Auteur N.M. Sjouwerman BSc
Studentnummer 10348034
Begeleider Drs. H.A. Vollebregt MDR
Tweede lezer Prof.dr.mr. E.J.W. Heithuis
Datum 6 december 2017
Universiteit van Amsterdam Masterscriptie Fiscale Economie
Laagdrempelig
Een onderzoek naar de effectiviteit van de in het multilateraal instrumentopgenomen verlaging van de vaste-inrichtingsdrempel in de strijd tegen grondslaguitholling en winstverschuiving
1 Voorwoord
Voor u ligt mijn masterscriptie, die ik geschreven heb in het kader van de afronding van de master Fiscale Economie aan de Universiteit van Amsterdam. Deze scriptie markeert voor mij zowel het einde van een tijdperk, als de start van een nieuwe fase. Uit mijn scriptieonderwerp blijkt mijn interesse in transfer pricing en internationaal belastingrecht en ik kijk er dan ook bijzonder naar uit om mijn carrière in deze hoek te starten.
Mijn dank gaat uit naar de heer Vollebregt, die mij begeleid heeft in het schrijven van deze scriptie. Mijn interesse in transfer pricing is tijdens zijn levendige colleges opgewekt. Bovendien is deze scriptie mede gevormd door zijn inzicht en feedback – waar ik nooit langer dan een dag op hoefde te wachten.
Daarnaast wil ik graag mijn ouders bedanken, die mij gedurende mijn studententijd altijd gesteund hebben. Ze hebben mij graag een luisterend oor geboden, maar mij, waar nodig, ook de ruimte gegeven om af en toe wat minder van mij te laten horen.
Ik wens de lezer van deze scriptie veel leesplezier toe.
Nicole Sjouwerman
2 Lijst van gebruikte afkortingen
AOA Authorised OECD Approach
Art(t). Artikel(en)
BEPS Base Erosion and Profit Shifting
BEPS-actieplan Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting (OESO, 2013)
BEPS-rapport Addressing Base Erosion and Profit Shifting (OESO, 2013)
CTA Covered Tax Agreement
EC Europese Commissie
EU Europese Unie
G20 Groep van Twintig (groep van de negentien grootste
nationale economieën en de Europese Unie)
HMRC Her Majesty’s Revenue and Customs (belastingautoriteiten
Verenigd Koninkrijk)
LRD Low-risk distributor
Multilateraal instrument Multilateral Convention to Implement Tax Treaty Related Measures to Prevent Base Erosion and Profit Shifting (OESO, 2017)
OECD Organisation for Economic Co-operation and Development
OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en
Ontwikkeling
OESO-modelverdrag Model Convention with Respect to Taxes on Income and Capital (OESO, 2014)
OESO-richtlijnen Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (OESO, 2017)
PE-rapport Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments (OESO)
PPT Principal Purposes Test
Vi Vaste inrichting1
Winstallocatie discussion draft BEPS Action 7 Public Discussion Draft Additional Guidance on the Attribution of Profits to Permanent Establishments (OESO)
3 Inhoudsopgave
Voorwoord ... 1
Lijst van gebruikte afkortingen ... 2
1 Inleiding ... 5
1.1 Aanleiding van het onderzoek ... 5
1.2 Relevantie van de probleemstelling ... 5
1.3 Centrale vraag en subvragen ... 5
1.4 Onderzoeksmethode en –opzet ... 6
2 Problematiek rondom de huidige vi-definitie ... 8
2.1 Introductie ... 8
2.2 Vaste inrichting ... 8
2.3 Ontgaan van de vi-status op kunstmatige wijze ... 10
2.3.1 Commissionairsstructuren ... 10
2.3.2 Voorbereidings- en hulpwerkzaamheden ... 13
2.3.3 Bouw- en constructiewerkzaamheden... 13
2.4 Subconclusie ... 14
3 Oplossingen uit het BEPS-project ... 16
3.1 Introductie ... 16
3.2 BEPS-project ... 16
3.2.1 BEPS-rapport ... 16
3.2.2 BEPS-actieplan ... 17
3.2.3 BEPS-package ... 18
3.3 Eindrapport BEPS Actiepunt 7 ... 19
3.3.1 Commissionairsstructuren ... 19
3.3.2 Voorbereidings- en hulpwerkzaamheden ... 21
3.3.3 Bouw- en constructiewerkzaamheden... 21
3.4 Subconclusie ... 22
4 Gevolgen van de verlaging van de vi-drempel ... 25
4.1 Introductie ... 25
4.2 Aantal nieuwe vaste inrichtingen ... 25
4.3 Winst van de nieuwe vaste inrichtingen ... 26
4.3.1 Winstallocatie aan vaste inrichtingen in het algemeen ... 26
4.3.2 Winstallocatie aan de nieuwe vaste inrichtingen ... 30
4.4 Subconclusie ... 36
5 Implementatie van de verlaging van de vi-drempel ... 39
4
5.2 BEPS Actiepunt 15: het multilateraal instrument ... 39
5.2.1 Totstandkoming ... 39
5.2.2 Werking ... 40
5.2.3 Flexibiliteit ... 42
5.4 Verlaging van de vi-drempel via het multilateraal instrument ... 43
5.4.1 Commissionairsstructuren ... 43
5.4.2 Voorbereidings- en hulpwerkzaamheden ... 44
5.4.3 Bouw- en constructiewerkzaamheden... 45
5.5 Doorwerking verlaging van de vi-drempel in belastingverdragen ... 46
5.5.1 Aantal CTAs ... 46 5.5.2 Aantal matches ... 47 5.6 Subconclusie ... 52 6 Conclusie ... 55 6.1 Introductie ... 55 6.2 Subvragen ... 55 6.2.1 Eerste subvraag ... 55 6.2.2 Tweede subvraag ... 56 6.2.3 Derde subvraag ... 57 6.2.4 Vierde subvraag ... 58
6.3 Centrale vraag: conclusie ... 60
Bibliografie ... 61
Appendices ... 64
5
1 Inleiding
1.1 Aanleiding van het onderzoek 1.2 Relevantie van de probleemstelling
Het multilateraal instrument wordt door de staatssecretaris in zijn brief aan de Tweede Kamer van 28 oktober 2016 (nr. 2016-0000167694) omschreven als een efficiënt implementatie-instrument met de nodige flexibiliteit, waarmee wereldwijd duizenden bilaterale belastingverdragen in één keer in lijn kunnen worden gebracht met de meest recente verdragsbepalingen die de OESO tegen belastingontwijking heeft ontwikkeld. De staatssecretaris heeft aangegeven om zo veel mogelijk belastingverdragen uit het Nederlandse verdragennetwerk onder de werking van het multilateraal instrument te laten vallen en vrijwel al diens bepalingen daarin te laten doorwerken, waaronder nagenoeg alle bepalingen over het vi-begrip (brief aan de Tweede Kamer van 28 oktober 2016, nr. 2016-0000167694). Dit betekent dat de in het multilateraal instrument voorgestelde verlaging van de vi-drempel gaat doorwerken in de Nederlandse belastingverdragen die onder de werking van het multilateraal instrument vallen, behoudens gevallen waarin de betrokken verdragspartner van de flexibiliteit van het multilateraal instrument gebruik maakt en een voorbehoud kenbaar maakt. De brede toepassing van de vi-bepalingen van het multilateraal instrument waar Nederland voor heeft gekozen, wordt tot op heden slechts door een beperkt aantal landen gevolgd (OESO, 2017a). Dit geeft voldoende reden om ten eerste de gevolgen van de verlaging van de vi-drempel in belastingverdragen te onderzoeken. Het is belangrijk om na te gaan wat de verlaging van de vi-drempel in beginsel betekent voor de belastingheffing in de bronstaat. Ten tweede is het nuttig om te kijken naar de flexibiliteit rondom de vi-bepalingen in het multilateraal instrument en in kaart te brengen in hoe veel belastingverdragen de verlaagde vi-drempel daadwerkelijk van kracht wordt. Op deze manier kan er een compleet beeld gevormd worden van de effectiviteit van de verlaging van de vi-drempel in de strijd tegen grondslaguitholling en winstverschuiving.
De verlaging van vi-drempel en de gevolgen daarvan voor de praktijk zijn onderwerp van discussie binnen de vakliteratuur. Zo onderstrepen Pötgens en Broekhuijsen (2017) de importantie voor de praktijk van de verlaging van de vi-drempel via het multilateraal instrument. De Wilde (2017) roept op tot herbezinning voordat de verlaging van de vi-drempel in Nederlandse belastingverdragen wordt geïmplementeerd.
1.3 Centrale vraag en subvragen
In dit scriptieonderzoek staat de vraag ‘In hoeverre is de in het multilateraal instrument opgenomen verlaging van de vi-drempel effectief in de strijd tegen grondslaguitholling en winstverschuiving door het op kunstmatige wijze ontgaan van de vi-status?’ centraal.
6
Met het schrijven van deze scriptie wil ik er achter komen welke problematiek er op dit moment speelt rondom de vi-definitie wat betreft grondslaguitholling en winstverschuiving en wat de verlaging van de vi-drempel inhoudt. Tevens onderzoek ik wat de directe gevolgen zijn van die verlaging van de vi-drempel bij commissionairsstructuren, voorbereidings- en hulpwerkzaamheden en bouw- en constructiewerkzaamheden voor de belastingheffing in de bronstaat. Hierbij kijk ik naar de winstallocatie aan de vaste inrichtingen die door de verlaging van de vi-drempel ontstaan. Daarna geef ik aan in hoe veel belastingverdragen van de aan het multilateraal instrument deelnemende landen de vi-drempel naar mijn verwachting daadwerkelijk wordt verlaagd door art. 12 tot en met 14 van het multilateraal instrument. Dit doe ik door gebruik te maken van de notificaties die op dit moment beschikbaar zijn over de voorbehouden die deze landen wensen te maken bij toepassing van het multilateraal instrument. Op deze manier beoordeel ik in hoeverre de verlaging van de vi-drempel die in het multilateraal instrument is opgenomen effectief bijdraagt aan de strijd tegen grondslaguitholling en winstverschuiving door het op kunstmatige wijze ontgaan van de vi-status.
De centrale vraag beantwoord ik met behulp van de volgende vier subvragen: 1. Welke problematiek speelt er rondom de huidige vi-definitie wat betreft
grondslaguitholling en winstverschuiving?
2. Welke oplossingen draagt de OESO aan voor de problematiek rondom de vi-definitie in haar BEPS-project?
3. Wat zijn de gevolgen van de verlaging van de vi-drempel voor de belastingheffing in de bronstaat?
4. Hoe verloopt de implementatie van de verlaging van de vi-drempel in belastingverdragen?
1.4 Onderzoeksmethode en –opzet
De centrale vraag en vier subvragen die deze scriptie vormen, beantwoord ik door middel van rechtsvergelijkend literatuuronderzoek. De publicaties en data van de OESO betreffende het BEPS-project, het multilateraal instrument (inclusief de huidige standpunten van de deelnemende landen) en het (nieuwe) OESO-modelverdrag vormen de basis van deze scriptie. Daarnaast neem ik kamerstukken en andere publicaties in het Staatsblad of de Staatscourant en nationale en internationale vakliteratuur mee in het onderzoek.
In hoofdstuk 2 van dit scriptieonderzoek komt de eerste subvraag aan bod. Hier ga ik allereerst in op de definitie van een vaste inrichting in het internationale belastingrecht. Vervolgens staat de huidige problematiek wat betreft grondslaguitholling en winstverschuiving rondom de vi-definitie centraal, waarbij ik achtereenvolgens commissionairsstructuren, voorbereidings- en
7
hulpwerkzaamheden en bouw- en constructiewerkzaamheden behandel. Hoofdstuk 2 sluit ik af met een subconclusie.
De tweede subvraag stel ik centraal in hoofdstuk 3, waarbij ik het BEPS-project van de OESO bespreek. Hier ligt de focus op de oplossingen die de OESO aandraagt voor de huidige vi-problematiek bij commissionairsstructuren, voorbereidings- en hulpwerkzaamheden en bouw- en constructiewerkzaamheden. Het hoofdstuk sluit ik af met beantwoording van de tweede subvraag.
In hoofdstuk 4 beantwoord ik de derde subvraag. Hier ga ik in op de gevolgen van de verlaging van de vi-drempel voor de belastingheffing in de bronstaat door te kijken naar het aantal nieuwe vaste inrichtingen en de winstallocatie aan vaste inrichtingen in het algemeen en aan de vaste inrichtingen die door de vi-drempelverlaging ontstaan, waarna ik een subconclusie formuleer. In hoofdstuk 5 behandel ik de vierde subvraag en beschrijf ik de implementatie van de verlaging van de vi-drempel in belastingverdragen via het multilateraal instrument en de aanwezige kritiek daar op. Daarbij ga ik na in hoe veel belastingverdragen de vi-drempel naar mijn verwachting verlaagd gaat worden. Het hoofdstuk sluit ik af door beantwoording van de vierde subvraag. Ten slotte trek ik, met het oog op de vier subvragen, een conclusie in het zesde hoofdstuk en beantwoord ik aan de hand van mijn bevindingen de centrale vraag ‘In hoeverre is de in het multilateraal instrument opgenomen verlaging van de vi-drempel effectief in de strijd tegen grondslaguitholling en winstverschuiving door het op kunstmatige wijze ontgaan van de vi-status?’.
8
2 Problematiek rondom de huidige vi-definitie 2.1 Introductie
In dit hoofdstuk behandel ik de eerste subvraag ‘Welke problematiek speelt er rondom de huidige vi-definitie wat betreft grondslaguitholling en winstverschuiving?’. Allereerst ga ik in op de definitie van een vaste inrichting in het internationale belastingrecht. Vervolgens behandel ik de huidige problematiek rondom de vi-definitie wat betreft grondslaguitholling en winstverschuiving door het op kunstmatige wijze ontgaan van de vi-status. Hierbij ga ik achtereenvolgens in op commissionairsstructuren, voorbereidings- en hulpwerkzaamheden en bouw- en constructiewerkzaamheden. Ik sluit dit hoofdstuk af met de eerste subconclusie.
2.2 Vaste inrichting
Indien een onderneming activiteiten buiten haar woonstaat ontplooit en deze activiteiten niet via een afzonderlijke entiteit in de betreffende bronstaat uitoefent, is daarvoor in belastingverdragen vastgelegd dat die bronstaat enkel de exclusieve heffingsrechten krijgt indien en voor zover de winst aldaar wordt behaald met een vaste inrichting. In het internationale belastingrecht wordt de invulling van het begrip ‘vaste inrichting’ gehanteerd zoals opgenomen in art. 5 van het OESO-modelverdrag uit 2014 (Van den Dool, 2016, p. 403). Zo geeft de staatssecretaris in de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011 (nr. IFZ2011/100) aan dat ook in het Nederlands verdragsbeleid voor het begrip ‘vaste inrichting’ geheel wordt aangesloten bij wat de OESO hierover bepaalt. Art. 5 lid 1 van het OESO-modelverdrag omschrijft een vaste inrichting (‘permanent establishment’) als een vaste bedrijfsinrichting door middel waarvan de werkzaamheden van een onderneming geheel of gedeeltelijk worden uitgeoefend. Op grond van lid 2 omvat de term in het bijzonder een plaats waar leiding wordt gegeven, een filiaal, een kantoor, een fabriek, een werkplaats, een mijn, een olie- of gasbron, een steengroeve of een andere plaats waar natuurlijke rijkdommen worden gewonnen.
Uitzonderingen op deze eerste twee leden volgen in lid 3 en 4 van art. 5 van het OESO-modelverdrag. Zo stelt lid 3 dat de plaats van uitvoering van bouw- of constructiewerkzaamheden alleen een vaste inrichting vormt indien de duur ervan twaalf maanden overschrijdt. Verder blijkt uit lid 4 dat er geen vaste inrichting aanwezig wordt geacht indien (sub a) er gebruik wordt gemaakt van inrichtingen, enkel voor de opslag, uitstalling of aflevering van goederen of koopwaar die aan de onderneming toebehoren; (sub b) een voorraad van aan de onderneming toebehorende goederen of koopwaar wordt aangehouden, enkel voor de opslag, uitbetaling of aflevering; (sub c) een voorraad van aan de onderneming toebehorende goederen of koopwaar wordt aangehouden, enkel voor bewerking of verwerking door een andere onderneming; (sub d) een vaste bedrijfsinrichting
9
wordt aangehouden, enkel om voor de onderneming goederen of koopwaar aan te kopen of inlichtingen in te winnen; of (sub e) een vaste bedrijfsinrichting wordt aangehouden, enkel om voor de onderneming enige andere werkzaamheid uit te oefenen die het karakter van een voorbereidings- of hulpwerkzaamheid heeft. Verder wordt er geen vaste inrichting aanwezig geacht in het geval dat er een vaste bedrijfsinrichting wordt aangehouden, uitsluitend voor een combinatie van de eerder in het lid genoemde werkzaamheden, mits het totaal van die werkzaamheden het karakter van een voorbereidings- of hulpwerkzaamheid heeft (art. 5 lid 4 sub f OESO-modelverdrag).
Het begrip dat in Nederland bekend staat als de ‘vaste vertegenwoordiger’ komt in lid 5 van art. 5 van het OESO-modelverdrag aan bod. Dit lid stelt dat indien een persoon, die geen onafhankelijke vertegenwoordiger is, voor een onderneming werkzaam is en een machtiging bezit om namens de onderneming overeenkomsten af te sluiten en dit recht in een andere staat gewoonlijk uitoefent, die onderneming geacht wordt in die staat een vaste inrichting te hebben met betrekking tot de werkzaamheden die die persoon verricht. Dit geldt niet indien de werkzaamheden van die persoon beperkt blijven tot voorbereidings- of hulpwerkzaamheden die op grond van lid 4, als zij met een vaste bedrijfsinrichting zouden worden uitgeoefend, geen vaste inrichting zouden vormen. Lid 6 van art. 5 van het OESO-modelverdrag verduidelijkt dat een onderneming niet wordt geacht een vaste inrichting te hebben in een andere staat enkel op grond van de omstandigheid dat zij in die staat zaken doet met behulp van een onafhankelijke vertegenwoordiger (zoals een ‘broker’ of ‘general commission agent’). Deze persoon dient dan wel in de normale uitoefening van zijn bedrijf te handelen.
Lid 7 van art. 5 van het OESO-modelverdrag stelt dat de omstandigheid dat een lichaam, dat inwoner is van een staat, een lichaam beheerst of door een lichaam wordt beheerst, dat inwoner is van een andere staat of in die andere staat zaken doet, al dan niet door middel van een vaste inrichting, er niet toe leidt dat een van beide lichamen tot een vaste inrichting van het andere wordt bestempeld.
Concluderend kan gesteld worden dat het huidige vi-begrip wordt gekarakteriseerd door de fysieke nexus die een onderneming heeft met de bronstaat. Zonder daadwerkelijke fysieke aanwezigheid kan er geen sprake zijn van een vaste inrichting en komt de bronstaat geen heffingsrecht toe. In situaties waarin er wel sprake is van voldoende nexus met de bronstaat, is het op grond van het bronbeginsel internationaal geaccepteerd dat de bronstaat wordt toegestaan belasting te heffen over de winst die de onderneming daar behaalt. De bronstaat voorziet namelijk in elementen die essentieel voor de bedrijfsvoering zijn, zoals kapitaal, werknemers en infrastructuur (Cavelti, Jaag & Rohner, 2017).
10
2.3 Ontgaan van de vi-status op kunstmatige wijze
De problematiek rondom de huidige vi-definitie komt in OESO-verband voor het eerst naar voren in twee public discussion drafts in 2011 en 2012 over de interpretatie en toepassing van art. 5 van het OESO-modelverdrag, waarin vijfentwintig vi-gerelateerde kwesties aan bod komen die in de praktijk voor onduidelijkheid zorgen. Een aantal van deze onduidelijkheden blijken aanleiding te geven tot misbruik, zoals bij de toepassing van de twaalfmaandstermijn van art. 5 lid 3 van het OESO-modelverdrag, en de mogelijkheid te geven tot grondslaguitholling en winstverschuiving door het op kunstmatige wijze ontgaan van de vi-status (OESO, 2011, p. 52). Deze problematiek rondom de vi-definitie speelt een grote rol in het BEPS-project2 dat de OESO in 2013 is gestart. Een van de doelstellingen van dit project is om de verdeling van de heffingsgrondslag van multinationale ondernemingen meer in lijn te brengen met de locatie van waardecreatie (OESO, 2015e, p. 6). Daarom is Actiepunt 7 van het Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting (hierna: BEPS-actieplan) in zijn geheel gewijd aan het aanpassen van de vi-definitie, met als doel het tegengaan van het op kunstmatige wijze ontgaan van de vi-status in de bronstaat. Hierbij focust de OESO zich specifiek op commissionairsstructuren, voorbereidings- en hulpwerkzaamheden en bouw- en constructiewerkzaamheden (2013b, p. 19).
2.3.1 Commissionairsstructuren
De eerste wijze waarop multinationale ondernemingen de vi-status op kunstmatige wijze kunnen ontgaan is door gebruik te maken van een commissionairsstructuur. Hierbij wordt er door een onderneming gevestigd in de woonstaat (de principaal) gebruik gemaakt van een (rechts)persoon die op eigen naam maar voor rekening en risico van de onderneming producten verkoopt in de bronstaat (de commissionair). Op deze manier kan de principaal zijn producten in de bronstaat afzetten zonder aldaar in het bezit te zijn van een vaste inrichting en dus belastbare aanwezigheid in de afzetmarkt vermijden. Omdat de commissionair geen titel tot de producten heeft, kan deze niet belast worden voor de resultaten behaald met de verkoop, maar slechts voor de vergoeding die hij ontvangt voor zijn dienstverlening (Wisman, 2017).
Door gebruik te maken van een commissionairsstructuur is de principaal in staat om de vi-status voor de werkzaamheden van de commissionair op grond van art. 5 lid 5 van het OESO-modelverdrag te ontgaan. Volgens die bepaling beschikt de principaal over een vaste inrichting in de bronstaat, indien de commissionair civielrechtelijk bezien juridisch bindende overeenkomsten voor hem afsluit. Daarvan is hier geen sprake, aangezien de commissionair de producten op basis van de commissionairsovereenkomst weliswaar voor rekening en risico van de principaal verkoopt,
11
maar op eigen naam en hierbij de principaal niet bindt (De Wilde, 2017). Hierdoor is er geen plaats voor toepassing van lid 5 en wordt de principaal niet geacht een vaste inrichting te hebben in de staat waar de commissionair actief is. Hetzelfde geldt voor vergelijkbare structuren waarbij contracten materieel door een tussenpersoon (niet zijnde een commissionair) in de bronstaat worden onderhandeld, maar het sluiten formeel wordt gedaan door de principaal in de woonstaat. Ten slotte kan een onderneming de vi-status vermijden door gebruik te maken van de uitzondering van art. 5 lid 6 van het OESO-modelverdrag door contracten af te laten sluiten door een tussenpersoon die nauw verbonden is aan de onderneming maar toch formeel wordt beschouwd als een onafhankelijke vertegenwoordiger die in de normale uitoefening van zijn bedrijf handelt (OESO, 2015c, p. 10). Overigens kan de vi-status via commissionairsstructuren op dit moment enkel met zekerheid ontweken worden in landen waar een continentaal-Europees rechtsstelsel (civil-lawstelsel) gehanteerd wordt (De Wilde, 2017). Het common-lawstelsel kent alleen de undisclosed agent, die ook op eigen naam handelt, maar in tegenstelling tot de commissionair wel in staat is om de principaal juridisch aan partijen te binden (Sprague, 2011). Zo kan in het Verenigd Koninkrijk een commissionair juridisch beschouwd worden als een undisclosed agent en diens werkzaamheden daarom een vaste inrichting vormen.3 Daarentegen blijkt uit jurisprudentie over contractenrecht in het Verenigd Koninkrijk dat het mogelijk is om in het common-lawstelsel een commissionair-achtige structuur op te zetten waarbij de undisclosed agent de principaal juridisch niet aan derde partijen kan binden, indien dat expliciet is opgenomen in zowel het contract tussen de principaal en de undisclosed agent, als het contract tussen de undisclosed agent en de derde partij.4 Zo is het mogelijk dat de werkzaamheden van de undisclosed agent toch geen vaste inrichting vormen in het common-lawstelsel (Tietjen & Owen, 2010). De undisclosed agent die de principaal juridisch niet kan binden wordt ook wel als ‘synthetische commissionair’ aangeduid (Lang et al., 2014). Verschillende belastingautoriteiten van landen waar het civil-lawstelsel wordt gehanteerd hebben vergeefs geprobeerd om een bredere economische betekenis te geven aan de eis dat een commissionair de principaal moet kunnen binden om een vaste inrichting te vormen (Pijl, 2012). De hoogste rechters in Frankrijk, Noorwegen en Italië oordeelden echter dat ‘binden’ juridisch dient te worden uitgelegd en besloten dan ook dat de commissionair geen vaste inrichting oplevert.5 Commissionairsstructuren staan in de belangstelling omdat multinationale ondernemingen, vanuit hun streven naar een lage belastingdruk, op deze manier de functies, risico’s en activa van hun hoog belaste operationele groepsmaatschappijen her-alloceren en onderbrengen bij laag belaste
3 Zoals blijkt uit een interne handleiding van de HMRC uit 2016 (nr. INTM441050): ‘In the UK, it is possible
that a commissionaire is legally an undisclosed agent (…)’.
4 Rechtszaak Rolls-Royce Power Engineering plc and another vs. Ricardo Consulting Engineers Ltd ([2004] All ER (Comm) 129).
5 Rechtszaken Zimmer (Franse Raad van State, 31 maart 2010, nr. 304715), Dell (Noorse Hoge Raad, 2 december 2011, nr. HR-2011-2245-A) en Boston Scientific (Italiaanse Hoge Raad, 9 maart 2012, nr. 3769).
12
groepsmaatschappijen (De Graaf, 2013). Hierbij wordt de verhouding tussen bijvoorbeeld een moedermaatschappij en een distributie-dochtermaatschappij omgezet naar een commissionairsstructuur, wat tot gevolg heeft dat de dochtermaatschappij in de bronstaat slechts belast wordt voor de (geringe) beloning die zij voor haar commissionairsdiensten ontvangt (Van den Dool, 2016, p. 405). Zo wordt de heffingsgrondslag in de hoog belaste bronstaat aangetast en de winst verschoven naar de principaal in een land met een gunstiger fiscaal regime. De Graaf wijst er op dat de keuze daarbij veelal valt op landen zoals Zwitserland (2013).
Het gunstige Zwitserse belastingregime voor commissionairsstructuren (op zowel federaal als kantonnaal niveau), waarbij winst afkomstig uit het buitenland bij de principaal laag belast wordt, ligt internationaal onder vuur. Zo is het regime door de Europese Commissie (hierna: EC) in 2007 aangemerkt als staatssteun en in strijd bevonden met het vrijhandelsverdrag tussen de voorloper van de Europese Unie (hierna: EU) en Zwitserland van 1972.6 Deze kritiek werd door Zwitserland ongegrond verklaard.7 Uiteindelijk komen Zwitserland en de EU in 2014 met een gezamenlijk statement waar de intentie van Zwitserland uit blijkt om onder andere het voor principalen gunstige kantonnale en federale belastingregime te schrappen.8 Tevens is door de OESO in het eindrapport van BEPS Actiepunt 5, dat ziet op het beëindigen van schadelijke belastingregimes, opgenomen dat Zwitserland bezig is om zijn gunstige fiscale regime voor commissionairsstructuren af te schaffen (2015b, p. 64). Hoewel de Zwitserse overheid in 2014 aankondigde het regime aan te passen, zijn de voorgestelde belastinghervormingen in een referendum in februari 2017 door de Zwitserse bevolking afgekeurd.9 Dit tot ongenoegen van de EU en de OESO (Strupczewski & Colville, 2017). Een nieuw voorstel voor belastinghervormingen is in september 2017 gepresenteerd en zal op zijn vroegst per 2020 in werking treden.10
De OESO laat zich verder niet specifiek uit over de achterliggende reden van het aanpakken van commissionairsstructuren en de rol van Zwitserland daarin.11 Wel is het volgens hen duidelijk dat in veel gevallen commissionairsstructuren hoofdzakelijk worden opgezet om de heffingsgrondslag in de bronstaat uit te hollen (OESO, 2015c, p. 15). De OESO verklaart dat ze commissionairsstructuren aanpakken omdat ze de toerekening van de heffingsgrondslag van
6 Persbericht EC (13 februari 2007) ‘EU-Switzerland: State aid decision on company tax regimes’.
7 Persbericht Bondsraad van Zwitserland (13 februari 2007) ‘Switzerland considers the decision of the European Commission to be unfounded – no infringement of Free Trade Agreement by cantonal tax provisions’.
8 Perbericht EC (14 oktober 2017) ‘Speaking points by Commissioner Šemeta at the ECOFIN press conference’:
‘I warmly welcome today's joint statement that [Switzerland] signed with the 28 Member States (…) under which Switzerland commits to removing harmful corporate tax regimes (…).’
9 Referendumverslag Zwitserland (14 februari 2017) ‘Corporate Tax Reform Act III (12.02.2017)’. 10 Persbericht Zwitserland (6 september 2017) ‘Federal Council initiates consultation on tax proposal 17’. 11 Wel is er in het BEPS-rapport een onderzoek opgenomen waaruit blijkt dat hoewel Zwitserland niet behoort tot de top 10 van landen waar de buitenlandse operationele activiteiten van Amerikaanse multinationale ondernemingen plaatsvinden, het land wel behoort tot de top 10 van landen waar de fiscale winst van die ondernemingen neerslaat (OESO, 2013a, p. 65).
13
multinationale ondernemingen in lijn willen brengen met de plaats waar waarde wordt gecreëerd (2015e, p.6). Volgens de OESO beschikt een onderneming die met inzet van functies en activa zijn producten in de bronstaat afzet in beginsel over voldoende nexus met de bronstaat. Omdat daar de waardecreatie plaatsvindt, dient de bronstaat de bevoegdheid toe te komen om de daar behaalde resultaten in de lokale winstbelastingheffing te betrekken (De Wilde, 2017).
2.3.2 Voorbereidings- en hulpwerkzaamheden
Ten tweede zijn multinationale ondernemingen in staat om de vi-status kunstmatig te ontgaan door strategische gebruikmaking van de uitzonderingen in het OESO-modelverdrag voor voorbereidings- en hulpwerkzaamheden. Ondernemingsactiviteiten die traditioneel beschouwd worden als voorbereidings- of hulpwerkzaamheden, zoals opslag of aflevering van producten, worden op grond van art. 5 lid 4 van het OESO-modelverdrag niet als vaste inrichting aangemerkt. Hierbij expliciteert deze bepaling niet dat om voor deze uitzondering in aanmerking te komen de betreffende activiteiten steeds van voorbereidende of ondersteunende aard dienen te zijn. Dit heeft tot gevolg dat dergelijke ondernemingsactiviteiten de vi-status ontlopen, ongeacht hun aard (De Wilde, 2017). De OESO merkt op dat de activiteiten die traditioneel als voorbereidings- of hulpwerkzaamheden werden gezien tegenwoordig vaak kernactiviteiten kunnen betreffen, voornamelijk op het terrein van e-commerce (2015c, p. 10). In het eindrapport van Actiepunt 1 van het BEPS-project, dat zich focust op de digitale economie, worden bijvoorbeeld de opslag- en afleveractiviteiten van een online verkoper (e-tailer) genoemd, wiens bedrijfsmodel afhankelijk is van zijn nabijheid bij de afzetmarkt en de snelheid van levering aan klanten (2015a, p. 12). Ondanks dat de opslag en aflevering voor de buitenlandse e-tailer kernactiviteiten vormen, is er op grond van art. 5 lid 4 van het OESO-modelverdrag geen sprake van een vaste inrichting in de staat waar de activiteiten worden ontplooid.
Tevens kunnen multinationale ondernemingen de vi-status ontgaan door hun ondernemingsactiviteiten in de bronstaat, die als één geheel beschouwd aangemerkt zouden worden als vaste inrichting, kunstmatig te splitsen in kleinschalige sets van ondernemingsactiviteiten. Deze activiteiten worden ondergebracht in afzonderlijke groepsmaatschappijen, die zich vervolgens elk beroepen op de uitzonderingen in het OESO-modelverdrag voor voorbereidings- en hulpwerkzaamheden. Door deze strategische fragmentatie van ondernemingsactiviteiten ontkomt de onderneming aan belastbare aanwezigheid in de bronstaat (De Wilde, 2017).
2.3.3 Bouw- en constructiewerkzaamheden
De derde wijze waarop de vi-status door multinationale ondernemingen kan worden ontgaan is door gebruikmaking van de uitzondering van art. 5 lid 3 van het OESO-modelverdrag bij uitvoering van
14
bouw- of constructiewerkzaamheden. Hierbij wordt door contracten strategisch op te splitsen en te verdelen over verschillende groepsmaatschappijen de vereiste drempelperiode van twaalf maanden niet bereikt (De Wilde, 2017). Wanneer de twaalfmaandstermijn per afzonderlijke aannemingsovereenkomst en per afzonderlijke groepsmaatschappij wordt bepaald, kunnen multinationale ondernemingen aaneengeschakeld overeenkomsten met een kortere looptijd dan twaalf maanden afsluiten en bij verschillende groepsmaatschappijen onderbrengen. Zo wordt er, hoewel de uitvoering van de bouw- of constructiewerkzaamheden materieel langer dan twaalf maanden duurt, voldaan aan de uitzondering van art. 5 lid 3 van het OESO-modelverdrag en wordt de vi-status in de bronstaat ontlopen. Volgens de OESO wordt dit voornamelijk toegepast door (onder)aannemers die werkzaam zijn op het continentaal plat of zich bezig houden met daaraan verwante activiteiten (zoals exploratie en exploitatie van natuurlijke rijkdommen) (2015c, p. 42). 2.4 Subconclusie
In dit hoofdstuk heb ik antwoord gegeven op de subvraag ‘Welke problematiek speelt er rondom de huidige vi-definitie wat betreft grondslaguitholling en winstverschuiving?’.
Indien een onderneming buiten haar woonstaat activiteiten ontplooit zonder een afzonderlijke entiteit op te richten, is de winst behaald met die activiteiten door de bronstaat enkel belastbaar indien en voor zover deze met een vaste inrichting wordt behaald. Voor de invulling van het begrip ‘vaste inrichting’ wordt in het internationale belastingrecht aangesloten bij art. 5 van het OESO-modelverdrag. Daarin wordt een vaste inrichting gedefinieerd als een vaste bedrijfsinrichting waarmee de werkzaamheden van een onderneming worden uitgeoefend. Uitzonderingen hierop gelden voor werkzaamheden van een voorbereidende of ondersteunende aard en bouw- of constructiewerkzaamheden waarvan de uitvoering niet twaalf maanden overschrijdt. Een onderneming wordt ook geacht een vaste inrichting te hebben met betrekking tot de werkzaamheden die verricht worden door een persoon die voor de onderneming werkzaam is en een machtiging bezit om namens de onderneming overeenkomsten af te sluiten en dit recht in een andere staat gewoonlijk uitoefent. Concluderend kan gesteld worden dat het vi-begrip wordt gekarakteriseerd door de fysieke nexus die een onderneming heeft met de bronstaat.
De problematiek rondom de vi-definitie komt in OESO-verband voor het eerst uitgebreid naar voren in 2011 en staat centraal in Actiepunt 7 van het BEPS-project, dat zich richt op het tegengaan van het op kunstmatige wijze ontgaan van de vi-status. De focus ligt specifiek op commissionairsstructuren, voorbereidings- en hulpwerkzaamheden en bouw- en constructiewerkzaamheden.
Bij een commissionairsstructuur verkoopt de commissionair op eigen naam maar voor rekening en risico van de principaal producten in de bronstaat. Omdat de commissionair geen
15
juridisch bindende overeenkomsten afsluit voor de principaal, is de principaal in staat om de vi-status voor de werkzaamheden van de commissionair in de bronstaat op grond van art. 5 lid 5 van het OESO-modelverdrag te ontgaan. Dit geldt ook voor structuren waarin contracten materieel door een tussenpersoon in de bronstaat worden onderhandeld, maar formeel worden gesloten door de principaal in de woonstaat, of waarin contracten worden gesloten door een tussenpersoon die nauw verbonden is aan de onderneming maar toch formeel wordt beschouwd als een onafhankelijke vertegenwoordiger die in de normale uitoefening van zijn bedrijf handelt. Omdat het common-lawstelsel de commissionair, die de principaal juridisch niet bindt, niet kent, kan de vi-status via commissionairsstructuren in beginsel enkel worden ontweken in landen met een Europees-continentaal rechtsstelsel. Daarentegen kent het common-lawstelsel wel synthetische commissionairsstructuren, waarbij een undisclosed agent zijn principaal juridisch niet kan binden. Commissionairsstructuren staan internationaal in de belangstelling omdat multinationale ondernemingen deze structuren inzetten om de grondslag in hoog belaste bronstaten uit te hollen en de winst te verschuiving naar laag belaste landen. Het gunstige Zwitserse kantonnale belastingregime voor principalen ligt onder vuur, maar is ondanks de druk van de OESO en de EU tot op heden niet aangepast. Volgens de OESO is het duidelijk dat commissionairsstructuren in veel gevallen hoofdzakelijk worden opgezet om de heffingsgrondslag in de bronstaat uit te hollen. Door het aanpakken van commissionairsstructuren wil de OESO naar eigen zeggen de verdeling van de heffingsgrondslag meer in lijn brengen met de locatie van waardecreatie.
De tweede wijze waarop multinationale ondernemingen in staat zijn om de vi-status kunstmatig te ontgaan is door strategische gebruikmaking van de uitzonderingen in art. 5 lid 4 van het OESO-modelverdrag voor voorbereidings- en hulpwerkzaamheden, zoals opslag of aflevering van producten. Ondanks dat deze activiteiten voor ondernemingen als e-tailers kernactiviteiten kunnen vormen, is er op grond van het OESO-modelverdrag geen sprake van een vaste inrichting in de staat waar de activiteiten worden ontplooid. Ook kunnen multinationale ondernemingen de vi-status ontgaan door hun ondernemingsactiviteiten in de bronstaat kunstmatig te splitsen en onder te brengen in afzonderlijke groepsmaatschappijen, die zich vervolgens beroepen op de uitzonderingen in het OESO-modelverdrag voor voorbereidings- en hulpwerkzaamheden. Ten slotte kan de vi-status door multinationale ondernemingen worden ontgaan door gebruikmaking van de uitzondering voor de uitvoering van bouw- of constructiewerkzaamheden, waarbij aaneengeschakeld overeenkomsten met een kortere looptijd dan twaalf maanden worden afgesloten en bij verschillende groepsmaatschappijen ondergebracht. Zo wordt er voldaan aan de uitzondering van art. 5 lid 3 van het OESO-modelverdrag en wordt de vi-status in de bronstaat ontlopen. Deze methode wordt voornamelijk toegepast door aannemers die werkzaam zijn op het continentaal plat.
16
3 Oplossingen uit het BEPS-project 3.1 Introductie
In dit hoofdstuk beantwoord ik de tweede subvraag ‘Welke oplossingen draagt de OESO aan voor de problematiek rondom de vi-definitie in haar BEPS-project?’. Ik bespreek het BEPS-project van de OESO en focus vervolgens op de oplossingen die worden aangedragen voor de huidige vi-problematiek bij commissionairsstructuren, voorbereidings- en hulpwerkzaamheden en bouw- en constructiewerkzaamheden. Het hoofdstuk sluit ik af met een subconclusie.
3.2 BEPS-project
3.2.1 BEPS-rapport
In 2013 is de OESO in opdracht van de G2012 het BEPS-project gestart, waarmee ze beogen een nieuwe internationale standaard te ontwikkelen die grondslaguitholling en winstverschuiving door multinationale ondernemingen tegengaat. Naast de OESO-lidstaten participeren meer dan honderd landen aan het project, waaronder ontwikkelingslanden, G20-economieën en overige niet-OESO-lidstaten (De Wilde, 2016).
In het inleidende rapport Addressing Base Erosion and Profit Shifting (hierna: BEPS-rapport) uit 2013 wordt door de OESO uiteen gezet wat de problematiek inhoudt en wat er aan ten grondslag ligt. Ten eerste leidt grondslaguitholling en winstverschuiving tot delving van belastinginkomsten, wanneer de heffingsgrondslag in een hoog belast land wordt uitgehold ten gunste van die van een laag belast land. Gemiddeld bestaat tien procent van de totale belastinginkomsten van de OESO-lidstaten uit winstbelasting.13 Hoewel er relatief gezien geen significant deel van de belastinginkomsten wordt misgelopen door grondslaguitholling en winstverschuiving, is het probleem volgens de OESO in absolute getallen wel relevant (2013a, p. 15). De wereldwijd jaarlijks misgelopen winstbelastinginkomsten liggen tussen de 100 en 240 miljard dollar (OESO, 2015e, p. 4). Volgens Pieterse roepen de relatief geringe misgelopen winstbelastinginkomsten sentimenten op omdat de publieke opinie er op staat dat iedereen zijn fair share bijdraagt in de kosten van het onderhoud van de maatschappij. Die bijdrage wordt ook verwacht van de multinationale ondernemingen die gebruik maken van de rechtsstaat, veiligheid, infrastructuur en andere voorzieningen in een land (Pieterse, 2015).
12 Par. 48 van de verklaring G20-top, 18-19 juni 2012: ‘We reiterate the need to prevent base erosion and profit
shifting and we will follow with attention the ongoing work of the OECD in this area’.
13 Voor Nederland wordt in de Miljoenennota 2018 de opbrengst van de vennootschapsbelasting geschat op 21,8 miljard euro tegenover een totaal aan belastinginkomsten van 170,1 miljard euro. Dat komt neer op 12,82%.
17
Ten tweede ondermijnt grondslaguitholling en winstverschuiving door multinationale ondernemingen volgens de OESO de integriteit van nationale belastingsystemen. Indien belastingplichtigen de indruk krijgen dat multinationale ondernemingen op legale wijze belasting kunnen ontwijken, zal dat de bereidheid om aan de eigen belastingplicht te voldoen verminderen (OESO, 2013a, p. 8).
Ten derde zorgt grondslaguitholling en winstverschuiving voor een ongelijk speelveld tussen ondernemingen (OESO, 2013a, p. 48). Een multinationale onderneming kan een lagere effectieve belastingdruk realiseren dan een onderneming met dezelfde functies, risico’s en activa die binnen de grenzen van één land opereert. Dit levert volgens De Graaf en Visser voor lokaal opererende ondernemingen een perverse prikkel op om ook te internationaliseren om zo een hoger resultaat te realiseren (2017).
Uit het BEPS-rapport blijkt in de eerste plaats dat er een fundamenteel beleidsprobleem ten grondslag ligt aan grondslaguitholling en winstverschuiving door multinationale ondernemingen (OESO, 2013a, p. 47). Het internationale belastingsysteem heeft de ontwikkelingen in de economie niet bijgehouden. Globalisering en digitalisering hebben ertoe geleid dat groepsmaatschappijen opereren binnen het ondernemingsbeleid van hun groep als geheel. Hierdoor kan een multinationale onderneming wereldwijd een groepsstrategie van winstmaximalisatie doorvoeren en streven naar een zo laag mogelijke belastingdruk (OESO, 2013a, pp. 25-27). Met deze ontwikkelingen is geen rekening gehouden in de uiteenlopende nationale belastingsystemen en internationale regelingen. In de tweede plaats geldt dat sommige multinationale ondernemingen actief zoeken naar de mazen in het internationale fiscale systeem (OESO, 2013a, p. 7). Zij kunnen, door hun grensoverschrijdende economische integratie, via agressieve tax planning hun voordeel doen met de discrepanties in het huidige fiscale raamwerk. Daar kunnen multinationale ondernemingen volgens de OESO bovendien in worden bijgestaan door landen die hun fiscale concurrentiepositie willen versterken om buitenlandse investeringen aan te trekken (2013a, pp. 27-28).
3.2.2 BEPS-actieplan
In het BEPS-actieplan, de publicatie die in 2013 op het BEPS-rapport volgt, deelt de OESO de geïdentificeerde problemen rondom grondslaguitholling en winstverschuiving in vijf thema’s in: (i) de digitale economie, (ii) de internationale coherentie van de vennootschapsbelasting, (iii) internationale standaarden, (iv) het bevorderen van transparantie, zekerheid en voorspelbaarheid, en (v) het ontwikkelen van een multilateraal instrument. Over deze vijf thema’s verdeelt de OESO de vijftien verschillende actiepunten van het BEPS-project. De vi-problematiek staat centraal in Actiepunt 7 en valt onder het thema ‘internationale standaarden’. In het BEPS-actieplan wordt per actiepunt beschreven welke concrete stappen de OESO onderneemt om tot een praktische oplossing
18
voor het beschreven probleem te komen en de bijbehorende timing. De OESO schept de verwachting dat de actiepunten binnen twee jaar afgerond zijn (2013b, p. 24).
In de vakliteratuur is het BEPS-actieplan met enige scepsis ontvangen. Zo wordt er met ongeloof op de tweejaarstermijn van de actiepunten gereageerd (Engelen & Gunn, 2013; Pieterse, 2015). Daarnaast bestaat er twijfel over de totstandkoming van een algemene wereldwijde consensus (Da Silva, 2013; Lukkien, 2015).
3.2.3 BEPS-package
Het sluitstuk van het BEPS-project wordt gevormd door het totale BEPS-package, waaronder de eindrapporten van de vijftien actiepunten, dat landen de middelen biedt om grondslaguitholling en winstverschuiving tegen te gaan. Ondanks het ongeloof in de vakliteratuur wat betreft de tweejaarstermijn, heeft de OESO zoals gepland in oktober 2015 de eindrapporten van het BEPS-project gepubliceerd. De G20 heeft de uitkomsten van het BEPS-project vrijwel direct omarmd tijdens hun top in november van dat jaar.14
In de vakliteratuur wordt wisselend op het BEPS-package gereageerd. De Graaf en Visser noemen de uitkomsten van het BEPS-project teleurstellend. Ze onderschrijven dat de OESO tax planning voor multinationale ondernemingen moeilijker maakt, maar ze vinden dat er geen structurele oplossing tegen grondslaguitholling en winstverschuiving wordt geboden, omdat de OESO geen afstand van het huidige disfunctionerende fiscale raamwerk doet (2017). De Wilde sluit zich bij deze visie aan en stelt dat de BEPS-uitkomsten de problemen die voortkomen uit het bestaande raamwerk niet oplossen. Wel vindt hij de uitkomsten van het BEPS-project zeer omvangrijk en behoorlijk ingrijpend voor de internationale fiscale posities van multinationale ondernemingen, voor zover de maatregelen daadwerkelijk uitmonden in wetgeving (2016). Daarentegen beschrijven Saint-Amans en Russo het BEPS-project als een “promise kept”, waarin de G20, OESO en ontwikkelingslanden hebben laten zien gezamenlijk concrete resultaten te kunnen behalen in slechts twee jaar. Volgens hen herstelt het BEPS-project de integriteit van het wereldwijde fiscale systeem en het vertrouwen in overheden (2016). Mijns inziens dient de mening van deze auteurs wel met een kanttekening weergegeven te worden, aangezien ze beiden in dienst van de OESO aan het hoofd van het BEPS-project stonden. De staatssecretaris schrijft in zijn brief van 5 oktober 2015 (nr. IZV/2015/657 M) aan dat hij verwacht dat het BEPS-package misbruik en belastingontwijking sterk zal inperken en geeft aan dat de uitkomsten van Actiepunt 7 voortaan tot het Nederlandse fiscale verdragsbeleid horen.
14 Par. 15 van de verklaring G20-top, 15-16 november 2015: ‘To reach a globally fair and modern international
tax system, we endorse the package of measures developed under the ambitious G20/OECD Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) project’.
19
3.3 Eindrapport BEPS Actiepunt 7
Het eindrapport van Actiepunt 7 is onderdeel van het BEPS-package en bevat de oplossingen die de OESO aandraagt voor de problematiek rondom grondslaguitholling en winstverschuiving door het op kunstmatige wijze ontgaan van de vi-status. Er is gekozen voor wijziging van de vi-definitie, door verlaging van de vi-drempel bij commissionairsstructuren, voorbereidings- en hulpwerkzaamheden en bouw- en constructiewerkzaamheden.
3.3.1 Commissionairsstructuren
Om het op kunstmatige wijze ontgaan van de vi-status door gebruikmaking van commissionairsstructuren tegen te gaan, wordt de ‘juridisch binden’-voorwaarde in de vi-definitie gewijzigd in art. 5 lid 5 van het OESO-modelverdrag. Volgens de huidige versie van art. 5 lid 5 van het OESO-modelverdrag beschikt de principaal over een vaste inrichting in de bronstaat, indien de commissionair civielrechtelijk bezien juridisch bindende overeenkomsten voor hem afsluit. In de nieuwe versie van art. 5 lid 5 van het OESO-modelverdrag wordt de vi-drempel verlaagd. Voor vaststelling van een vaste inrichting behoeft de commissionair de principaal niet te binden, maar dient hij gewoonlijk een belangrijke rol te spelen in het sluiten van overeenkomsten die zonder materiële aanpassingen door de principaal routinematig worden gesloten. Daarbij moeten deze overeenkomsten in de naam van de principaal worden gesloten, of zien op goederenleveringen of dienstverrichtingen van de zijde van de principaal. Dit zorgt voor een significante verandering in de fiscale behandeling van het concept van de commissionairsstructuur, omdat het voor vaststelling van het bestaan van een vaste inrichting niet langer doorslaggevend is dat de commissionair de principaal juridisch niet bindt (OESO, 2015c, pp. 15-16). Ter illustratie wordt in het commentaar bij art. 5 van het OESO-modelverdrag het voorbeeld opgenomen van een dochtermaatschappij die bestellingen werft, ontvangt en doorstuurt naar een distributiecentrum, maar wiens moedermaatschappij de bestellingen formaliseert. In dat geval vormen de activiteiten van de dochter een vaste inrichting, omdat de dochter een grote rol speelt in de totstandkoming van de contracten. Daarentegen zorgt bijvoorbeeld telemarketing voor medicijnen door een vertegenwoordiger van een farmaceutisch bedrijf niet voor een vaste inrichting, omdat telemarketing niet direct leidt tot het sluiten van contracten (OESO, 2015c, p. 19). Tracana wijst er echter op dat bepaalde ondernemingsactiviteiten, die niet noodzakelijkerwijs te maken hebben met het op kunstmatige wijze ontgaan van de vi-status, zoals marketingsupport, door de verlaging van de vi-drempel in het nieuwe art. 5 lid 5 van het OESO-modelverdrag toch als vaste inrichting kunnen worden aangemerkt (2017).
20
eindrapport van Actiepunt 7. De uitzondering op lid 5 voor onafhankelijke vertegenwoordigers blijft bestaan, maar de specifieke voorbeelden van mogelijke onafhankelijke vertegenwoordigers (‘broker’ en ‘general commission agent’) worden weggelaten. Daarnaast wordt in art. 5 lid 6 van het OESO-modelverdrag opgenomen dat personen die exclusief of vrijwel exclusief (voor meer dan negentig procent) werkzaamheden verrichten voor closely related enterprises (groepsmaatschappijen waarvan een aandelenbelang van vijftig procent of meer in handen is van dezelfde moedermaatschappij) niet als onafhankelijke vertegenwoordiger worden gezien (OESO, 2015c, p. 26). De werkzaamheden van deze personen kunnen dus als vaste inrichting van de principaal worden aangemerkt.
Uit het eindrapport van Actiepunt 7 blijkt dat de aanpassingen van art. 5 lid 5 en 6 van het OESO-modelverdrag zich niet richten tegen low-risk-distributors (hierna: LRD’s) (2015c, p. 15). Een LRD kan worden omschreven als een groepsmaatschappij die distributieactiviteiten voor de principaal verricht, maar de producten op eigen naam en voor eigen rekening in- en verkoopt. Kenmerkend voor een LRD is dat hij door de principaal ontdaan wordt van de meeste functies en risico’s, zoals voorraad- en debiteurenrisico’s, en enkel de risico’s die samenhangen met de aanvaarding van het eigendom of de juridische gerechtigdheid tot de producten behoudt (De Wilde, 2017). Hierin verschilt de LRD met de commissionair, die geen titel tot de producten verkrijgt. De OESO stelt in het eindrapport dat indien ondernemingsrisico’s naar de principaal worden verschoven onder een LRD-overeenkomst, er geen vaste inrichting van de principaal in de bronstaat ontstaat (2015c, p. 21). De LRD handelt namelijk niet namens de principaal en verkoopt geen producten die aan de principaal toebehoren, omdat de LRD zelf de juridische eigendom van de producten heeft. Dit geldt zelfs als de eigendom slechts van zeer korte duur is (flash title). Volgens De Wilde blijkt dat vi-discussies bij distributieactiviteiten op basis van het eindrapport van Actiepunt 7 vermeden kunnen worden door gebruik te maken van een LRD in plaats van een commissionair (2017). Tracana bevestigt dat een typische LRD geen activiteiten ontplooit die een belangrijke rol spelen bij de totstandkoming van contracten voor de principaal en er dus geen vaste inrichting kan worden aangewezen (2017). Hoewel het ontgaan van belastbare aanwezigheid in de bronstaat bij commissionairsstructuren nu door het BEPS-project wordt tegengegaan, lijkt het er dus op dat de problematiek via LRD’s kan blijven voortbestaan. De Wilde merkt in dit licht op dat het verschil in de behandeling van commissionairs (vaste inrichting van de principaal) en LRD’s (geen vaste inrichting van de principaal) in economische zin bijzonder te noemen is, omdat het verschil tussen beide qua functies en risico’s eerder gradueel dan analytisch is (2017). Uit art. 3 lid 6 van de Wet op de Omzetbelasting 1968 blijkt bovendien dat de facturenstroom in een commissionairsstructuur, evenals bij een reguliere distributiemaatschappij (zoals een LRD), van de principaal naar de commissionair naar de klant loopt. Met het oog hierop, is er mijns inziens een
21
kans aanwezig dat een tot LRD omgezette commissionair door lokale belastingautoriteiten, op basis van de ‘substance over form’-gedachte, weer tot commissionair zou kunnen worden geherkwalificeerd (en er dus wel een vaste inrichting van de principaal kan worden geconstateerd). Beargumenteerd zou kunnen worden dat indien de functies en risico’s in economische zin door de omzetting niet gewijzigd zijn, het niet de bedoeling kan zijn dat de vi-status enkel door een (economisch vrijwel betekenisloze) kleine aanpassing in de contractuele relatie kan worden ontweken. Ik betwijfel echter wel of deze argumentatie uiteindelijk standhoudt voor de rechter.15 3.3.2 Voorbereidings- en hulpwerkzaamheden
Uit het eindrapport van BEPS Actiepunt 7 blijkt dat art. 5 lid 4 van het OESO-modelverdrag wordt aangepast om het kunstmatig ontgaan van de vi-status door strategische gebruikmaking van de uitzonderingen voor voorbereidings- en hulpwerkzaamheden tegen te gaan en sneller te komen tot belastbare aanwezigheid in de bronstaat. Ten eerste wordt er aan art. 5 lid 4 van het OESO-modelverdrag een passage toegevoegd waarin expliciet staat dat de uitzonderingen enkel gelden voor activiteiten die daadwerkelijk als voorbereidings- of hulpwerkzaamheid kunnen worden aangemerkt (OESO, 2015c, p. 29). Dit betekent dat de opslag- en afleveractiviteiten van een e-tailer, die essentieel voor de bedrijfsvoering zijn en dus niet van voorbereidende of ondersteunende aard, niet meer voor de uitzondering van art. 5 lid 4 van het OESO-modelverdrag in aanmerking komen en als een vaste inrichting kunnen worden aangemerkt.
De tweede aanpassing van art. 5 lid 4 van het OESO-modelverdrag ziet op de kunstmatige splitsing van ondernemingsactiviteiten. Voor de bepaling of er sprake is van een vaste inrichting worden de binnen een land door closely related enterprises uitgeoefende activiteiten in samenhang bezien (OESO, 2015c, p. 39). Door deze anti-fragmentation rule worden de activiteiten van een multinationale onderneming geclusterd voor toepassing van art. 5 lid 4 van het OESO-modelverdrag en wordt het bestaan van een vaste inrichting niet meer per afzonderlijke groepsmaatschappij beoordeeld.
3.3.3 Bouw- en constructiewerkzaamheden
Om het op kunstmatige wijze ontgaan van de vi-status door gebruikmaking van de uitzondering van art. 5 lid 3 van het OESO-modelverdrag bij uitvoering van bouw- of constructiewerkzaamheden tegen te gaan, verwijst de OESO in het eindrapport van Actiepunt 7 naar de Principal Purposes Test (hierna: PPT) (2015c, p. 42). Dit is een algemene anti-misbruikmaatregel die wordt toegevoegd
15 Gezien de uitkomst in de rechtszaken Zimmer (Frankrijk), Dell (Noorwegen) en Boston Scientific (Italië) (zie paragraaf 2.3.1 van deze scriptie).
22
aan het OESO-modelverdrag naar aanleiding van BEPS Actiepunt 6, waarin voorkoming van de toekenning van verdragsvoordelen in ongepaste situaties centraal staat. Volgens de OESO dekt de PPT het op kunstmatige wijze ontgaan van de twaalfmaandstermijn van art. 5 lid 3 van het OESO-modelverdrag door splitsing van contracten. Ter verduidelijking wordt er een voorbeeld toegevoegd aan het commentaar bij de PPT in het OESO-modelverdrag. Hieruit blijkt dat indien het ontgaan van de vi-status op grond van art. 5 lid 3 van het OESO-modelverdrag één van de hoofddoelen is geweest om meerdere opeenvolgende contracten korter dan twaalf maanden te sluiten voor hetzelfde bouw- of constructieproject, de PPT het toekennen van dat specifieke verdragsvoordeel blokkeert (OESO, 2015c, p. 43).
Daarnaast wordt er aan het commentaar een alternatieve specifieke anti-splitsingsbepaling toegevoegd, die kan worden opgenomen in belastingverdragen die geen PPT bevatten. Ook mogen landen er voor kiezen om deze bepaling aan een belastingverdrag toe te voegen als ze de vi-problematiek qua splitsing van contracten niet met een algemene anti-misbruikregel willen bestrijden. Deze bepaling houdt in dat voor de toepassing van de twaalfmaandstermijn alle werkzaamheden met een duur van meer dan dertig dagen bij elkaar worden genomen, inclusief de werkzaamheden van closely related enterprises (OESO, 2015c, p. 43). Zo worden voor de bepaling of er sprake is van een vaste inrichting bouw- en constructiewerkzaamheden in art. 5 lid 3 van het OESO-modelverdrag op een vergelijkbare wijze als voorbereidings- en hulpwerkzaamheden in art. 5 lid 4 van het OESO-modelverdrag geclusterd.
3.4 Subconclusie
In dit hoofdstuk stond de subvraag ‘Welke oplossingen draagt de OESO aan voor de problematiek rondom de vi-definitie in haar BEPS-project?’ centraal.
In 2013 is de OESO om een nieuwe internationale standaard tegen grondslaguitholling en winstverschuiving door multinationale ondernemingen te ontwikkelen het BEPS-project gestart. Naast de OESO-lidstaten participeren meer dan honderd landen aan het project. In het inleidende BEPS-rapport zet de OESO de kenmerken en de oorzaken van de problematiek uiteen. Grondslaguitholling en winstverschuiving door multinationale ondernemingen leidt ten eerste tot delving van belastinginkomsten. Daarnaast ondermijnt grondslaguitholling en winstverschuiving de integriteit van nationale belastingsystemen. Ten slotte zorgt het voor een ongelijk speelveld tussen multinationale en lokaal opererende ondernemingen.
Uit het BEPS-rapport blijkt dat een fundamenteel beleidsprobleem de oorzaak is van grondslaguitholling en winstverschuiving door multinationale ondernemingen. Het internationale belastingsysteem heeft de economische ontwikkelingen, zoals globalisering en digitalisering, niet bijgehouden. Door grensoverschrijdende economische integratie kunnen multinationale
23
ondernemingen een groepsstrategie van winstmaximalisatie doorvoeren en streven naar een zo laag mogelijke belastingdruk. Daarnaast blijken multinationale ondernemingen via agressieve tax planning hun voordeel kunnen doen met de discrepanties in het huidige fiscale raamwerk, geholpen door de belastingconcurrentie tussen landen.
In het BEPS-actieplan onderscheidt de OESO vijftien actiepunten in de strijd tegen grondslaguitholling en winstverschuiving en geeft per actiepunt aan welke concrete stappen ondernomen moeten worden om tot een praktische oplossing voor het beschreven probleem te komen. Op de timing en de haalbaarheid van het actieplan wordt in de vakliteratuur met scepsis gereageerd.
Desondanks komt de OESO binnen de gestelde termijn met het BEPS-package, het sluitstuk van het BEPS-project, dat landen de middelen biedt om grondslaguitholling en winstverschuiving tegen te gaan. In de vakliteratuur zijn de uitkomsten van het BEPS-project wisselend ontvangen, omdat het aan de ene kant ingrijpend zou zijn voor de fiscale positie van multinationale ondernemingen, maar aan de andere kant geen structurele oplossingen zou bieden voor de problematiek rondom grondslaguitholling en winstverschuiving.
Het eindrapport van Actiepunt 7 is onderdeel van het BEPS-package en bevat de oplossingen die de OESO aandraagt voor de problematiek rondom grondslaguitholling en winstverschuiving door het op kunstmatige wijze ontgaan van de vi-status. Er wordt gekozen voor een verlaging van de vi-drempel bij commissionairsstructuren, voorbereidings- en hulpwerkzaamheden en bouw- en constructiewerkzaamheden.
Om het op kunstmatige wijze ontgaan van de vi-status door gebruikmaking van commissionairsstructuren tegen te gaan, wordt in art. 5 lid 5 OESO-modelverdrag de vi-drempel verlaagd en wordt het voor de commissionair voldoende om gewoonlijk een belangrijke rol te spelen in het sluiten van overeenkomsten die, zonder materiële aanpassingen door de principaal, routinematig worden gesloten. Dit zorgt voor een significante verandering in de fiscale behandeling van het concept van de commissionairsstructuur, omdat het voor vaststelling van het bestaan van een vaste inrichting niet langer doorslaggevend is dat de commissionair de principaal juridisch niet bindt. Verder worden de specifieke voorbeelden van mogelijke onafhankelijke vertegenwoordigers weggelaten uit art. 5 lid 6 van het OESO-modelverdrag. Daarnaast wordt in art. 5 lid 6 van het OESO-modelverdrag opgenomen dat personen die exclusief of vrijwel exclusief werkzaamheden verrichten voor closely related enterprises niet als onafhankelijke vertegenwoordiger worden gezien. De aanpassingen van art. 5 lid 5 en 6 van het OESO-modelverdrag richten zich niet tegen LRD’s, wat in economische zin opvallend is gezien het graduele verschil tussen de functies en risico’s van LRD’s en commissionairs.
24
uitzonderingen voor voorbereidings- en hulpwerkzaamheden tegen te gaan, wordt er in art. 5 lid 4 van het OESO-modelverdrag geëxpliciteerd dat de uitzonderingen enkel gelden voor activiteiten die daadwerkelijk als voorbereidings- of hulpwerkzaamheid kunnen worden aangemerkt. Daarnaast worden voor de bepaling of er sprake is van een vaste inrichting de binnen een land door closely related enterprises uitgeoefende activiteiten in samenhang bezien op grond van de nieuwe anti-fragmentation rule.
De OESO verwijst in het eindrapport van Actiepunt 7 naar de algemene anti-misbruikregel van de PPT om het op kunstmatige wijze ontwijken van de vi-status door het ontgaan van de twaalfmaandstermijn van art. 5 lid 3 van het OESO-modelverdrag bij uitvoering van bouw- of constructiewerkzaamheden tegen te gaan. Voor gevallen waarin er geen PPT in een belastingverdrag wordt opgenomen of een land de problematiek niet enkel met een algemene anti-misbruikregel wenst te bestrijden, wordt er aan het commentaar bij het OESO-modelverdrag een specifieke anti-splitsingsbepaling toegevoegd. Deze houdt in dat voor de toepassing van de twaalfmaandstermijn alle werkzaamheden met een duur van meer dan dertig dagen bij elkaar worden genomen, inclusief de werkzaamheden van closely related enterprises.
25
4 Gevolgen van de verlaging van de vi-drempel 4.1 Introductie
In dit hoofdstuk behandel ik de derde subvraag ‘Wat zijn de gevolgen van de verlaging van de vi-drempel voor de belastingheffing in de bronstaat?’. Allereerst kijk ik naar het verwachte effect van de verlaging van de vi-drempel op het aantal vaste inrichtingen in de bronstaat. Vervolgens behandel ik de winstallocatie aan de nieuwe vaste inrichtingen, 16 waarbij ik eerst de winstallocatie aan vaste inrichtingen in het algemeen bespreek en daarna specifiek inga op de nieuwe vaste inrichtingen bij commissionairsstructuren, voorbereidings- en hulpwerkzaamheden en bouw- en constructiewerkzaamheden. Het hoofdstuk sluit ik af door beantwoording van de derde subvraag. 4.2 Aantal nieuwe vaste inrichtingen
Om grondslaguitholling en winstverschuiving door het op kunstmatige wijze ontgaan van de vi-status tegen te staan stelt de OESO in het eindrapport van BEPS Actiepunt 7 voor om de vi-drempel te verlagen. De vraagt rijst welke gevolgen deze verlaging van de vi-drempel met zich meebrengt voor de belastingheffing in de bronstaat. Daarbij is het ten eerste van belang na te gaan of er door de verlaging van de vi-drempel meer vaste inrichtingen ontstaan.
De staatssecretaris stelt in zijn brief van 5 oktober 2015 (nr. IZV/2015/657 M) dat er door de verlaging van de vi-drempel die in het eindrapport van BEPS Actiepunt 7 voorgesteld wordt in de praktijk vaker sprake zal zijn van een vaste inrichting in de bronstaat. Ook volgens De Wilde leidt de verlaging van de vi-drempel in art. 5 van het OESO-modelverdrag tot een stevige uitbreiding van de heffingsbevoegdheid en een toename in het aantal vaste inrichtingen in de bronstaat (2017). Daarbij vindt Tracana dat het bereik van specifiek art. 5 lid 5 en 6 van het OESO-modelverdrag door de verlaging van de vi-drempel onbetwistbaar wordt vergroot en dat typische commissionairsstructuren voortaan hoogstwaarschijnlijk leiden tot een vaste inrichting van de principaal in de bronstaat (2017). Hier moet naar mijn mening wel de kanttekening bij worden geplaatst dat de toename in het aantal vaste inrichtingen mogelijk enigszins geneutraliseerd wordt door multinationale ondernemingen die hun commissionairs omzetten in LRD’s.
Bovenstaande lijkt er op te wijzen dat er binnen de vakliteratuur consensus heerst over een toename in het aantal vaste inrichtingen ten gevolge van de verlaging van de vi-drempel die voortvloeit uit BEPS Actiepunt 7. Ik sluit mij bij deze verwachting aan. Naar mijn mening slaagt
16 De term ‘nieuwe vaste inrichting’ gebruik ik in deze scriptie voor ondernemingsactiviteiten die op grond van de huidige versie van het OESO-modelverdrag niet als vaste inrichting worden aangemerkt, maar op grond van de aanpassingen aan art. 5 van het OESO-modelverdrag die volgen uit het eindrapport van BEPS Actiepunt 7 wel een vaste inrichting vormen.
26
de OESO er met de verlaging van de vi-drempel in beginsel in om het op kunstmatige wijze ontgaan van de vi-status tegen te gaan. Nu de definitie van een vaste inrichting in het OESO-modelverdrag wordt uitgebreid, vallen logischerwijs meer situaties onder het bereik ervan. Hoewel multinationale ondernemingen met commissionairsstructuren eventueel alsnog de vi-status kunnen ontgaan door deze om te vormen naar LRD’s, is er bij voorbereidings- en hulpwerkzaamheden en bouw- en constructiewerkzaamheden geen sprake van een dergelijke voor de hand liggende ‘escape’. Bovendien denk ik, vanwege de huidige digitale economie, dat veel e-tailers vaste inrichtingen in bronstaten zullen moeten constateren. Wel vraag ik me af hoe veel bouw- en constructiewerkzaamheden door de verlaging van de vi-drempel een vaste inrichting gaan vormen. De OESO geeft aan dat misbruik ‘soms’ wordt geconstateerd, voornamelijk op het continentaal plat (2015c, p. 42). Ik kan mij hierom voorstellen dat het aantal nieuwe vaste inrichtingen bij bouw- en constructiewerkzaamheden niet erg hoog ligt. Desondanks ligt over het geheel bezien een toename in het aantal vaste inrichtingen door de verlaging van de vi-drempel wat mij betreft voor de hand. 4.3 Winst van de nieuwe vaste inrichtingen
Om de gevolgen van de verlaging van de vi-drempel voor de belastingheffing in de bronstaat te onderzoeken, is het ten tweede van belang om te kijken naar de winstallocatie aan de nieuwe vaste inrichtingen. Een toename in het aantal vaste inrichtingen in de bronstaat ten gevolge van de vi-drempelverlaging leidt alleen tot meer belastinginkomsten in de bronstaat indien er winst gealloceerd kan worden aan deze nieuwe vaste inrichtingen.
4.3.1 Winstallocatie aan vaste inrichtingen in het algemeen 4.3.1.1 Art. 7 van het OESO-modelverdrag
Nadat is vastgesteld dat er sprake is van een vaste inrichting in een staat, dient er vervolgens bepaald te worden hoeveel winst er aldaar in de heffing moet worden betrokken. De winstallocatie aan vaste inrichtingen is neergelegd in art. 7 van het OESO-modelverdrag. Uit lid 1 van art. 7 blijkt dat winst die door een onderneming in de bronstaat wordt behaald uitsluitend exclusief belast mag worden door de bronstaat als de winst aldaar met een vaste inrichting wordt behaald. Deze bepaling is gebaseerd op het bronbeginsel. De heffingsbevoegdheid komt op basis van de economische werkelijkheid terecht bij de bronstaat, waar de winst wordt gegenereerd, en niet bij de juridische vestigingsplaats van de onderneming. Op grond van lid 2 van art. 7 van het OESO-modelverdrag dient de winstallocatie aan vaste inrichtingen te gebeuren aan de hand van de zelfstandigheidsfictie (functionally separate entity approach), waaruit blijkt dat de winst van een vaste inrichting bepaald moet worden alsof het een afzonderlijke willekeurige derde zou zijn die dezelfde of soortgelijke activiteiten onder dezelfde of soortgelijke omstandigheden ontplooit. Hierbij moet rekening worden
27
gehouden met de door de vaste inrichting uitgeoefende functies, gebruikte activa en gelopen risico’s. Lid 3 van art. 7 wijst landen op hun verplichting om dubbele belastingheffing te voorkomen door op lid 2 gebaseerde winstcorrecties te volgen. Art. 7 lid 4 van het OESO-modelverdrag wijst er ten slotte op dat bepalingen in het modelverdrag over specifieke inkomensonderdelen die onderdeel zijn van de winst van een vaste inrichting in beginsel voorgaan op art. 7.
Winstallocatie aan vaste inrichtingen heeft veel aandacht gekregen van de OESO, omdat ze constateerden dat landen op verschillende manieren de winst aan vaste inrichtingen toerekenden (Van Egdom, 2014, p. 210). Dit kan leiden tot juridisch dubbele belastingheffing of de afwezigheid van enige belastingheffing. In 2006 publiceert de OESO ter verduidelijking van hun visie op winstallocatie aan vaste inrichtingen de eerste versie van het Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments (hierna: rapport). In 2008 verschijnt een nieuwe versie van het PE-rapport en wordt het commentaar bij art. 7 van het OESO-modelverdrag gewijzigd. Vervolgens verschijnt in 2010 een nieuwe versie van art. 7, inclusief herzien commentaar bij het OESO-modelverdrag en opnieuw een herzien PE-rapport.
4.3.1.2 Authorised OECD Approach
De wijze van winstallocatie die is vastgelegd in het PE-rapport van 2010 staat bekend als de Authorised OECD Approach (hierna: AOA). Volgens de AOA dient de winstallocatie aan vaste inrichtingen te gebeuren aan de hand van het arm’s-lengthbeginsel, zoals neergelegd in art. 9 van het OESO-modelverdrag en de Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations van de OESO (hierna: OESO-richtlijnen). 17 Dit beginsel ziet er op dat in fiscale kwesties groepsmaatschappijen worden verondersteld te handelen zoals dat ook zou gebeuren bij willekeurige derden onder vergelijkbare omstandigheden. Het zou voor de fiscale winst van een multinationale onderneming dus in principe niet uit moeten maken of activiteiten buiten de woonstaat door middel van een groepsmaatschappij, oftewel een juridische entiteit, of een vaste inrichting worden uitgeoefend (Van Egdom, 2014, p. 210). Dit wordt benadrukt in de zelfstandigheidsfictie van lid 2 van art. 7 van het OESO-modelverdrag. Omdat er geen contracten bestaan tussen de vaste inrichting en het hoofdhuis, welke het startpunt vormen van een verrekenprijsanalyse bij juridische entiteiten, dient er voor de fiscale winstberekening van vaste inrichtingen uit te worden gegaan van fictieve intra-groepstransacties, ook wel dealings genoemd (Van Egdom, 2014, p. 211).
De winstallocatie aan vaste inrichtingen volgens de AOA bestaat uit twee stappen: eerst (i) worden de activa, passiva en risico’s aan de vaste inrichting gealloceerd op basis van een functionele
17 Wintsch (2017) wijst er op dat de AOA toegepast dient te worden met gebruik van de nieuwe post-BEPS versie van de OESO-richtlijnen uit 2017. Dit geeft de OESO ook aan in het PE-rapport van 2010 (p. 9).
