DE CAO-ONTSLAGCOMMISSIE
De introductie van driekwartdwingend ontslagrecht nader beschouwd
Naam: K.A. (Anna) Görgün Studentnummer: 10132066 Master: Arbeidsrecht
Begeleider: R.M. Beltzer Datum: 28 mei 2015
1 Inhoudsopgave
Inleiding 2
Hoofdstuk 1: Reorganisatiemogelijkheden tot 1 juli 2015
1.1. De situatie tot 1 juli 2015 4
1.2. Te vervallen functies 4
1.3. Het afspiegelingsbeginsel 5
1.4. De praktijk 6
1.5. Drie uitzonderingen 7
Hoofdstuk 2: Het historische kader
2.1. Wetsvoorstel 2006 9
2.2. ABN Amro 10
2.3. De situatie vanaf 1 juli 2015 12
Hoofdstuk 3: De procedurele aspecten
3.1. Het instrument 14
3.2. Formele vereisten 14
3.3 Eisen gesteld aan sociale partners 16
3.4. Materiële vereisten 17
3.5. Afwijkende selectiecriteria 18
3.6. Uitleg afwijkende selectiecriteria 19
3.7. De Wwz 19
3.8. Bezwaar en beroep 20
Hoofdstuk 4: Binding
4.1. Binding aan de cao 22
4.2. Vier manieren voor toepassing van de cao op de arbeidsovereenkomst 22
4.3. De parlementaire behandeling 24
4.4. De ongebonden werknemer 25
4.4.1. Algemeen verbindend verklaarde cao’s 26
4.4.2. Incorporatiebeding 27
4.4.3. De gesloten route voor de werkgever 30
4.4.4. Nawerking 31
4.5. Representativiteit vakbonden 32
Conclusie 34
2 Inleiding
Met invoering van de Wet werk en zekerheid (verder: Wwz) wordt het arbeidsrecht ingrijpend gewijzigd. Het wetsvoorstel is aangenomen na een zeer spoedige parlementaire behandeling. De wet zal gefaseerd worden ingevoerd, de eerste tranche is 1 januari jongstleden doorge-voerd, de tweede grote tranche volgt snel, op 1 juli 2015. De Wwz is een uitwerking van het Sociaal Akkoord, een pakket maatregelen, overeengekomen door het kabinet en sociale part-ners, teneinde economische voorspoed te bewerkstelligen en werkgelegenheid te stimuleren. Lodewijk Asscher, Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verwacht dat het ak-koord met de sociale partners een gunstig gevolg heeft voor de economie en werkgelegen-heid.1 Vooral het ontslagrecht gaat op de schop. Eén van de grootste veranderingen is dat de ontslagroute dwingend wordt voorgeschreven. Voorheen mocht de werkgever zelf kiezen of hij voor ontslag van werknemers langs de rechter of langs het UWV zou gaan. Vanaf 1 juli 2015 zal de werkgever voor ontslagen om bedrijfseconomische redenen of langdurige ziekte naar het UWV moeten voor een ontslagvergunning. Voor overige (persoonlijke) gronden staat de weg naar de kantonrechter open. Er kan niet meer worden gekozen. De ‘redelijke’ ontslag-gronden van artikel 7:669 lid 3 nieuw BW zijn allemaal ontslagontslag-gronden die op zichzelf moe-ten worden beschouwd. Twee halve gronden maken geen volle grond meer.
Werkgevers roepen al jaren om meer flexibiliteit, ook en juist vooral inzake ontslag.2 Als een bedrijf economisch in zwaar weer verkeert, kunnen werknemers worden ontslagen, het aantal ontslagen kan behoorlijk oplopen en de werkgever krijgt ook vaak een ontslagvergunning als er maar in minimale mate is aangetoond dat het bedrijfseconomisch slecht gaat. Het hoeft zelfs niet ‘slecht’ te gaan met een onderneming, tegenvallende resultaten kunnen al afdoende zijn. Het ontslaan op zich is dus wel mogelijk, kiezen wie voor ontslag in aanmerking komt echter pertinent niet. Het afspiegelingsbeginsel speelt een grote rol bij collectieve ontslagen om bedrijfseconomische redenen; deze rol zal verder groeien door de voorgeschreven ontslag-route via het UWV. Met het afspiegelingsbeginsel staat vooraf al vast wie uit welke leeftijds-categorie in aanmerking komt voor ontslag. Een transparant en controleerbaar systeem, met maar zeer beperkte ruimte voor keuzes van de werkgever. De werknemer kan in principe pre-cies narekenen of hij op basis van het afspiegelingsbeginsel inderdaad voor ontslag in
1 Zie kamerbrief L.F. Asscher en J. Klijnsma ,‘Sociaal akkoord 1 jaar later’, 14 april 2014.
3 king zou komen. Voor maatwerk is vrijwel geen ruimte. Er is dus geen ruimte voor de werk-gever te selecteren op basis van kwaliteit of anderszins gewenste criteria. De zieke, zwakke en misselijke werknemers mogen vaak niet eens ontslagen worden in verband met wettelijke op-zegverboden. Tot nu toe kon de werkgever alleen in zeer uitzonderlijke gevallen een beroep doen op de uitzondering van “de onmisbare werknemer”.3 Juist een onderneming die in zwaar weer verkeert, zou willen kiezen wie zij in dienst houdt om het tij te keren. Personeelskosten zijn immers vaak een grote kostenpost voor een ondernemer. Het kunnen en mogen ontslaan van werknemers in economisch woelige tijden stelt de ondernemer in de gelegenheid in te spelen op de conjunctuur.
De regering komt deels tegemoet aan de wensen van de werkgevers met de Wwz. Niet alleen wordt een talentenregeling geïntroduceerd, die mogelijk maakt dat de werkgever opteert voor het behoud van tien procent van zijn werknemers in weerwil van het afspiegelingsbeginsel, bovendien wordt de cao-ontslagcommissie mogelijk gemaakt op basis van artikel 7:671a, tweede lid, BW. Deze commissie heeft vergaande bevoegdheden. De werkgever, of werkge-versorganisatie, mag in samenspraak met vakbonden zelfgekozen afwijkende selectiecriteria opstellen, behoudens de in Nederland geldende gelijke-behandelingswetgeving. De ontslag-commissie zal de ontslagen toetsen aan die afwijkende selectiecriteria. De onderzoeksvraag in deze bijdrage richt zich op de precaire elementen van de cao-ontslagcommissie, zoals de eisen die (niet) worden gesteld aan de ontslagcommissie en de mogelijke afwijkende selectiecrite-ria. De kern van het onderzoek richt zich op de problematiek van de ongebonden werknemer en de gevolgen daarvan. Bij de introductie van het driekwartdwingende ontslagrecht is een grote rol weggelegd voor vakbonden, de or heeft part noch deel. Het primaat van de cao viert hoogtij.
In het hierna volgende hoofdstuk beschrijf ik de reorganisatiemogelijkheden tot 1 juli 2015, waar het afspiegelingsbeginsel een hoofdrol speelt. In hoofdstuk 2 zal ik een historisch kader schetsen, waar het eerdere wetsvoorstel van minister De Geus aan bod zal komen. Eén en an-der licht ik naan-der toe naar aanleiding van een praktijkvoorbeeld waar al gebruik werd gemaakt van een ontslagcommissie (ABN Amro), en een korte introductie van de veranderingen na 1 juli 2015, inclusief de ontslagcommissie. Het derde hoofdstuk zal zich richten op de ontslag-commissie en de eisen die daaraan worden gesteld. In het vierde hoofdstuk ga ik nader in op de problematiek van de ongebonden werknemer en de grote rol die voor de vakbonden is weggelegd.
4 1. Reorganisatiemogelijkheden tot 1 juli 2015
1.1. De situatie tot 1 juli 2015
Het Nederlandse arbeidsrecht heeft tot 1 juli 2015 een duaal ontslagstelsel gekend. De werk-gever die het met de werknemer niet eens werd over het ontslag moest ofwel langs de kanton-rechter, ofwel langs het UWV om het ontslag te bewerkstelligen. Daarbij was de keuze aan de werkgever zelf. Beide wegen kennen voordelen voor de werkgever. Enerzijds kunnen partijen te allen tijde een ontslagaanvraag indienen bij de kantonrechter. Ontslag via de kantonrechter is doorgaans snel en effectief, daartegenover stond een mogelijke ontslagvergoeding op basis van de kantonrechtersformule.4 De werkgever (of de werknemer) verzoekt de kantonrechter in de procedure de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Partijen konden niet in hoger beroep of cassatie tegen de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter. Anderzijds kon de werkgever zijn ontslagaanvraag indienen bij het UWV. Het voordeel voor de werkgever was dat er dan geen vergoeding hoeft te worden betaald aan de werknemer, althans deze verplichting kon niet worden opgelegd door het UWV. De werknemer heeft het voordeel dat de ontslagaan-vraag via het UWV langer duurt en hij aldus niet stante pede op straat staat. De werkgever kan na ontvangst van de ontslagvergunning de arbeidsovereenkomst met de werknemer op-zeggen, behoudens opzegverboden. Ook tegen de verlening van de ontslagvergunning door het UWV stond geen mogelijkheid tot toets in tweede instantie open. Daar waar het gaat om bedrijfseconomisch ontslag, een reorganisatie, toetst het UWV of de juiste werknemers zijn aangedragen voor ontslag aan de hand van het afspiegelingsbeginsel.
1.2. Te vervallen functies
Er zijn verschillende manieren waarop functies boventallig kunnen worden verklaard. Een functie kan in zijn geheel vervallen, dan kan niemand blijven werken in dezelfde functie. Er hoeft in zo een geval niet te worden afgespiegeld. Als er tien slagers zijn en de functie van de slager vervalt, kan geen van de slagers aanblijven. Een ‘unieke functie’ houdt in dat maar één werknemer een bepaalde functie vervult. Als de unieke functie boventallig wordt verklaard hoeft wederom niet te worden afgespiegeld. Een andere veel voorkomende situatie is dat een deel van het personeel moet afvloeien, dit wordt getoetst aan de hand van het criterium ‘uit-wisselbare functies’. Er zijn tien slagers, de werkgever heeft nog maar plek voor zeven
4 De vergoeding op basis van de kantonrechtersformule wordt vanaf 1 juli 2015 vervangen door de transitiever-goeding, artikel 7:673 BW.
5 gers. De werkgever zal in zo een geval moeten afspiegelen. Het vaststellen van de uitwissel-bare functies geschiedt door de werkgever, het UWV toetst of dit criterium juist is toegepast. Voor de vaststelling van uitwisselbare functies moet louter naar de functies worden gekeken, niet naar individuele werknemers. De kassamedewerkster binnen de vestiging die ook een sla-gersdiploma op zak blijkt te hebben, wordt niet beschouwd als uitwisselbaar met de slager, de functies die zij vervullen zijn immers verschillend van elkaar. Het UWV toetst de vaststelling van categorieën uitwisselbare werknemers aan de hand van de volgende criteria: functies die naar functie-inhoud vereiste kennis en vaardigheden en vereiste competenties vergelijkbaar zijn.5 Bovendien moeten de functies naar niveau en beloning gelijkwaardig zijn. Voor deze situatie geldt dat wel moet worden afgespiegeld.
1.3. Het afspiegelingsbeginsel
Het afspiegelingsbeginsel is een afgebakend en controleerbaar systeem. Per vestiging wordt het personeelsbestand van uitwisselbare functies volgens een vast stramien opgeknipt in leef-tijdscategorieën ex artikel 4:2 Ontslagbesluit. De leefleef-tijdscategorieën zijn; 15-25 jaar, 25-35 jaar, 35-45 jaar, 45-55 jaar en de categorie 55 jaar en ouder. Afhankelijk van het aantal perso-nen dat ontslagen moet worden, wordt per leeftijdscategorie vastgesteld wie in aanmerking komt voor ontslag. Het criterium voor de ontslagvolgorde is dat werknemers met het kortste dienstverband per leeftijdscategorie als eersten in aanmerking komen voor ontslag. De werk-gever draagt werknemers aan voor ontslag, het UWV toetst of juist is afgespiegeld. Het doel van het afspiegelingsbeginsel is te zorgen voor een eerlijke verdeling van de ontslagen over de werknemers. Zo wordt voorkomen dat ‘dure ouderen’ als eerste uit de organisatie liggen bij de reorganisatie, maar ook de bescherming van jongeren wordt op deze manier gewaar-borgd, in tegenstelling tot de situatie bij het anciënniteitsbeginsel. Het anciënniteitsbeginsel hield een ‘last in, first out’-principe in; werknemers met het kortste dienstverband lagen er bij een reorganisatie als eerste uit.6 Het afspiegelingsbeginsel is ingevoerd zodat voorkomen wordt dat bijna alleen maar jongeren worden ontslagen bij een reorganisatie. Door af te spie-gelen blijft de leeftijdsopbouw binnen een onderneming hetzelfde als voor de reorganisatie. Bij twintig of meer ontslagen binnen dezelfde vestiging is sprake van een collectief ontslag en
5 Artikel 4:2 Ontslagbesluit.
6 Zie voor een uitgebreide beschrijving van het LIFO-beginsel ook: A.Ph.C. Jaspers, ‘Modern ontslagbeleid, LIFO op de helling’, SR, 2004, afl. 25.
6 zullen, op grond van de Wet melding collectief ontslag, vakbonden en ondernemingsraden moeten worden geraadpleegd.7
1.4. De praktijk
Toch blijkt dat creatieve werkgevers in de praktijk met een ietwat andere invulling van de be-grippen uit het Ontslagbesluit kunnen schuiven met werknemers die in aanmerking zouden moeten komen voor ontslag, of juist niet. Zo is de ‘stoelendans’ een berucht fenomeen: de werkgever laat functies helemaal vervallen, ontslaat zijn werknemers en laat hen solliciteren op functies die soms alleen een andere naam hebben gekregen.8 Een zaak waar de Onderne-mingskamer zich over heeft gebogen was die waar de ondernemingsraad bezwaar had aange-tekend tegen het handelen van de ondernemer door ontslagen werknemers te laten solliciteren op functies die eigenlijk al bestonden. De Ondernemingskamer liet zich niet direct uit over het verboden karakter van deze handelingen. Wel eist de Ondernemingskamer dat de ondernemer voldoende motiveert waarom deze wijze van handelen van belang is voor zijn onderneming.9 Met andere woorden, de werkgever kan ermee wegkomen als hij voldoende motiveert.
Er is veel jurisprudentie gewezen over het begrip ‘bedrijfsvestiging’ zoals bedoeld in artikel 4:2 lid 1 van het Ontslagbesluit.10 Zo is denkbaar dat een werkgever alle werknemers die hij kwijt zou willen op een te sluiten bedrijfsvestiging zet. Of, minder rigoureus, werknemers die de werkgever wil behouden kunnen van een te sluiten bedrijfsvestiging overgeplaatst worden naar een te behouden bedrijfsvestiging. Verder is de invulling van de functiekwalificering ook een heikel punt. Voor het afspiegelingsbeginsel is van belang dat binnen uitwisselbare func-ties wordt afgespiegeld. Door de functiekwalificering aan te passen kan de werkgever invloed uitoefenen op de categorieën uitwisselbare functies. 11 Zo kan de functie van een werknemer
worden benoemd tot unieke functie, terwijl hij hetzelfde werk doet als zijn collega’s. Er moet dus niet alleen worden gekeken naar de functiekwalificatie maar ook naar de werkelijke situa-tie in de praktijk.
7 De werkgever die voornemens is twintig of meer werknemers te ontslaan is op basis van artikel 3 van de Wet Melding Collectief Ontslag verplicht melding te doen aan de werknemersverenigingen en het bevoegd gezag. 8 M.E. Lips en A. Meulenveld, ‘Stoelendans in het land van de bollebozen’, ArbeidsRecht, 2011/22, afl. 4, p. 19-24.
9 Hof Amsterdam (OK) 5 augustus 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BR5261 (OR/Printronix).
10 Zie bijvoorbeeld: Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 14 februari 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BV6150, r.o. 4.6.2. 11 R. Hampsink, ‘Selectie op basis van kwaliteit’, TRA, 2012, nr. 6-7, p. 11-14.
7 1.5. Drie uitzonderingen
De eerder genoemde onmisbare werknemer is juist één van de uitzonderingen waarbij het wel is toegestaan af te wijken van het afspiegelingsbeginsel.12 Toch blijkt van deze
afwijkingsmo-gelijkheid weinig gebruik te worden gemaakt. Dit heeft er naar waarschijnlijkheid mee te ma-ken dat de procedure de onmisbare werknemer te behouden niet eenvoudig is. De werkgever moet veel bewijzen alvorens wordt aangenomen dat een werknemer voor de werkgever daad-werkelijk onmisbaar is. De werkgever moet, aldus artikel 4:2 lid 4 van het Ontslagbesluit, aantonen dat de werknemer “over zodanige kennis of bekwaamheden beschikt, dat zijn ont-slag voor het functioneren van de onderneming te bezwaarlijk zou zijn”. Het UWV kan deze werknemers dan bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel buiten beschouwing laten. Een beroep op de uitzondering van de onmisbare werknemer blijkt weinig kans van slagen te hebben. Werkgeversorganisaties geven aan dat als al een onmisbare werknemer werkzaam is binnen een bedrijf, de werkgever het niet aandurft zich te beroepen op de uitzonderingsmoge-lijk om hem of haar te behouden. Er zijn teveel regels en de werkgever moet in feite aantonen dat de onmisbare werknemer beter is dan de rest van zijn personeel, een gevoelige maar ook moeilijk aantoonbare kwestie.13
Verder kan ten gunste van de werknemer met een zwakke arbeidsmarktpositie een uitzonde-ring worden gemaakt. Hierbij moet gedacht worden aan bijvoorbeeld de oudere arbeidsgehan-dicapte werknemer. Voorwaarde is dat de werknemer die in zijn plaats in aanmerking komt voor ontslag, wel een goede (betere) arbeidsmarktpositie heeft. Het is veelal het UWV dat een beroep doet op deze uitzondering, zodat ook de zwakke werknemer wordt beschermd bij reor-ganisatie. Het staat de werkgever echter vrij zelf een beroep te doen op deze uitzondering.14
De derde uitzondering betreft de uitzendbranche. Er zijn speciale regels voor werkgevers met uitzend- of detacheringskrachten. De werkgever is verplicht eerst deze flexwerkers te ontslaan alvorens hij verder afspiegelt onder het vaste personeel. De ‘flexwerkers’ bestaan uit werkne-mers met een tijdelijke contract (natuurlijk verloop) en de uitzendkrachten. De opdrachtgever die echter een uitzendkracht niet kwijt wil kan een beroep doen op de hardheidsclausule uit
12 Zie hoofdstuk 18: Onmisbare werknemer, Beleidsregels Ontslagtaak UWV.
13 E. Stoker, ‘Werknemers zelden onmisbaar verklaard’, De Volkskrant 16 januari 2010. 14 Zie hoofdstuk 19: Zwakke arbeidsmarktpositie, Beleidsregels Ontslagtaak UWV.
8 het Ontslagbesluit.15 Het UWV kan bij een geslaagd beroep op deze clausule de uitzendkracht
bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel buiten beschouwing laten.
In de praktijk blijkt aldus dat de uitzonderingen die op basis van het afspiegelingsbeginsel mogelijk zijn, de werkgever weinig soelaas bieden. Werkgevers wringen zich in bochten toch invloed te kunnen uitoefenen op de selectie van de voor ontslag in aanmerking komende werknemers door de begrippen van het Ontslagbesluit creatief uit te leggen.16 Dit zou wel eens kunnen veranderen met de invoering van de Wwz. Niet alleen wordt een talentenregeling ingevoerd zodat de werkgever kan opteren uitstekende werknemers in dienst te houden, ook wordt een ‘nieuw’ fenomeen ingevoerd, de cao-ontslagcommissie (verder: de ontslagcommis-sie). De ontslagcommissie valt zeer zeker te bestempelen als een revolutie in het arbeidsrecht; een privatisering van het ontslagrecht. De rol van het UWV wordt overgenomen door werkge-vers, werkgeversverenigingen en de vakbonden, die gezamenlijk de ontslagcommissie moge-lijk kunnen maken bij cao. De ontslagcommissie mag, anders dan het UWV, andere ontslag-criteria hanteren dan het afspiegelingsbeginsel waar het UWV aan gebonden is. Het duale ont-slagstelsel wordt opengebroken omdat naast de weg via de rechter of het UWV een derde pad wordt gecreëerd, de ontslagcommissie. Daar waar het ontslagrecht tot nu toe altijd dwingend recht is geweest, zal met de komst van de ontslagcommissie driekwartdwingend ontslagrecht geïntroduceerd worden. De werkgever heeft niet meer de vrije keuze tussen de kantonrechter of het UWV, maar zal de dwingende ontslagroute moeten volgen afhankelijk van de ontslag-grond.
15 Artikel 4:2 lid 4 Ontslagbesluit.
9 2. Het historische kader
2.1. Wetsvoorstel 2006
De cao-ontslagcommissie komt niet uit de lucht vallen. Al jaren is discussie over de vraag of het ontslagrecht flexibeler moet worden, of dat werkgevers iets te kiezen mogen hebben, in het bijzonder waar het gaat om bedrijfseconomische ontslagen. De wens van werkgevers af te mogen wijken van het afspiegelingsbeginsel bestaat al langer. De politiek is zich al lange tijd bewust van deze wens. Deze wens vertaalde zich voor het eerst in 2006 naar een concreet wetsvoorstel.17 Toenmalig minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, De Geus, heeft in
2006 aangestuurd op een cao-ontslagcommissie. Het wetsvoorstel hield in dat er bij cao afge-weken zou kunnen worden van het afspiegelingsbeginsel. In de wet zouden decentralisatiebe-palingen worden opgenomen die de bevoegdheid tot vaststellen van eigen ontslagcriteria aan cao-partijen zou geven.18 Het stond de cao-partijen vrij de ontslagcriteria naar eigen wens in te vullen. De verantwoordelijk zou komen te liggen bij cao-partijen: “CAO-partijen dragen in dat geval zelf de verantwoordelijkheid voor een rechtens correcte inhoud van de criteria en een zorgvuldige formulering en toepassing hiervan.”19 Zowel materieel als formeel werden dus weinig eisen gesteld. Doordat het niet het UWV (toen: CWI) zou zijn dat de ontslagver-gunning zou verlenen, moesten de cao-partijen wel zelf zorg dragen voor een bezwaarproce-dure. De keuze het CWI niet te belasten met deze afwijkende selectiecriteria is een voor de hand liggende; het CWI zou dan teveel verschillende criteria moeten hanteren binnen een kort tijdsbestek, wat vooralsnog een zware belasting zou zijn. In laatste instantie zou de rechter zich kunnen buigen over de zaak.
De regering heeft het wetsvoorstel snel weer ingetrokken; het pakket van maatregelen was te groot om te kunnen overzien. Het doel was flexibilisering van de arbeidsmarkt en versoepe-ling van het ontslagrecht. Risico’s lagen echter al op de loer. Gevreesd werd dat een oneven-redig aantal ouderen de WW zou instromen, een risico dat de regering zich niet zou kunnen permitteren. Dat is opvallend omdat in hetzelfde wetsvoorstel de preventieprikkel werd geïn-troduceerd. De preventieprikkel hield kort gezegd in dat de WW-lasten van de werknemer van 55 jaar of ouder deels zouden worden doorbelast aan de individuele werkgever die zich onvol-doende had ingespannen voor de ‘employality’ van zijn oudere werknemer.20 De
17 Kamerstukken II 2005/06, 30370, nr. 2 (Wijziging WW-stelsel en ontslagrecht; Voorstel van wet). 18 Kamerstukken II 2005/06, 30370, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 4.
19 Kamerstukken II 2005/06, 30370, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 23. 20 Kamerstukken II 2005/06, 30370, nr. 3 (Memorie van Toelichting) p. 20.
10 prikkel werd overigens niet toegespitst op de afwijkingsmogelijkheid bij cao per se. De rege-ring heeft advies gevraagd aan het Centraal Plan Bureau (verder: CPB) over de gevolgen van de preventieprikkel. Naar aanleiding van het rapport van het CBP heeft de regering de afwij-kingsmogelijk bij cao ingetrokken. Volgens de regering was versoepeling van het ontslagrecht belangrijk, echter, de gevaren van oneigenlijk gebruik van de WW wogen op dat moment zwaarder. Verschillende partijen waren teleurgesteld over de intrekking van de afwijkingsmo-gelijk bij cao. Zo was KPN al in een vergevorderd stadium van de reorganisatie geënt op de nieuwe mogelijkheid die werd voorgespiegeld door de regering. In een tijdbestek van vier jaar zouden rond de 6000 werknemers moeten afvloeien. KPN was al met de vakbonden om tafel gegaan om een reorganisatie uit te werken op basis van eigen gekozen selectiecriteria.21 De enige overblijvende mogelijkheid die KPN nog zag zou zijn om de uitzondering van de on-misbare werknemer ruim uit te leggen. Dat zou de enige manier zijn om de goed functione-rende werknemers te kunnen behouden en, andersom, de minder functionefunctione-rende werknemers te kunnen ontslaan. De VVD vond het een gemiste kans van de regering om door te pakken met de modernisering van het ontslagrecht. Zij hoopte op een fundamentele herziening en wil uitdrukkelijk af van het duale ontslagstelsel.22
2.2. ABN Amro
Er zijn verschillende bedrijven die zelf op ondernemingsniveau een ontslagcommissie hebben ingesteld bij cao. De wetgever heeft in het wetsvoorstel uit 2006 ook gewag gemaakt van de praktijk, werkgevers- en werknemersorganisaties maakten toen al gebruik van afwijkende se-lectiecriteria.23 Een bekend voorbeeld is ABN Amro.24 Het ABN Amro-concern opteerde naar
aanleiding van een grote reorganisatie voor de instelling van een ontslagcommissie. In de cao werd een arbitragebeding opgenomen dat voorkwam dat geschillen zouden worden voorge-legd aan de kantonrechter. Ook als de werknemer het niet eens was met de uitkomst van de geschilbeslechting moest hij eerst zijn bezwaren voorleggen aan de bezwarencommissie alvo-rens hij naar de kantonrechter kon; het arbitragebeding leidde namelijk tot een bevoegdheid voor de ontslagcommissie tot het bindend beslechten van geschillen.25 Op deze manier werd
21 Kamerstukken II 2005/06, 30370, nr. C (MvA).
22 Kamerstukken II 2005/06, 30370, nr. 8 (Nota naar aanleiding van het verslag). Uiteraard is het niet te missen dat nu de VVD onderdeel uitmaakt van de regering, de cao-ontslagcommissie wel wordt doorgevoerd. 23 Kamerstukken II 2005/06, 30370, nr. 3 (Memorie van Toelichting) p. 23.
24 Zie voor andere voorbeelden zoals de grafische sector of het onderwijs: J.M. van Slooten, ‘Het komende drie-kwartdwingende ontslagrecht’, TRA, 2013/76, afl. 10, p. 5-11.
25 Hiermee wordt niet bedoeld een bindend besluit ex art. 7:900 BW. Het bindende karakter is gelegen in het feit dat het advies voor beide partijen niet vrijblijvend is, zie ook: G.W. van der Voet, Alternatieve geschillen-procedures in cao’s, Tijdschrift Conflicthantering, 2009, p. 23-28.
11 de gang naar de rechter buiten spel gezet, althans, deze moet zich onbevoegd verklaren.26 Dat
is mogelijk, want de gang naar de rechter is vrijwillig. Volgens Van Slooten is het echter niet mogelijk het UWV, of de taken van het UWV, op deze manier buiten spel te zetten; dat is na-melijk een taak die van overheidswege wordt uitgevoerd.27
De ontslagcommissie van ABN Amro is een sprekend praktijkvoorbeeld en komt bijna één-op-één overeen met de ontslagcommissie zoals deze is geïnitieerd door de wetgever. De rering ziet en erkent ook in de memorie van toelichting dat in de praktijk al gebruik wordt ge-maakt van cao-procedures die een alternatieve geschillenprocedure kennen voor werknemers die het niet eens zijn met ontslagvoornemens. Volgens de wetgever sluit de introductie van de cao-ontslagcommissie goed aan op deze reeds bestaande praktijk.28 De ontslagcommissie van de ABN Amro is geïntroduceerd bij cao, de bank heeft dus medewerking van de vakbonden verkregen.29 De commissie bestond naast het management van de bank uit vakbondsleden. Het afwijkende ontslagstelsel van de bank was opgenomen binnen een breder opgezet sociaal plan, waarbij de gevolgen van een grote reorganisatie via een ‘van werk naar werk-traject’ zo veel als mogelijk beperkt zouden moeten blijven. Zo bezien wordt, in tegenstelling van wat Van Slooten bepleit, wel degelijk de overheidstaak van het UWV op deze manier omzeild, zonder wettelijke basis. Dit zou verklaard kunnen worden door de contractsvrijheid van par-tijen: met het ondertekenen van het arbitragebeding is de werknemer akkoord gegaan.
De cao is geaccepteerd door de vakbonden alvorens de selectiecriteria bekend waren. De bank wilde deze vooral concentreren op kwaliteitsselectie. Vakbonden vonden dat leeftijd en anci-enniteit een rol moesten (blijven) spelen. Het compromis was als volgt: voor functies die in-grijpend zouden wijzigen werd een vergelijking gemaakt tussen de vereisten van de oude en de nieuwe functie. Het komt neer op de vraag of de werknemer de nieuwe functie zou kunnen vervullen, een kwaliteitscriterium. Bij de beantwoording van deze vraag werden de beoorde-lingsgesprekken van grosso modo de laatste drie jaren betrokken. Het selecteren van werkne-mers voor ingrijpend gewijzigde functies geschiedde dus op basis van kwaliteitscriteria. Als een werknemer niet voldeed aan de gestelde kwaliteitseisen, en dus niet in aanmerking kwam voor de gewijzigde functie, zou de werknemer moeten afvloeien. Het is dus een iets andere constructie dan de ontslagcommissie, waar het kwaliteitsvereiste een rol speelt bij het ontslag
26 Ktr. Rotterdam 19 mei 2011, JAR 2011/160.
27 J.M. van Slooten, ‘Het komende driekwartdwingende ontslagrecht’, TRA, 2013/76, afl. 10, p. 8. 28 Kamerstukken II 2005/06, 30370, nr. 3 (Memorie van Toelichting) p. 29.
12 an sich en niet voor de toekomstige (gewijzigde) functie. Mijns inziens is de cao-ontslagcom-missie zoals geïntroduceerd door de wetgever bedoeld voor het al dan niet mogen behouden van de eigen functie, in tegenstelling tot de commissie van de bank, waar het ging om het mo-gen werken in een ingrijpend gewijzigde functie. Functies die niet ingrijpend zouden wijzimo-gen maar waar werknemers wel zouden moeten afvloeien werden bij de ABN Amro overigens af-gespiegeld op een andere wijze dan voorgeschreven op basis van het afspiegelingsbeginsel.30
2.3. De situatie vanaf 1 juli 2015
Vanaf 1 juli 2015 krijgt de werkgever meer mogelijkheden tot maatwerk daar waar het gaat om bedrijfseconomisch ontslag. Het afspiegelingsbeginsel blijft de hoofdregel, maar blijkbaar acht de regering deze te beperkt in zijn mogelijkheden. Er worden daarom (zelfs) twee moge-lijkheden tot afwijking van het afspiegelingsbeginsel geïntroduceerd; de talentenregeling en de cao-ontslagcommissie. Beide mogelijkheden moeten worden vastgelegd bij cao.
Allereerst de talentenregeling, een term die niet wordt gebezigd door de wetgever zelf.31 De werkgever kan bij ontslag op bedrijfseconomische gronden beperkt afwijken van het afspiege-lingsbeginsel. De werkgever mag, behoudens uitzonderingen, afwijken van het afspiegelings-beginsel aangaande maximaal 10 procent van zijn personeelsbestand. De werkgever moet ui-teraard goed motiveren wie hij dan buiten het afspiegelingsbeginsel wil houden en waarom. Hiermee lijkt aardig tegemoet te worden gekomen aan de vraag van werkgevers naar meer flexibiliteit bij (collectieve) ontslagen. Het heeft immers nogal wat consequenties. Werkne-mers die zonder talentenregeling niet in aanmerking zouden komen voor ontslag kunnen hier-door in de plaats ontslagen worden voor het ‘talent’ dat op verzoek van de werkgever niet ont-slagen wordt. Het is een andere vorm van de al eerder genoemde uitzondering van de ‘onmis-bare werknemer’ uit het Ontslagbesluit. De werkgever moet zelf aantonen dat de werknemers die hij aandraagt voor behoud op basis van de talentenregeling bovengemiddeld presteren of over meer potentie beschikken dan zijn overige werknemers.32 Er ligt dus een vergelijkings-element in deze afweging besloten. Deze afwijkingsmogelijkheid geldt echter niet voor de laagste (15 tot 25 jaar) en hoogste (55 jaar en ouder) leeftijdscategorieën. Voor de laagste
30 Denk hierbij aan andere leeftijdscategorieën dan voorgeschreven door het afspiegelingsbeginsel etc. Zie: Em-ployability cao ABN AMRO.
31 Zie voor de introductie van de term ‘talent’ regeling A.R. Houweling en R.M. Beltzer, ‘Naar een ander ont-slagrecht: meer werk, meer zekerheid’, presentatie Arbeid, Onderneming & Medezeggenschap-bijeenkomst, 13 december 2013.
32 M.A. de Blècourt, M. Diepenbach en R. Hampsink, ‘Maatwerk bij het bepalen van de ontslagvolgorde: nu en
na de Wet Werk en Zekerheid’, in: L.C.J. Sprengers & G.W. van der Voet (red.), Arbeidsrechtelijke reflecties
13 leeftijdscategorie acht de regering deze bescherming gerechtvaardigd omdat jongeren binnen een onderneming de tijd moeten krijgen zich te kunnen bewijzen. Ten aanzien van de hoogste leeftijdscategorie overweegt de wetgever dat ouderen een kwetsbare positie hebben op de ar-beidsmarkt en dus bescherming behoeven.33 De introductie van de talentenregeling is enkel mogelijk bij cao of wanneer deze door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan is overeengekomen. De Blècourt e.a. constateren dat het voor ondernemingen waar geen cao van toepassing is dus niet mogelijk is een beroep te doen op deze regeling.34
33 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3 (MvT), p. 47.
34 M.A. de Blècourt, M. Diepenbach en R. Hampsink, ‘Maatwerk bij het bepalen van de ontslagvolgorde: nu en
na de Wet Werk en Zekerheid’, in: L.C.J. Sprengers & G.W. van der Voet (red.), Arbeidsrechtelijke reflecties
14 3. De procedurele aspecten
3.1. Het instrument
De regulering van de ontslagcommissie door middel van wetgeving is geschied door een in opzet tamelijk beperkt wetsartikel, artikel 7:671 lid 2 BW. In lid 2 wordt in feite de bevoegd-heid gecreëerd voor de ontslagcommissie in plaats van het UWV te beslissen over een ont-slagaanvraag van de werkgever. Uit de bewoordingen van het artikel blijkt dat als een ontslag-commissie is ingesteld, de weg naar het UWV niet meer open staat maar dat de werkgever verplicht is zich tot de ingestelde ontslagcommissie te wenden. Sterker nog, als een onafhan-kelijke ontslagcommissie is ingesteld en bij cao regels worden ingesteld over de ontslagvolg-orde bij bedrijfseconomische ontslagen, dan zijn, aldus de memorie van toelichting, de regels zoals opgesteld door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid niet van toepas-sing.35 Het afspiegelingsbeginsel staat dan buiten spel. In het tweede lid van artikel 7:671a BW wordt summier een opsomming gegeven waar de ontslagcommissie aan zou moeten vol-doen, de formele vereisten. Materiële eisen worden niet gesteld. De bevoegdheid wordt echter alleen toegekend ten aanzien van de a-grond van artikel 7:669 lid 3 BW, bedrijfseconomische ontslag. Voor ontslag wegens langdurige ziekte (art. 7:669 lid 3 sub b BW) of overige ‘per-soonlijke’ ontslaggronden, de c- tot en met h-gronden van artikel 7:669 lid 3 BW, kan de werkgever dus niet naar de ontslagcommissie.36 Overigens is het voorspeld en erkend dat ook bijvoorbeeld de disfunctionerende werknemer kan worden ontslagen via de ontslagcommissie, zolang bedrijfseconomische omstandigheden een rol spelen. Er is namelijk geen volgorde die de werkgever verplicht zou moeten volgen wanneer meerdere ontslaggronden aanwezig zijn. In dat opzicht blijven de sporen van het duale ontslagstelsel bestaan; als meerdere ontslag-gronden aanwezig zijn mag en kan de werkgever kiezen voor welk anker hij gaat liggen en daarmee impliciet ook de route voor de ontslagaanvraag. Daarbij betekent ‘bedrijfseconomi-sche redenen’ niet dat een onderneming op het punt staat failliet te gaan, integendeel. Een te-genvallende winst valt ook onder hetzelfde begrip van 7:669 lid 3 sub a BW.
3.2. Formele vereisten
De ontslagcommissie moet onafhankelijk en onpartijdig zijn. Verder moet aldus artikel
35 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3 (MvT), p. 101.
36 Het Sociaal Akkoord leek deze route, ontslag om in de persoon gelegen gronden, eerder niet uit te sluiten. Kennelijk is de regering daarop teruggekomen, nu de ontslagcommissie volgens de wettekst enkel mag oorde-len over bedrijfseconomische ontslagen, art. 7:669 lid 3 sub a BW. Zie ook: D.F. Berkhout & A.Ph.C.M. Jaspers, ‘Geschillencommissies bij cao: het voorstel tot privatisering van het ontslagrecht’, in: L.C.J. Sprengers & G.W. van der Voet (red.), Arbeidsrechtelijke reflecties 2014 (reeks VvA 42), Deventer: Kluwer 2014, p. 113.
15 7:671a lid 2 BW in de cao regels worden opgesteld waarin aandacht wordt besteed aan de vol-gende vereisten;
a. hoor en wederhoor;
b. de vertrouwelijke behandeling van overgelegde gegevens;
c. redelijke termijnen voor reacties van werkgever en werknemer; en d. een redelijke beslistermijn.
Deze minimumwaarborgen zijn door de regering later toegevoegd.37 In de memorie van toe-lichting wordt weinig tot geen aandacht besteed aan de inhoud van de formele vereisten. Dit is de regering op kritiek komen te staan, onder andere de Werkgroep cao-recht van de VAAN heeft de regering uitdrukkelijk gewezen op deze omissie in het wetsvoorstel.38 Er is namelijk niet duidelijk wanneer een ontslagcommissie onafhankelijk en onpartijdig zou zijn, welke ei-sen worden gesteld aan de leden van de ontslagcommissie en hoeveel leden een dergelijke commissie minimaal zou moeten behelzen. Fractieleden van de PvdA en D66 hebben de rege-ring gewezen op het gevaar van inhoudelijk grote verschillen tussen de procedurele positie van werknemers. Ook de Raad van State heeft de regering gewezen op de (te) onduidelijke voorschriften.39 De regering daarentegen volgt dezelfde route als bij het ‘muizengaatje’.40 Het muizengaatje is een minieme opening die de wetgever heeft geïntroduceerd om een hogere vergoeding dan de transitievergoeding te kunnen eisen. De regering heeft daarbij een duide-lijke instructie meegegeven aan rechters; onder geen beding mag deze opening leiden tot de kantonrechtersformule 2.0. Pas als blijkt dat dit toch wel het geval zijn, is de minister van plan in te grijpen. Hetzelfde geldt voor de ruim van tevoren voorspelde problematiek ten aanzien van de ontslagcommissie, de wetgever wacht af hoe de praktijk zal uitpakken. Het is in eerste instantie aan vakbonden en werkgeversverenigingen de ontslagcommissie in te richten, met de bijbehorende onderhandelingsvrijheid die sociale partners kennen. Bovendien is het aan de sociale partners een balans te vinden tussen enerzijds de hiervoor genoemde onderhandelings-vrijheid te mogen afwijken van het afspiegelingsbeginsel en anderzijds de beschermingsge-dachte van het afspiegelingsbeginsel.41 De regering is vooralsnog niet van plan deze ruimte in
37 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7 (Nota naar aanleiding van het verslag), p. 50. 38 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. C (MvA), p. 20.
39 Idem.
40 S.F. Sagel, ‘Het muizengaatje verdient de hoofdprijs’, TRA, 2014, afl. 12. 41 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. C (MvA), p. 23.
16 de onderhandelingsvrijheid in te perken.42 Naar aanleiding van een evaluatie kunnen
eventu-eel ministeriële regels worden opgesteld om tegemoet te komen aan de praktijk, aldus de rege-ring. Om dit mogelijk te maken is lid 10 toegevoegd aan artikel 7:671a BW, waarin de be-voegdheid wordt gecreëerd tot het stellen van deze ministeriele regels. Volgens de regering kan op basis van deze later toegevoegde bevoegdheidsgrondslag worden ingegrepen.43 De re-gering laat veel onderhandelingsruimte over aan cao-partijen, tegelijkertijd verwacht de rege-ring dat weinig gebruik zal worden gemaakt van ontslagcommissies “gelet op de eisen die aan de commissie worden gesteld en de kosten die het in stand houden van een dergelijke com-missie met zich meebrengen”.44
3.3. Eisen gesteld aan sociale partners
In lid 3 van artikel 7:671a BW worden eisen gesteld aan de werknemersverenigingen, vak-bonden, die een collectieve arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in 7:671a lid 2 BW mogen sluiten. Uit deze eisen blijkt dat de regering rekening heeft gehouden met de problematiek van ‘yellow unions’. Het Nederlandse cao-recht stelt weinig eisen aan vakbonden. Iedere vereni-ging met volledige rechtsbevoegdheid die in haar statuten de bevoegdheid tot het aangaan van cao’s heeft opgenomen kan aangemerkt worden als vakbond.45 Nu in de Wwz extra
bevoegd-heden worden toegekend aan sociale partners heeft de regering kennelijk verdergaande eisen willen stellen. In feite is deze representativiteitseis echter een wassen neus. Als een vakbond twee of meer in de onderneming of bedrijfstak werkzame personen onder haar leden telt, dan is al aan de representativiteitseis voldaan. Eén in de onderneming of bedrijfstak werkzame persoon lijkt echter onvoldoende, omdat artikel 7:671a lid 3 “in de onderneming of bedrijfstak werkzame personen” voorschrijft. Na twee jaar hebben yellow unions dus vrij spel. Het en-kele punt dat wordt uitgesloten is in dit kader de haastig opgerichte yellow union. Yellow uni-ons die reeds eerder zijn ingesteld, met twee of meer leden binnen de onderneming, staat ech-ter niets in de weg.46 Het kan zelfs zo zijn dat reeds vakbonden zijn opgericht naar aanleiding van het wetsvoorstel, om de termijn van twee jaren in te lopen. De ontslagen zouden vanaf juli 2017 kunnen worden afgestempeld op verzoek van de werkgever. Bovendien zal het initi-atief tot het instellen van de cao-ontslagcommissie uitgaan van de werkgever. Die zal dus
42 Kamerstukken II 2013/14, 33 818 nr. 7, p. 51. 43 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. C (MvA), p. 21. 44 Kamerstukken II 2013/14, 33 818 nr. 7, p. 51.
45 W.G.M. Plessen, ‘Yellow unions, art. 14 Wet CAO en algemeen verbindend verklaren’, TRA, 2012, afl. 6-7, p. 5.
46 W.G.M. Plessen e.a., ‘Driekwartdwingend recht in wetsvoorstel werk en zekerheid.’, in L.C.J. Sprengers & G.W. Van der Voet (red.), Arbeidsrechtelijke reflecties 2014 (VvA-bijdrage nr. 42), Deventer: Kluwer 2014, p. 106.
17 moeten weten wie binnen het personeelsbestand van zijn onderneming of bedrijfstak lid is van welke vakbond, iets wat niet altijd bekend is bij de werkgever. Overigens worden aan de zijde van werkgeversorganisaties geen eisen gesteld.
De regering hangt de te volgen procedure op aan de binding van de werkgever. Dat is van doorslaggevend belang voor de te volgen weg omdat het de werkgever is die het ontslag van werknemers zal aanvragen. Dat de representativiteitseisen die aan de vakbonden worden ge-steld bar weinig voorstellen acht de regering niet problematisch. Verdergaande eisen dan al zijn gesteld in artikel 7:671a lid 2 BW hoeven niet te worden verwacht.47 Bovendien zouden er genoeg correctiemechanismen zijn om de waarborging van de onafhankelijkheid van vak-bonden te berde te brengen, bijvoorbeeld wanneer het ontslag moet worden getoetst door de rechter.48
3.4. Materiële vereisten
Inhoudelijk worden vrijwel geen eisen gesteld aan de mogelijke afwijkende selectiecriteria, terwijl dat de reden zou zijn een ontslagcommissie in te stellen. De vraag naar afwijkende se-lectiecriteria zal van de werkgever afkomstig zijn die hem moverende redenen heeft het af-spiegelingsbeginsel niet toe te passen.49 De verwachting is dat werkgevers zullen willen selec-teren op kwaliteit en functioneren. Het enige wat de regering over de inhoud van afwijkende selectiecriteria heeft overwogen is dat zij, uiteraard, niet in strijd mogen komen met reeds be-staande wet- en regelgeving. Daarbij wordt expliciet de gelijke-behandelingswetgeving ge-noemd in de memorie van toelichting.50 In principe zijn cao-partijen dus vrij in de keuze voor
afwijkende selectiecriteria. De verantwoordelijkheid wordt hier wederom aan cao-partijen overgelaten. In feite is echter vrij weinig ruimte sterk af te wijken van het afspiegelingsbegin-sel, anders dan selectie op kwaliteit. Veel andere selectiecriteria zullen namelijk inderdaad snel in strijd zijn met gelijke-behandelingswetgeving.51 Zoals Boonstra terecht opmerkt, moet voorzichtig worden omgesprongen met afwijken van het afspiegelingsbeginsel, er zullen na-melijk altijd werknemers zijn voor wie dat niet gunstig zal uitpakken. Zij die via het afspiege-lingsbeginsel hun baan niet kwijt zouden raken kunnen voor een lelijke verrassing komen te
47 De wetgever heeft aangegeven vooralsnog niet in grijpen in de ruimte die wordt geboden aan onderhande-lingspartijen. Kamerstukken II 2013/14, 33 818 nr. 7, p. 50-51.
48 Kamerstukken II 2013/14, 33 818 nr. 7, p. 132.
49 K. Boonstra en M. Veenstra, ‘Experts aan het woord’, TAO, 2015, afl. 1, p. 26. 50 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3 (MvT), p. 48.
18 staan wanneer zij het spel wel verliezen op kwaliteitscriteria. De voorspelling is dat afwij-kende selectiecriteria in het bijzonder zullen draaien om kwaliteit en functioneren van de werknemers. Hoe dat in de praktijk zal uitpakken valt echter te bezien.
3.5. Afwijkende selectiecriteria
Het idee is dat de vakbonden die afwijkende selectiecriteria krijgen voorgelegd deze zullen onderwerpen aan een kritische toets. Vakbonden krijgen een soort controlerende functie; zon-der het akkoord van vakbonden geen afwijkende selectiecriteria. Toch blijft het afwijken van het afspiegelingsbeginsel in al zijn onderdelen precair. Idealiter zou de vakbond in ruil voor de instemming met afwijkende selectiecriteria wisselgeld krijgen, denk hierbij aan een delijk sociaal plan, dat met de komst van de vooraf vastgestelde transitievergoeding meer ge-wicht en meer geld in de schaal kan leggen. Er kan bijvoorbeeld worden onderhandeld over een vergoeding die hoger uitvalt dan de transitievergoeding in ruil voor afwijkende selectie-criteria. De verwachting is ook dat niet veel afgeweken kan worden van het afspiegelingsbe-ginsel door eerder genoemde redenen; behoudens het selecteren op basis van kwaliteit en functioneren zijn andere afwijkende selectiecriteria die niet in strijd zullen zijn met gelijke-behandelingswetgeving moeilijk denkbaar. Het precaire karakter is gelegen in het feit dat een vakbond sterk in zijn schoenen moet staan en goed moet kunnen onderhandelen zodat in ruil voor de afwijkende selectiecriteria iets terug wordt gewonnen voor de werknemers. Er is im-mers altijd een verliezer. Enerzijds zal de werknemer die namelijk niet zou worden ontslagen op basis van het afspiegelingsbeginsel maar wel op basis van kwaliteitscriteria daar iets voor terug willen zien. Anderzijds kan het zijn dat de kwalitatief sterke werknemer afvloeit op ba-sis van het afspiegelingsbeginsel, waar voornamelijk de werkgever de dupe van zal zijn. Wil de werkgever dat niet, dan zal daar iets tegenover moeten staan. Verder is het aan de vakbon-den te waken voor het al te snel buigen voor werkgeverseisen. Blijkbaar acht de regering vak-bonden hiertoe in staat. Er is genoeg reden dit gegeven kritisch te bezien. Dit zal ik nader uit-werken in hoofdstuk 4. De voorgenoemde problematiek rijst al bij het vaststellen van de af-wijkende selectiecriteria, de eerste fase.
Daar blijft het echter niet bij. Ook na het vaststellen van afwijkende selectiecriteria is waak-zaamheid geboden. Een werkgever die selecteert op basis van kwaliteit blijft arbitrair; de sla-ger keurt zijn eigen vlees. Het is de werkgever die werknemers zal selecteren en voordragen voor ontslag, de ontslagcommissie zal dit moeten toetsen. De manier voor het onderbouwen
19 van (het ontbreken van) de kwaliteit van een werknemer is het dossier van de werknemer, in-clusief de beoordelingsgesprekken. Het dossier wordt door de werkgever zelf opgebouwd en de beoordelingsgesprekken worden door de werkgever afgenomen. Zelfs met de meest ogen-schijnlijk zorgvuldige manier van dossieropbouw, zoals bijvoorbeeld een cijfersysteem tot twee cijfers achter de komma, verdwijnt het arbitraire karakter van beoordelen, naar het oor-deel van Van Empel en Hansma, niet.52 Een commissie die zo een voordracht voorgelegd krijgt zal van goeden huize moeten komen wil de objectiviteit gewaarborgd blijven. In prin-cipe zal de ontslagcommissie per werknemer het hele dossier moeten doorspitten om enigs-zins aan de gewenste objectiviteit te voldoen. In feite is een toets op kwaliteit niet mogelijk zonder ook de kwaliteit van de te behouden werknemers te toetsen en zodoende tot een wel-overwogen oordeel te kunnen komen door te vergelijken. Marginale toetsing door de ontslag-commissie is m.i. niet mogelijk. Het wordt door de regering overgelaten aan de onderhande-lingen. Volgens de regering wordt namelijk aangesloten bij de praktijk, grote bedrijven hante-ren al eigen ontslagcommissies die afwijken van het afspiegelingsbeginsel, op basis van kwa-liteit.
3.6. Uitleg afwijkende selectiecriteria
De afwijkende selectiecriteria zullen dermate helder op papier moeten worden gezet dat geen twijfel mogelijk is over de inhoud of de uitleg van de begrippen. Het gaat immers om cao-be-palingen, waarbij de wil en intentie van partijen in beginsel buiten beschouwing wordt gelaten bij de uitleg van een cao.53 De bewoordingen, zoals deze zijn opgetekend in de cao, zijn in het
licht van de gehele cao in principe doorslaggevend.54 De ontslagcommissie zal de cao en de
afwijkende selectiecriteria aldus naar objectieve maatstaven moeten uitleggen. 3.7. De Wwz
Het belang van de constatering van de problematiek rondom de afwijkende selectiecriteria is gelegen in het feit dat een werknemer die het niet eens is met het ontslag dit zeker zal aan-vechten. Met de introductie van de Wwz zal dossieropbouw belangrijker worden dan ooit te-voren. Niet alleen de onderbouwing van het dossier zal zwaarder wegen, maar ook wat de werkgever heeft gedaan om een slecht functionerende werknemer te helpen bij het ontwikke-len van zijn of haar ‘employability’. Als in een dossier van een werknemer de beoordelingsge-sprekken van de werknemer zorgwekkend zijn, zal uit datzelfde dossier ook moeten blijken
52 A.H. van Empel en R. Hansma, ‘Praktijkervaring met een cao-commissie’, ArA, 2015, afl. 1, p. 47-79. 53 HR 24 september 1993, NJ 1994, 173 (Gerritse/Has).
20 wat de werkgever hiertegen heeft ondernomen. Het zwaard van Damocles zal door de invoe-ring van hoger beroep en cassatie boven het hoofd blijven zweven, wellicht jarenlang. Boven-dien is de kantonrechtersformule buitenspel gezet door de regering, terwijl dat wel een correc-tiemechanisme was een onvoldoende onderbouwd dossier te compenseren; de werkgever mocht afkopen. Ik ben het met Berkhout en Jaspers eens dat de wetgever kansen heeft laten liggen om de procedure van de ontslagcommissie in goede banen te leiden.55 Volgens Berk-hout en Jaspers miskent de aanpak van de wetgever de risico’s zoals hiervoor beschreven. De aanpak van de wetgever komt er in wezen op neer dat de verantwoordelijkheid wordt neerge-legd bij de vakbonden. Dit neemt echter niet weg dat tussen verschillende sectoren, of zelfs binnen sectoren, grote verschillen kunnen ontstaan ten aanzien van inhoudelijke maar vooral ook procedurele spelregels. Het is mijns inziens niet aan de vakbonden deze verschillen te voorkomen, dit is bij uitstek een overheidstaak. Het belang van deze constatering zal worden versterkt door de bindingsproblematiek. Een vervolgprobleem is wat het effect zal zijn van een succesvol hoger beroep; mag de werkgever de volgende in de rij ontslaan of loopt de hele reorganisatie stuk? Ik kom hier op terug in het hoofdstuk over de bindingsproblematiek, hoofdstuk 4, waar eenzelfde vraagstuk speelt.
Het is op zijn minst opmerkelijk te noemen dat de wetgever in 2006 heeft besloten het wets-voorstel terug te trekken omdat de gevolgen voor ouderen niet konden worden opgevangen, terwijl toen zelfs beperkende maatregelen waren voorgesteld zoals bijvoorbeeld de preventie-prikkel. Vandaag de dag, terwijl de naschokken van de crisis nog voelbaar zijn, wordt in het wetsvoorstel amper tot geen aandacht besteed aan zwakkere groepen op de arbeidsmarkt, zo-als bijvoorbeeld ouderen, althans niet in relatie tot de ontslagcommissie. Ten aanzien van de talentenregeling worden beperkingen gesteld aan het aantal afwijkende ontslagen – of, beter gezegd, te behouden werknemers – en worden ouderen en jongeren als zwakkere groepen ex-pliciet benoemd en beschermd, daar waar al deze aspecten buiten boord worden gegooid als het gaat om de cao-ontslagcommissie. Voor beide regelingen is de medewerking van vakbon-den vereist omdat zij alleen kunnen worvakbon-den gerealiseerd bij cao, dat kan dus het verschil in beschermingsniveau niet verklaren. Ten tijde van het schrijven van deze scriptie zijn ministe-riele regelingen gepubliceerd, zoals de Ontslagregeling van 11 mei 2015.56 Verwacht werd dat, in weerwil van de aankondiging dat de regering niet in zou grijpen, na alle kritiek wel op
55 D.F. Berkhout & A.Ph.C.M. Jaspers, ‘Geschillencommissies bij cao: het voorstel tot privatisering van het
ont-slagrecht’, in: L.C.J. Sprengers & G.W. van der Voet (red.), Arbeidsrechtelijke reflecties 2014 (reeks VvA 42),
De-venter: Kluwer 2014, p. 144.
21 zijn minst criteria zouden worden opgesteld ten aanzien van de onafhankelijkheid van de ont-slagcommissie, helaas mocht dit niet zo zijn. Er wordt met geen woord gerept over de ontslag-commissie, terwijl het afwijkende afspiegelingsbeginsel, de talentenregeling, tamelijk uitge-breid wordt behandeld.
3.8. Bezwaar en beroep
Bezwaar en beroep tegen de beslissing van de ontslagcommissie zal eenzelfde procedure zijn als die zal gelden voor beslissingen van het UWV. De werknemer kan zich ex artikel 7:686a BW binnen twee maanden wenden tot de kantonrechter als hij denkt ten onrechte te zijn ont-slagen. De werkgever mag een werknemer niet ontslaan als de toestemming van de cao-ont-slagcommissie ontbreekt. De werkgever kan zich tot de kantonrechter wenden voor vervan-gende toestemming als hij denkt dat de toestemming ten onrecht niet is verleend. De kanton-rechter zal echter volgens de regering moeten toetsen aan dezelfde criteria als die door de ont-slagcommissie worden gehanteerd.57 De tijd zal moeten uitwijzen of rechters ook de criteria van de ontslagcommissie zullen blijven hanteren wanneer sprake is van meerdere ontslag-gronden. De werkgever die bij de kantonrechter vraagt om ontbinding van de arbeidsovereen-komst nadat de cao-ontslagcommissie toestemming heeft geweigerd, zal een goed onder-bouwd dossier moeten aandragen om het ontslag op grond van een andere redelijke grond te laten effectueren.
22 4. Binding
4.1. Binding aan de cao
De cao-ontslagcommissie zal, zoals de naam al suggereert, zijn vormgeving moeten vinden in een cao. De binding aan de cao-ontslagcommissie zal afhangen van de binding van de werk-gever en de werknemer aan de cao waarin de cao-ontslagcommissie de bevoegdheden krijgt toebedeeld. De kern van deze scriptie zal zich richten op de onderzoeksvraag welke bindings-problematiek zich zal voordoen bij het optuigen van een cao die een ontslagcommissie intro-duceert en wat de gevolgen zullen zijn. In het bijzonder zal ik mij richten op de bindingspro-blematiek ten aanzien van de ongebonden werknemer en het effect dat zij zal teweegbrengen. Achtereenvolgens zal ik allereerst een korte analyse van de mogelijke wijzen van binding aan een cao geven, paragraaf 2. Daarna zal ik de zienswijze van de regering ten aanzien van de binding aan de cao-ontslagcommissie uiteenzetten, paragraaf 3. Vervolgens zal ik nader in-gaan op de bindingsproblematiek van de ongebonden werknemer in paragraaf 4.
4.2. Vier manieren voor toepassing van de cao op de arbeidsovereenkomst
Er zijn vooralsnog vier manieren om als werknemer gebonden te raken aan een cao.58 De ide-aaltypische manier is dat de werknemer is gebonden door middel van lidmaatschap. De werk-nemer die lid is van een vakbond accepteert met het lidmaatschap de binding aan de cao die wordt overeengekomen tussen de werkgever of werkgeversverenigingen en de vakbond. Dit kan een bedrijfstak-cao zijn of een ondernemings-cao. Het is dan ook nodig dat de werkgever ofwel zelf ofwel vertegenwoordigd door een werkgeversorganisatie gebonden is aan dezelfde cao. Een tweede manier is het algemeen verbindend verklaren van een cao (verder: AVV). Afhankelijk van een aantal voorwaarden kan de minister het verzoek tot algemeen verbindend verklaren van een bedrijfstak-cao honoreren. Als een bedrijfstak-cao algemeen verbindend is verklaard vallen in principe alle werkgevers en werknemers binnen die bedrijfstak onder de werking van de cao. Hoewel de bedoeling van het AVV verklaren van een cao is gericht op het binden van de werkgever aan een cao, brengt dit automatisch ook de binding van zijn werknemers met zich.59 Een derde manier om een cao van toepassing te verklaren op een
ar-beidsovereenkomst is via een incorporatiebeding. In de arar-beidsovereenkomst wordt overeen-gekomen dat een bepaalde cao van toepassing wordt verklaard, deze kleurt via het beding als het ware de arbeidsvoorwaarden van de arbeidsovereenkomst in. Een incorporatiebeding kan
58 Zie bijvoorbeeld: D.J.B. de Wolff, “De binding van de ongebonden werknemer aan een cao”, SMA, 2003, p. 168-171.
59 N. Jansen, ‘Houdt de WWZ voldoende rekening met de contractuele grondslag van het cao-recht?’,
23 statisch zijn, dat wil zeggen dat het ziet op één specifieke cao. Doch in de rechtspraak wordt al gauw aangenomen dat het incorporatiebeding bijvoorbeeld ook ziet op toekomstige cao’s,60
een zogenoemd dynamische uitleg.61 De vierde en laatste manier om gebonden te raken aan
een cao is de zogenoemde stilzwijgende aanvaarding van de cao door de werknemer.62 Een voorbeeld is de werknemer die zich beroept op de cao, daarmee impliceert hij dat hij gebon-den is aan de cao.63
Uit bovenstaande blijkt dat, behoudens de algemeenverbindendverklaring, telkens een instem-ming of een rechtshandeling van de werknemer is vereist voor de gebondenheid aan de cao. Dit heeft te maken met de verenigingsvrijheid en de contractsvrijheid, grondrechten in ons land, die tevens een negatief aspect kennen: de vrijheid geen lid te worden of niet te contracte-ren.64 Een werknemer is in principe niet verplicht akkoord te gaan met een cao. Dit neemt niet weg dat de werkgever die gebonden is aan de cao, verplicht is de cao ook na te leven jegens de ongebonden werknemer ex art. 14 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomsten (verder WCAO). De ongebonden werknemer kan echter niet met rechtstreekste acties afdwingen dat de gebonden werkgever de cao ook jegens hem naleeft.65 Het cao-recht is een vreemde eend in de bijt; slechts 20 procent van de werknemers in Nederland is gebonden aan een cao door lidmaatschap en dit percentage zal nog verder afkalven, terwijl ruim 80 procent van de werk-nemers wel op andere wijze is gebonden aan een cao.66 Het maakt het cao-recht complex, de contractuele vrijheid moet gewaarborgd blijven terwijl het cao-recht zelf semi-institutionele trekken vertoont.67 De vakbond die opkomt voor zijn leden, wordt ook geacht de rechten en
belangen van de free riders te waarborgen. Daarin is gelijk ook de legitimatie gelegen van het feit dat afspraken die vakbonden maken, ook mogen en kunnen doorwerken voor werknemers
60 Ktr. Amsterdam 15 juli 2010, 1163888 KK EXPL 10-661. Idem Ktr. Rotterdam 19 mei 2011, JAR 2011/160.
61 Hof Amsterdam 4 december 2003, JAR 2004/12. Zie ook: R.M. Beltzer, 'Het incorporatiebeding: verleden, he-den en toekomst', ARBAC, maart 2012.
62 Hof ‘s Hertogenbosch 9 juni 1997, ECLI:NL:GHSHE:1997:AG1516, JAR 1997/150. 63 J.M. van Slooten, Collectieve verlaging van arbeidsvoorwaarden, in: De onderneming in beweging, Den Haag: SDU Uitgevers 2006, p. 47.
64 Artikel 8 Grondwet.
65 HR 7 juni 1957, NJ 1957, 527 (Suk/Britannia). De ongebonden werknemer ontleent aan art. 14 WCAO geen rechtstreekse acties die de naleving van de cao door de werkgever jegens hem afdwingen.
66 Verbreding draagvlak cao-afspraken (advies van augustus 2013, SER 13/03), Den Haag: SER 2013, p. 11 en 12.
67 N. Jansen, ‘Houdt de WWZ voldoende rekening met de contractuele grondslag van het cao-recht?’,
24 zonder lidmaatschap.68 Of de vakbond daadwerkelijk ook voor niet-leden opkomt, is maar
zeer de vraag. Het precaire karakter van de ontslagcommissie bestaat uit de introductie van driekwartdwingend ontslagrecht.69 De free rider die tot nog toe geen bezwaar had tegen de
toepasselijkheid van de cao op zijn arbeidsovereenkomst, zou wel eens terug kunnen komen op de binding daaraan wanneer negatieve gevolgen voor hem het gevolg zijn.
4.3. De parlementaire behandeling
De ontslagcommissie moet de bevoegdheden toebedeeld krijgen bij cao. De regering vermeldt in de memorie van toelichting dat de ‘gewone regels’ gelden ten aanzien van nawerking van cao’s en binding van ongebonden werknemers. Om tegemoet te komen aan de wens van een meer structurele voorziening, wordt de Wet algemeen verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (verder: WAVV) aangepast.70 Hier-mee wordt mogelijk gemaakt dat cao-bepalingen over het instellen van een cao-ontslagcom-missie algemeen verbindend worden verklaard voor de duur van vijf jaren, in plaats van het reguliere maximum van twee jaren.71
Tijdens de parlementaire behandeling van de Wwz en de cao-ontslagcommissie heeft de rege-ring blijk gegeven van onvoldoende kennis van het cao-recht. De regerege-ring ging voorbij aan de contractuele grondslag van het cao-recht door te stellen dat de binding van de werknemer aan de cao-ontslagcommissie afhangt van de binding van zijn werkgever aan een dergelijke cao.72 Een instemming van de werknemer zou dus niet zijn vereist. De regering heeft dit als volgt verklaard: de binding van de werkgever aan een cao die een ontslagcommissie introduceert, is bepalend voor de te volgen rechtsgang. Dit is te verklaren door - en daarmee spring ik terug naar paragraaf 3.1. – het gegeven dat na instelling van een cao-ontslagcommissie, de weg naar het UWV niet meer openstaat voor de werkgever, aldus de tekst van artikel 7:671 lid 2 BW. Dat de regering heeft gekozen voor zo een ‘sluitende-wegconstructie’ houdt echter pertinent niet in dat ongebonden werknemer gebonden raakt aan een cao uitsluitend gebaseerd op de
68 HR 20 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AF2166, r.o. 3.3. (TPG/Bollemeijer) “Aangenomen moet dan worden
dat in de bescherming van de werknemer, die is beoogd met het dwingendrechtelijke karakter van de desbetref-fende wetsbepaling, is voorzien doordat de vakorganisaties bij de totstandkoming van de CAO betrokken zijn geweest. Dit brengt mee dat partijen in hun (individuele) arbeidsovereenkomst een afwijking van de dwingende wetsbepaling kunnen opnemen, mits deze afwijking overeenkomt met hetgeen is neergelegd in een CAO, ook ingeval deze CAO niet rechtstreeks van toepassing is.”.
69 J.M. van Slooten, ‘Het komende driekwartdwingende ontslagrecht’, TRA, 2013/76, afl. 10, p. 5. 70 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3 (MvT), p. 29.
71 Artikel 2, tweede lid, Wet AVV.
25 binding van zijn werknemer aan de cao. Op dit punt is veel kritiek gekomen; Even heeft ge-schreven dat de regering zich op dit punt ‘heeft vergaloppeerd’ door een klaarblijkelijk gebrek aan kennis van cao-recht.73 Bovendien zou dit leiden tot een ‘semi-institutioneel systeem’ dat
recht ingaat tegen de contractsvrijheid van partijen.74 Ook Van Empel en Hansma constateren meesmuilend dat het eventjes leek of de wetgever het cao-recht herschreef door te stellen dat de binding aan de cao afhangt van de binding van de werkgever.75 De wetgever is op rasse schreden teruggekeerd op dit punt nadat de Eerste Kamer ingreep.76 Hij wijst er in de memo-rie van antwoord op dat partijen bij de introductie van een cao-ontslagcommissie rekening moeten houden met de werking van het cao-recht. Toch is de gewraakte opmerking van de re-gering in deze niet geheel onbegrijpelijk; de werkgever die namelijk gebonden is aan een cao met cao-ontslagcommissie kán volgens de wettelijke tekst niet naar het UWV, dus ook niet voor de ongebonden werknemer. Onafhankelijk van het lidmaatschap van zijn werknemers moet hij voor de ontslagaanvraag dus wel naar de ontslagcommissie. Dat betekent uiteraard niet dat de werknemer daarmee gebonden is aan de cao.
De wetgever acht blijkbaar de aanpassing van de WAVV voldoende om de problemen rondom binding op te lossen, doch men dient te bedenken dat ook bij ondernemingscao’s ont-slagcommissies mogen worden ingesteld. Terugwerkende kracht wordt echter uitgesloten, dit verklaart de regering door de aard van de bepalingen omtrent instelling van een cao-ontslag-commissie en de afwijkende volgorde bij ontslag.77
4.4. De ongebonden werknemer
De regering lijkt in de memorie van antwoord erop te hinten dat de bindingsproblematiek zal zijn opgelost als wordt gekozen voor de introductie van een ontslagcommissie bij algemeen verbindend verklaarde cao. Partijen moeten de werking van het cao-recht in acht nemen bij andere vormen van toepasselijk verklaren van cao’s, zoals via een incorporatiebeding.78 De
regering heeft gelijk wat de zienswijze betreft dat de oplossing ligt in het algemeen verbin-dend verklaren van cao’s. De regering gedoogt echter - mijns inziens onterecht - ook andere
73 J.H. Even, Driekwart dwingend ontslagrecht, TAO, 2014/4, p. 127. 74 J.H. Even, Driekwart dwingend ontslagrecht, TAO, 2014/4, p. 124.
75 A.H. van Empel en R. Hansma, ‘Praktijkervaring met een cao-commissie’, ArA, 2015, afl. 1, p. 58-59. 76 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. C, p. 22.
77 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. C, p. 22. 78 Idem.
26 wijzen waarop de cao van toepassing kan worden verklaard. Pas als in de praktijk de voor-spelde problematiek echt zal spelen, is de regering van plan in te grijpen. Als bindingsproble-men bestaan, zullen de gevolgen verstrekkend zijn. Ik verklaar mij nader.
4.4.1. Algemeen verbindend verklaarde cao’s
De algemeen verbindend verklaarde cao is de enige constructie waarbij de binding van alle werknemers zal zijn gewaarborgd. Niet alleen zal weinig discussie voorkomen over de vraag welke cao op wie van toepassing, ook is gewaarborgd dat iedereen binnen een onderneming onder dezelfde regels valt. De problematiek van de ongebonden werknemer zal zich niet voor-doen. Wel moet goed worden gelet op de duur van de cao en de tussenliggende perioden. Als een reorganisatie moet worden doorgevoerd, terwijl de AVV-status van de cao afloopt, zal de werkgever zich niet kunnen beroepen op nawerking van de cao. De ontslagaanvraag moet worden gedaan op het moment dat de cao (nog) algemeen verbindend is verklaard. De bepa-lingen van een algemeen verbindend verklaarde cao werken in beginsel niet meer (na) op het moment dat de algemeenverbindendverklaring afloopt.79 Daarom is het nog geen uitgesproken zaak dat de werkgever veilig is op het moment dat de ontslagaanvraag wordt gedaan net voor het aflopen van de algemeen verbindend verklaring, de gevolgen zouden dan namelijk wel na-werken. Om de reorganisatie veilig te stellen zal de reorganisatie in al zijn aspecten, zoals de initiëring daartoe maar ook de afwikkeling daarvan, tijdens de avv-periode moeten geschie-den. Plessen e.a. voorzien hier echter wel andere problemen; een steeds terugkerend dilemma is namelijk de gesloten route voor de werkgever, is er eenmaal een ontslagcommissie met af-wijkende selectiecriteria ingesteld, dan kan en mag de werkgever niet meer naar het UWV en staat het afspiegelingsbeginsel buiten spel. Dit kan tot de situatie leiden dat de werkgever, op het moment dat er nog geen algemeen verbindend verklaarde cao is, een reorganisatie initieert op basis van het afspiegelingsbeginsel, maar stukloopt op het moment dat een cao met ont-slagcommissie tijdens de reorganisatie algemeen verbindend wordt verklaard.80 In principe zal dan de reorganisatie op basis van het afspiegelingsbeginsel moeten worden afgebroken en zal de werkgever opnieuw op basis van de afwijkende selectiecriteria moeten selecteren.
Een ander heikel punt is dat de algemeen verbindend verklaarde cao misschien wel alle bin-dingsproblemen oplost, dat neemt echter niet weg dat de representativiteit van vakbonden, die
79 R.M. Beltzer, ‘Enkele aspecten van cao-recht’, TAP 2014/1, p. 75.
80 W.G.M. Plessen e.a., ‘Driekwartdwingend recht in wetsvoorstel werk en zekerheid.’, in L.C.J. Sprengers & G.W. Van der Voet (red.), Arbeidsrechtelijke reflecties 2014 (VvA-bijdrage nr. 42), Deventer: Kluwer 2014, p. 85-87.
27 al onder druk staat, een grote(re) rol zal gaan spelen.81 De ongebonden werknemer zal zich
moeten onderwerpen aan de alternatieve selectiecriteria overeengekomen met een vakbond waar hij, al dan niet bewust, geen lid van is. Free rider is een gekozen term juist omdat de on-gebonden werknemer meestal profiteert van gunstige arbeidsvoorwaarden overeengekomen bij cao.82 Het maakt dat het draagvlak voor cao’s zowel onder leden als onder niet-leden (nog) groot is. De waardering van cao’s door werknemers ligt nu vrijwel gelijk, daarbij maakt het niet uit of de werknemer gebonden of ongebonden is; cao’s in Nederland krijgen het gemid-deld cijfer van een zeven.83 Nu het gunstige karakter wellicht niet (meer) opweegt tegen on-gunstige gevolgen, zoals ontslag, zal naar verwachting vaker een beroep worden gedaan door ongebonden werknemers op de ongeldigheid van het toepassen van cao’s jegens hen. Het maakt dat de cao een institutioneel karakter krijgt en voorbij gaat aan het contractuele systeem van de cao. Als de wetgever ervoor zou kiezen ontslagcommissies alleen mogelijk te maken als er een AVV is, zouden ondernemingscao’s geen ontslagcommissie in kunnen stellen.84
Deze nadelen en risico’s ten spijt vermoed ik dat de weg van de algemeen verbindend verkla-ring de meest veilige weg is voor de werkgever die wil afwijken van het afspiegelingsbeginsel omdat de gevolgen van een succesvol hoger beroep van de ongebonden werknemer niet te overzien zijn.
4.4.2. Incorporatiebeding
Een incorporatiebeding zou - met inachtneming van de werking van cao-recht - volgens de re-gering een mogelijke wijze zijn om een werknemer te binden aan een cao met bijbehorende ontslagcommissie. Mijns inziens is meer voorzichtigheid geboden dan de parlementaire be-handeling doet voorkomen. Een voorbeeld is de zaak die zich aandiende bij de kantonrechter Amsterdam, 15 juli 2010.85 In casu beriep een werknemer zich op het feit dat een incorpora-tiebeding, bijna twintig jaar geleden overeengekomen, niet impliceerde dat hij gebonden zou zijn aan opvolgende cao’s omdat het incorporatiebeding enkel de toen geldende cao noemde. De rechter kon zich niet in dit argument van de werknemer vinden omdat een andere uitleg zou impliceren dat “iedere nieuwe cao telkens door de afzonderlijk ongebonden werknemers individueel aanvaard zou moeten worden alvorens zij voor deze werknemers bindend zou
81 E. Verhulp, ‘Wie vertegenwoordigt?’, TRA, 2014/74, afl. 10, oktober 2014, p. 3-8.
82 G.J.J. Heerma van Voss, 'Representativiteit van vakbonden en incorporatie van cao's', SR, 2006/73. 83 E. Verhulp, ‘Wie vertegenwoordigt?’, TRA, 2014/74, afl. 10, oktober 2014, p. 3-8.
84 D.F. Berkhout & A.Ph.C.M. Jaspers, ‘Geschillencommissies bij cao: het voorstel tot privatisering van het
ont-slagrecht’, in: L.C.J. Sprengers & G.W. van der Voet (red.), Arbeidsrechtelijke reflecties 2014 (reeks VvA 42),
De-venter: Kluwer 2014, p. 150.
28 kunnen zijn”.86 Dit impliceert in feite dat de werknemer met ondertekening van het
incorpora-tiebeding de cao-partijen, althans van werknemerszijde, de bevoegdheid verleent tot onder-handelen namens hem.87 Eerder is genoemd dat in de jurisprudentie al gauw wordt
aangeno-men dat een incorporatiebeding dynamisch is. Ook in de gevallen dat een specifieke cao met naam en toenaam wordt benoemd, wordt aangenomen dat het beding ook ziet op toekomstige cao’s.88 Bovendien ging het in onderhavige casus om de toepasselijkheid van een Sociaal
Plan-cao met een arbitrageclausule, waardoor de rechter zich onbevoegd heeft moeten verkla-ren. Echter, mijns inziens is deze uitspraak niet helemaal zuiver. Een incorporatiebeding zorgt namelijk niet voor binding aan een cao in zuivere vorm; het verklaart de cao van toepassing op de individuele arbeidsovereenkomst, na consensus van de werknemer. Oftewel, de handte-kening van de werknemer is nodig voor de inkleuring van de arbeidsovereenkomst. Omdat de cao niet rechtstreeks van toepassing is, maar door partijen is overeengekomen dat de cao zal gelden ter invulling van de arbeidsovereenkomst, is niet de cao-norm van toepassing bij de uitleg van de cao, maar het Haviltex-criterium, aldus de Hoge Raad.89 Naar het oordeel van de Hoge Raad is de overgang tussen de twee uitlegvormen vloeiend.90 Doordat het Haviltex-cri-terium een grotere rol speelt bij de uitleg van incorporatiebedingen zou de individuele con-tractsvrijheid beter gewaarborgd moeten zijn. De werknemer is echter niet gebonden aan de cao an sich, maar is middels het incorporatiebeding gebonden aan de toepasselijkheid van de cao op zijn arbeidsovereenkomst. Het incorporatiebeding is niet geregeld in het cao-recht, de werkgever noch de werknemer kunnen zich daarom beroepen op artikel 12 uit de Wet Cao.91
Het overeenkomen van een incorporatiebeding valt onder contractenrecht, waarbij de wil van partijen een grote rol speelt. Juist daarom is de incorporatie van cao’s met ontslagcommissies m.i. niet vanzelfsprekend, althans niet met een reeds overeengekomen incorporatiebeding. Niet alleen had de werknemer niet kunnen voorzien dat zo een radicale wijziging van de wet zou plaatsvinden, terwijl de afgelopen decennia ontslag enkel mogelijk was via de kanton-rechter of het UWV. De werknemer had niet kunnen of moeten voorzien dat voor het eerst driekwartdwingend ontslagrecht zou worden geïntroduceerd door de wetgever, waarvan de werkgever gebruik zal maken. Bovendien is een ander punt van aandacht dat de spelregels
86 Ktr. Amsterdam 15 juli 2010, 1163888 KK EXPL 10-661.
87 N. Jansen, ‘Houdt de WWZ voldoende rekening met de contractuele grondslag van het cao-recht?’,
Arbeids-Recht, 2014/52, afl. 11.
88 Hof ‘s-Gravenhage 31 maart 2006, ECLI:NL:GHSGR:2006:AX1075 (Bornkamp Taxivervoer). 89 HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7000, r.o. 3.7.
90 HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427 (DSM/FOX), r.o. 4.4. Of: JAR 2004/83 met annotatie R.M. Belt-zer.
