardigd en noodzakelijk doel moeten hebben als het gaat om discriminatie op basis van seksuele oriëntatie. Eveneens spelen de vaststelling dat homoparen bescherming genieten onder artikel 8 EVRM en niet het minst het feit dat het Hof het belang van een merkbare trend in de sociale acceptatie erkend een rol. Dit patroon zal zich
hoogstwaarschijnlijk doorzetten en duidt erop dat het Hof in de nabije toekomst overstag zal gaan.
3. Ontwikkelingen in de verdragsstaten
3.1 Inleiding
De Raad van Europa is in 1949 opgericht ter bevordering van de democratie en de mensenrechten in Europa. De landen van de Raad van Europa zijn allen partij bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). De Raad van Europa bestaat uit 47 landen, te weten alle landen van Europa behalve Wit-Rusland, Vaticaanstad, Kosovo en Kazachstan. Tussen deze landen verschilt de maatschappelijke houding ten opzichte van homoseksuelen van brede tolerantie tot volledige afkeuring. Het homohuwelijk is in twaalf lidstaten bij wet verboden en wordt in een aantal Europese landen nog niet erkend.75 Deze erkenning houdt in dat een getrouwd homopaar in een andere verdragsstaat wordt erkend en ze hun rechten kunnen uitoefenen, ook al bestaat het homohuwelijk niet voor de wet in die verdragsstaat. Ondanks de ondertekening van het EVRM blijft discriminatie op grond van seksuele geaardheid voorkomen. Mensenrechtenorganisaties zetten zich in om homoseksuelen te beschermen en geweld tegen te gaan. Voornamelijk in Oost-Europa gaat de discussie omtrent homorechten en het homohuwelijk geregeld gepaard met geweld.
In dit hoofdstuk wordt gekeken naar de ontwikkelingen die plaatsvinden in de verdragsstaten en wat de oorzaak is geweest van deze ontwikkelingen. Op die manier wordt duidelijk welke positie de 47 lidstaten innemen ten aanzien van de maatschappelijke acceptatie van het homohuwelijk. Hierdoor kan worden vastgesteld of sprake is van een consensus op dit gebied en of de maatschappelijke acceptatie zal leiden tot een beperking van de ‘margin of appreciation’.
3.2 De opkomst van de homo-emancipatie 3.2.1 Historische ontwikkeling
De afgelopen dertig jaar is de houding tegenover homoseksuelen veranderd. In alle lidstaten is de homotolerantie in 2008 groter in vergelijking met de jaren tachtig en negentig.76 Eind vorige eeuw is de homo-emancipatie in Europa op gang gekomen. Noorwegen was in 1981 het eerste land dat homodiscriminatie bij wet verbood. Dit werd in de jaren daarop door
75 In de grondwet van twaalf lidstaten wordt het huwelijk omschreven als een verbond tussen man en vrouw.
Deze lidstaten zijn: Bulgarije, Hongarije, Kroatië, Letland, Litouwen, Moldavië, Montenegro, Oekraïne, Polen, Rusland, Servië en Slowakije.
76 L. Kuyper, Towards tolerance: exploring changes and explaining differences in attitude towards
