1
Een doelmatig onderzoek naar de potentie van de artikelen 2 en 8
EVRM bij het tegengaan van klimaatverandering
Masterscriptie Staats-en bestuursrecht aan de Universiteit van Amsterdam
Amsterdam, 22 februari 2019
Naam: Tessa van Bedaf
Afdeling: Staats-en bestuursrecht
2
Abstract
Kan rechtspraak op grond van de artikelen 2 en 8 EVRM bijdragen aan het tegengaan van klimaatverandering en, zo ja, hoe? Aan de hand van de twee beoordelingscriteria ‘materiële rechtvaardigheid’ en ‘effectiviteit’ wordt een antwoord gezocht op deze vraag. Een uitspraak geniet autoriteit omdat zij is gebaseerd op de wet; in zoverre is ze rechtvaardig. De
effectiviteit van een uitspraak is afhankelijk van haar vermogen om het onderliggende probleem op te lossen en het geschil finaal te beslechten.
In deze scriptie worden binnen het kader van de artikelen 2 en 8 EVRM drie uitgangspunten onderzocht. Dat gebeurt aan de hand van een gedachte-experiment: wat zou de consequentie zijn van een gegrondverklaring door het Hof van een klacht over klimaatschade (nr.1),
gebrekkig klimaatbeleid (nr.2) of een principiële klacht over het onterecht niet toekennen van een zwaarder gewicht aan het belang van het klimaat in een belangenafweging (nr.3)? Zouden deze uitspraken zowel rechtvaardig als effectief zijn?
De artikelen 2 en 8 EVRM blijken op twee manieren te kunnen bijdragen aan het tegengaan van klimaatverandering. Ten eerste, omdat de benadering van klimaatverandering met de artikelen 2 en 8 EVRM het intreden van bepaalde nadelige effecten verhindert. Een
mensenrechtelijke benadering van klimaatverandering verzekert dat de rechten van individuen nooit ondergeschikt zullen worden aan het belang van een gezond en veilig klimaat, hetgeen zowel voor individuen als het klimaat nadelig zou zijn. Bovendien maakt een
mensenrechtelijke benadering de vrees dat juridisering van klimaatverandering zal leiden tot massaclaims ongegrond; het Hof zal een verzoek om schadevergoeding niet toewijzen omdat een causaal verband tussen een handeling of nalaten van een staat en klimaatschade ontbreekt.
Ten tweede, omdat uit de artikelen 2 en 8 EVRM de plicht voortvloeit om de uitstoot van broeikasgassen te reguleren op een manier die in overeenstemming is met het Parijsakkoord. Mits een klager aannemelijk kan maken dat hij door een mondiale temperatuurstijging van meer dan 2℃ (in de toekomst) direct en aanzienlijk zal worden geraakt; mits evident is dat een Verdragsluitende staat zijn verplichtingen uit het Parijsakkoord schendt; mits een staat onmiskenbaar meer had kunnen doen, kan de handhaving van deze plicht bij het Hof worden afgedwongen. De artikelen 2 en 8 EVRM kunnen zodoende het beleid bijsturen van 47 staten
3
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1: Inleiding ... 5
1.1 Introductie ... 5
1.2 Achtergrond ... 7
1.2.1 Wettelijke basis en effectiviteit ... 7
1.2.2 De artikelen 2 en 8 van het EVRM bij het Hof ... 8
1.3 Onderzoeksvraag ... 10 1.4 Methodiek ... 10 1.5 Afbakening ... 12 Hoofdstuk 2: De bouwstenen ... 13 2.1. Inleiding... 13 2.2. Klimaatverandering ... 13 2.3. De klachten ... 15 2.4 Beoordelingscriteria ... 19 2.4.1 Materiële rechtvaardigheid ... 20 2.4.2 Effectiviteit ... 21 Hoofdstuk 3: Klimaatschade ... 23 3.1: Inleiding ... 23 3.2: Materiële rechtvaardigheid ... 23 3.2.1 Beschermingsbereik ... 23 3.2.2 Ontvankelijkheid ... 25
3.2.3 Wettelijke basis en toewijsbaarheid ... 25
3.2.4 Tussenconclusie ... 32 3.3 Effectiviteit ... 32 3.3.1 Tijdigheid ... 33 3.3.2 Probleemoplossend vermogen ... 35 3.3.3 Finaliteit ... 37 3.4 Conclusie ... 37 Hoofdstuk 4: Klimaatbeleid ... 39 4.1: Inleiding ... 39 4.2: Materiële rechtvaardigheid ... 39 4.2.1 Beschermingsbereik ... 39 4.2.2 Ontvankelijkheid ... 41
4.2.3 Wettelijke basis en toewijsbaarheid ... 42
4 4.3 Effectiviteit ... 47 4.3.1 Tijdigheid ... 47 4.3.2 Probleemoplossend vermogen ... 48 4.3.3 Finaliteit ... 49 4.4 Conclusie ... 49 Hoofdstuk 5: Klimaatbelang ... 51 5.1: Inleiding ... 51 5.2: Materiële rechtvaardigheid ... 51
5.2.1 Een gezond en veilig klimaat als algemeen belang ... 51
5.2.2 Een individueel recht op een gezond en veilig klimaat ... 53
5.3 Effectiviteit ... 55
5.4 Conclusie ... 57
Hoofdstuk 6: Conclusie ... 58
Literatuurlijst ... 62
5
Hoofdstuk 1: Inleiding
1.1 Introductie
Zoals Y.N. Harari in Sapiens, een kleine geschiedenis van de mensheid (2018) uitlegt is vertrouwen een vereiste voor het bestaan van een samenleving. Vertrouwen ontleenden we vroeger aan persoonlijke bekendheid met een persoon. In onze huidige, aan globalisering onderhevige samenleving is het opbouwen van sociale banden met alle leden onmogelijk geworden. Daarom hebben we ficties in het leven geroepen zoals geld, het rechtssysteem en landsgrenzen. In plaats van persoonlijke bekendheid met een persoon baseren we het
vertrouwen, dat noodzakelijk is voor het aangaan van samenwerkingsverbanden, vandaag de dag op gemeenschappelijk geloof in deze ficties.1 We zijn alleen zo opgegaan in onze ficties, dat datgene wat echt en tastbaar is, zoals natuur, dieren, water en lucht, uit onze bewuste belevingswereld aan het verdwijnen is.2
De manier waarop de wereld omgaat met klimaatverandering is een sprekend voorbeeld van het verschuiven van de tastbare leefomgeving naar de achtergrond van ons bewustzijn. Door de toenemende uitstoot van broeikasgassen naar de atmosfeer en de mondiale
temperatuurstijging die daar het gevolg van is, zullen de oceanen verzuren, ijskappen smelten en de zeespiegel stijgen – indien de hele Groenlandse ijskap smelt mogelijk zelfs met zeven meter.3 Natuurrampen zullen in frequentie toenemen,4 evenals weersextremen zoals droogte, hittegolven, extreme regenval5 en bosbranden.6 Infectieziekten zullen vaker voorkomen en zich gemakkelijker verspreiden en water- en luchtverontreiniging zullen verergeren.7
Zoetwater zal voor steeds minder mensen beschikbaar zijn,8 de druk op de levensvatbaarheid van ecosystemen zal toenemen,9 en de opbrengsten van landbouw zullen afnemen.10
Uit de rapporten van het United Nations International Panel on Climate Change (hierna: IPCC) blijkt dat de oorzaak hiervan hoogstwaarschijnlijk voor het merendeel is gelegen in de
1 Harari 2017, p. 34 e.v.. Van Harari neem ik de bewoording “fictie” over, dat hij op p.41 ook wel omschrijft als
“een imaginaire realiteit (…) waarin iedereen gelooft, en zolang dit collectieve geloof bestaat, oefent de imaginaire realiteit macht uit in de wereld.”
2 Harari 2017, p. 42. 3 Ibid. p. 126. 4 KNMI & PBL 2015, p. 46-47. 5 Ibid. p. 42. 6 Ibid .p. 49, 52. 7 Ibid. p. 50. 8 Ibid. p. 54. 9 Ibid. p. 55. 10 Ibid. p. 56.
6
door mensen geproduceerde uitstoot van broeikasgassen.11 Mede daarom is in 2015 in het
Klimaatakkoord van Parijs (de Klimaattop COP21, december 2015, hierna: Parijsakkoord) met 195 landen en de Europese Unie (hierna: EU) afgesproken om de opwarming van de
aarde well below 2℃ te houden en te streven naar een opwarming van maximaal 1.5℃ in
vergelijking met het pre-industriële tijdperk.12 Alle 196 partijen verbonden zich aan deze doelstelling in de vorm van een inspanningsverplichting. Toch bleek in november 2018, dat zelfs indien de ondertekenaars van het Parijsakkoord zich aan hun ‘unconditional climate
pledges’ houden – dat zijn de nationale klimaatbeloftes die niet aan aanvullende
voorwaarden onderhevig zijn – de mondiale temperatuur naar verwachting zal stijgen met 3,2℃ per 2100, waarna de temperatuur nog verder zal stijgen.13 En dat getal is zelfs nog gebaseerd op beleidsdoelstellingen, die, gelet op de voorgeschiedenis, waarschijnlijk niet
worden gehaald.14 Hoewel het tegengaan van een mondiale opwarming binnen de menselijke
beschikkingsmacht valt en zowel in financieel als technisch opzicht mogelijk blijkt,15 is daarom vooralsnog maar één conclusie mogelijk: wereldleiders treden onvoldoende
daadkrachtig op ter bescherming van de planeet en de kwaliteit van de levensstandaard van de mens op aarde.
Een bijkomend probleem is dat het mondiale opwarmingsproces zichzelf versterkt. Het smelten van de ijskappen is daar het meest duidelijke voorbeeld van. IJs en sneeuw dat licht van kleur is, weerkaatst veel meer zonlicht dan donker oceaanwater. Als gevolg van
klimaatverandering smelten steeds meer ijskappen en ontstaat er steeds meer
oceaanoppervlakte. Steeds minder licht en dus warmte wordt teruggekaatst en steeds méér
warmte wordt door het oceaanoppervlak opgenomen.16 Daarom geldt dat hoe langer gewacht
wordt met het nemen van effectieve maatregelen, hoe moeilijker het zal zijn om klimaatverandering te beperken. Klimaatverandering vereist ‘snelle, onmiddellijke en ingrijpende verandering’, aldus het IPCC. 17 De urgentie, ernst en omvang van het probleem roepen de vraag op hoe effectieve maatregelen op tijd kunnen worden gerealiseerd. Of een
11 Ibid. p. 22-25.
12 Artikel 2 Parijsakkoord 2015. 13 IPCC 2018; UNEP 2018/3.4. 14 Spier, M&R 2018/20.
15 Zie KNMI & PBL 2015, p. 127. Zowel de technische als de financiële middelen zijn aanwezig om een
mondiale temperatuurstijging te stagneren op 1,5℃ respectievelijk 2,0℃ in vergelijking met het pre-industriële tijdperk.
16 Speksnijder, Volkskrant 12 mei 2017. 17 IPCC 2018/C.2 aanhef.
7
rechterlijke veroordeling hieraan kan bijdragen en, zo ja, op grond van welke norm, komt in deze scriptie aan bod.
1.2 Achtergrond
1.2.1 Wettelijke basis en effectiviteit
Er is geen enkel juridisch instrument dat het beperken van (de gevolgen van) een mondiale temperatuurstijging evident en als een individueel afdwingbaar recht normeert. Het
internationale recht kent verplichtingen, zoals het reeds aangehaalde artikel 2 van het Parijsakkoord. Daarnaast kent het voor klimaatverandering relevante aanknopingspunten, zoals het no harm beginsel en het voorzorgsbeginsel beginsel. Deze normen zijn echter niet individueel afdwingbaar. De rechten uit het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM) en de nationale onrechtmatige daad, bieden individuen, in tegenstelling tot internationaalrechtelijke normen, wél directe
rechtsbescherming. Bij deze ruim geformuleerde normen is echter onduidelijk of en, zo ja,
wanneer deze als gevolg van klimaatverandering geschonden. In de Oslo Principles (2015),18
tot stand gekomen onder leiding van Spier, worden verplichtingen voor zowel overheden als bedrijven geformuleerd, welke bij schending leiden tot aansprakelijkheid. De kernverplichting geformuleerd in artikel 6 luidt dat de mondiale temperatuur op aarde nooit meer mag stijgen dan 2℃ in vergelijking met het pre-industriële tijdperk. Dit is een norm die, zo wordt
beargumenteerd, bovendien al voortvloeit uit het bestaande samenstel van rechtsnormen.19 De juridische status van deze principes is echter onbekend.20 9
In de rechtszaken Urgenda/Nederlandse Staat I en Urgenda/Nederlandse Staat II, waarin de Nederlandse Staat een gebod opgelegd kreeg om de uitstoot van broeikasgassen per 2020 met tenminste 25% te reduceren, kwam deze problematiek duidelijk naar voren. De rechtbank, respectievelijk het gerechtshof Den Haag, integreerde de internationale norm uit het
Parijsakkoord in de rechtsfiguur van de nationale onrechtmatige daad (Urgenda I Nederlandse
Staat I) en de artikelen 2 en 8 van het EVRM (Urgenda/Nederlandse Staat II). Critici stelden
dat de rechters in deze zaken, op oneigenlijke wijze, internationaal recht direct afdwingbaar maakten21 of klimaatverandering onterecht tot mensenrechtenzaak maakten.22 De rechters
18 Expert Group on Global Climate Obligations, Oslo Principles, 2015. 19 Expert Group on Global Climate Obligations, Commentary, 2015. 20 Giesen 2016.
21 Dit argument wordt verwoordt in o.a. Heringa, M&R 2016/34; L. Meijer, M&R 2016/36.; Peeters, M&R
2016/33.
8
werd verweten dat zij in plaats van rechtspraak, politiek bedreven en daarmee hun
rechtsstatelijke grenzen overschreden.23 Om te weten te komen of rechtsstatelijke grenzen overschreden worden, moet worden getoetst of de uitspraak voldoende gegrond is op (een samenstel van diverse) rechtsregels. Indien dit het geval is, kan geconcludeerd worden dat een rechter slechts bestaande rechtsregels handhaaft en dat van bevoegdheidsoverschrijding geen sprake is.24 Het eerste speerpunt van dit onderzoek is daarom de zoektocht naar een door individuen af te dwingen norm om klimaatverandering tegen te gaan.
Het tegengaan van klimaatverandering vergt bovendien ingrijpende maatregelen, waarvoor het bestaan van maatschappelijk draagvlak van groot belang is. Het is naar mijn mening geen onlogische gedachte, dat juist bij een politiek gevoelig onderwerp als klimaatverandering, twijfels over de juistheid van rechtspraak kunnen resulteren in een afname van het vertrouwen in eerlijke, democratische besluitvorming en een afname in het maatschappelijk draagvlak voor maatregelen tegen klimaatverandering. Een rechterlijke veroordeling kan daardoor onverhoopt het doel waarvoor zij werd verzocht – het tegengaan van klimaatverandering – frustreren. In de discussie over de juridische duiding van klimaatverandering, ontbreekt mijns inziens te vaak de vraag in hoeverre een rechterlijke veroordeling effectief is. Veelal wordt ofwel een rol van het recht beargumenteerd onder verwijzing naar de ernst van het
probleem,25 ofwel een rol van het recht afgewezen onder verwijzing naar de politieke aard van het onderwerp.26 In dit onderzoek vormt de vraag in hoeverre een rechterlijke
veroordeling effectief is bij het tegengaan van klimaatverandering, een tweede speerpunt.
1.2.2 De artikelen 2 en 8 van het EVRM bij het Hof
In deze scriptie wordt geanalyseerd wat de potentie van de artikelen 2 en 8 van het EVRM is, bij toepassing door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens te Straatsburg (hierna: Hof). Andere juridische instrumenten blijven buiten beschouwing. De reden voor deze keus is tweeledig. De eerste reden is dat mensenrechten het meest voor de hand liggende instrument zijn. Op 4 november 1950 tekenden de leden van de Raad van Europa het EVRM waarmee zij:
23 Ibid.
24 Heringa, M&R 2016/34.
25 Van den Berg & Cox, AV&S 2014/2; Drion, NJB 2007/2331; Faure, NJB 2007/2332; Spier, M&R 2018/20;
Spier 2014; Spier, NJB 2007/2334; Wijdekop, NJB 2014/1137. Drion in NJB 2007/2331 vat dit als volgt samen: “Het zou toch raar zijn dat als we allemaal vinden dat er iets aan moet gebeuren dit juridisch niet kan”.
9
“Opnieuw haar diep geloof bevestigende in deze fundamentele vrijheden die de grondslag vormen voor gerechtigheid en vrede in de wereld”(cursivering TvB).27 Streven naar gerechtigheid en vrede wereldwijd is exact wat nodig is om klimaatverandering een halt toe te roepen. Met haar bijdrage aan klimaatverandering creëert de mens haar eigen schaarste, en verwijdert ze zichzelf van vrede. In een van haar resoluties stelt de Raad van Europa dat klimaatverandering het risico in zich draagt een frequente oorzaak van oorlog te worden. Verder rijst de vraag hoe het staat met gerechtigheid, een Bijbelse term die verwijst naar een ‘bovenmenselijke juistheid’, nu uit dezelfde resolutie blijkt dat niet minder dan 40% van de wereldpopulatie, 2,6 miljard mensen, met name uit de armere regio’s afkomstig, een ‘grim future’ te wachten staat? Een toekomst waarin het recht op leven, toegang tot voedsel, gezondheid, onderdak, veiligheid en de mogelijkheden om in eigen levensonderhoud te voorzien, onder druk komen te staan, als adequaat optreden uitblijft.28
De tweede reden is dat de normen uit het EVRM individueel afdwingbaar zijn en een groot bereik hebben. Sociale mensenrechtenverdragen, zoals het Europees Sociaal Handvest, leggen staten slechts een (niet afdwingbare) inspanningsverplichting op.29 Deze leent zich niet snel voor onmiddellijke toepassing en afdwinging door een rechter.30 Internationale verdragen, zoals het Internationaal Verdrag voor de Bescherming van Burgerrechten en Politieke Rechten, kennen geen instantie die, zoals het Hof op grond van het EVRM bindende
uitspraken kan doen.31 Een uitspraak van het Hof op grond van het EVRM, dat door 47
landen is geratificeerd, heeft bovendien een groot bereik.32 Het bereik is van belang, omdat klimaatverandering een mondiaal probleem is. Individuen, bedrijven en staten van over de hele wereld stoten broeikasgassen uit en de gevolgen van klimaatverandering beperken zich niet tot landsgrenzen. Daarom geldt: hoe groter de reikwijdte van de norm, hoe groter het effect.
Binnen het EVRM worden artikel 2 EVRM en artikel 8 EVRM – het recht op leven en het recht op respect voor het privé-, familie- en gezinsleven – onderzocht, omdat het Hof klachten over een degradatie van het leefmilieu op grond van deze artikelen behandeld. Het is
27 Preambule van het EVRM.
28 Resolutie 1682 van de Parlementaire Vergadering van de Raad van Europa (2009), ‘Challanges posed by climate change’, nr. 12.
29 Aanhef deel 1 ESH.
30 Coomans & Kamminga 2007, p. 485, 486.
31 Artikel 28 IVBRP jo. artikel 40 IVBPR jo. artikel 1 Eerste Protocol IVBPR. 32 Council of Europe, ‘Chart of signatures and ratifications of Treaty 005’, coe.int.nl.
10
bovendien vaste jurisprudentie, dat klachten over schending van artikel 2 en/of 8 EVRM in
milieukwesties aan de hand van dezelfde principes worden beoordeeld.33
1.3 Onderzoeksvraag
Dat brengt mij tot de volgende onderzoeksvraag:
In hoeverre kan een veroordeling bij rechterlijke uitspraak van de autoriteiten van één van de Verdragsluitende staten van de Raad van Europa wegens schending van de artikelen 2 en 8 van het EVRM bijdragen aan het tegengaan van klimaatverandering?
Om deze onderzoeksvraag te beantwoorden worden in hoofdstuk 2 eerst de bouwstenen voor de analyse gepresenteerd. In paragraaf 2.2 wordt het begrip klimaatverandering kort
toegelicht. Daarna worden in paragraaf 2.3 drie klachten geformuleerd die potentiële klagers bij het Hof zouden kunnen instellen. Elke klacht stelt dat de artikelen 2 en 8 EVRM
geschonden zijn, maar de gedraging of de situatie waarover wordt geklaagd, is steeds anders. De klachten worden vervolgens beoordeeld aan de hand van de twee beoordelingscriteria die in paragraaf 2.4 worden omschreven. Met het eerste beoordelingscriterium – materiële rechtvaardigheid – wordt geanalyseerd of de normen die de klachten veronderstellen ook daadwerkelijk in de artikelen 2 en 8 EVRM aanwezig zijn en of het waarschijnlijk is dat deze normen door een klager bij het Hof afgedwongen kunnen worden. Op grond van het tweede beoordelingscriterium – effectiviteit – wordt geanalyseerd of een gegrondverklaring van de klacht (op papier) effectief zal zijn om klimaatverandering tegen te gaan. Het onderzoek wordt in hoofdstuk 6 met een conclusie afgesloten.
1.4 Methodiek
Deze scriptie bevat een literatuurstudie over de artikelen 2 en 8 EVRM. Ter invulling van de onderzoeksvraag, worden drie verschillende uitgangpunten geformuleerd; de klachten. Voor de eerste klacht is gekozen, omdat deze het meest wordt behandeld in de literatuur. Op basis van deze klacht wordt de potentie van mensenrechten vaak in een aantal zinnen als zeer gering ingeschat. Met name het beschermingsbereik,34 de beleidsmarge35 of het causaal verband36 worden als obstakels gesignaleerd. De tweede klacht is relevant, omdat deze ten
33 EHRM 30 november 2004, ECLI:NL:XX:2004:AS2641, AB 2005/43, m.nt. A.J.Th. Woltjer, (Öneryildiz t. Turkije), r.o. 90 en 160; EHRM 20 maart 2008, ECLI:NL:XX:2008:BD6179, NJ 2009/229, m.nt. E.A. Alkema (Budayeva e.a. v. Rusland) r.o. 113.
34 Zie o.a. Okkerse 2012, p. 19. 35 Mertens 2012, p. 73, 74.
11
grondslag ligt aan de Urgenda/Nederlandse Staat I en II rechtszaken.37 De derde klacht komt
voort uit de normatieve juridische en filosofische literatuur (hoe zou het recht moeten worden
vormgegeven).38 Deze klacht fungeert als nieuwe invalshoek. De klachten worden zoveel
mogelijk objectief beoordeeld aan de hand van de door R. de Bock ontwikkelde criteria ter beoordeling van de kwaliteit van de Nederlandse rechtspraak.
Hoewel geen uitspraken, maar klachten het uitgangspunt vormen en niet Nederlandse rechtspraak, maar rechtspraak van het Europese Hof wordt onderzocht, zijn de criteria voor dit onderzoek toch geschikt om de onderzoeksvraag te beantwoorden. Ten eerste, omdat de klachten pas effect hebben als ze door het Hof gegrond worden verklaard. De beoordeling bestaat daarom in feite steeds uit de vraag of een uitspraak, inhoudende gegrondverklaring van een klacht, materieel rechtvaardig is en of deze (op papier) een effectieve bijdrage kan leveren aan het tegengaan van klimaatverandering. Hoe beter een klacht ‘scoort’ op de twee criteria, hoe hoger de kwaliteit van de uitspraak zou zijn. De relatie tussen de
beoordelingscriteria en de onderzoeksvraag bestaat in de veronderstelling dat hoe hoger de kwaliteit van de uitspraak, hoe groter de kans dat deze ook in de praktijk zal bijdragen aan het tegengaan van klimaatverandering.
Ten tweede lenen de criteria zich als toetsingsmaatstaf voor rechtspraak van het Hof (in tegenstelling tot Nederlandse rechtspraak), omdat effectiviteitsoverwegingen een essentieel onderdeel uitmaken van dienst rechtsbescherming. Het EVRM is een instrument voor de bescherming van (de rechten van) individuele mensen. Verdragsrechten moeten daarom geïnterpreteerd worden in het licht van dit doel (‘object and purpose’) op een zodanige wijze dat zij daadwerkelijke en effectieve bescherming bieden. Dat brengt mee, dat verdragsrechten op een ‘dynamische wijze’ moeten worden geïnterpreteerd en in het licht van de huidige tijdsgeest opdat het EVRM effectieve waarborgen biedt en niet verwordt tot een louter theoretisch instrument.39 Het effectiviteitsbeginsel is dus een leidend beginsel in de interpretatie van het EVRM: de materiële reikwijdte van de verdragsrechten wordt steeds mede vastgesteld aan de hand van het veronderstelde effect van de interpretatie.
37 Rechtbank Den Haag 24 juni 2015 ECLI:NL:RBDHA:2015:7145 (Urgenda/Staat I);Gerechtshof Den Haag 9
oktober 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2591 (Urgenda/Staat II).
38 Birmingham 2006; Freeman 2011; Adelman 2010.
39 Ook wel genoemd als interpretatie ‘in the light of is object and purpose’ of als het ‘principle of effectiveness’.
Jacobs e.a. 2014. Zie o.a. EHRM 9 oktober 1979, ECLI:NL:XX:1979:AC1044, NJ 1980/376, m.nt. E.A. Alkema (Airey/Ierland); EHRM 25 april 1978, ECLI:CE:ECHR:1978:0425JUD000585672 (Tyrer/Verenigd
Koninkrijk); EHRM (Grote Kamer) 11 juli 2002, ECLI:NL:XX:2002:AP0866, EHRC 2002/74, m.nt. J. van der
Velde (Goodwin/Verenigd Koninkrijk; EHRM 25 oktober 2012, 71243/01(Vistiņš and Perepjolkins/Letland), r.o. 114.
12
De conclusies van dit onderzoek zijn descriptief van aard. Het doel is om inzichtelijk te maken of uit de artikelen 2 en 8 EVRM een Europese norm kan worden afgeleid en of deze norm effectief is bij het tegengaan van klimaatverandering. Aan de hand van deze informatie kunnen anderen – te denken valt aan individuen, milieuorganisaties of rechters die
‘maatschappelijk relevante rechtspraak’40 van belang achten – hun eigen oordeel vellen over de wenselijkheid van het juridiseren van (negatieve) klimaatverandering.
1.5 Afbakening
Het onderzoek beperkt zich in de diepte, omdat de klachten op een abstract niveau zijn verwoord. De analyse is daarom algemeen van aard en de conclusies zijn vaak niet sluitend, maar afhankelijk van de invulling per concreet geval. Verder worden de artikelen 2 en 8 EVRM slechts aan intern onderzoek onderworpen; de invloed van andere rechtsorders blijft buiten beschouwing. Tot slot valt de vraag of een rechterlijke veroordeling over een politiek gevoelig onderwerp in de praktijk bijdraagt aan het realiseren van de benodigde
maatschappijomslag, buiten de reikwijdte van dit onderzoek. Deze vraag valt namelijk door een jurist minder goed te beantwoorden, omdat deze niet juridisch van aard is. Dat is spijtig. Hoe mooi een theorie er op papier ook kan uitzien, het draait om de effecten die deze
daadwerkelijk heeft. Dit onderzoek kan gebruikt worden als de theorie, waarmee de eigenlijke discussie over de daadwerkelijke waarde van klimaatveranderings-veroordelende rechtspraak, kan worden gevoerd.
13
Hoofdstuk 2: De bouwstenen
2.1. Inleiding
In dit hoofdstuk worden de bouwstenen voor de analyse gelegd. In paragraaf 2.2 wordt uitgelegd wat in dit onderzoek onder klimaatverandering wordt verstaan. In paragraaf 2.3. worden drie fictieve klachten geformuleerd. Elke klacht gaat uit van een ander uitgangspunt en dit uitgangspunt bepaald de invulling van de andere onderdelen van de klacht, zoals de gedraging waarover wordt geklaagd en de wijze van rechtsherstel. Op deze manier wordt zoveel mogelijk differentiatie aangebracht tussen de drie klachten, zodat meer informatie wordt gegenereerd over de (on)mogelijkheden en voor- en nadelen van de artikelen 2 en 8 EVRM als instrument om klimaatverandering tegen te gaan. Dat betekent wel dat een klacht gezien moet worden als een model, waardoor het in de praktijk zo kan zijn dat een klager factoren van verschillende, in deze scriptie onderzochte klachten zal combineren. Wordt bijvoorbeeld klimaatschade als uitgangspunt gekozen, dan wordt in het model verondersteld, dat de klager ter herstel van de schending vergt dat de overheid (betere) feitelijke maatregelen neemt, zoals het ophogen van dijk. Het is echter ook goed denkbaar dat een klager in de praktijk met het oog op de toekomst, beleid wenst dat een kleinere netto uitstoot van broeikasgassen toelaat. Daarnaast is het van belang om te benadrukken dat de omschreven klachten niet per definitie gebaseerd kunnen worden op de artikelen 2 en 8 EVRM. Het onderzoeken van het bestaan van een effectieve norm over klimaatverandering, binnen het kader van deze artikelen, is juist waartoe de beoordelingscriteria in paragraaf 2.4 worden geformuleerd.
2.2. Klimaatverandering
Klimaatverandering is een neutraal begrip. Het klimaat verandert namelijk de hele tijd en dat ‘het verandert’ geeft nog niet aan wát verandert, in welke richting en in welke mate.41 In de meeste gevallen wordt met klimaatverandering het opwarmen van de aarde bedoeld. In deze scriptie zal dat ook het geval zijn. Deze opwarming ontstaat door broeikasgassen in de
atmosfeer, waaronder een hoog percentage koolstofdioxide (CO2), waardoor warmte van
zonne-energie de aarde lastiger kan verlaten dan zij opgevangen wordt. De werking van broeikasgassen wordt daarom vaak weergegeven als een om de aarde gewikkelde deken.
14
Een Verdragsluitende staat kan de artikelen 2 en 8 EVRM slechts schenden door een
gedraging of het laten voortbestaan van een situatie waarvoor hij (mede) verantwoordelijk is. Met het oog op de analyse van het causaal verband tussen de gestelde schending en de schade die verderop in deze scriptie aan bod komt, is het volgende van belang: wordt het begrip klimaatverandering beperkt tot de verandering van het klimaat die door toedoen van menselijk handelen is veroorzaakt? Of wordt de gehele (negatieve) verandering bedoeld? Uit informatie van het IPCC blijkt dat het uiterst waarschijnlijk is (een kans van meer dan 95%) dat de mens de belangrijkste veroorzaker is van de waargenomen opwarming sinds het midden van de twintigste eeuw.42 Dat betekent dat ook natuurlijke oorzaken, zij het voor een veel kleiner deel, bijdragen aan de waargenomen opwarming van de aarde van de aflopen (+/-) 70 jaar. In juridische teksten wordt wisselend gesproken over deze verschillende oorzaken.43 Dat
betekent dat ook natuurlijke oorzaken, zij het voor een veel kleiner deel, bijdragen aan de waargenomen opwarming van de aarde van de aflopen (+/-) 70 jaar. In juridische teksten wordt wisselend omgegaan met deze verschillende oorzaken. In de United Nations
Framework Convention on Climate Change (1992) (hierna: de VN Conventie), wordt de
doelstelling bijvoorbeeld beperkt tot het voorkomen van een ‘gevaarlijke menselijke beïnvloeding van het klimaat’.44 In het Parijsakkoord van 2015, dat op de VN Conventie is gebaseerd, wordt dit onderscheid tussen antropogene klimaatverandering en
klimaatverandering met een andere oorzaak losgelaten; niet de menselijke beïnvloeding van het klimaat, maar een mondiale opwarming van de aarde met 2°C in vergelijking met het pre-industriële tijdperk staat in dit verdrag centraal.45
Een doelstelling, zoals beschreven in het Parijsakkoord, veronderstelt een grote menselijke beschikkingsmacht over een fenomeen dat ook voor een deel wordt veroorzaakt door natuurlijke oorzaken, zoals vulkaanuitbarstingen. Deze scriptie beperkt zich niet tot door menselijk handelen veroorzaakte klimaatverandering. Omdat de mens hoogstwaarschijnlijk verantwoordelijk is voor het merendeel van de gemeten mondiale opwarming, wordt aangenomen dat zij ook in staat is klimaatverandering een halt toe te roepen. Ongeacht de oorzaak, hebben de gevolgen van klimaatverandering bovendien een even ernstige als ingrijpende invloed op mensenrechten.
42KNMI & PBL 2015, p. 22-25. 43 KNMI & PBL 2015, p. 22-25. 44 Artikel 2 VN Raamverdrag. 45 Artikel 2 Parijsakkoord 2015.
15
Voor een goed begrip van de term ‘klimaatverandering’ is tot slot relevant wanneer de gevolgen van klimaatverandering onaanvaardbaar worden. Waar ligt de grens? Een mondiale temperatuurstijging hoeft niet direct ernstige gevolgen te hebben. In het Parijsakkoord is een temperatuurstijging van 2℃ in vergelijking met het pre-industriële tijdperk als grens gekozen. Uit de wetenschap vloeit deze grens echter niet voort. Het is de (internationale) politiek die bij
een mondiale opwarming van 2℃ – op papier – de grens trekt. Feitelijk geldt dat de omvang
en de ernst van de gevolgen van klimaatverandering (de klimaateffecten) en de kans dat deze klimaateffecten onomkeerbaar zijn, toenemen naarmate de temperatuur stijgt. Hoeveel (ernstige) gevolgen de samenleving bereid is de te accepteren, is een politieke keuze, aldus het IPCC.46 In het kader van mensenrechten, is gevaarlijke klimaatverandering wel
omschreven als het moment waarop mensenrechten systematisch en op mondiale schaal geschonden zullen worden.47 Een dergelijke definitie leidt echter tot een cirkelredenering; of klimaatverandering een mensenrechtenschending kan opleveren en op grond van welke normstelling is juist onderwerp van deze scriptie. Het is daarom onvermijdelijk dat de omvang van de klimaatverandering ook in deze scriptie onduidelijk blijft.
Ter samenvatting: waar in dit onderzoek getoetst wordt of de klachten, indien zij in een uitspraak van het Hof gegrond zouden worden verklaard, effectief zijn om klimaatverandering tegen te gaan, wordt bedoeld of de klachten op papier effectief kunnen bijdragen aan het voorkomen van een gevaarlijke klimaatverandering, ongeacht de aard van de oorzaak.
2.3. De klachten
Om het bestaan van een effectieve Europese norm te kunnen onderzoeken, wordt in deze paragraaf onderzocht op welke manieren een individu de artikelen 2 en 8 EVRM in het kader van klimaatverandering zou kunnen hanteren. Er worden hier drie uitgangspunten onderzocht. Benadrukt wordt, dat het uitputtend omschrijven van de mogelijkheden niet wordt beoogd.
Klacht 1 ‘klimaatschade’: Gestelde schending van de artikelen 2 en 8 EVRM wegens
ingetreden klimaatschade.
46 KNMI & PBL 2015, p. 84. 47 Caney 2010, p. 90.
16
Deze klacht gaat uit van een klager die schade als gevolg van klimaatverandering heeft
ondervonden. Klimaatschade is een uitgangspunt dat in de juridische literatuur al relatief vaak is geanalyseerd.48 In Nederland is de verwachting dat klimaatschade het meest ernstig
voelbaar zal zijn in de kust- en riviergebieden als gevolg van zeespiegelstijging en een verminderde waterafvoer door rivieren naar de zee.49 Ook droogte of extreme
weeromstandigheden als hagel kunnen schade veroorzaken, al zal bij dit soort effecten het verband met klimaatverandering veel lastiger vast te stellen zijn. Omdat de gevolgen van klimaatverandering naar verwachting niet iedereen even ernstig zullen raken,50 betekent de toewijzing van deze klacht het bestaan van een norm waarop in potentie een zeer grote groep slachtoffers aanspraak zou kunnen maken. Als de klacht toegewezen wordt, komt op een staat op grond van artikel 46(1) EVRM de verplichting te rusten de schending te stoppen, de slachtoffers zoveel mogelijk in de positie te brengen waarin zij zouden verkeren zonder de gestelde schending (resitutio in integrum) en adequate maatregelen te treffen ter voorkoming van eenzelfde schending in de toekomst.51 De uitspraken van het Hof zijn in de hoofdregel declaratoir van aard, wat betekent dat het primair aan de Verdragsluitende staat is om de herstelmaatregelen vorm te geven op basis van het door de klager gewenste rechtsherstel.52 In dit model wordt ervan uitgegaan dat de verplichting om toekomstige schendingen te
vermijden de verplichting met zich meebrengt om (feitelijke) maatregelen te treffen ter beperking van de schadelijke effecten van klimaatverandering, oftewel:
adaptatiemaatregelen.53 Omdat het uitgangspunt van klacht 1 reeds ingetreden schade is, wordt veronderstelt dat de klager financiële compensatie voor zijn geleden nadeel wenst te ontvangen.
Klacht 2 ‘klimaatbeleid’: Gestelde schending van de artikelen 2 en 8 EVRM wegens het
voeren van beleid in strijd met de verplichting om de mondiale temperatuurstijging te beperken tot maximaal 2℃, in
vergelijking met het pre-industriële tijdperk.
48 Zie o.a. Gouritin 2011 p. 134-162; Mertens 2012, p. 61- 83; Brans & Winterink 2012, p.111-140; Braams, Van
Rijn & Scheltema 2010.
49 Braams, Van Rijn & Scheltema 2010.
50 Zie paragraaf 1.1 voor een algemene omschrijving van de verwachtte klimaateffecten.
51 Deze verplichting wordt ook wel de ‘drievoudige verplichting’, Keller & Marti, EJIL 2016/26 p. 832; EHRM
13 juli 2000, 39221/98, 41963/98 (Scozzari & Giunta/Italië,) r.o. 249.
52 Zie o.a. EHRM 9 januari 2013, 21722/11 (Oleksandr Volkov/Oekraïne), r.o.194; Keller & Marti, EJIL 2016/26
p. 835.
17
Voor een klacht over gebrekkig klimaatbeleid is gekozen, omdat dit in feite de klacht is die de stichting Urgenda tegen de Nederlandse Staat heeft ingesteld, zij het dat de stichting Urgenda
een tussendoel afdwong voor 2020.54 Door ondertekening van het Parijsakkoord door 196
partijen bestaat bovendien grote consensus over de noodzaak de mondiale temperatuurstijging te beperken tot maximaal 2℃, in vergelijking met het pre-industriële tijdperk. Omdat over beleid wordt geklaagd is de veronderstelling dat, anders dan bij klacht 1 ‘klimaatschade’, de klager nog geen concrete schade heeft ondervonden. Klacht 2 ‘klimaatbeleid’ stelt een schending wegens een verwachte algemene afname van de kwaliteit van de levensstandaard en een algemene kans op schade.55 Als het Hof deze klacht toewijst, zal op de veroordeelde staat de verplichting komen te rusten om de uitstoot van broeikasgassen strenger te reguleren, zodat netto minder broeikasgassen worden uitgestoten en/of zodat broeikasgassen actief uit de atmosfeer moeten worden gehaald. De maatregelen die de netto hoeveelheid broeikasgassen in de atmosfeer beogen te verminderen, worden ook wel ‘mitigatiemaatregelen’ genoemd. Deze maatregelen mitigeren, in tegenstelling tot adaptatiemaatregelen, niet de gevolgen van
klimaatverandering, maar de klimaatverandering zelf.56 Omdat geleden schade geen
onderwerp is van klacht 2 wordt aangenomen dat een klager op grond van klacht 2 geen schadevergoeding zal vorderen.
Klacht 3 ‘klimaatbelang’: Gestelde schending van de artikelen 2 en 8 EVRM omdat bij het
maken van de belangenafweging in een concreet geval onterecht geen zwaarder gewicht is toegekend aan het algemeen belang om klimaatverandering (het ‘klimaatbelang’) te voorkomen in vergelijking met het andere belang.
In vergelijking met het pre-industriële tijdperk is de mondiale temperatuur in december 2018
al met 1℃ gestegen.57 Door middel van het Parijsakkoord is afgesproken om de opwarming
van de aarde well below 2℃ te houden en te streven naar een opwarming van maximaal 1.5℃,
54 Gerechtshof Den Haag 9 oktober 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2591 (Urgenda/Staat II); Rechtbank Den
Haag 24 juni 2015 ECLI:NL:RBDHA:2015:7145 (Urgenda/Staat I), r.o. 3.1; Zie voor literatuur o.a. Van den Berg & Cox, AV&S 2014/2; Van Dijk 2011, p. 206 – 226; Cullet 2016 p. 495- 515.
55 Ook Urgenda maakte haar vordering niet specifieker dan een verwijzing naar de gevolgen van
klimaatverandering in algemene zin. Zie Gerechtshof Den Haag 9 oktober 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2591 (Urgenda/Staat II ) r.o. 44.
56 KNMI & PBL 2015, p. 82.
18
in vergelijking met het pre-industriële tijdperk.58 Om deze doelstelling te halen, zijn ingrijpende, onmiddellijke en verstrekkende veranderingen nodig op bijna alle denkbare sectoren van de maatschappij en op een schaal die de wereld niet eerder heeft gekend; zo blijkt uit het IPCC-rapport van oktober 2018.59 Met grote zekerheid zal de transitie:
“pose profound challenges for sustainable management of the various demands on land for human settlements, food, livestock feed, fibre, bioenergy, carbon storage, biodiversity and other ecosystem services”.60
Uit het bovenstaande fragment blijkt dat de maatregelen die dienen om klimaatverandering te beperken op gespannen voet kunnen komen te staan met de noodzaak om op een duurzame wijze te kunnen voldoen aan menselijke basisbehoeften als voedsel en huisvesting. De wens tot (wereldwijde) individuele mensenrechtenbescherming kan derhalve in botsing komen met de wens tot een gezond en veilig klimaat. Klimaatverandering zal naar verwachting al het leven op aarde aanzienlijk en potentieel onomkeerbaar negatief beïnvloeden. Wanneer we in dezelfde mate broeikasgassen blijven uitstoten, zullen menselijke basisbehoeften, eerst en vooral die van mensen in de armere regio’s, met zekerheid onder druk komen te staan.61 Is het daarom met het oog op het collectieve belang niet rechtvaardiger om het belang van een gezond en veilig klimaat voorop te stellen en (tijdelijk) te laten prevaleren boven politieke idealen als economische vooruitgang en individuele rechten met het oog op een collectief belang? Is het niet noodzakelijk om juist omwille van de bescherming van individuele mensenrechten wereldwijd, een existentieel mensenrecht op een gezond en veilig klimaat te veronderstellen? Op dit soort gedachtes is klacht 3 ‘klimaatbelang’, dat een dergelijk existentieel mensenrecht als uitgangspunt neemt, gebaseerd.
De idee van een existentieel mensenrecht op een gezond en veilig klimaat is gebaseerd op de idee van een ‘meta-recht’ op een duurzame leefomgeving, dat voorrang heeft op alle andere mensenrechten. Hannah Arendt presenteert een dergelijk recht als het ‘principe van de mens’ (principle of humanity).62 Santos spreekt van een jus humanitatis op gemeenschappelijk, mondiaal eigendom van de natuurlijke bronnen, welke daarom slechts mogen worden
58 Artikel 2 Parijsakkoord 2015. 59 IPCC 2018/C.2 aanhef. 60 Ibid. C.2.5.
61 Resolutie 1682 van de Parlementaire Vergadering van de Raad van Europa (2009), Challanges posed by climate change’, nr. 12.
19
aangewend in het belang van de mensheid in het geheel.63 Sam Adelman verwoordt een
soortgelijke klacht als een grondnorm (Grundnorm), één norm waar al het menselijk handelen aan moet worden getoetst.64 Het principe achter klacht 3 ‘klimaatbelang’ is hetzelfde als dat van de grondnorm, maar met klacht 3 wordt onderzocht of een existentieel recht kan worden ingelezen in de artikelen 2 en 8 EVRM. De reden voor deze ‘inlees-methode’ is dat de kans dat landen overgaan tot de ontwikkeling van een (apart) individueel afdwingbaar recht op een gezond klimaat, dat superioriteit geniet boven andere waarden, vrijwel nihil is. Door
instemming met een dergelijk recht, zouden landen hun bewegingsruimte en dat van hun burgers politieke idealen te kiezen welke leidend moeten zijn in hun samenleving, aanzienlijk zien afnemen.65 Of een existentieel recht op een gezond en veilig klimaat op legitieme wijze kan worden ingelezen in de artikelen 2 en 8 EVRM zal uit het onderstaande blijken.
Voor een beoordeling vanuit juridisch perspectief is het van belang te noteren dat klacht 3 ‘klimaatbelang’ een principiële klacht is. Deze klacht stelt een schending wegens toekomstige schade, die dermate abstract wordt geformuleerd, dat van een concrete relatie tussen de schade en een te onderscheiden individu geen sprake meer kan zijn. Ook de gevolgen van de fictieve situatie dat klacht 3 ‘klimaatbelang’ gegrond zou worden verklaard, zijn
ongedefinieerd. Er zal een nieuwe belangenafweging moeten plaatsvinden, waarbij zwaarder wordt gewogen aan het belang van een gezond en veilig klimaat. De uitkomsten van die afweging zullen ook in het concrete geval niet altijd te voorspellen zijn.
2.4 Beoordelingscriteria
In deze paragraaf worden de criteria beschreven op basis waarvan de zojuist geformuleerde klachten 1 tot en met 3 zullen worden beoordeeld. De beoordelingscriteria zijn ontleend aan de door R. de Bock gecreëerde kwaliteitseisen ter beoordeling van de Nederlandse
rechtspraak.66 De relatie tussen de beoordelingscriteria en de fictieve beoordeling van de klachten door het Hof bestaat, kort samengevat, uit de gedachte dat de artikelen 2 en 8 EVRM slechts effect kunnen hebben, wanneer zij zouden worden toegewezen bij rechterlijke
uitspraak. De veronderstelling luidt: hoe beter de kwaliteit van de uitspraak, hoe groter de
63 Freeman 2011, p. 302. 64 Adelman 2010, p. 176, 177. 65 Adelman 2015, p. 162-167. 66 De Bock 2015.
20
kans dat toetsing aan de artikelen 2 en 8 EVRM daadwerkelijk zou kunnen bijdragen aan het tegengaan van klimaatverandering.67
De Bock formuleert drie kwaliteitseisen, te weten: ambachtelijkheid, (materiële) rechtvaardigheid en effectiviteit. De eis van ambachtelijkheid betreft het proces in een specifieke zaak: het feitenonderzoek, de mondelinge behandeling, de deskundigheid van de rechter en de motivering van de beslissing.68 Omdat de klachten in deze scriptie slechts in abstracto worden onderzocht, blijft dit beoordelingscriterium buiten beschouwing. Waar nodig zal het beoordelingskader aangepast worden voor toepassing op het supranationale kader van het Hof.
2.4.1 Materiële rechtvaardigheid
De eerste kwaliteitseis is de eis van ‘materiële rechtvaardigheid’. Dit criterium betreft de uitkomst van de beslissing. Deze uitkomst moet bijdragen aan de verwezenlijking van
gerechtigheid en gebaseerd zijn op het geldende recht. 69 De gebondenheid aan het recht is het kader waarbinnen de rechter moet opereren. Treedt een rechter buiten dit kader, dan verliest een beslissing haar legitimiteit.70 Rechtspraak verwordt dan tot een geïnformeerde mening – ‘politiek’ zoals vaak ten behoeve van de retoriek wordt gezegd – in plaats van een autoritaire, juridische beslissing. Binnen het geldende recht kunnen rechtvaardigheidsnormen worden gevonden in de rechtsregels zelf, zoals in grondrechten en mensenrechten en in ‘de gerechtigheidsideeën’ die aan de rechtsregels ten grondslag liggen, aldus De Bock.71
In dit onderzoek staan de artikelen 2 en 8 EVRM centraal. Deze artikelen zijn op zichzelf ‘gerechtigheidsideeën’, in de bewoordingen van De Bock. Een analyse over de materiële rechtvaardigheid kan daarom, naar mijn mening, in geval van de artikelen 2 en 8 EVRM, beperkt worden tot de vraag of de artikelen een wettelijke basis bieden voor de klachten. Ter aanvulling op de jurisprudentie van het Hof wordt soft law van de Raad van Europa gebruikt om de verdragsartikelen te interpreteren. Om een diepere laag aan te brengen in de
interpretatie van de artikelen 2 en 8 EVRM zouden de verdragsrechten van het Universele Verdrag van de Rechten van de Mens gehanteerd kunnen worden of zou men zich af kunnen
67 Zie paragraaf 1.4 ‘Methodiek’ voor een meer uitgebreide verantwoording. 68 Samen te vatten als ‘juiste rechtstoepassing’, De Bock 2015 p. 58-87. 69 De Bock 2015, p. 88.
70 Ibid. p. 91. 71 Ibid. p. 89-92.
21
vragen wat een mensenrecht tot een mensenrecht maakt. Een dergelijke analyse is voor deze scriptie echter te omvangrijk en blijft daarom verder buiten beschouwing.
Nadat de bronnen gevonden zijn, moeten de rechtsregels die uit deze bronnen voortvloeien op een coherente wijze worden geïnterpreteerd worden, aldus De Bock. Kan een wettelijke basis op coherente wijze uit de artikelen 2 en 8 EVRM geconstrueerd worden, dan maakt de onderzochte klacht aanspraak op een in de artikelen 2 en 8 EVRM bestaande rechtsnorm. Is deze norm toewijsbaar, dan is de veronderstelling dat een gegrondverklaring van de klacht door het Hof rechtvaardig zou zijn.72
2.4.2 Effectiviteit
De tweede kwaliteitseis is de eis van effectiviteit, die de praktische waarde van de rechterlijke beslissing beoordeelt. De kern van dit criterium betreft de vraag of een rechterlijke beslissing kan leiden tot het beoogde doel.73 Voor de klachten betekent dit, dat zal worden beoordeeld of ze, op papier, effectief zouden kunnen bijdragen aan het tegengaan van klimaatverandering indien ze door het Hof gegrond zouden worden verklaard.
Het criterium ‘effectiviteit’ wordt door De Bock onderverdeeld in drie aspecten: ‘tijdigheid’, ‘probleemoplossend vermogen’ en ‘finaliteit’. Met het vereiste van tijdigheid bedoelt De Bock dat rechtspraak inboet aan effectiviteit indien de beslissing te lang op zich laat wachten. Ze benadrukt daarbij dat het uitblijven van een beslissing altijd in het voordeel is van de partij die belang heeft bij het voortduren van de status quo. Ook bij klimaatverandering is dit een belangrijk gegeven.74 Het tegengaan van klimaatverandering vergt namelijk actief optreden, zonder welke het probleem zich zal blijven verergeren en de gevolgen van het probleem bovendien steeds moeilijker ongedaan te maken zullen zijn. Omdat de potentiële klachten in abstracto worden onderzocht, wordt dit beoordelingscriterium licht aangepast. Aan de hand van het sub-criterium ‘tijdigheid’ wordt geanalyseerd of het aannemelijk is dat een klacht in de nabije toekomst toewijsbaar is.
Met het deelcriterium ‘probleemoplossend vermogen’ wordt de effectiviteit van de beslissing uitgedrukt in de mogelijkheid om niet alleen het voorliggende geschil op te lossen, maar ook de onderliggende conflicten of problemen. Dit probleemoplossend vermogen strekt zich
72 De Bock 2015, p. 90-93. Deze wijze van interpretatie noemt de Bock ook wel het ‘beginsel van integriteit’. 73 Ibid. p. 95, 96.
22
primair uit tot de partijen bij het geschil, maar bij voorkeur zelfs tot de maatschappij in het geheel.75 Met name J. Spier pleit in dit verband voor een rechter die oog heeft voor de niet-juridische effecten van een beslissing, zowel voor partijen als voor derden (de ‘macro-effecten’).76 Of deze wens ook haalbaar is, is de vraag. De Bock pleit in ieder geval voor het temperen van de verwachtingen, omdat, kort gezegd, de gevolgen van een beslissing enorm diffuus kunnen zijn, het niveau van naleving van rechterlijke uitspraken wordt overschat en een rechter vaak tegen kennisgebreken zal aanlopen.77 Wat ook zij van rechtspreken met het oog op de macro-effecten in de praktijk, in het onderstaande worden (een aantal van) de macro-effecten op papier in beeld gebracht.
Het laatste deelaspect van effectiviteit is ‘finaliteit’, waarmee wordt bedoeld dat een beslissing het juridische geschil definitief beslecht. Anders dan het probleemoplossend vermogen centreert dit deelaspect zich niet op de oplossing van het onderliggende probleem, maar op het geschil tussen de procespartijen.78 Zeker bij klimaatverandering zal een
veroordeling in sommige gevallen het nadeel van de klager slechts tijdelijk wegnemen en niet definitief. Ook onduidelijke rechtspraak is niet finaal, omdat het geschil slechts deels wordt beslecht en voor onzekerheid zorgt bij anderen met eenzelfde soort conflict.79 Daarnaast kunnen, naar mijn mening, gebreken in de naleving afdoen aan de finaliteit van een uitspraak. Een rechter kan factoren als de naleefbaarheid van de verzochte uitspraak en de
controleerbaarheid van de overtreding in aanmerking nemen bij het wijzen van het vonnis.
75 Ibid. p.102, 103. 76 Spier 2013, p. 41-48. 77 De Bock 2015, p.103-105. 78 Ibid. p. 106-108
23
Hoofdstuk 3: Klimaatschade
3.1: Inleiding
In dit hoofdstuk komt de toepassing van de eerder omschreven beoordelingscriteria op klacht 1 ‘klimaatschade’ aan bod. Paragraaf 3.2 staat in het teken van de beoordeling van het eerste beoordelingscriterium, ‘materiële rechtvaardigheid’. De klacht wordt geanalyseerd alsof deze bij het Hof ter beoordeling zou voorliggen. In paragraaf 3.2.1 wordt beoordeeld of het
aannemelijk is dat het onderwerp van de gestelde schending onder het beschermingsbereik van de zorgplicht van de artikelen 2 en 8 EVRM valt. Paragraaf 3.2.2 en paragraaf 3.2.3 behandelen de ontvankelijkheid en de wettelijke basis voor de klacht. Aan het eind van paragraaf 3.3. kan een inschatting worden gemaakt over de toewijsbaarheid van klacht 1 ‘klimaatschade’. Paragraaf 3.4 staat in het teken van het tweede beoordelingscriterium ‘effectiviteit’. De klacht wordt in deze paragraaf beoordeeld alsof deze door het Hof gegrond zou zijn verklaard. Aan de hand van de drie door De Bock geformuleerde deelaspecten van effectiviteit – ‘tijdigheid’, ‘probleemoplossend vermogen’ en ‘finaliteit’– wordt geanalyseerd of een gegrondverklaring van klacht 1 effectief zou kunnen zijn om klimaatverandering tegen te gaan. Aan het eind van dit hoofdstuk kan worden beoordeeld in hoeverre de artikelen 2 en 8 EVRM een voor klimaatschade bruikbare norm bevatten en in hoeverre deze norm effectief zou zijn om klimaatverandering tegen te gaan.
3.2: Materiële rechtvaardigheid
3.2.1 Beschermingsbereik
Klacht 1 ‘klimaatschade’ veronderstelt een schending van de artikelen 2 en 8 EVRM wegens geleden klimaatschade. Aangenomen wordt dat de door de klager geleden schade niet door de staat is veroorzaakt, maar door een veelvoud aan factoren; waaronder individuen, bedrijven, overheden en natuurkrachten. Daarom veronderstelt klacht 1 ‘klimaatschade’ het bestaan van een positieve verplichting van de autoriteiten van een Verdragsluitende staat om zijn
onderdanen te beschermen tegen klimaatschade.80 Omdat het Hof nog geen klachten wegens
80 De grenzen tussen positieve verplichtingen en negatieve verplichtingen zijn echter niet statisch, zie o.a. EHRM
22 juni 2004, 31443/96 (Broniowski/Polen), r.o. 144. In de praktijk is het onderscheid ook minder belangrijk, omdat het toetsingskader in feite steeds hetzelfde is: is er een juiste belangenafweging gemaakt tussen het specifieke individuele belang en het algemene belang (fair balance).
24
ingetreden klimaatschade heeft behandeld, valt niet met zekerheid te zeggen of klimaatschade onder het beschermingsbereik van de artikelen 2 en 8 EVRM valt.81
Toch is aannemelijk dat het Hof een klacht zoals klacht 1 ‘klimaatschade’ onder het beschermingsbereik van de artikelen 2 en 8 EVRM zou scharen. Hoewel het EVRM geen recht kent op een gezond en veilig klimaat en een algemene degradatie van het leefmilieu niet onder het beschermingsbereik van de artikelen 2 en 8 EVRM valt, is het vaste jurisprudentie dat de artikelen 2 en 8 EVRM bescherming bieden waar een degradatie van de leefomgeving een directe en voldoende ernstige negatieve weerslag heeft op de door deze rechten
beschermde belangen.82 ‘Voldoende ernstig’ in de zin van artikel 2 EVRM betekent in de regel dat de ingetreden schade een mensenleven heeft gekost.83 Voor behandeling onder artikel 8 EVRM hoeft de aantasting minder ernstig te zijn. Aantastingen van de gezondheid of het welzijn van een klager vallen onder het beschermingsbereik van artikel 8 EVRM, mits deze aantasting van een zekere ernst is (‘minium level of severity’)84en de klager door de aantasting direct en aanzienlijk wordt geraakt (‘directly and seriously affected).85Het onderscheid tussen de artikelen 2 en 8 EVRM is in milieukwesties de praktijk van minder belang omdat het Hof heeft uitgemaakt dat klachten over milieukwesties wegens schending
van artikel 2 en/of 8 EVRM aan de hand van dezelfde principes worden beoordeeld.86
Of klimaatschade een voldoende ernstige aantasting van artikel 2 en/of 8 EVRM vormt, zal per geval beoordeeld moeten worden. Mits de klimaatschade waarover wordt geklaagd
81 Een zoekopdracht in de database ‘Hudoc’ levert op de term ‘climate change’ en ‘changement climatique’/
‘changements climatiques’ slechts twee resultaten op in een joint dissenting opinion en een concurring opinion. Zie EHRM 8 juli 2003, ECLI:NL:XX:2003:AO009, AB 2003/445, m.nt. A.J. Th. Woltjer (Hatton/Verenigd
Koninkrijk II), dissenting opinion van judges Costa, Ress, Türmen, Zupanicic en Steiner; EHRM 22 april 2013,
48876/08 (Animal defenders/Verenigd Koninkrijk) concurring opinion judge Bratza.
82 Zie o.a. EHRM 22 mei 2003, 41666/98, AB 2004,172, m.nt. T. Barkhuysen (Kyrtatos t. Griekenland); EHRM
24 juni 2014 2014, ECLI:NL:XX:2014:366, AB 2015/37, m.nt. T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik (Brincat
e.a./ Malta); EHRM 20 mei 2010, ECLI:NL:XX:2010:BO9726, AB 2011/1, m.nt. T. Barkhuysen en M.L. van
Emmerik (Oluic/Croatië),r.o.49; EHRM 8 juli 2003, ECLI:NL:XX:2003:AO009, AB 2003/445, m.nt. A.J. Th. Woltjer (Hatton/Verenigd Koninkrijk II), r.o.96.
83 Zie o.a. EHRM 9 juni 1998, ECLI:NL:XX:1998:AC0944, NJ 1999/283 (L.C.B/Verenigd Koninkrijk); EHRM
30 november 2004, ECLI:NL:XX:2004:AS2641, AB 2005/43, m.nt. A.J.Th. Woltjer, (Öneryildiz/Turkije).
84 EHRM 20 mei 2010, ECLI:NL:XX:2010:BO9726, AB 2011/1, m.nt. T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik (Oluic/Croatië),r.o. 49. Of een inbreuk voldoende ernstig is hangt af van de omstandigheden van het geval zoals
de intensiteit en duur en de ernst van de hinder. Zie o.a. EHRM 9 juni 2005, ECLI:NL:XX:2005:AU0858, M&R 2005/97, m.nt. M.T. Kamminga (Fadayeva/Rusland),r.o. 68–69; EHRM 26 februari 2008,
ECLI:NL:XX:2008:BD3996, O&A 2008/96 (Fägerskiöld/Zweden).
85 EHRM 8 juli 2003, ECLI:NL:XX:2003:AO009, AB 2003/445, m.nt. A.J. Th. Woltjer (Hatton/Verenigd Koninkrijk II), r.o.96; EHRM 9 december 1994, 16798/90 (López Ostra/Spanje); EHRM 24 januari 1990,
3/1989/163/219 (Powell and Rayner/Verenigd Koninkrijk).
86 EHRM 30 november 2004, ECLI:NL:XX:2004:AS2641, AB 2005/43, m.nt. A.J.Th. Woltjer (Öneryildiz/ Turkije), r.o. 90 en 160; EHRM 20 maart 2008, ECLI:NL:XX:2008:BD6179, NJ 2009/229, m.nt. E.A. Alkema (Budayeva e.a. v. Rusland) r.o. 113.
25
voldoende ernstig is, is het aannemelijk dat het Hof de door klacht 1 ‘klimaatschade’ gestelde schending onder het beschermingsbereik van de artikelen 2 en 8 EVRM zal scharen.
3.2.2 Ontvankelijkheid
Een klacht is niet ontvankelijk als een klager niet aannemelijk kan maken dat hij voldoet aan het victim requirement. Andere ontvankelijkheidsvereisten, zoals de uitputting van nationale rechtsmiddelen en de zes maanden termijn uit artikel 35 EVRM blijven binnen dit onderzoek buiten beschouwing. Het victim requirement houdt in dat de klagende persoon ‘direct geraakt’ moet zijn door de gestelde schending.87 Nadrukkelijk zij vermeldt dat dit criterium niet vereist dat een klager zich van anderen hoeft te onderscheiden. Dit is voor klacht 1 ‘klimaatschade’ van groot belang, omdat het aannemelijk is dat schade veroorzaakt door klimaatverandering een naar verwachting grote groep zal raken. Bijvoorbeeld als gevolg van weersextremen als hagel of overstromingen. Dat het Hof een klager niet vraagt aannemelijk te maken hoe zijn of haar schade zich in ernst van anderen onderscheidt, kwam duidelijk naar voren in de zaak Di
Sarno/Italië (2012).88 Eind 2007, begin 2008 worstelde Napels met problemen met de afvalinzameling en -verwerking. Het vuilnis stapelde zich soms wel vijf maanden lang op. Hoewel de achttien klagers niet per se in het bijzonder of extra zwaar getroffen werden door de vuilniscrisis werden hun klachten toch ontvankelijk verklaard. Het Hof maakte uit dat het bestaan van een ‘negatief effect’ op een verdragsrecht hiervoor voldoende was.89 Omdat het Hof niet vereist dat een klager zich van anderen onderscheidt, kan klacht 1 ‘klimaatschade’ ontvankelijk worden verklaard.
3.2.3 Wettelijke basis en toewijsbaarheid
Op grond van klacht 1 verwijt een klager de autoriteiten van zijn of haar land dat deze onvoldoende maatregelen hebben getroffen om zijn of haar veiligheid of de veiligheid van diens bezittingen te garanderen. Klacht 1 ‘klimaatschade’ kan slechts effect hebben als de zorgplicht die deze klacht veronderstelt een wettelijke basis kent in de artikelen 2 en 8 EVRM. De toewijsbaarheid van de klacht centraliseert zich rond de vraag of de autoriteiten een fair balance hebben getroffen tussen het specifieke individuele belang en het algemene
87 EHRM (Grote Kamer) 29 april 2008, ECLI:CE:ECHR:2008:0429JUDO001337805, NJB 2007/426 (Burden en Burden/Verenigd Koninkrijk) r.o. 33.
88 EHRM 10 januari 2012, 30765/08, NJCM-bull. 2012, p. 409 e.v., m.nt. I. Leijden, (Di Sarno/Italië). 89 Zie ook de annotatie I. Leijden, EHRM 10 januari 2012, 30765/08, NJCM-bull. 2012, p. 409 e.v., m.nt. I.
Leijden, (Di Sarno/Italië), waarin helder wordt uitgelegd dat het ‘negatief effect’ criterium in overeenstemming is met de lijn in de jurisprudentie.
26
belang en de vraag of een causaal verband is vereist tussen de gestelde schending en de ingetreden schade.90
Operationele maatregelen ter voorkoming van gevaar
Uit de jurisprudentie van het Hof blijkt, dat onder bepaalde omstandigheden op de autoriteiten een zorgplicht rust om operationele maatregelen te treffen ter voorkoming van een gevaar (‘preventive operational measure’). Omdat het om een zorgplicht gaat, wordt veronderstelt dat het gevaar niet van de autoriteiten zelf uitgaat, maar een andere oorsprong heeft, zoals natuurkrachten91 of moordlustige individuen.92 De voornoemde maatregelen bestaan uit concrete, feitelijke handelingen, zoals het bouwen en bemannen van een uitkijkpost,93 het installeren van een adequaat systeem voor gasafvoering94 of het bieden van
politiebescherming.95 Bij klimaatverandering zouden onder deze maatregelen bijvoorbeeld het versterken en/of ophogen van een dijk of het evacueren van een gebied bij hoge waterstand kunnen vallen. De artikelen 2 en 8 EVRM bieden dus een wettelijke basis voor de door klacht 1 ‘klimaatschade’ veronderstelde zorgplicht. Of het aannemelijk is dat het Hof een schending van deze zorgplicht zal vinden op grond van klacht 1 ‘klimaatschade’ is de volgende vraag.
Bij de beoordeling van operationele maatregelen geldt als uitgangspunt dat de autoriteiten niet elk gevaar kunnen voorkomen. De ratio achter dit uitgangspunt is, dat een staat slechts de beschikking heeft over beperkte financiële middelen en mankracht. Het Hof zal daarom niet gemakkelijk aannemen dat er een schending heeft plaatsgevonden.96 De autoriteiten
schendingen hun zorgplicht op grond van de artikelen 2 en 8 ERVRM indien:
“de autoriteiten wisten of hadden moeten weten dat een werkelijke en onmiddellijke dreiging bestond voor een identificeerbare groep personen of één identificeerbaar
90 EHRM 8 juli 2003, ECLI:NL:XX:2003:AO009, AB 2003/445, m.nt. A.J. Th. Woltjer (Hatton/Verenigd Koninkrijk II), r.o. 98.
91 EHRM 20 maart 2008, ECLI:NL:XX:2008:BD6179, NJ 2009/229, m.nt. E.A. Alkema, (Budayeva e.a./ Rusland).
92 EHRM 28 oktober 1998, ECLI:NL:XX:1998:AD4558, NJ 2000/134, m.nt. E.A. Alkema, (Osman/Verenigd Koninkrijk).
93 EHRM 20 maart 2008, ECLI:NL:XX:2008:BD6179, NJ 2009/229, m.nt. E.A. Alkema, (Budayeva e.a./ Rusland).
94 EHRM 30 november 2004, ECLI:NL:XX:2004:AS2641, AB 2005/43, m.nt. A.J.Th. Woltjer,
(Öneryildiz/Turkije).
95 EHRM 28 oktober 1998, ECLI:NL:XX:1998:AD4558, NJ 2000/134, m.nt. E.A. Alkema, (Osman/Verenigd Koninkrijk).
27
persoon, en desondanks hebben nagelaten om de redelijkerwijs vergbare maatregelen ter voorkoming van het gevaar te treffen.”97
Met betrekking tot klimaatschade is met name relevant hoe de oorzaak van de schade wordt geclassificeerd (als natuurfenomeen of als menselijke oorzaak), tot in hoeverre het intreden van de schade voorzienbaar was en de mate waarin het gevaar kon worden beperkt. Indien de autoriteiten het intreden van de schade niet hadden kunnen voorzien en/of aan hen geen redelijke maatregelen ter beschikking stonden om het intreden van de schade te voorkomen, kan van een schending ook geen sprake zijn.
Natuurverschijnselen en de schade die zij veroorzaken, nemen in de jurisprudentie van het Hof een aparte plaats in. In Budayeva/Rusland stelt het Hof dat een natuurramp, in dit geval een modderstroom, in beginsel niet door menselijk handelen te controleren valt.98 Schade als gevolg van een natuurramp kan wel onder de zorgplicht van de artikelen 2 en 8 EVRM vallen, maar slechts voor zover de schade ‘clearly identifiable’ is. Hiervan zal met name sprake zijn
indien de schade het gevolg is van een terugkerend fenomeen.99 Met deze overweging brengt
het Hof een concretisering aan van het criterium van de proportionele last; oncontroleerbare schade kan niet worden afgewenteld.100
Het Hof neemt naar mijn mening in Budayeva/Rusland te gemakkelijk aan dat een ‘meterological event’ in beginsel buiten de menselijke beschikkingsmacht valt. Het is
namelijk goed denkbaar dat modderstromen ontstaan als gevolg van grootschalige bomenkap. Mogelijk speelde deze factor in Budayeva/Rusland geen rol of is dit feit door de klagers niet gesteld. Het feitenrelaas geeft in ieder geval geen blijk van menselijke inmenging in de
natuurlijke begroeiing. Het is echter niet zo dat het Hof aan het gegeven dat een natuurramp in beginsel oncontroleerbaar is direct de conclusie verbindt dat de schade als gevolg van een natuurfenomeen onvoorzienbaar is. Zeker in relatie tot klimaatschade wordt naar mijn mening vaak onterecht de suggestie gewekt dat, ten eerste, klimaatschade een (puur) natuurlijke
97 Ibid.
98 EHRM 20 maart 2008, ECLI:NL:XX:2008:BD6179, NJ 2009/229, m.nt. E.A. Alkema, (Budayeva e.a./ Rusland), r.o. 135.
99 Ibid. r.o. 137. 100 Ibid. r.o. 135.
28
oorzaak heeft en, ten tweede, dat met deze constatering de onvoorzienbaarheid van de schade in beginsel is gegeven.101
Klimaatverandering is, zo is gebleken uit paragraaf 2.2 van deze scriptie, de natuurlijke reactie op een verhoogd percentage broeikasgassen in de atmosfeer. Koolstofdioxide is in de kleine percentages die vandaag de dag in de openlucht aanwezig zijn op zichzelf niet
gevaarlijk voor de gezondheid van mensen.102 Het is de reactie van de natuur op koolstofdioxide – en andere broeikasgassen – die de stof gevaarlijk maakt. Hoewel een natuurkracht het gevaar van de stof openbaart, zou deze natuurlijke reactie niet intreden als de mens de broeikasgassen niet in de enorme hoeveelheden had uitgestoten, waarin zij dat de afgelopen jaren heeft gedaan. Zoals gezegd is de mens hoogstwaarschijnlijk verantwoordelijk voor het merendeel van de sinds de pre-industriële revolutie gemeten opwarming. De
natuurlijke reactie op de uitstoot van deze broeikasgassen – klimaatverandering – is, zo mag nu worden aangenomen, algemeen bekend. De oorzaak van klimaatschade is daarom niet van een puur natuurlijke aard, maar voor een aanzienlijk deel door menselijk handelen gecreëerd.
Of de klimaateffecten die daar het gevolg van zijn – zoals extreme regenval en
overstromingen – en de schade die daardoor ontstaat, ook voorzienbaar en controleerbaar zijn, is een volgende vraag. Klimaatschade kan allerlei vormen aannemen. Het ligt bijvoorbeeld voor de hand dat overstromingsrisico’s die geleidelijk verergeren beter in beeld te brengen zijn dan een plotseling opstekende, acute hagelbui. Hoewel de autoriteiten langdurige periodes van aanhoudende droogte niet kunnen veranderen, is het naar mijn mening niet ondenkbaar dat zij de schade als gevolg van deze droogte wel (verwijtbaar) kunnen
verergeren door het voeren van gebrekkig beleid met betrekking tot het grondwaterpeil. Het categorisch bestempelen van klimaatschade als onvoorzienbaar is daarom naar mijn mening onjuist. De schending van de zorgplicht zal steeds moeten worden beoordeeld aan de hand
101 Zie bijvoorbeeld de annotatie onder EHRM 27 januari 2009, ECLI:NL:XX:2009:BI0380 (Tätar/Roemenie) in AB 2009/285 van T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik, nr. 6: ‘Deze verplichting geldt ook, maar iets minder
sterk, bij niet in de eerste plaat door menselijk toedoen veroorzaakte rampen (Zie (…) EHRM 20 maart 2008, ECLI:NL:XX:2008:BD6179, NJ 2009/229, m.nt. E.A. Alkema, (Budayeva e.a. v. Rusland) (…)’; Brans & Winterink 2012 p. 127: ‘(…) [klimaatverandering] en de meteorologische gebeurtenissen die in dat verband kunnen plaatsvinden, niet of slechts beperkt door mensen worden beheerst en moeten worden onderscheiden van gevaarlijke activiteiten zoals de productie en opslag van chemicaliën.’
29
van de kennis die daadwerkelijk beschikbaar is en de maatregelen die in redelijkheid hadden
kunnen worden genomen ter voorkoming van het gevaar. 103
De conclusie van deze sub paragraaf is dat de artikelen 2 en 8 EVRM een basis bieden voor de door klacht 1 ‘klimaatschade’ veronderstelde zorgplicht voor het treffen van feitelijke maatregelen ter voorkoming van klimaatschade, mits de klimaatschade in het concrete geval voorzienbaar was en de autoriteiten in redelijkheid maatregelen hadden kunnen treffen ter voorkoming van deze schade.
Beleidsmarge
Indien de klimaatschade in een concreet geval voorzienbaar was, zal het Hof moeten beoordelen of de autoriteiten van een Verdragsluitende staat alles hebben gedaan dat redelijkerwijs van hen gevergd kon worden ter voorkoming van dit gevaar. De wijze van handelen door de autoriteiten en de maatregelen die hen ter beschikking stonden om dit gevaar te voorkomen zullen moeten getuigen van een zorgvuldige inschatting van het risico (fair balance).
De intensiteit waarmee het Hof toetst of de (uitkomst van de) belangenafweging inderdaad
fair is, wordt bepaald door de grootte van de beleidsmarge. Factoren die de grootte van de
beleidsmarge beïnvloeden betreffen onder meer de duur en de ernst van de aantasting, de aanwezigheid van eigen schuld van het slachtoffer, de betrokkenheid en de omvang van de economische belangen, de kosten van de concrete handelingen in vergelijking met het gewicht van het aangetaste belang en de vraag of de schadeveroorzakende activiteit in strijd is met nationaal recht.104 Zonder aanvullende informatie over een concrete situatie kunnen deze factoren voor klacht 1 ‘klimaatschade’ niet verder worden ingevuld. In beginsel kan men er echter vanuit gaan dat van een schending van een positieve verplichting geen sprake kan zijn, tenzij de autoriteiten helemaal geen beschermende, concrete handelingen hebben getroffen of enkel evident onvoldoende effectieve handelingen.105 Ter voorkoming of beëindiging van een aantasting staan een staat vaak verschillende (soorten) concrete maatregelen ter beschikking. Welke specifieke maatregel getroffen moet worden, is bij uitstek een vraag waarover de meningen kunnen verschillen en waarvan de verantwoording binnen de beleidsmarge van een
103 De Jong NTM/NJCM-bull. 2018/16, par. 3.2; EHRM 30 november 2004, ECLI:NL:XX:2004:AS2641, AB
2005/43, m.nt. A.J.Th. Woltjer, (Öneryildiz/Turkije) r.o. 98 en 101.
104 Sanderink 2015, p. 171-191. 105 Ibid. p. 193 e.v.
30
staat valt.106 Omdat de beleidsmarge naar verwachting groot is, zal het Hof de juistheid van de belangenafweging slechts terughoudend toetsen. De beleidsmarge zal daarom een aanzienlijk obstakel zijn voor de gegrondverklaring van klacht 1 ‘klimaatschade’.
Causaal verband
Los van de vraag of de autoriteiten in een concreet geval een zorgvuldige belangenafweging hebben gemaakt, staat de vraag of er een causaal verband bestaat tussen de klimaatschade en de gestelde schending. Elke uitstoot van broeikasgassen, of die nu afkomstig is van de staalindustrie in China, de file-rijdende personenauto in Amsterdam of de vulkaanuitbarsting in Peru, draagt bij aan klimaatverandering. De handelingen van één land hebben daarom in de regel slechts een geringe invloed op de (mondiale) klimaatverandering. Er is, kortom, sprake van ‘cumulatieve causaliteit’: verschillende zelfstandige schadeoorzaken bepalen gezamenlijk het ontstaan van de schade.107
Deze cumulatie van oorzaken hoeft aan gegrondverklaring van klacht 1 ‘klimaatschade’ niet in de weg te staan. Slechts daar waar de klager financiële compensatie wenst, vereist het Hof dat een direct verband tussen de geleden schade en de gestelde schending wordt bewezen. In de zaak Tatär/Roemenië komt dit duidelijk naar voren.108 Deze zaak betrof een goudmijn, waarbij gebruik werd gemaakt van natriumcyanide, een giftige stof. Bij een ongeluk in de mijn kwamen grote hoeveelheden natriumcyanide en andere giftige stoffen vrij. Eén van de klagers stelt een causaal verband tussen het gebruik van natriumcyanide in de mijn en de verergering van zijn astma. Hij verzoekt (onder meer) tot compensatie van materiële en immateriële schade, waaronder een vermindering van zijn levenskwaliteit en de medische kosten van zijn behandeling. Voor toewijzing van deze financiële vorm van compensatie staat, aldus het Hof, het ontbreken van een causaal verband in de weg. Omdat uit
wetenschappelijk onderzoek niet blijkt hoe hoog het percentage cyanide in de lucht, de grond of in het water moet zijn om gezondheidsklachten te veroorzaken of te verergeren en de klager ook voor het ongeluk aan astma leed, kon niet worden vastgesteld of de schade van de klager het gevolg was van het mijnongeluk; het verzoek om schadevergoeding werd
afgewezen.
106 EHRM 9 juni 2005, ECLI:NL:XX:2005:AU0858, M&R 2005/97, m.nt. M.T. Kamminga
(Fadayeva/Rusland), r.o. 96; EHRM 25 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1125JUD004344902, EHRC 2011/12, m.nt. R. van de Westelaken (Mileva e.a./Bulgarije), r.o. 98; EHRM 30 november 2004,
ECLI:NL:XX:2004:AS2641, AB 2005/43, m.nt. A.J.Th. Woltjer, (Öneryildiz/Turkije), r.o.134.
107 Robesin 2012, p. 200, 201.
108 EHRM 27 januari 2009, ECLI:NL:XX:2009:BI0380, AB 2009/285 m.nt. T. Barkhuysen en M.L. van
