Hugolina Kras
6139507
Arbeid- en Ondernemingsrecht
Begeleiding door Niels Jansen
Universiteit van Amsterdam
4 januari 2018
GEBRUIK DE BIJSLUITER
Over het slapend dienstverband,
ontslagvergoedingen en de
compensatieregeling.
INHOUD
INLEIDING 2
I WWZ-ONTSLAGREGELING 3
§ 1.1 De oude ontslagregeling 3
§ 1.2 Aanleiding voor de Wwz 6
§1.3 De herziening van het ontslagrecht 8 § 1.4 De doelstelling van de ontslagregeling 11
II DE ARBEIDSONGESCHIKTE WERKNEMER 12
§ 2.1 Opzegverbod bij ziekte 12
§ 2.2 Inkomen bij ziekte 13
§ 2.3 Uitkeringsrecht 15
III HET SLAPEND DIENSTVERBAND 16
§ 3.1 Onvrede 16
§ 3.2 Kwalificatie “dienstverband” 19
§ 3.3 De rechtmatigheid van de escaperoute 20
§ 3.4 Overige gevolgen van het slapend dienstverband 22
IV DE COMPENSATIEREGELING 27
§ 4.1 Asschers voorstel 27
§ 4.2 Ins & outs van het wetsvoorstel 28
§ .2.2 Bekostiging 28
§ .2.3 Voorwaarden 29
§ .2.4 De hoogte van de compensatie 30
§ 4.3 Een kritische noot 30
CONCLUSIE 32
INLEIDING
“Vast minder vast, flex minder flex,” luidde het tweeledig credo waarmee in 2015 vorm werd gegeven aan de Wet werk en zekerheid (Wwz); de langverwachte regeling die de Nederlandse arbeidsmarkt zou
moderniseren. Met de komst van de Wwz werden twee toezeggingen gedaan: werkgevers werd beloofd het eindigen van een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te vergemakkelijken;
werknemers werd juist meer zekerheid in het vooruitzicht gesteld. Deze op het eerste gezicht niet bepaald in elkaars verlengde liggende beloften (gebaseerd op een minstens zo tegenstrijdig credo) zouden volgens de onderhandelingspartners eenvoudig gestand kunnen worden gedaan door met name het ontslagrecht aan te passen. De ontslagvergoeding werd vervangen door de transitievergoeding. Deze is minder royaal dan haar voorganger, wel zijn er meer gerechtigden. De voor de vergoedingshoogte te gebruiken formule gaat uit van louter objectieve criteria en is wettelijk vastgelegd. Dat maakt de kosten van een ontslag makkelijker te
voorspellen dan voorheen. Pre-Wwz kwam de rechter veel meer
beoordelingsruimte toe; de wet vereiste destijds niet meer dan dat de vergoeding ‘billijk’ was. Billijkheid is sinds de inwerkingtreding van de nieuwe ontslagregeling overigens niet langer relevant.
De met de matiging van de hoogte van de vergoeding gepaard gaande groei van de groep gerechtigden stuitte bij werkgevers op veel weerstand. Het verplicht uitkeren van een geldbedrag aan werknemers die daar
vroeger geen aanspraak op konden maken, voelde – en voelt – in bepaalde gevallen zeer onrechtvaardig. Zo zijn werknemers die wegens ziekte
langdurig arbeidsongeschikt zijn sinds de Wwz vergoedingsgerechtigd bij onvrijwillig ontslag. Werkgevers hebben het gevoel dubbel gestraft te worden, nu voor deze groep werknemers al een grote hoeveelheid wettelijke verplichtingen geldt.
Door meerdere partijen, waaronder Eerste Kamerleden en
arbeidsrechtadvocaten, is in de ontwerpfase van de Wwz reeds gewezen op een leemte in de regeling waardoor werkgevers eenvoudig onder de
transitievergoeding voor langdurig zieke werknemers uit zouden kunnen komen.1 Dit commentaar heeft echter niet tot aanpassing van het
wetsvoorstel geleid. De wettelijke maas in combinatie met de
verongelijktheid van werkgevers over de groep vergoedingsgerechtigden heeft precies het effect gehad waar al voor werd gewaarschuwd: een groot deel van de werkgevers omzeilt de vergoedingsplicht.
In deze scriptie zal ik onderzoek doen naar het ontlopen van de
betalingsplicht en in hoeverre gebruik van deze constructie rechtmatig is. Daarna ga ik in op de compensatieregeling: een reparatiewetsontwerp waarmee aan het ontwijken van de verplichting tot uitkeren van een transitievergoeding een einde moet worden gemaakt. Ik zal nagaan hoe het wetsvoorstel geacht wordt te werken en in hoeverre het – indien
aangenomen – naar mijn inschatting tot het gewenste resultaat zal leiden. Om hierover iets zinnigs te kunnen zeggen, ga ik in het eerste hoofdstuk eerst in op de sinds de Wwz geldende transitievergoeding. Ik zal
onderzoeken wat veranderd is sinds de zomer van 2015 en wat daar de motieven voor waren. In het tweede hoofdstuk verdiep ik me in de geldende rechten en plichten voor langdurig arbeidsongeschikte
werknemers en hun werkgevers, zodat inzichtelijker wordt waarom het werkgevers zo tegen de borst stuit dat juist deze groep voortaan
aanspraak maakt op een vergoeding. In het derde hoofdstuk komt die door werkgevers steeds vaker bewandelde weg aan bod. In dat hoofdstuk vind ik aan de hand van jurisprudentie, wetenschappelijke beschouwingen en parlementaire stukken antwoord op de vraag in hoeverre het ontwijken van het uitbetalen van de transitievergoeding juridisch toelaatbaar is. De door oud-minister Asscher voorgestelde compensatieregeling wordt in het laatste hoofdstuk aan de kaak gesteld, hoofdzakelijk met behulp van de Memorie van Toelichting en het advies van de Raad van State.
Na het laatste hoofdstuk volgt de conclusie van deze scriptie. Daarin worden alle bevindingen samengevat en de vragen die aan deze scriptie ten grondslag liggen, beantwoord.
I WWZ-ONTSLAGREGELING § 1.1 De oude ontslagregeling
Pre-Wwz beschikten werkgevers over twee routes om een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd eenzijdig te beëindigen: opzeggen en ontbinden.2 Opzeggen was de meest complexe en
tijdrovende variant. Zo moest een opzegtermijn in acht worden genomen en was toestemming van het UWV vereist.3 Daartoe moest de werkgever de rechtmatigheid van een voorgenomen ontslag dikwijls aannemelijk maken.4
Werkgevers konden deze procedure omzeilen door voor ontbinden te kiezen. Bij een verzoek om ontbinding bepaalde de kantonrechter of, en zo ja, op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst zou eindigen. Los van haar korte duur en overzichtelijkheid was ontbinding voor werkgevers ook aantrekkelijk, omdat er een grotere kans van slagen was.5 Dat was onder meer te danken aan het ontbreken van rechtstreekse werking van de opzegverboden. In plaats daarvan gold de reflexwerking, waarbij een verzoek om ontbinding ondanks het bestaan van een opzegverbod alsnog in kon worden gewilligd. Dat gebeurde in de praktijk ook; de rechter wees slechts ontbindingsverzoeken af als de reden voor het verzoek in kwestie verband hield met het bestaan van het opzegverbod.
Een andere factor die de hoge slagingskans kon verklaren, was het
bestaan van de ontslagvergoeding. Eventuele onzorgvuldigheden van de
2 Buijs 2008, p. 110 e.v.
3 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (vervallen).
4 Bij bedrijfseconomische redenen toetste het UWV hoofdzakelijk de toepassing van het afspiegelingsbeginsel. Speelden niet-bedrijfseconomische redenen, dan moest de werkgever aannemelijk maken dat de werknemer ongeschikt was, een problematisch gewetensbezwaar had of verwijtbaar had gehandeld, danwel dat sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding. Ontslagbesluit (vervallen).
5 Art. 7:685 lid 1 BW (oud) suggereerde slechts kans van slagen bij blijk van gewichtige redenen, te weten hetzij omstandigheden die een dringende reden zouden hebben opgeleverd, hetzij veranderingen in de omstandigheden die eindigen van de
arbeidsovereenkomst rechtvaardigen (lid 2 (oud)). In de praktijk kwam afwijzing van een ontbindingsverzoek echter maar sporadisch voor. De Hoge Raad liet uitspraken van de kantonrechter i.h.a. in stand. Vgl. HR 22 november 1996, NJ 1997, 205 (Si Boukacem/
werkgever werden door de rechter niet met een afwijzing afgestraft; in plaats daarvan compenseerde de rechter de werknemer door een hogere vergoeding toe te kennen. De wet gaf als enige aanknopingspunt voor de hoogte van deze vergoeding dat het uit te keren bedrag gezien de
omstandigheden van het geval ‘billijk’ moest zijn; de rechter had dus veel discretionaire ruimte.6 In de praktijk ontstonden door die open norm grote verschillen in de toekenning van vergoedingen, zowel tussen
kantongerechten als tussen kantonrechters binnen één kanton. In 1996 besloot de Kring van Kantonrechters dat het tijd was de hoogte van ontslagvergoedingen te uniformeren.7 In een landelijke richtlijn werd een rekenmodel neergelegd waaraan kantonrechters handvatten konden ontlenen bij het vaststellen van een als billijk kwalificeerbare
ontslagvergoeding.8 Niet alleen leidde deze zogenaamde
‘kantonrechtersformule’ tot meer eenheid in de manier van berekenen en dus gelijkere behandeling van ex-werknemers; ze zorgde ook voor meer rechtszekerheid en maakte het voor betrokkenen mogelijk enigszins te anticiperen op de uitspraak.
Volgens artikel 3:12 BW moet bij het beoordelen wat de (redelijkheid en) billijkheid in een concreet geval vereist, rekening gehouden worden met
“algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende
rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken.”
Door doorlopend te evalueren, te vergelijken en daar waar nodig aan te passen (meest recent in 2009), waakte de Kring van Kantonrechters ervoor dat de formule, tot in de zomer van 2015 nieuwe regels de oude zouden vervangen, adequaat invulling gaf aan de door de wet vereiste billijkheidsnorm.9
6 Art. 7:685 lid 8 BW.
7 Een beroepsvereniging voor kantonrechters.
8 De richtlijn moet als aanbeveling van beroepsgenoten aan beroepsgenoten beschouwd worden. Het staat kantonrechters dus vrij de vergoeding op een andere manier te
berekenen.
De kantonrechtersformule houdt in dat de gewogen dienstjaren worden vermenigvuldigd met het bruto maandsalaris.10 Die uitkomst wordt vermenigvuldigd met de correctiefactor (C), een door de rechter uitgedacht getal dat naar zijn inzien voldoende recht doet aan de omstandigheden van het specifieke geval.
Was van bijzondere omstandigheden noch van een verwijtbare of
anderszins toerekenbare oorzaak voor beëindiging van het dienstverband gebleken, dan werd vermenigvuldigd met (C) = 1 en werd de
ontslagvergoeding dus niet gecorrigeerd. Met name de opstelling van de werkgever, zijn financiële positie en de arbeidsmarktpositie van de
voormalig werknemer konden de correctiefactor hoger of lager doen uitvallen; zo werd de werknemer in meer of mindere mate voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst gecompenseerd.
De te bewandelen ontslagroute werd gekozen door de werkgever op basis van zijn voorkeur: snel of goedkoop. Bij rechtmatige opzegging van een dienstverband kreeg de ex-werknemer geen geld mee naar huis; de ontslagvergoeding kon immers slechts door de kantonrechter – die geen rol speelt in de opzegprocedure – worden toegekend. Een en ander
betekende dat de werkgever, door over de wijze van ontslag te beslissen, zeggenschap kreeg over wie wel en wie geen ontslagvergoeding
uitbetaald kreeg. Deze willekeur, die de machtspositie van werkgevers ten opzichte van werknemers vergrootte, was een belangrijke reden voor het hervormen van de regels.
§ 1.2 Aanleiding voor de Wwz
Van 2008 tot 2015 werd Nederland geteisterd door hoge werkloosheid, economische onzekerheid en wrijving tussen vraag en aanbod van arbeid. Het aantal flexibele arbeidsrelaties is dientengevolge flink gestegen. De termen ‘flexibele arbeidsrelatie’, ‘flexbanen’ en ‘flexwerk’ doelen allemaal op arbeidsverhoudingen die afwijken van de norm: de
10 Het aantal dienstjaren werd ‘gewogen’: hoe ouder de werknemer gedurende een bepaald dienstjaar is, hoe meer gewicht aan dat dienstjaar toekomt. In de
leeftijdscategorie 35 – 45 telt één feitelijk dienstjaar als één gewogen dienstjaar. In de leeftijdscategorie tot 35 telt één dienstjaar als de helft van een gewogen dienstjaar. Anderhalf gewogen dienstjaar geldt voor alle dienstjaren tussen de 45 en 55. Dienstjaren daarboven tellen dubbel.
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op grond waarvan op vaste arbeidstijden wordt gewerkt. Er bestaan verschillende vormen van
flexwerk, zoals afroep- en payrollcontracten, uitzendovereenkomsten en arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Deze overeenkomsten hebben met elkaar gemeen dat de uit het contract voortvloeiende verplichtingen tot een minimum beperkt zijn gebleven.11
Flexibilisering van de arbeidsmarkt wordt door de regering als overwegend positieve ontwikkeling gekenschetst, zowel voor de vraag- als voor de aanbodkant van de arbeidsmarkt. In de Memorie van Toelichting is te lezen dat werkgevers enerzijds beter op onzekere ontwikkelingen in hun
afzetmarkt of concurrentiepositie anticiperen als hun personeelsbestand moeiteloos meebeweegt. Anderzijds willen werknemers hun werkende bestaan eenvoudig kunnen combineren met hun privéleven. Door een flexibele arbeidsmarkt en meer flexibiliteit van het personeel binnen een onderneming wordt, nog steeds volgens de MvT althans, een
win-winsituatie gecreëerd.12
Hoe optimistisch de regering ook is, een stijging van het aantal flexibele arbeidsrelaties is in het algemeen een teken van laagconjunctuur.
Onzekerheid over de toekomst leidt tot angst onder werkgevers over de financiële gevolgen van een personeelsoverschot en weerhoudt ze van het sluiten van vaste contracten. Werknemers verkeren door de hoge
werkloosheid niet in de positie betere arbeidsvoorwaarden of meer zekerheid te eisen. De financiële crisis van 2008 was de belangrijkste oorzaak van wrijving op de arbeidsmarkt. Maar de verhoging van de AOW-leeftijd en verschillende technologische vooruitgang hebben ook een niet te onderschatten rol gespeeld; veel banen zijn fundamenteel van karakter veranderd, of zelfs verloren gegaan.13 De veranderingen op de
arbeidsmarkt die het gevolg zijn van deze ontwikkelingen, zijn bovendien blijvend van aard; ze zullen niet louter door een aantrekkende economie kunnen worden teruggedraaid.
11 Ministerie van SZW, 2002.
12Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3 (MvT).
Zowel onder werkgevers als werknemers is de roep om hervorming van het arbeidsrecht luider geworden naarmate de crisis voortduurde. Aan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kleefden voor werkgevers immers zoveel risico’s, dat werknemers steeds vaker in een
payrollconstructie terecht kwamen, slechts op uitzendbasis konden blijven werken of zich noodgedwongen als zzp’er moesten inschrijven. De
behoefte aan een soepeler ontslagrecht werd dan ook door alle partijen gevoeld. De idee was dat werkgevers door het invoeren van minder strenge ontslagregels eerder bereid waren werknemers in vaste dienst te nemen.14 Daarmee kon de trend waarin steeds meer mensen onvrijwillig en voor langere tijd op basis van flexibele contracten werden
tewerkgesteld, met weinig zekerheid en een beperktere toegang tot
scholing en de woningmarkt tot gevolg, ten langen leste worden gekeerd. Kabinet Rutte II heeft zich sinds het aantreden in 2012 samen met
werkgevers- en werknemersorganisaties verenigd in de Stichting van de Arbeid (StvdA). In april 2013 is uiteindelijk het Sociaal Akkoord gesloten; een akkoord met maatregelen voor de korte en middellange termijn, die onder andere het aangaan van duurzame arbeidsrelaties moeten
bevorderen. Ook is een herordening van verantwoordelijkheden in het sociaal domein tussen het rijk, gemeenten, uitvoeringsorganisaties en werknemers- en werkgeversorganisaties beoogd. Om de ambities van de sociale partners te realiseren worden de maatregelen stapsgewijs
ingevoerd. De hervormingen blijven niet beperkt tot boek 7 van het Burgerlijk Wetboek; ook delen van het socialezekerheidsrecht worden ingrijpend gewijzigd. Voor het ontslagrecht betekent het gesloten akkoord dat het ontslagrecht gemoderniseerd is en dat de procedure sneller
verloopt.
Eén van de significantere maatregelen betreft de transitievergoeding. Deze vergoeding is in plaats van de eerder in dit hoofdstuk besproken ontslagvergoeding getreden. De considerans van de Wwz verklapt de concrete ambities van de sociale partners: het ontslagrecht moet veel simpeler, goedkoper, voorspelbaarder en eerlijker. Daartoe zou de
vergoeding gematigd moeten worden en zoveel mogelijk voor snelle werkhervatting moeten worden ingezet.15
De Wwz is dus niet ontworpen als een middel om verdere flexibilisering van de arbeidsmarkt mogelijk te maken; noch is de Wwz louter bedoeld voor het bieden van zekerheid. Het uitgangspunt van de Wwz is herstel van de zoekgeraakte balans tussen vast en flexibel werk.16
§1.3 De herziening van het ontslagrecht
De grondslag van de billijke ontslagvergoeding is voor een deel dezelfde als die van de transitievergoeding: compensatie van onvrijwillig ontslag.17 Aan beide regelingen liggen ook deels dezelfde rechtsbeginselen ten grondslag, zij het anders ingevuld.
De grondslag van beide vormen van ontslagvergoeding is gelegen in het rechtvaardigheidsbeginsel, de redelijkheid en billijkheid en de
schadevergoedingsplicht. Uit deze beginselen vloeien specifiekere normen voort, die arbeidsrechtelijk van aard zijn en minder indirect
verantwoordelijk zijn voor het verschijnsel ‘ontslagvergoeding.’ Daarbij kan met name gedacht worden aan de ongeschreven post-contractuele
zorgplicht en de norm van goed werkgeverschap. Hoewel dezelfde rechtsbeginselen toepasselijk zijn, is de uitwerking in beide regelingen heel verschillend. Post-contractuele zorgplicht van de werkgever speelt in de huidige ontslagvergoedingsvariant bijvoorbeeld nog altijd een rol, echter niet langer van meet af aan, maar pas als de arbeidsovereenkomst twee jaar geduurd heeft. Als het dienstverband korter is, dan ontstaat geen aanspraak op een vergoeding.18 Ook de transitievergoeding valt significant lager uit dan de ontslagvergoeding. Daar staat tegenover dat de nieuwe vergoeding bijna altijd verschuldigd is, ongeacht de vraag in hoeverre het ontslag gegrond is en of de opzeg- of ontbindingsroute wordt bewandeld.19
15 Wwz Schippers, Remery & Vosse 2001.
16 Idem.
17 Van der Vorm, 2007.
18 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 76 (MvT).
Behalve deze normen is een tweetal principes aan de basis van de vergoeding toegevoegd: rechtszekerheid en rechtsgelijkheid. Deze
principes zijn in het bijzonder bepalend geweest voor de totstandkoming van de huidige transitievergoeding. Het ruime, onomlijnde vereiste van billijkheid met betrekking tot de (hoogte van de) oude ontslagvergoeding werd met deze begrippen onverenigbaar geacht en kwam te vervallen. De vage terminologie zorgde immers dat niet goed in te schatten was hoe hoog de vergoeding uit zou vallen; ook werden gelijke gevallen met regelmaat ongelijk behandeld, zelfs na de invoering van de
kantonrechtersformule.20 De nieuwe regel belichaamt precies het andere uiterste: een bij wet vastgestelde rekenmethode die de rechter geen cent ruimte laat.21
Rechtszekerheid en rechtsgelijkheid worden in de Wwz-regeling
allesbehalve over het hoofd gezien. Ze spelen bij alle aspecten van het ontslagrecht een prominente rol en zelfs binnen de
ontslagvergoedingsregeling komen ze op verschillende manieren terug. Ten eerste heeft de geforfaiteerde vergoeding het werk van de Kring van Kantonrechters in een bepaald opzicht voltooid door verschillen in
vergoedingshoogte geheel op te heffen. De rechter is, nu het om een wettelijke regeling in plaats van een aanbeveling gaat, gehouden deze te volgen.22 Voorts mag de rechter bij de berekening van de hoogte van de ontslagvergoeding slechts het laatstverdiende salaris en de lengte van een dienstverband meenemen. Dat maakt de vergoeding objectief, omdat de corrigerende factor (C) wordt geschrapt.23 Leeftijdsafhankelijke verschillen werden in eerdere wetgeving opzettelijk ingebouwd, maar zijn door deze
20 Schippers, Remery en Vosse 2001.
21 Artikel 7:673 BW.
22 Van de aanbeveling kon in theorie weliswaar worden afgeweken; in de praktijk werd de aanbeveling echter als wet beschouwd.
23 Elke periode van zes maanden dienstverband staat gedurende de eerste 120 maanden gelijk aan 1/6 van het laatstverdiende maandsalaris. Elke zes daaropvolgende maanden staan gelijk aan ¼ van het laatstverdiende maandsalaris. De werknemer verwerft pas een nieuwe aanspraak als een periode van zes maanden is voltooid; er wordt dus niet
formule opgeheven.24 De Wwz beoogt namelijk dat ook oudere werknemers mobieler worden op de arbeidsmarkt.
Ten derde werd de keuzevrijheid van de werkgever ingeperkt door doorslaggevende betekenis toe te kennen aan de ontslaggrond. Wordt ontslag verleend wegens ziekte van een werknemer of
bedrijfseconomische omstandigheden, dan kan de werkgever de
arbeidsovereenkomst alleen door opzegging beëindigen.25 Is sprake van een andere wettelijke ontslaggrond of is opzegging onmogelijk
(bijvoorbeeld omdat de vereiste toestemming van het UWV ontbreekt), dan is het mogelijk de kantonrechter om ontbinding te verzoeken.26 Het duale ontslagstelsel blijft, maar de vraag of een ontslag via opzegging of via ontbinding verloopt wordt niet langer aan de werkgever voorgelegd. De door deze regeling gevoede verleiding met ontslaggronden te
sjoemelen is weggenomen door de vierde, door de wetgever drastischer vormgegeven aanpassing. Werkgeversinvloed op het al of niet uitbetalen van een vergoeding wordt verder aan banden gelegd door het bereik van de transitievergoeding uit te breiden. Onvrijwillig ontslagenen hebben sindsdien allemaal recht op een transitievergoeding, ongeacht of hun arbeidsovereenkomst is ontbonden of opgezegd. Laagopgeleid personeel bleek veel vaker met opzegging te maken te krijgen dan hoger opgeleid personeel. Werknemers met een zwakkere arbeidspositie liepen daardoor veel vaker hun vergoeding mis. 27 Deze niet te rechtvaardigen,
systematische ongelijkheid is sinds juli 2015 verleden tijd.
Ten slotte worden ontslagvergoedingen landsbreed tot op zekere hoogte genivelleerd, doordat een wettelijk plafond is ingesteld.28 Zo mag de transitievergoeding dit jaar de €77.000, -- euro (of een jaarsalaris) niet ontstijgen.29
24Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3. (MvT). Door het ‘wegen’ van dienstjaren werd
de oude ontslagvergoeding gekoppeld aan leeftijd.
25 Art. 7:669.3 sub a en b BW jo. 7:671.1 sub a. 26 Art. 7:669.3 sub c t/m h jo. art. 7:671b.1.
27Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 48 (MvT).
28 Art. 7:673 lid 2 BW: Regeling indexering transitievergoeding.
29Vgl. Staatscourant 4 november 2016, nr. 58571 voor de meest recente regeling tot wijziging; dit bedrag wordt namelijk elk jaar bij ministeriële regeling afgestemd op
De opmars van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid is evident, zowel in het arbeidsrecht als in andere rechtsgebieden.30 De combinatie van deze beginselen is echter lang niet zo benigne als de Minister het in de Memorie van Toelichting wil doen voorkomen.31
In de jaren ’70 is al algemeen erkend dat in artikel 1 van de Grondwet, waarin rechtsgelijkheid wordt verwoord als gelijke behandeling van gelijke gevallen, ook het spiegelbeeld, ‘ongelijke behandeling naar mate van ongelijkheid,’ besloten ligt.32 Artikel 1 impliceert dus dat rekening wordt gehouden met relevante verschillen. Nu de wetgever niet elk toekomstig scenario kan voorzien, is het met name in het burgerlijk recht wenselijk gebruik te maken van termen als ‘goede trouw,’ ‘betamelijkheid’ en ‘redelijkheid en billijkheid’. Met die opzettelijke vaagheid vertrouwt de wetgever de beoordeling van concrete gevallen aan de rechter toe, zodat maatwerk kan worden geleverd. Door vage termen wordt dus getracht rekening te houden met ongelijkheid van gevallen. Die vaagheid betekent tegelijkertijd dat burgers minder zeker zijn van de juridische gevolgen van hun daden. Rechtszekerheid en rechtsgelijkheid communicerende vaten: de een gaat altijd ten koste van de ander. Dat de hoogte van de
transitievergoeding niet langer naar billijkheid, maar met een rekensom wordt vastgesteld, is in het kader van rechtszekerheid dus onmiskenbaar vooruitgang. Voor rechtsgelijkheid is dezelfde verandering minder positief.
§ 1.4 De doelstelling van de ontslagregeling
Volgens de regering is optimaliseren, versoepelen en controleerbaar
maken van het transitieproces de sleutel voor een gezonde
arbeidsmarkt.33 Dientengevolge is de vergoeding na onvrijwillig ontslag sinds de Wwz niet louter meer compensatie van werknemers, maar moet de overgang naar een andere baan makkelijker worden.34 De gloednieuwe nevenfunctie van de ontslagvergoeding doet veelbelovend en doortastend
geraamde ontwikkeling van contractlonen, i.o.m. de Regeling indexering transitievergoeding.
30 Bovens & Zouridis 2002, p. 65 – 74.
31 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 24 (MvT).
32 Kamerstukken II, 1976/77, 13 873, met name nr. 55a, p. 12.
33 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 4 – 6 (MvT).
aan. Behalve de langverbeide wijziging van het woordje ontslag- naar
transitievergoeding en fiscaal voordeel voor ex-werknemers die hun
vergoeding aanwenden voor zogenaamde ‘werk-naar-werktrajecten’ is geen nieuwe wetgeving die dit bewerkstelligt. De impact van de nieuwe bestaansreden van de ontslagvergoeding is dan ook bijzonder beperkt gebleven.
Zoals in dit hoofdstuk gezegd, ontstaat voor iedere werknemer na onvrijwillige beëindiging van zijn tweejarig dienstverband recht op een transitievergoeding. De hoogte van de vergoeding is slechts afhankelijk van het salaris en de duur van het dienstverband. Oudere werknemers krijgen een grotere kans bij het solliciteren naar een baan, door leeftijd niet langer mee te nemen bij de vergoedingshoogte. De wijze van berekenen van de vergoeding is in de wet verankerd, zodat de voorspelbaarheid van de ontslagprocedure toeneemt. Ook leidt de
wettelijke formule tot lagere vergoedingen dan vroeger, zodat een ontslag de werkgever beduidend minder kost. Het drukken van de ontslagkosten draagt volgens de sociale partners bij aan een positieve spiraal op de arbeidsmarkt; een werkgever die minder risico loopt op onverwacht hoge kosten, zal eerder personeel aannemen.
Door genoeg juridische en financiële ruimte te laten voor de ontwikkeling van banenplannen en het organiseren van samenwerkingsverbanden tussen verschillende sociale partners, door wetswijzigingen behalve in het Burgerlijk Wetboek ook door te voeren op het gebied van sociale zekerheid én door dit alles in samenspraak met werkgeversorganisaties en
vakbonden te realiseren, heeft de regering weinig kosten of moeite gespaard om te komen tot een beter, eerlijker en overzichtelijker ontslagrecht voor zowel werkgevers als werknemers.
Voor werkgevers heeft het Wwz-hervormingspakket geleid tot een overwegend positief resultaat. In het gros van de gevallen zijn
ontslagprocedures immers goedkoper, voorspelbaarder en eenvoudiger geworden. Dat deze conclusie grotendeels opgaat, wil echter niet zeggen dat het ontslagrecht succesvol is hervormd. Over de uitwerking van de
Wwz bij bepaalde ontslagprocedures heerst nog altijd veel onvrede, enerzijds omdat de transitievergoedingsregeling bepaalde
ontslagprocedures duurder en ingewikkelder heeft gemaakt dan voorheen; anderzijds omdat uitbetalen van een transitievergoeding niet jegens
iedere ontslagen werknemer als rechtens juist wordt beschouwd.
II DE ARBEIDSONGESCHIKTE WERKNEMER
§ 2.1 Opzegverbod bij ziekte
In Nederland zijn werkgevers gehouden aan een opzegverbod dat is neergelegd in artikel 7:670 lid 1; het is in beginsel niet toegestaan
werknemers te ontslaan als ze arbeidsongeschikt zijn wegens ziekte. Het verbod is beperkt tot de duur van twee jaar, daarna vervalt de extra werknemersbescherming en staat het de werkgever vrij, met
inachtneming van de ‘gewone’ opzegverboden van artikel 7:671 BW althans, alsnog tot beëindiging van het dienstverband over te gaan.35 Ondanks het van kracht zijn van een opzegverbod kan de kantonrechter op ’s werkgevers verzoek onder bepaalde omstandigheden desalniettemin overgaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Zo geldt het
opzegverbod wegens arbeidsongeschiktheid niet als het betrokken bedrijf wordt opgeheven, noch gedurende de proeftijd.36 Ook bij een terecht
gegeven ontslag op staande voet hoeft er geen rekening mee gehouden te worden.37 Voorts is het 104 weken geldende opzegverbod niet toepasselijk als de werknemer bepaalde verplichtingen zonder reden weigert na te komen, terwijl zijn werkgever hem wel schriftelijk tot nakoming heeft gemaand.38 Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan meewerken aan
35 Artikel 7:670 lid 1, sub a en slot BW. Bij de berekening van de tweejaarstermijn wordt arbeidsongeschiktheid door zwangerschap voorafgaand en gedurende het
zwangerschaps- of bevallingsverlof niet meegenomen. Als ‘aaneengesloten’ wordt ook beschouwd de situatie dat periodes van ongeschiktheid elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen, zolang dezelfde oorzaak aan de verschillende periodes ten grondslag ligt.
36 Artikel 7:670a lid 2 sub b en sub d BW.
37 Idem, sub c. Vgl. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 2 oktober 2017, NJ 2017 518 voor een door het hof in stand gelaten ontslag op staande voet van een zieke werknemer wegens belemmering van de eigen re-integratie.
bepaalde door de werkgever getroffen maatregelen, het op- en bijstellen van een plan van aanpak, het serieus nemen van redelijke voorschriften en het verrichten van passende arbeid, voor zover hij daartoe door zijn werkgever in de gelegenheid wordt gesteld.39
Ten slotte wordt in artikel 7:671b lid 6 een tweetal uitzonderingen gegeven, die onder strikte voorwaarden kunnen leiden tot een
werkgevers-escape. Beide vereisen allereerst dat de rechtsgrond voor het ontslag persoonsgebonden is (i.e. geschiedt op de b t/m h-grond van artikel 7:669 lid 3); dat wil zeggen dat geen uitzondering wordt gemaakt als ontbinding op grond van bedrijfseconomische of -organisatorische redenen wordt verzocht (de a-grond). Als de werkgever zich succesvol wil beroepen op de eerste uitzondering, dan moet hij de rechter overtuigen dat het verzoek geen enkel verband houdt met de ziekte van de
werknemer. De tweede uitzondering van artikel 7:671b lid 6 BW bepaalt dat de kantonrechter over kan gaan tot ontbinding als sprake is van omstandigheden waardoor de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen.
§ 2.2 Inkomen bij ziekte
‘Geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht’.40 Geen arbeid, geen loon in de
volksmond. Hoewel deze hoofdregel van afdeling 2, titel 10, boek 7 BW behoorlijk gedecideerd aandoet, bestaan er zoveel uitzonderingen op dat de tegengestelde situatie vaker voorkomt: geen arbeid, tóch loon. De eerste uitzondering geldt als de onverrichte arbeid het gevolg is van zwangerschap of bevalling.41 Ten tweede blijft loonaanspraak bestaan wanneer de reden dat de werknemer geen arbeid verricht in de risicosfeer van de werkgever ligt.42 Uit standaardjurisprudentie blijkt dat die
risicosfeer zich behoorlijk ver uitstrekt; binnen die risicosfeer valt ook het geval dat de werkgever gegronde redenen heeft om een werknemer te schorsen of op actief te stellen (en die schorsing of op
non-39 Artikel 7:660a BW.
40 Artikel 7:627 BW.
41 Artikel 7:629 BW. 42 Artikel 7:628 BW.
actiefstelling aan de werknemer zelf te wijten is).43 Voor deze uitzondering geldt een omkering van de bewijslast, waardoor de werkgever moet zien te bewijzen dat de oorzaak van het (deels) onuitgevoerde werk voor
rekening van de werknemer behoort te komen. Slaagt hij daar niet in, dan zal hij de werknemer moeten doorbetalen.
Ten slotte blijft ‘s werknemers recht op loon behouden als hij door
arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten. Uiteraard stelt de wet een aantal voorwaarden ten aanzien van deze laatste uitzondering op de hoofdregel. Zo vervalt het recht op loon onder meer wanneer de ziekte door opzet van de werknemer is veroorzaakt of blijft voortduren, wanneer de werknemer zonder geldige reden weigert mee te werken aan het op- en bijstellen van een plan van aanpak of weigert passende arbeid te verrichten waartoe hij door of namens de werkgever in de gelegenheid wordt gesteld. Ook als de arbeidsongeschiktheid langer dan twee jaar onafgebroken voortduurt, is de werkgever niet langer loon verschuldigd aan de werknemer.
De werkgever mag ondertussen niet stil blijven zitten. Op hem rust de verplichting de arbeidsongeschikte werknemer te re-integreren.44 Voor zover mogelijk moet hij de werknemer inschakelen voor arbeid binnen zijn bedrijf. Is de werknemer niet in staat zijn eigen, bedongen arbeid te
verrichten, dan moet de werkgever actief voor hem op zoek naar passend werk. Daarnaast moet de werkgever de ontwikkelingen in het kader van de re-integratie van zijn werknemer bijhouden, om die gegevens na de twee jaar durende loondoorbetalingsverplichting in een zogenaamd re-integratieverslag te kunnen vatten.45
De re-integratieverplichtingen worden door werkgevers zeer serieus
genomen. Als een werknemer zich ondanks zijn ziekte nuttig kan maken is dat natuurlijk voordelig, zowel binnen de eigen onderneming of elders.46
43 HR 21 maart 2003, C01/201HR (Van der Gulik/Vissers). 44 Artikel 7:658a lid 1 & 2 BW.
45 Artikel 25 lid 3 Wet Wia.
46 Op grond van artikel 7:629 lid 5, tweede zin BW, wordt salaris dat bij een andere werkgever is verdiend, al of niet ter re-integratie in het tweede spoor, afgetrokken van het door de werkgever verschuldigde loon.
De voornaamste stimulans voor werkgevers wordt echter veroorzaakt door angst voor de sancties waartoe het UWV bevoegd is over te gaan als blijkt dat een werkgever zich onvoldoende heeft ingespannen met betrekking tot re-integratie.
§ 2.3 Uitkeringsrecht
Wil een werknemer na de beëindiging van zijn dienstverband in aanmerking komen voor een WW- of WIA-uitkering, dan moet hij
voorkomen dat zijn wijze van handelen leidt tot een situatie die door het UWV als ‘verwijtbare werkloosheid’ wordt aangemerkt. Artikel 24 lid 2 WW noemt werkloosheid verwijtbaar als die het gevolg is van een gegronde dringende reden aan de werknemerszijde in de zin van artikel 7:678 BW. Daarnaast is in beginsel sprake van verwijtbare werkloosheid als het dienstverband op initiatief van de werknemer is beëindigd.47
Vanzelfsprekend kent deze heldere regelgeving verschillende
uitzonderingen, aanvullingen en voorwaarden. Zo hanteert lid 5 van hetzelfde artikel een ander uitgangspunt voor de beoordeling of sprake is van verwijtbare werkloosheid: een werknemer is op grond van lid 5 reeds verwijtbaar werkloos als hij een benadelingshandeling ten opzichte van het Algemeen Werkloosheidsfonds, het sectorfonds of het Uitvoeringsfonds voor de overheid pleegt.48 De werknemer die zijn recht op WW wil
behouden, moet dus zorgen dat hem geen enkele blaam treft met betrekking tot zijn werkloosheid.
Een andere voorwaarde voor een Wia-uitkering is omschreven in artikel 23 Wet Wia. Dit artikel bepaalt dat een zieke werknemer pas recht heeft op een uitkering als de geldende wachttijd is verstreken. Deze wachttijd betreft in beginsel 104 weken. Het met de bepalingen van de Wet Wia corresponderende artikel 7:629 BW geeft de werknemer gedurende de wachttijd recht op zeventig procent van zijn bedongen loon, met dien
47 Tenzij het dienstverband zo bezwaarlijk zou zijn dat voortzetting ervan redelijkerwijs niet van de werknemer kan worden gevergd.
48 M.i. kunnen de situaties die lid 2 beschrijft, waarin werknemers tgv een ontslag op staande voet of een eigen verzoek werkloos raken, het best worden beschouwd als enkele voorbeelden van een benadelingshandeling in de zin van lid 5.
verstande dat hij het eerste jaar minimaal het geldende wettelijke minimumloon ontvangt.
’s Werknemers recht op loon creëert automatisch een plicht voor de werkgever; hij wordt geacht het loon in ieder geval de eerste 104 weken ziekteverzuim door te betalen.49)50 Duurt de ziekte (naar verwachting) niet langer dan zes weken, dan gelden weinig verdere verplichtingen dan een melding van de zieke werknemer bij een arbo- of bedrijfsarts. Duurt de ziekte langer, dan moeten werkgever en werknemer aan de hand van een probleemanalyse van de bedrijfsarts samen een plan van aanpak opstellen in het kader van re-integratie. Vervolgens moeten vorderingen zorgvuldig worden bijgehouden en periodiek geëvalueerd: de werkgever is namelijk verantwoordelijk voor het op basis van al die gegevens opstellen van een re-integratieverslag.
Om tot een toekenning of afwijzing van de aanvraag tot ontslag te komen, voert het UWV de zogenaamde Poortwachterstoets uit: het beoordeelt een WIA-aanvraag onder andere door aan de hand van het re-integratieverslag te controleren of de werkgever zijn re-integratieplicht heeft volbracht.51 Is het UWV van mening dat de werkgever tekort is geschoten, dan wordt de uitkeringsaanvraag van de werknemer wegens het niet voldoen aan de referte-eis geweigerd.52 De werkgever betaalt het loon door middel van het opleggen van een loonsanctie in dat geval gedwongen door voor de duur van maximaal een jaar.53
III HET SLAPEND DIENSTVERBAND § 3.1 Onvrede
Loopt de doorbetalingstermijn na twee tot drie jaar af, dan staat het uitblijven van herstel van de werknemer niet langer aan beëindiging van
49 In veruit de meeste cao’s is overigens vastgelegd dat de eerste 52 weken ten gunste van de werknemer van de 70% regel wordt afgeweken; de totale loondoorbetaling gedurende die 104 weken bedraagt dan (minimaal) 170%.
50 IBO 2017, p. 18.
51 Artikel 7:658a BW.
52 Artikel 58 Wet Wia
de arbeidsovereenkomst in de weg; de werkgever kan de
arbeidsovereenkomst dan tegen de zin van de werknemer in rechtsgeldig opzeggen of, indien de benodigde ontslagvergunning niet wordt verleend, ontbinden. In het eerste hoofdstuk werd al ingegaan op artikel 7:673 BW, het artikel op grond waarvan de werkgever een transitievergoeding aan de werknemer verschuldigd is indien de arbeidsovereenkomst tenminste 24 maanden heeft geduurd en op initiatief van de werkgever wordt
beëindigd.54
Dit betekent dat de transitievergoeding ook verschuldigd is na twee jaar arbeidsongeschiktheid (of na uiterlijk drie jaar in het geval van een loonsanctiebesluit). De werkgever wordt dus geacht twee jaar lang zijn kant van de arbeidsovereenkomst na te komen, i.e. betalen van het loon, zonder dat zijn werknemer zich aan de contractuele verplichtingen
zijnerzijds – het verrichten van de bedongen arbeid – hoeft te houden.55 Tegelijkertijd is de werkgever gehouden zich in te spannen om de re-integratie van zijn arbeidsongeschikte werknemer te doen slagen – op straffe van het in het vorige hoofdstuk reeds aan bod gekomen verlengen van de verplichte loondoorbetalingstermijn met 50 procent.56
De Wwz heeft een aantal groepen werknemers is per definitie uitgezonderd van het recht op een transitievergoeding, zoals
AOW-gerechtigden en jongeren die gemiddeld per week minder dan dertien uur werken.57 Over arbeidsongeschikte werknemers zwijgt de wet echter. Voor hen gelden de algemene voorwaarden voor het verkrijgen van een
transitievergoeding dus onverkort.58
Meester Pascal Besselink, werkzaam als seniorjurist bij DAS, rapporteerde al in maart 2016 op een bijeenkomst van de vaste Kamercommissie voor SZW dat vele werkgevers deze gang van zaken als bijzonder onredelijk
54 Artikel 7:673 lid 7 sub c. Dat is eigenlijk slechts anders als het ontslag een gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer.
55 Artikel 7:670 lid 1 sub a BW. De werknemer moet uiteraard wel aan zijn eigen re-integratie meewerken.
56 Artikel 7:670 lid 11 sub c BW juncto artikel 25 lid 9 Wet Wia. 57 Artikel 7:673 lid 7 sub a en b BW.
ervaren.59 Voordat de Wwz in werking trad, konden werkgevers
arbeidsovereenkomsten met arbeidsongeschikte werknemers na een periode van twee jaar – een in vergelijking met ons omringende landen overigens toch al zeer lange doorbetalingstermijn – in het algemeen eenvoudig opzeggen zonder het uitkeren van een ontslagvergoeding. Dat naast doorbetalen van salaris en re-integratiekosten de
transitievergoeding tegenwoordig ook nog eens moet worden uitgekeerd, is met name voor het MKB moeilijk te verteren.60
Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat niet alleen werkgevers bedenkingen hebben over de kring vergoedingsgerechtigden. Al voordat de Wwz überhaupt was ingevoerd, was de toekenning van een
transitievergoeding aan een werknemer die na zijn ontslag een IVA-uitkering gaat ontvangen op grond van artikel 47 van de Wet Wia al omstreden. Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer kreeg de regering een aantal kritische vragen van leden van de Vereniging Arbeidsrechtadvocaten Nederland (VAAN) te verduren.61 Zo werd naar de rechtvaardigingsgrond voor toekenbaarheid van de vergoeding aan deze groep uitkeringsgerechtigden gevraagd. Ter vergelijking: een ontslagen pensioengerechtigde werknemer wordt categorisch van recht op een transitievergoeding uitgesloten, ongeacht zijn al of niet aanwezige wens langer door te werken en ongeacht zijn mogelijkheid (meermaals) van baan te wisselen. Het recht op een transitievergoeding van werknemers die na hun ontslag IVA-gerechtigd worden, wordt daarentegen vrijwel vanzelfsprekend toegekend, terwijl de vergoeding hen gelet op de doelstelling niet toekomt, zo stelt de VAAN. Het gegeven dat deze groep werknemers per definitie volledig en
duurzaam arbeidsongeschikt is, maakt dat het toekennen van de transitievergoeding het beoogde doel ervan nooit kan dienen.
IVA-gerechtigden hebben immers geen behoefte aan compensatie voor het gegeven ontslag, aangezien geen schade wordt geleden door het
beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Integendeel; financieel gezien
59 Enquête DAS, 2016.
60 Artikel 7:673 BW, aanhef van lid 1 en artikel 7:670 lid 1 sub a BW.
gaat deze groep uitkeringsgerechtigden er eerder op voor- dan op
achteruit na ontslag. Ook een vergoeding in het kader van hun transitie is niet aan de orde, nu transigeren voor IVA-gerechtigden überhaupt is
uitgesloten.62
De regering stelde dat het juist onrechtvaardig zou zijn om tot een
verschillende behandeling van de ene groep werknemers ten opzichte van de andere groep werknemers te komen, vanwege het enkele feit dat de ene groep bestaat uit arbeidsongeschikten en de andere groep niet. Het tweeledig doel van de transitievergoeding (i.e. compensatie voor ontslag en bevordering van transitie van-werk-naar-werk) maakt dat niet anders. Ook merkt de regering op dat de kans op verbetering van de
arbeidsongeschiktheidssituatie van iemand die op grond van de IVA uitkeringsgerechtigd is, niet geheel is uitgesloten.63
Het ongenoegen over de hervormde regelgeving in combinatie met een hiaat in de wet heeft vrijwel direct na de invoering geleid tot een nieuw fenomeen. De werkgever na 104 tot 156 weken loondoorbetaling zijn nog altijd zieke werknemer wil ontslaan, maar weigert een vergoeding te betalen, laat simpelweg na het initiatief tot beëindiging van de
arbeidsovereenkomst te nemen: hij laat het dienstverband met zijn
werknemer in stand. Zodra de periode waarin de doorbetalingsverplichting gold, is verstreken, zal de werkgever pas loon hoeven voldoen als zijn werknemer weer gaat werken.64 Er zijn natuurlijk meerdere
omstandigheden die de werkgever kunnen doen besluiten af te zien van opzegging.65 Toch is de meest voorkomende reden voor het laten slapen
62 Op grond van artikel 47 e.v. van de Wet Wia is de IVA-uitkering immers alleen bedoeld voor (ex-)werknemers die niet meer dan 20% van hun laatstverdiende loon kunnen verdienen én bij wie geen of slechts een geringe kans op herstel bestaat. De betrokkenen worden de eerste vijf jaar ieder jaar herkeurd, treedt toch herstel op dan worden ze naar een WGA-uitkering overgeheveld. IVA-gerechtigden kunnen per definitie niet transigeren; bij blijk van herstel vervalt het recht op een IVA-uitkering immers.
63 Kamerstukken I, 2013/14, 33 818, C., p. 96. Uit het IBO 2017, p. 36 blijkt dat het laatste argument niet strookt met de werkelijkheid. “Het IBO-rapport richt zich vooral op
de arbeidsparticipatie in de WIA […] Mensen in de IVA hebben een sterk verhoogde kans op overlijden, en uitstroom vanwege herstel komt nauwelijks voor […] IBO-rapport laat de IVA daarom veelal buiten beschouwing […]”.
64 Artikel 7:629 BW juncto 7:670 lid 1 sub a of 7:670 lid 11 BW.
65 Zo geldt met name voor de werkgever die tevens eigenrisicodrager is (en dus, na twee jaar loondoorbetaling, de WGA-uitkering ook zelf voldoet) en in mindere mate voor
van een dienstverband de transitievergoeding. Uit een door DAS onder aangesloten werkgevers gehouden enquête blijkt dat 80% van de
deelnemers naar eigen zeggen zou kiezen voor het in stand houden van een dienstverband met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer als ze via die weg de transitievergoedingsplicht zouden kunnen omzeilen.66
§ 3.2 Kwalificatie “dienstverband”
Een arbeidsovereenkomst, zo wordt in het eerste lid van artikel 7:610 BW bepaald, onderscheidt zich van andere wederkerige, meerzijdige
rechtshandelingen doordat aan de volgende drie vereisten moet zijn voldaan: er moet sprake zijn van een gezagsverhouding, er moet arbeid worden verricht en er moet sprake zijn van een tegenprestatie in de vorm van loon. Een slapend dienstverband voldoet ogenschijnlijk aan niet meer dan het vereiste van een gezagsverhouding. In jurisprudentie over
slapende dienstverbanden wordt de verhouding werkgever – werknemer niettemin steevast als dienstverband gekwalificeerd.67 Dat is, ondanks dat feitelijk tussen beide partijen hooguit sprake is van een gezagsverhouding, op basis van drie argumenten verdedigbaar. Om te beginnen is er
rechtsgeldig overeengekomen door betrokken partijen dat gewerkt wordt voor loon resp. betaald wordt voor arbeid. Nu van nakoming van de
verbintenis door de werknemer geen sprake is, verkrijgt de werkgever op grond van het verbintenissenrecht een opschortingsrecht totdat
voldoening plaatsvindt.68 Een (voormalig) arbeidsongeschikte werknemer kan, door bijvoorbeeld veranderde arbeidsomstandigheden of een betere gezondheid, geschikt worden bevonden voor (passend) werk. Zodra de werknemer zich weer beschikbaar stelt, vervalt het opschortingsrecht van de werkgever en moet hij salaris voldoen.
Dat een slapend dienstverband gekwalificeerd moet worden als arbeidsovereenkomst, blijkt echter niet alleen uit het algemene
arbeidsmarkt, dat ze erbij gebaat zijn als de werknemer alsnog van zijn ziekte herstelt en werk waar hij toe in staat is, zoveel mogelijk in hetzelfde bedrijf blijft verrichten.
66 Enquête DAS, 2016.
67 Rechtbank Amsterdam 24 april 2017, JAR 2017/121 rov. 13: “Dat de arbeidsovereenkomst…
inhoudsloos zou worden, maakt nog niet dat daarmee de arbeidsovereenkomst ook eindigt.”
verbintenissenrecht, maar ook uit de regels van titel 10 van boek 7 BW, die specifiek op arbeidsovereenkomsten van toepassing zijn. De plicht het loon ondanks onverrichte arbeid gedurende een bepaalde periode te blijven voldoen, zoals omschreven in artikel 7:629 lid 1 BW, vormt in wezen een uitzondering op de reeds besproken hoofdregel van artikel 7:627 BW: ‘geen arbeid, geen loon’. Omdat de uitzondering daarop slechts voor een bepaalde termijn geldt, luidt het eind van die termijn
logischerwijs het niet langer rechtsgeldig zijn van de uitzondering in.69 Vervallen van de lex specialis betekent dat artikel 7:627 BW van rechtswege herleeft.
Het laatste argument dat ervoor pleit een slapend dienstverband als arbeidsovereenkomst te beschouwen heeft te maken met de vormgeving van het Nederlands ontslagrecht. We kennen immers vier ontslagroutes, te weten opzeggen, ontbinden, met wederzijds goedvinden of via
instemming met opzegging, die een zogenaamd gesloten stelsel vormen. Voldoet een gegeven ontslag niet aan het hele kenmerkenpakket van een dezer ontslagroutes, dan is een ontslag ongeldig, met als gevolg dat de arbeidsovereenkomst blijft voortbestaan. Nu van werknemers die zich bevinden in een slapend dienstverband vaststaat dat zij ooit een dienstverband met hun werkgever zijn overeengekomen, dat aan die overeenkomst uitvoering is gegeven en dat geen van de vier ontslagroutes is bewandeld, kan met zekerheid gesteld worden dat de
arbeidsovereenkomst nog altijd rechtsgeldig is.70 § 3.3 De rechtmatigheid van de escaperoute
Een slapend dienstverband komt pas aan het licht als de betrokken
werknemer besluit een gerechtelijke procedure te starten. Werkgevers die een dienstverband na het verstrijken van het opzegverbod willen laten slapen, hoeven daar immers niets voor te doen. Als ze nalaten de
arbeidsovereenkomst op welke manier dan ook te beëindigen, blijft hun personeel simpelweg in dienst. De werknemer die eigener beweging
ontslag neemt, wordt niet vergoedingsgerechtigd; de hoofdregel – recht op
69 Maximaal 104 weken; bij verlenging maximaal 156. Artikel 7:629 lid 1 jo. lid 11 BW.
een vergoeding ontstaat alleen als de arbeidsovereenkomst buiten
toedoen of schuld van de werknemer geëindigd is – voorkomt dit. Voor de werknemer die zijn vergoeding koste wat kost tracht te verzilveren, geldt in beginsel maar één mogelijkheid: een verzoek om ontbinding met een beroep op de exceptie van artikel 7:673 lid 1 sub b BW.71 Dit artikel bepaalt dat het toekennen van de transitievergoeding, ondanks dat de beëindiging door de werknemer zelf in gang is gezet, gerechtvaardigd kan zijn als dit handelen het gevolg is van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever.72 De sector kanton van de rechtbank Den Haag had eind oktober 2015 de eer zich als eerst over de toelaatbaarheid van het slapend dienstverband uit te laten.73 I.c. vorderde de werknemer ontbinding van de
arbeidsovereenkomst en een schadevergoeding ter hoogte van de
transitievergoeding.74 Door het dienstverband na twee jaar ziekte voort te laten duren, zou zijn werkgever hem opzettelijk depriveren van zijn
aanspraak op een vergoeding. Dit handelen was volgens de werknemer in strijd met goed werkgeverschap.75
De werkgever voert gemotiveerd verweer en stelt dat de
transitievergoeding geen enkele rol heeft gespeeld bij het besluit het dienstverband in stand te houden. De werkgever zou naar eigen zeggen zelfs op korte termijn tot van plan zijn geweest het UWV conform artikel 7:671a BW om toestemming voor de opzegging van het dienstverband te verzoeken.
De kantonrechter overwoog dat onvoldoende was aangevoerd om een op de werkgever rustende, contractuele beëindigingsplicht aan te nemen. Werknemers stelling, dat het dienstverband louter werd voortgezet om aan de vergoeding te ontkomen, werd onvoldoende onderbouwd geacht. Werkgevers betoog werd daarentegen wel geloofwaardig bevonden. De kantonrechter oordeelde vervolgens dat hij het ontbindingsverzoek van de
71 Kehrer-Bot 2017/5.
72 Artikel 7:673 lid 1 sub b onder 2 en lid 9 sub a BW.
73 Rb. Den Haag (Kantonrechter Leiden), 21 oktober 2015, JAR 2015, 302. 74 Artikel 7:686 jo. artikel 6:95 e.v. BW.
werknemer honoreerde, op basis van het grondrecht op vrije arbeidskeus.76 Nu het beëindigen van het dienstverband door de
werknemer was geïnitieerd, wees hij de vordering tot schadevergoeding echter af. Ingevolge artikel 7:673 lid 1 sub a kan aanspraak op een transitievergoeding niet op die manier ontstaan, merkte de rechter ten overvloede op, tenzij de werknemer de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd of heeft doen eindigen als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.77
Anderhalve maand later buigt ook de kantonrechter Almere zich over de rechtmatigheid van het slapend dienstverband.78 Het ging in deze zaak om een werkgever die zijn werknemer te kennen gaf voornemens te zijn de arbeidsovereenkomst – na een drie-jaar-durende doorbetalingsplicht wegens ziekte – in stand te houden. De werknemer stelde daarop een verzoekschriftprocedure in, waarin hij de rechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst en toewijzing van de transitievergoeding verzocht op basis van artikel 7:673 lid 1 sub b; de exceptie wegens ernstige verwijtbaarheid van de werkgever.
De werknemer stelde dat sprake was van ernstige verwijtbaarheid, nu het dienstverband alleen in stand gehouden zou worden omwille van de
vergoedingsplicht. De werkgever stelde echter dat zich verantwoordelijk voelde voor de integratie van zijn werknemer, en dat een
re-integratietraject vanuit het bestaande dienstverband de meeste kans van slagen zou hebben.
De kantonrechter vond deze motivatie, mede gezien de verstoorde
arbeidsverhouding tussen beiden, niet erg overtuigend. De verdenking van de werknemer kwam hem aannemelijker voor. Toch zag hij geen aanleiding voor het toekennen van de verzochte vergoeding. Het in stand houden van een arbeidsovereenkomst, zo redeneerde de rechter, kan niet
gekwalificeerd worden als ernstig verwijtbaar in de zin van artikel 7:673 lid
76 De kantonrechter noemt ter onderbouwing artikel 19 lid 3 Grondwet. Via artikel 15 van het Handvest van de Grondrechten van de EU zou de kantonrechter zou tot dezelfde conclusie zijn gekomen.
77 Artikel 7:673 lid 1 sub b BW.
1 sub b BW. Uitsluitend het nalaten de arbeidsovereenkomst te beëindigen leidt er dus niet toe dat werkgever een transitievergoeding aan
werknemer verschuldigd is. Dat wordt zelfs niet anders, zo voegde de kantonrechter aan zijn uitspraak toe, wanneer de werkgever toegeeft dat hij de arbeidsovereenkomst louter om die reden – het ontlopen van de transitievergoeding – in stand heeft gelaten.79
Zowel de Almeerse, als de Leidse, als alle andere rechters die over het slapend dienstverband hebben geoordeeld, hebben tot nu toe
bovenstaande lijn gevolgd en zich zodoende aan ’s wetgevers wens gehouden: het aanhouden van een zware toetsingsmaatstaf bij het
beoordelen van werkgevers in het kader van artikel 7:673 BW.80 Enkel door alleen het artikel te lezen blijkt al dat deze uitzondering niet licht moet worden aangenomen: voor zover ernstige verwijtbaarheid aan
werkgeverszijde al wordt vastgesteld, is immers causaal verband vereist; de arbeidsovereenkomst moet dientengevolge door de werknemer zijn beëindigd.81
Hoe het ook zij, consequentie van dit strikte toekenningsbeleid is dat het indienen van een verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst door een werknemer in vrijwel geen enkel geval tot het toekennen van een transitievergoeding zal leiden. Uit in juni 2016 gepubliceerd onderzoek van de VAAN blijkt dat sinds de invoering van slechts in 5% van de
ontbindingszaken sprake was van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever.82
Oud-minister Asscher heeft destijds als antwoord op Kamervragen van de leden John Kerstens en Grace Tanamal gesteld dat het in dienst houden van werknemers enkel om de transitievergoeding niet te hoeven betalen in zijn ogen niet getuigt van fatsoenlijk werkgeverschap.83 Ook in een uitzending van EenVandaag veroordeelt Minister Asscher het betreffende gedrag van werkgevers door het ‘verkeerd’ en ‘hartstikke fout’ te noemen;
79 Rb. Midden-Nederland (Kantonrechter Almere), 2 december 2016, JAR 2016/5. 80 ‘in de zin van artikel 7:673’ wil zeggen dat aan die ernstige verwijtbaarheid het verschuldigd zijn van een transitie- en soms billijke vergoeding wordt gekoppeld. 81 Artikel 7:673 lid 1 aanhef en sub b.
82 Position Papers 2016, p. 5.
het slapend dienstverband bestempelt hij in dezelfde uitzending als ‘Hotel
California-contract’.84 Deze inkleding, waarbij de Minister zich niet brandt aan juridische termen, zal niet toevallig zijn gekozen. Een ‘verkeerde’ of ‘onfatsoenlijke’ manier van handelen geeft immers geen antwoord op de vraag of daarmee sprake is van ernstige verwijtbaarheid. Nu de Minister zich blijft onthouden van commentaar en het aantal slapende
dienstverbanden sinds de zomer van 2015 ieder jaar met ongeveer
elfhonderd werknemers stijgt, lijkt rechtsvorming over deze kwestie bijna uitsluitend op de schouders van kantonrechters te belanden.85
§ 3.4 Overige gevolgen van het slapend dienstverband
Het in slapende dienst houden van zieke werknemers brengt voor de
werkgever bepaalde risico’s mee; het is immers altijd onzeker of en binnen welke termijn een zieke werknemer zal herstellen. Houdt een werkgever een dienstverband slapend in stand omdat hij op korte termijn herstel verwacht en komt hij daarom geen vast contract overeen met een eventuele plaatsvervanger, dan neemt hij het risico dat herstel uitblijft voor lief.86 Wordt een dienstverband echter in stand gelaten met het oogmerk aan de vergoedingsplicht te ontsnappen, dan zal juist niet op herstel gerekend zijn. De werkgever kan later alsnog kiezen voor
beëindiging van de arbeidsovereenkomst.87 Door dit uit te stellen neemt de werkgever wel een hogere transitievergoeding op de koop toe. De vergoeding wordt immers aan de hand van de lengte van het
dienstverband berekend.88 Laat de werkgever het dienstverband slapend in stand, dan blijft de kans bestaan dat de werknemer zich beter meldt. Vanaf dat moment is de werkgever hem loon verschuldigd, zelfs als zijn bedongen arbeid niet langer voorhanden is en dus niet wordt verricht.
84 EenVandaag 2 februari 2017.
85 EenVandaag 2 februari 2017, op basis van opgevraagde gegevens van ‘de grotere rechtsbijstandsverzekeraars.’
86 Is een werknemer langer dan twee jaar op basis van (een) bepaalde tijdscontract(en) in dienst, dan gaat zijn op dat moment geldende contract van rechtswege over in een vast contract (vgl artikel 7:668a lid 1 BW).
87 Dat kan veel verschillende redenen hebben; de financiële situatie van de werkgever kan bijvoorbeeld sterk zijn verbeterd, de werkgever kan na verloop van tijd overtuigd raken dat op hem een morele plicht tot uitbetaling rust, of de gezondheid van de werknemer gaat plotseling met schrikbarende sprongen vooruit.
Deze situatie ligt in immers in de risicosfeer van de werkgever en behoort dan ook voor zijn rekening te komen.89
Los van de onzekerheid over herstel en alle consequenties van dien, kan het in stand houden van een slapend dienstverband meerdere gevolgen hebben. Een aantal Hoven heeft in hun uitspraak reeds benadrukt dat de keuze voor het laten voortbestaan van een arbeidsovereenkomst dan wel geen ernstige verwijtbaarheid oplevert, maar dat dat niet wil zeggen dat de werkgever vrij is van verplichtingen.90 Hij blijft bijvoorbeeld gehouden zich voor succesvolle re-integratie in te spannen en moet zijn werknemer passende arbeid aanbieden als dat binnen zijn onderneming beschikbaar komt.91
Werknemers kunnen onaangenaam verrast worden als blijkt dat de SER Fusiegedragsregels niet langer van toepassing zijn. In de regel gelden die voor ondernemingen waar ‘in de regel meer dan 50 personen werkzaam
zijn’.92 Is dat het geval, dan moeten potentiële fusiepartijen hun
Ondernemingsraad en de vakbonden tijdig – dus: vóórdat de fusie rond is – in kennis stellen en om advies vragen. Ook de vraag of een onderneming verplicht is een OR in te stellen en uit hoeveel personen die OR dan moet bestaan, hangt af van het aantal ‘in de regel werkzame’ personen.93
Werknemers met een slapend dienstverband worden waarschijnlijk niet in de telling meegenomen; ze zijn immers niet langer in de onderneming
werkzaam.94 Vallen de Fusiegedragsregels en de OR weg, dan is dat
nadelig voor zowel werkzaam als niet-werkzaam personeel; het betekent immers minder zeggenschap.
89 Artikel 7:628 lid 1 BW.
90 Hof Arnhem Leeuwarden 27 juli 2016, AR 2016/2296; Hof Den Haag 14 oktober 2016, AR 2016/2983.
91 Op grond van artikel 7:658a BW is de werkgever gehouden de inschakeling in de arbeid in zijn bedrijf te bevorderen. Mocht vast komen staan dat zowel de bedongen, als eventuele passende arbeid niet in ’s werkgevers bedrijf kan worden verricht, dan geldt de verplichting met betrekking tot het tweede spoor – re-integreren bij een andere
onderneming – slechts voor zover er ook sprake is van een loondoorbetalingsplicht. In een slapend dienstverband is het tweede spoor dus niet aan de orde. Ook een
re-integratieverslag mag achterwege blijven.
92 Artikel 2 lid 1 sub a of b SER Fusiegedragsregels 2015. 93 Artikel 2 lid 1 jo. artikel 6 lid 1 WOR.
Ook als het gaat om secundaire arbeidsvoorwaarden kan een en ander veranderen. Voor zover de toepasselijke cao het regelt of voor zover het anderszins binnen de betrokken onderneming gebruikelijk is, bestaat de kans dat de werknemer met een slapend dienstverband aanspraak maakt op een jubileumuitkering. De wijze van formulering in de cao is daarbij doorslaggevend.95 Werknemers in slapende dienst in de
gehandicaptenzorg bijvoorbeeld, zijn gerechtigd tot een jubileumuitkering: “De werknemer die onafgebroken in dienst van de werkgever is geweest, heeft recht op […].”96
Hetzelfde geldt voor de verplichting van de werkgever tot afdracht van pensioengelden en pensioenopbouw. Bouwvakkers hebben bijvoorbeeld te maken met het Bpf Bouwnijverheid en zijn dus tot deelname verplicht als ze voldoen aan volgende, in de pensioenovereenkomst te vinden definitie:
“In de beschikking wordt de deelneming verplicht gesteld voor alle
werknemers (m/v) die werkzaam zijn in een onderneming die zich bezighoudt met […].”97
In dit geval geldt het Bpf niet voor werknemers met een slapend dienstverband daar zij immers niet ‘werkzaam’ zijn. Zorgverleners in slapende dienst blijven wel pensioen opbouwen, aangezien zij voldoen aan de definitie van “werknemers”.98 Een werknemer is volgens de statuten namelijk
“ieder die een arbeidsovereenkomst volgens burgerlijk recht heeft met een werkgever […]”99
Uit artikel 5 lid 4 van de Pensioenwet volgt dat artikel 7:934 BW buiten toepassing moet blijven. Geeft een premieachterstand verzekeraars op grond van artikel 7:934 BW onder meer de bevoegdheid de verzekering te beëindigen, voor pensioenfondsen geldt in plaats daarvan het ‘geen
95 Nu tekst uit een cao voorligt, is Haviltex niet aan de orde en geldt een tekstuele interpretatie, waarbij de bedoeling van de sociale partners met bepaalde woorden uitsluitend in de context van betr. cao mag worden gezocht.
96 Artikel 4.13 cao Gehandicaptenzorg 2017-2019.
97 Artikel 5a.2.1 pensioenreglement Bedrijfstakpensioenfonds Bouwnijverheid. 98 Artikel 5 lid 4 van de statuten van Stichting Pensioenfonds Zorg & Welzijn. 99 Idem, artikel 2.
premie, wel pensioen’-principe van artikel 28 jo. 134 PW.100 De
pensioenaanspraak van de begunstigde staat in principe dus los van de vraag of de werkgever premie heeft afgedragen.101 Is een
premieachterstand ontstaan, bijvoorbeeld omdat de werkgever ten
onrechte dacht niet langer pensioen verschuldigd te zijn, dan leidt dat tot een vordering van het pensioenfonds op de werkgever. Artikel 23 lid 1 Wet Bpf 2000 stelt iedere bestuurder van een rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid daarnaast hoofdelijk aansprakelijk voor bijdragen die aan een verplicht bedrijfstakpensioenfonds verschuldigd zijn.102 Het gevolg van het slapend houden van een dienstverband kan voor werkgevers en bestuurders die aan deze regelingen voorbijgaan een zeer onaangename verrassing blijken te zijn. De werknemer is juist in het voordeel: zolang het dienstverband bestaat, blijft hij pensioen opbouwen. Voor de werkgever is het zinvol te berekenen wat op de langere termijn kostbaarder is; premie afdragen tot de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt heeft, of het uitbetalen van een transitievergoeding.
In tegenstelling tot bepaalde pensioenen, is de opbouw van vakantiedagen niet afhankelijk van het werknemerschap an sich, maar van de vraag of recht op loon bestaat.103 Op grond van de wet kunnen vakantiedagen alleen worden uitbetaald voor zover ze bovenwettelijk zijn; de wettelijke vakantiedagen moeten worden opgenomen, omdat ze anders vervallen. De werknemer in een slapend dienstverband is daarbij gebaat, omdat hij voor die opgenomen dagen – in tegenstelling tot andere dagen van het jaar – zijn volledige salaris ontvangt.104 Het Hof van Justitie van de
Europese Unie oordeelde in 2009 al dat artikel 7 Richtlijn 2003/88/EG niet in de weg staat aan een jaarlijkse vakantie met behoud van loon, ook niet tijdens een periode van langdurig ziekteverlof.105
100 Premiepensioeninstellingen en verzekeraars worden hier buiten beschouwing gelaten.
101 Ktr. Amsterdam, 6 augustus 2008, PJ 2009/16 (Bpf Beroepsvervoer/Labots). 102 Degelink 2014.
103 Artikel 7:634 BW 104 Verhulp 2016.
Een uitkering op basis van de Wazo – de wet die inkomen ten tijde van zwangerschaps- en bevallingsverlof regelt – is niet voor werknemers met een slapend dienstverband weggelegd, aangezien het toepassingsbereik strekt tot ‘degenen die krachtens arbeidsovereenkomst arbeid
verrichten.’106
Ten slotte moet de werkgever bij het toekennen van een kerstpakket niet aan zijn werknemers in slapende dienst voorbijgaan; het niet-toekennen van een kerstpakket aan een werknemer met een chronische ziekte of handicap kan leiden tot aansprakelijkstelling wegens het maken van verboden onderscheid.107
IV DE COMPENSATIEREGELING § 4.1 Asschers voorstel
Oud-minister Asscher van SZW heeft zich zowel in de Volkskrant als in het televisieprogramma EenVandaag kritisch uitgelaten over de rol die
werkgevers spelen bij het slapend houden van dienstverbanden.108 Hij raadde werkgevers met klem aan deze dienstverbanden zo spoedig mogelijk te beëindigen, omdat er wetgeving op komst was die met terugwerkende kracht voor compensatie zou gaan zorgen. De minister doelde met die uitspraak op de zogenaamde ‘compensatieregeling’, een wetsvoorstel dat hij samen met oud-minister Van der Steur heeft
ingediend. Deze wet beoogt echter niet het gebruik van slapende dienstverbanden terug te dringen, maar – zo liet hij althans de Kamer weten – is ontworpen omdat de minister zich ‘de zorgen van werkgevers met betrekking tot cumulatie van financiële verplichtingen bijzonder aantrekt’.109 Als deze regeling wordt aangenomen, is de bedoeling dat het grote financiële verschil tussen voortzetten ten opzichte van beëindigen van arbeidsovereenkomsten recht wordt getrokken. Onder bestaande wetgeving is dat verschil blijkbaar zo interessant, dat noch risico’s van een
106 Artikel 3:1 lid 1 WAZO jo. artikel 1:1 aanhef en sub a en b WAZO. 107 Artikel 4 sub e Wgbhcz.
108 EenVandaag, 1 februari 2017.
slapend dienstverband, noch het stempel “onfatsoenlijk“ werkgevers ervan lijkt te kunnen weerhouden dienstverbanden massaal slapend te houden. De invoering van de regeling beoogt werkgevers onder bepaalde omstandigheden te compenseren voor dubbele lasten. Als het
wetsvoorstel en passant zorgt dat slapende dienstverbanden voortaan verleden tijd zijn, is dat mooie bijvangst.
§ 4.2 Ins & outs van het wetsvoorstel
De compensatieregeling richt zich tot werkgevers die een
transitievergoeding moeten voldoen of hebben voldaan na het opzeggen, laten ontbinden, beëindigen met wederzijds goedvinden of niet
voortzetten van een arbeidsovereenkomst wegens arbeidsongeschiktheid van de betrokken werknemer. Deze groep werkgevers kan zich, mits ook aan nadere vereisten wordt voldaan, laten compenseren voor minstens een deel van de kosten van de vergoeding.110
§ 4.2.2 Bekostiging
Het UWV zal de compensatie vanuit het Algemeen Werkloosheidsfonds verstrekken aan werkgevers die daar recht op hebben. Een verhoging van de algemene premie is daartoe onontbeerlijk. Het eerste jaar na de
inwerkingtreding van de regeling moet rekening worden gehouden met een forse stijging van de premie, omdat de regeling met terugwerkende kracht tot 1 juli 2015 zal gaan gelden. Arbeidsovereenkomsten die
sindsdien onder de hier besproken omstandigheden zijn beëindigd of niet zijn voortgezet, komen zonder onderscheid voor compensatie van de dientengevolge uitgekeerde transitievergoeding in aanmerking. Na de eerste periode zal de premie veel minder snel stijgen en niet langer fluctueren; de verwachting is immers dat de kosten van de regeling t.z.t. stabiliseren. Uitgegaan wordt van een bedrag van €180 miljoen op
jaarbasis, exclusief uitvoeringskosten.111 § 4.2.3 Voorwaarden
110 Kamerstukken II 2017/18, 34 699, nr. 5 (verslag voorbereidend onderzoek wetsvoorstel).
Om in aanmerking voor compensatie te komen, moet de ex-werknemer aan wie de transitievergoeding is uitgekeerd aan twee vereisten voldoen. Allereerst moet hij op het moment van zijn ontslag arbeidsongeschikt zijn geweest. Daarnaast moet er om die reden voor zijn gekozen de
arbeidsovereenkomst te beëindigen dan wel niet voort te zetten. De werkgever is verantwoordelijk voor het aanleveren van stukken waaruit blijkt van ’s werknemers toestand ten tijde van het einde van zijn
dienstverband (bijvoorbeeld stukken waaruit het recht op een
Wia-uitkering blijkt), alsook informatie waaruit de reden voor het ontslag kan worden opgemaakt (volstaan kan o.a. worden met de beschikking van het UWV dat toestemming is verleend de arbeidsovereenkomst wegens
arbeidsongeschiktheid op te zeggen).
De compensatieregeling heeft een groter bereik dan alleen werkgevers met (kans op) slapende dienstverbanden; ook als een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is aangegaan, van rechtswege eindigt en niet wordt voortgezet, kan de werkgever zich voor de kosten van de transitievergoeding laten compenseren, zolang de werknemer ten tijde van het eindigen van het dienstverband arbeidsongeschikt was en de beslissing het dienstverband niet voort te zetten op grond van die
arbeidsongeschiktheid is genomen.112
Momenteel geldt de regel dat het beëindigen van een
arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden de aanspraak op een transitievergoeding doet vervallen. Volgens de regering zal deze regeling na de inwerkingtreding van de compensatieregeling leiden tot flinke verhoging van de werklast, omdat partijen het einde van het
dienstverband opzettelijk via het UWV of de kantonrechter zullen laten lopen. Om dat voor te zijn, zal het beëindigen van een
arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden na invoering van de
112 Een wegens arbeidsongeschikte werknemer wordt door het opzegverbod tijdens tenminste voor de duur van twee jaar beschermd, ongeacht of een arbeidscontract voor bepaalde of voor onbepaalde tijd is aangegaan. Rechtmatige opzegging op grond van arbeidsongeschiktheid is pas mogelijk als het twee tot drie jaar geldende opzegverbod niet langer van kracht is. Voor een contract voor bepaalde tijd geldt daarnaast dat het verstrijken van de afgesproken tijd het contract van rechtswege doet eindigen; een opzegverbod voorkomt dat niet.
