Wet werk en zekerheid
Zijn de effecten van de transitievergoeding in combinatie met de billijke
vergoeding zoals de wetgever heeft beoogd?
Thijs van Egmond
Mastertrack: Arbeid & Onderneming Begeleider: Beltzer, R.M.
Datum: 06-02-2017
Inhoudsopgave
1. Inleiding...3
1.2 Probleemstelling...4
1.3 Opbouw...4
2. Historische ontwikkeling van het ontslagrecht...5
2.1 Inleiding...5
2.2 Geschiedenis...6
2.3 Kennelijk onredelijk ontslag...6
2.4 Ontwikkeling van de ontslagvergoeding...7
2.5 Van kantonrechtersformule naar transitievergoeding...9
2.6 Kritiek en Wet werk en zekerheid...10
3. Grondslagen van de ontslagvergoeding...12
4. Vergoedingen Wet werk en zekerheid...15
4.1 De transitievergoeding...15
4.2 Hoogte van de transitievergoeding...16
4.3 Bijzondere groepen...17
4.4 Evaluatie...18
4.5 De billijke vergoeding: algemeen...20
4.6 Hoogte van de billijke vergoeding...21
5. Analyse met betrekking tot de rechtspraak...22
5.1 Inleiding...22
5.2 Groep 1: criterium ernstig verwijtbaar handelen of nalaten...22
5.2.1 Factoren ernstige verwijtbaarheid...22
5.2.2 Factoren hoogte billijke vergoeding...26
5.3 Groep 2: reeds invulling aan criterium ernstige verwijtbaarheid...29
5.3.1 Factoren ernstige verwijtbaarheid...29
5.3.2 Factoren hoogte billijke vergoeding...30
5.4 Groep 3: artikel 7:683 lid 3 BW...32
5.5 Tussen-conclusie...32
5.5.1 Categorieën ernstige verwijtbaar handelen of nalaten...32
5.6 Karakter van de billijke vergoeding...34
6. Conclusie...36 7. Bronnen...38 7.1 Handboeken...38 7.2 Tijdschriften...38 7.3 Kamerstukken...39 7.4 Jurisprudentie...39 7.5 Kranten...41
Inleiding
1.1 Inleiding
Per 1 juli 2015 is de Wet werk en zekerheid (hierna: Wwz) in werking getreden. Met deze wet is een nieuwe richting binnen het ontslagrecht ingeslagen en daarmee is ook het vergoedingenstelsel komen te veranderen. De meest voorkomende nieuwe vergoeding is de transitievergoeding in de zin van artikel 7:673 van het Burgerlijk Wetboek waar een werknemer – in beginsel – recht op heeft na 24 maanden dienstverband bij een onvrijwillig einde van zijn arbeidsovereenkomst. Deze transitievergoeding vervangt de (oude) ontbindingsvergoeding en de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag.1
Naast de transitievergoeding kan de rechter met de komst van de Wwz een additionele billijke vergoeding toekennen indien er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever. Het gaat hierbij om uitzonderlijke gevallen waarbij de vergoeding een ander karakter heeft dan de transitievergoeding, die is bedoeld ter compensatie voor ontslag en om transitie naar een andere baan te vergemakkelijken.2 Uit de parlementaire geschiedenis volgt
dat de regering het van belang acht dat alleen dan een billijke vergoeding wordt toegekend wanneer sprake is van ‘werkelijk onrecht’.3
Wanneer precies sprake is van dit ernstig verwijtbaar handelen is niet volledig helder. Wel moet het gaan om duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen die te kwalificeren zijn als duidelijk strijdig met goed werkgeverschap.4 Daarnaast zei Minister Asscher in de Tweede Kamer zelfs dat hij “op de voet zal volgen” of rechters hiervan wel voldoende doordrongen zijn en ook echt alleen in werkelijk exceptionele gevallen de slagboom van het zogenoemde ‘muizengaatje’ omhoog doen.5 Uitspraken sinds de invoering van de Wwz per 1 juli 2015 laten echter zien dat rechters in meerdere gevallen deze additionele billijke vergoeding wel degelijk hebben toegewezen. Hiermee loop ik vooruit op de uitkomst van mijn onderzoek.
Mijn scriptie gaat over de transitievergoeding in combinatie met de billijke vergoeding en zal een analyse bevatten van de jurisprudentie tot nu toe over het toekennen van de billijke vergoeding. Op deze manier hoop ik inzicht te krijgen in welke gevallen een rechter een billijke vergoeding toekent. Daarnaast is mijn ambitie meer duidelijkheid te verschaffen met betrekking tot de factoren die een rol spelen bij de berekening van de hoogte van deze billijke vergoeding nu de rechter een grote mate van zelfstandigheid en vrijheid heeft bij de berekening ervan. De wetsgeschiedenis biedt weinig houvast, anders dan dat de hoogte in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever en niet tot de gevolgen van het ontslag, omdat daarin al door de transitievergoeding wordt voorzien.6 Daarnaast verwacht ik inzicht te krijgen in de veranderingen welke de Wet werk en zekerheid met zich brengt op het gebied van het vergoedingenstelsel.
1 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, pag. 38. 2 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, pag. 38. 3 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, pag. 15.
4 M. Hulstijn-Botter, De billijke vergoeding, slecht werkgeverschap bij ontslag loont, 2016. 5 Sagel, Het muizengaatje verdient de hoofdprijs, TRA 2014/96.
1.2 Probleemstelling
Op grond van het bovenstaande ben ik tot de volgende probleemstelling gekomen:
“ Zijn de effecten van de transitievergoeding in combinatie met de billijke vergoeding zoals de wetgever heeft beoogd?”
1.3 Opbouw
Na een korte inleiding op mijn probleemstelling zal allereerst de historische achtergrond van het vergoedingenstelsel aan bod komen; van de eerste Wet op de arbeidsovereenkomst in 1907 tot aan de invoering van de Wet werk en zekerheid (verder: Wwz). Hierbij zal ik mij zo veel mogelijk beperken tot het ontslagrecht en daarbij het vergoedingenstelsel. Het ontslagrecht en de ontslagvergoedingen zijn al tientallen jaren onderwerp van discussie en om die reden lijkt het mij van belang eerst inzicht te krijgen in de historische ontwikkeling van dit stelsel. Daarbij zal aan de orde komen welke doelen de wetgever zich heeft gesteld bij de invoering van een ander vergoedingenstelsel. Vervolgens zal ik ruimte besteden aan de vraag waarom wij überhaupt een vergoedingenstelsel kennen. Met andere woorden: de grondslagen van het ontslagvergoedingenrecht zullen ook aan bod komen. Een volgend hoofdstuk zal ik wijden aan het huidige vergoedingenstelsel zoals dit na de Wwz vorm heeft gekregen. Hier zullen zowel de transitie- als de billijke vergoeding uitgebreid aan bod komen. Wat heeft de wetgever met de invoering van de transitievergoeding beoogd? Word de transitievergoeding daadwerkelijk gebruikt voor ‘transitie’ naar een andere baan?
De kern van mijn scriptie zal daarna bestaan uit het analyseren van de rechtspraak met betrekking tot de toekenning van de billijke vergoeding. Door een analyse te maken van de jurisprudentie waarin een billijke vergoeding is toegekend hoop ik bijvoorbeeld antwoord te krijgen op de vraag wanneer sprake is van “ernstig verwijtbaar handelen of nalaten”. Ook over de factoren die een rol spelen bij de berekening van de billijke vergoeding hoop ik duidelijkheid te kunnen verschaffen. Door de praktijk te vergelijken met het oorspronkelijke doel van de billijke vergoeding kan ik nagaan of het effect daarvan ook zo is als bedoeld. Ten slotte zal mijn conclusie aan bod komen, waarin ik de resultaten van mijn jurisprudentie onderzoek presenteer. Daarin geef ik tevens antwoord op mijn probleemstelling en kijk daarbij of de doelen die de wetgever zich heeft gesteld bij de invoering van de billijke vergoeding ook daadwerkelijk behaald zijn. Is er al enige lijn te ontdekken met betrekking tot de vraag wanneer er sprake is van ‘ernstig verwijtbaar handelen’? Wat is het karakter van de billijke vergoeding? Op onder meer deze vragen hoop ik een duidelijk antwoord te kunnen geven.
Historische ontwikkeling van het ontslagrecht
2.1 Inleiding
Het arbeidsrecht tracht in beginsel door middel van rechtsregels de rechtspositie tussen werkgever en werknemer te regelen. Daarnaast kent het arbeidsrecht twee klassieke functies. De eerste is de beschermingsfunctie, die op het idee is gebaseerd dat de werknemer machtseconomisch ongelijk is ten opzichte van zijn werkgever en tegen die machtsongelijkheid beschermd dient te worden.7 Deze functie is vooral voor het ontslagrecht en daarmee de ontslagvergoeding van belang. Het zorgen voor een geordende rechtsverhouding tussen de twee partijen is de tweede klassieke functie van het arbeidsrecht, waarvan de opzegtermijn een goed voorbeeld is.8
Het gehele stelsel van arbeidsrechtelijke rechtsregels is een systeem dat geleidelijk tot stand is gekomen. Het ontslagrecht en daarmee de ontslagvergoedingen zijn al jaren een punt van discussie en enig inzicht in de historische ontwikkeling daarvan is essentieel voor een compleet beeld van de plaats die de ontslagvergoeding in neemt binnen het geheel. In dit hoofdstuk zal ik ingaan op de geschiedenis daarvan, te beginnen bij de Wet op de arbeidsovereenkomst in 1907. Zowel het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhouding 1945 als de herziening van het ontslagrecht in 1953 zullen aan bod komen. Vervolgens zal ik mij toespitsen op de ontwikkeling van de ontslagvergoeding, beginnend met de ‘formule Zwartkruis’ tot aan de transitievergoeding.
2.2 Geschiedenis
In 1907 komt, na verschillende wetsontwerpen, de Wet op de arbeidsovereenkomst tot stand die daarmee de wettelijke basis vormt voor het huidige arbeidsrecht.9 De belangrijkste functie hiervan was de economische zwakke werknemer te beschermen. Dit blijkt uit de memorie van toelichting waarin onder meer staat: “Bij de zoodanigen beheerscht het arbeidscontract noodwendig het geheele bestaan. Van hen dan ook vooral gaat de drang uit, door wettelijke regeling eenige bescherming te verkrijgen tegen al te drukkende voorwaarden”.10
Dit wetsontwerp introduceert drie manieren waarop een arbeidsovereenkomst kan worden beëindigd, te weten die van regelmatige beëindiging, onregelmatige beëindiging en ontbinding. Het werd als een natuurlijk recht beschouwd dat beide partijen de arbeidsovereenkomst konden beëindigen, alhoewel aan bepaalde voorwaarden voldaan moest zijn.11 Een van die voorwaarden was dat de partij die wilde opzeggen een opzegtermijn in acht diende te nemen. Als een partij de arbeidsovereenkomst op een juiste manier had opgezegd, bestond voor de wederpartij geen mogelijkheid een vorm van vergoeding te krijgen.
De onregelmatige beëindiging is de beëindiging zonder opzegging of zonder de voor opzegging geldende bepalingen. Dergelijk handelen werd onrechtmatig geacht indien niet een bedrag gelijk aan het loon over de opzegtermijn werd betaald.12 Het gaat hierbij niet om een
7 Van Zanten-Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, 2009, pag. 3. 8 Van der Vorm, De grondslag van de ontslagvergoeding, 2007, pag. 14-15. 9 Van Zanten-Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, 2009, pag. 24.
10 A.E. Bles (deel I). De wet op de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Belifante 1907, p. 6-7. zie ook 1.3. 11 Van Zanten-Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, 2009, pag. 25.
vergoeding die men krijgt voor de schade veroorzaakt door de opzegging, maar om een vergoeding van de schade vanwege de onregelmatigheid en dus de onrechtmatigheid van de opzegging. Men kon een arbeidsovereenkomst dus ook zonder goede reden opzeggen maar wel met inachtneming met de daarvoor geldende voorwaarden. Gebeurde dit niet, dan kon een zogeheten ‘schadeloosstelling’ in de vorm van het bedrag gelijk aan het loon over de opzegtermijn gevorderd worden.
De laatste mogelijkheid is die van ontbinding op grond van gewichtige redenen, waarvan sprake was indien omstandigheden bestonden waar geen van de partijen invloed op had. Aangezien deze procedure juist tot doel had partijen de gelegenheid te geven uit elkaar te gaan zonder het in acht nemen van de opzegtermijn, bestond er geen mogelijkheid tot het vorderen van schadevergoeding. De opzegging wegens dringende reden stond beschreven in hetzelfde artikel als ontbinding op grond van gewichtige reden, terwijl het karakter van beide juist verschillend was (en is).13
In 1945 wordt het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (hierna: BBA) van kracht en dit was vooral bedoeld om rust te creëren op de arbeidsmarkt en op deze wijze een bijdrage te leveren aan het op gang brengen van de economie na afloop van de Tweede Wereldoorlog.14 In het BBA werd een preventieve ontslagtoets opgenomen welke primair was gericht op het controleren en reguleren van ontslagen. Het zou tot 1953 duren voordat het mogelijk werd een ontslagvergoeding toe te kennen in combinatie met een preventieve toetsing van dat ontslag. In dat jaar wordt het ontslagrecht herzien wat leidt tot de Wet van 17 december 1953, houdende de wijziging van de bepalingen omtrent het ontslag bij arbeidsovereenkomsten. Allereerst worden de opzegtermijnen op een dusdanige wijze veranderd dat meer rekening gehouden wordt met de machtsongelijkheid van werkgever en werknemer. Ook word het onderscheid tussen rechtmatige en onrechtmatige onregelmatige opzegging opgeheven. Deze opheffing wordt niet bezwaarlijk geacht, omdat de maatschappelijke opvattingen omtrent de vergoeding zijn veranderd. Degene die de arbeidsovereenkomst onregelmatig doet eindigen is schadeplichtig, tenzij sprake van een dringende reden.15
Ook op het gebied van de vergoeding zijn er nieuwe mogelijkheden gekomen met de herzieningswet van 1953. Opvallend is de mogelijkheid een vergoeding toe te kennen in geval van ontbinding wegens veranderingen in de omstandigheden, terwijl de ontbindingsprocedure in 1907 juist tot doel had partijen makkelijk uit elkaar te kunnen laten gaan zonder een vergoeding toe te kennen. Daarnaast word vergoeding bij ontbinding wegens een dringende reden (ontslag op staande voet) mogelijk gemaakt. De vergoeding wordt dan echter beperkt tot de gefixeerde schadeloosstelling of volledige schadevergoeding. Verwijtbaarheid speelt dan nog geen rol voor het toekennen van een (hogere) schadevergoeding.16
2.3 Kennelijk onredelijk ontslag
De invoering van de redelijkheidstoets vormt misschien wel de belangrijkste wijziging voor het ontslagrecht binnen de herziening in 1953. De mogelijkheid wordt ingevoerd tot het toekennen van een vergoeding bij de beëindiging van een arbeidsovereenkomst, naast de al eerdere mogelijkheid tot schadevergoeding wegens het niet in acht nemen van de
13 Van Zanten-Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, 2009, pag. 34.
14 Rutgers en Noordoven, Naar een nieuw ontslagrecht, Toelichting Wet werk en zekerheid, 2014, pag. 11. 15 Van Zanten-Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, 2009, pag. 42.
voorgeschreven opzegtermijn.17 Het beëindigen van de arbeidsovereenkomst werd niet langer
als een natuurrecht beschouwd, in de zin dat deze niet zonder reden kon worden opgezegd, althans niet zonder de mogelijkheid van het toekennen van een schadevergoeding.18
De bepaling die de rechter een dergelijk controle mechanische bood was de volgende: “Indien een der partijen de dienstbetrekking, al of niet met inachtneming van de voor beëindiging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk doet eindigen, kan de rechter steeds aan de wederpartij naar billijkheid een schadevergoeding toekennen”.19
Bij de keuze voor het begrip ‘kennelijk onredelijk’ speelt een rol dat de rechter bij de beoordeling van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is, niet zijn eigen oordeel over redelijkheid dient te hanteren, maar daarop een behoorlijke marge moet toestaan en slechts als kennelijk onredelijk kan wraken hetgeen in het licht van de heersende opvattingen omtrent de verhoudingen tussen werkgevers en werknemers toch wel duidelijk over de schreef gaat.20 Over hoe dit begrip precies moest worden geïnterpreteerd bestond geen duidelijkheid en uiteindelijk wordt het door de Minister van die tijd getypeerd als ‘schromelijk onbillijk’.21 Wat wel met zekerheid is te stellen is dat aan de rechter een grote mate van vrijheid wordt toegekend bij de beoordeling of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Hier is de basis gelegd voor een begrip dat nog een lange tijd een rol zal spelen in het ontslagrecht.
2.4 Ontwikkeling van de ontslagvergoeding
Zoals hierboven aangegeven bestond er niet een definitie van het begrip ‘kennelijk onredelijk’. De praktijk heeft concrete invulling gegeven aan de ontslagvergoeding en in dit hoofdstuk besteed ik aandacht aan de manier waarop de ontslagvergoeding geworden is zoals deze nu is.
In de jaren ’60 kreeg de ontslagvergoeding meer en meer aandacht nu op grote schaal werknemers werden ontslagen. De oorzaak hiervan was gelegen in onder meer toenemende concurrentie van het buitenland. Daarnaast waren er technische ontwikkelingen die in combinatie met concentratie van ondernemingen tot gevolg hadden dat veel arbeid vervangen kon worden door machines.22 Tegelijkertijd ontstond meer en meer het besef dat een gedwongen ontslag voor een werknemer zeer ingrijpende consequenties tot gevolg kon hebben en vanuit die gedachte kwam dan ook steeds meer steun voor een ontslagvergoeding c.q. afvloeiingsregeling.23 Dit heeft ervoor gezorgd dat in de jaren ’70 van de vorige eeuw de ontslagvergoedingen werden toegepast bij individuele ontslagen. Voor die tijd werden afspraken met betrekking tot ontslagvergoedingen vooral op collectieve schaal gemaakt. Ook al bestond de mogelijkheid voor de rechter een vergoeding toe te kennen in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen (herziening 1953), begin jaren ’70 gebeurde dit in de praktijk nog maar weinig. In die tijd speelde de mogelijkheid van ontslag op staande voet een relatief grote rol, terwijl voor ‘gewone’ ontslagen de route van het
17 Scholtens, De toekomst van de ontslagvergoeding, in: E. Verhulp e.a., Ontslagrecht in beweging, Den Haag: SDU 2004, pag. 78.
18 Van Zanten-Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, 2009, pag. 49. 19 Art. 1639s (nieuw) BW.
20 Levenbach, Het nieuwe burgerlijkrechtelijke ontslagrecht, Alphen aan den Rijn: Samson 1954, p. 49. 21 Handelingen I, 881, 1953/54, p. 2056.
22 Van Zanten-Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, 2009, pag. 60. 23 Van Zanten-Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, 2009, pag. 66.
vragen van ontslagvergunning ex-artikel 6 BBA aan directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau werd gevolgd.24 Individuele ontslagvergoedingen speelden wel een rol bij ontslag van hoger personeel. De reden hiervoor was gelegen in het feit dat hoger personeel vaak niet onder een cao viel (en valt) en het ontbreken van collectieve regelingen gaf het personeel de mogelijkheid zelf een ontslagvergoeding overeen te komen.25
Met behulp van een artikel van P.G.M. Zwartkruis kreeg de ontslagvergoeding in 1972 meer belangstelling. Volgens hem was de basisgedachte die aan een ‘gouden handdruk’ ten grondslag ligt, terug te voeren tot een streven het door het ontslag teweeggebrachte persoonlijke prestigeverlies financieel te compenseren, waarbij de hoogte van de compensatie zelf bij gebrek aan maatstaven minstens evenzeer samenhangt met het bedrag dat het betrokken bedrijf ervoor over heeft een ontslaggeval naar buiten correct en rimpelloos te doen plaatsvinden, als met de achteruitgang in inkomen, die op ontslag mogelijk volgt.26
Hij beschrijft in zijn artikel de volgende formule: S = A x B x C
D
waarbij rekening wordt gehouden met: A)leeftijd;
B)diensttijd; C)functieniveau;
D)herplaatsbaarheid van de betrokkene;
S)de totale schadeloosstelling, uitgedrukt in maanden vast salaris met een minimum van drie maanden en een maximum van vijf jaar.
Verder was Zwartkruis van mening dat het aan te bevelen zou zijn in de arbeidsovereenkomst een ontslagvergoeding op te nemen. Zou men hierover pas nadenken of onderhandelen na afloop van de arbeidsovereenkomst, dan is de uitkomst veelal het product van geëmotioneerd onderhandelen op basis van een vrij spel van krachten, waarbij zeer verschillende resultaten uit de bus komen.27 Op basis van vrije onderhandelingen vooraf zonder emotie kan het makkelijker zijn tot een regeling te komen. Naast deze zogeheten formule Zwartkruis ontstond in de jaren ’70 ook de zogenoemde ST-formule. Deze formule komt er in het kort op neer dat de schadevergoeding het bedrag is gelijk aan: 50% van het jaarsalaris (incl. vakantiegeld + tantième) + (aantal dienstjaren boven de 35-jarige leeftijd x 20%) x (jaarsalaris + vakantietoeslag + tantième).28
Vanaf de jaren ’70 neemt het aantal ontbindingsverzoeken enorm toe, zoals duidelijk wordt uit een tabel 29 waarin het aantal ontbindingsverzoeken wordt beschreven van het jaar 1977 tot 1998.
24 Scholtens, de toekomst van de ontslagvergoeding, in: E. Verhulp e.a., Ontslagrecht in beweging, Den Haag: SDU 2004, pag. 86.
25 Van Zanten-Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, 2009, pag. 69.
26 P.G.M. Zwartkruis, ‘De golden handshakes al bij de opzet van de arbeidsovereenkomst regelen; Financieele Dagblad 4 november 1972.
27 P.G.M. Zwartkruis, ‘De golden handshakes al bij de opzet van de arbeidsovereenkomst regelen; Financieele Dagblad 4 november 1972.
28 Alternatieve berekeningsvorm, te vinden op www.kantonrechtersformule.nl. 29 Van Zanten-Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, pag. 73.
De oorzaak van deze stijging is niet geheel duidelijk. Aan de ene kant wordt gezegd dat de recessie als gevolg van de oliecrisis in 1974 een rol heeft gespeeld bij de toename van het aantal ontslagprocedures. Aan de andere kant wordt gezegd dat vanwege overbelasting en het niet goed functioneren van de ‘normale’ route van het vragen van een ontslagvergunning aan de directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau steeds meer de weg naar de kantonrechter werd gevonden.30 Door de toename van het aantal verzoeken duurde het in sommige procedures maanden voordat een beslissing op het verzoek werd gegeven.
Wat de oorzaak ook is geweest, feit is dat kantonrechters steeds meer te maken kregen met ontbindingsverzoeken en hierbij de hoogte van de ontslagvergoeding moesten bepalen. Bij het bepalen van de hoogte van de ontslagvergoeding hanteerde iedere kantonrechter een eigen standaard, wat leidde tot verschillen in uitkomsten. Kantonrechters begonnen te zoeken naar objectieve formules nu bij het begrip ‘billijkheid’ een subjectief waardeoordeel een rol speelt: dit was het begin van de kantonrechtersformule.
2.5 De kantonrechtersformule
In de jaren ’70 en ’80 gebruikten kantonrechters verschillende formules naast elkaar bij het toekennen van ontslagvergoedingen. Uit een analyse van C.J. Loonstra van ontbindingsbeschikkingen in de jaren ’80 bleek dat kantonrechters bij het toekennen van ontslagvergoedingen verschillende verdeelsleutels hanteerden en dat daardoor te grote verschillen optraden.31 Op 1 januari 1997 werd met de Aanbeveling voor een landelijke kantonrechtersformule de kantonrechtersformule van kracht, welke werd gebruikt wanneer de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter werd ontbonden. De werknemer ontving dan geen ‘schadevergoeding’, maar een vergoeding naar billijkheid die door de kantonrechters aan de hand van de volgende formule werd bepaald:
A x B x C Waarbij:
A)Arbeidsduur; B)Brutoloon; C)Correctiefactor;
De formule vermenigvuldigt de gewogen dienstjaren (dienstjaren afgezet tegen de leeftijd) (A), met een vast maandsalaris (B) en met de correctiefactor (C).32 De correctiefactor biedt de
rechter de mogelijkheid de hoogte van de vergoeding te beïnvloeden in geval van verwijtbaarheid van de werknemer. Uitgangspunt is een ‘neutrale’ vergoeding van 1. Kan de werknemer een verwijt worden gemaakt, dan wordt C < 1. Andersom kan bij een grotere
30 Scholtens, de toekomst van de ontslagvergoeding, in: E. Verhulp e.a., Ontslagrecht in beweging, Den Haag: SDU 2004, pag. 86.
31 Scholtens, de toekomst van de ontslagvergoeding, in: E. Verhulp e.a., Ontslagrecht in beweging, Den Haag: SDU 2004, pag. 92.
verwijtbaarheid van de werkgever C > 1 zijn, waardoor de vergoeding hoger wordt. Hierbij moet worden opgemerkt dat in het geval de ontbindingsgrond in de risicosfeer van de werknemer ligt en de werkgever geen enkel verwijt kan worden gemaakt dan wel de werkgever niet op ontslag heeft aangestuurd, de ontslagvergoeding in beginsel nihil zal zijn.33 In 2009 werd de kantonrechtersformule aangepast met de belangrijkste wijziging de wegingsfactor voor het aantal dienstjaren. Dit blijkt uit onderstaande tabel34:
Factor A werd in 2009 ‘soberder’, met als doel lagere ontslagvergoedingen. Vandaag de dag kennen we deze ‘gewijzigde’ kantonrechtersformule niet meer.
Voor de invoering van de Wwz was het al dan niet ontvangen van een vergoeding door de werknemer bij een beëindiging van het dienstverband op initiatief van de werkgever, alsmede de hoogte van de vergoeding, afhankelijk van de route die door de werkgever wordt gevolgd.35 Naast de mogelijkheid tot ontbinding door de kantonrechter bestond er andere
manier om tot een einde van de arbeidsovereenkomst te komen. Indien de werkgever ervoor koos de arbeidsovereenkomst te beëindigen met instemming van het UWV, en het UWV verleende toestemming, ontving de werknemer in beginsel geen vergoeding. De werknemer kon in dat geval een kennelijk onredelijk ontslag procedure starten om op die manier een schadevergoeding te vorderen. Een ontslag kon bijvoorbeeld kennelijk onredelijk zijn wanneer het afspiegelingsbeginsel niet (juist) is toegepast of wanneer een werkgever opzegt zonder vermelding van reden. In dat geval bestond de mogelijkheid voor de rechter een schadevergoeding toe te wijzen die werd berekend volgens de algemene regels van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Daarbij diende de werknemer aannemelijk te maken dat het ontslag kennelijk onredelijk was en dat de daadwerkelijk geleden schade het gevolg was van dat ontslag. In de praktijk bleek dat de hoogte van deze vergoedingen op dit punt uiteenliepen, wat leidde tot onzekerheid en ongelijkheid. Pogingen van de hoven hier een einde aan te maken door standaardisatie en gelijkschakeling van de vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag, zijn door de Hoge Raad tegen gehouden.36
2.6 Kritiek en Wet werk en zekerheid
Het systeem van het ontslagrecht dat zich in de loop van de tijd heeft ontwikkeld, is volgens de wetgever niet alleen weinig inzichtelijk, wat rechtsonzekerheid meebrengt, maar leidt ook tot ongelijke gevolgen voor werknemers. De werkgever bepaalt namelijk de route die bij ontslag wordt gevolgd en bepaalt daarmee ook de rechtsgevolgen die het ontslag voor een werknemer kan hebben. Dit is volgens de wetgever ongewenst.37
33 Kring van kantonrechters 1998, NJB 1998, p. 969 – 973.
34 Mr. M.A. Goldschmidt, naar een nieuw ontslagrecht, van kantonrechtersformule naar transitievergoeding, Bb 2014/41. 35 Rutgers en Noordhoven, Naar een nieuw ontslagrecht, toelichting Wet werk en zekerheid, 2014, pag. 12.
36 Hoge Raad 27 november 2009, JAR 2009/305 en Hoge Raad 12 februari 2010, JAR 2010/72. 37 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr.3.
Met een nieuw en eenvoudiger ontslagrecht probeert de wetgever te komen tot meer rechtsgelijkheid – en rechtszekerheid. Ontslagvergoedingen van voor de Wwz waren zowel van de duur van het dienstverband als de leeftijd van de werknemer afhankelijk. Werkgevers waren daardoor terughoudend in het aannemen van nieuwe (oudere) werknemers en omgekeerd durfden oudere werknemers een nieuwe baan soms niet aan, omdat ze daarmee hun opgebouwde ontslagbescherming verloren.38 Daarnaast was de regering van mening dat de huidige ontslagvergoedingen onvoldoende productief werden ingezet voor het vinden van nieuw werk.
Wat zijn dan de doelen die de wetgever zich heeft gesteld met de invoering van de Wwz, meer specifiek met betrekking tot de ontslagvergoedingen? Volgens het kabinet schoot het ‘oude’ ontslagstelsel op een aantal punten te kort. Het leidde tot ongelijke uitkomsten en belemmerde het functioneren van de arbeidsmarkt, met name voor oudere werknemers.39 Een werkgever kon bij eenzelfde ontslaggrond kiezen of hij een werknemer zou ontslaan via de kantonrechter of via het UWV. In de praktijk bleek dat werknemers met een zwakkere arbeidspositie vaker werden ontslagen via de goedkopere UWV-route en daardoor minder ontslagvergoeding kregen. Een tweede tekortkoming betrof de leeftijdsafhankelijkheid van ontslagvergoedingen. Werkgevers waren daardoor soms terughoudend een nieuwe (oudere) werknemer in dienst te nemen. Omgekeerd durfden oudere werknemers een nieuwe baan soms niet aan, omdat ze daarmee hun opgebouwde ontslagbescherming zouden verliezen. Tot slot waren de ontslagkosten voor werkgevers hoog, de procedures in sommige gevallen te lang en werden de huidige ontslagvergoedingen volgens de wetgever onvoldoende productief ingezet voor het vinden van nieuw werk.40
Met het wetsvoorstel werd beoogd de vergoedingen onafhankelijk te maken van de te volgen ontslagroute en van het soort contract; tijdelijk of voor onbepaalde tijd.41 Dit leidt tot gelijke behandeling van gelijke gevallen. Met de komst van de transitievergoeding, waar iedereen in beginsel recht op heeft met een dienstverband dat ten minste twee jaar heeft bestaan, wordt de ontslagvergoeding onafhankelijk gemaakt van de leeftijd van de werknemer. De kansen op vast werk van met name oudere werknemers worden hierdoor versterkt.42 Ook werd met het wetsvoorstel beoogd te hoge ontslagvergoedingen te voorkomen. Bevorderd wordt bovendien dat de vergoeding die een werknemer ontvangt bij (dreigend) ontslag, gebruikt wordt voor ‘transitie’ naar een andere baan. Hiermee worden verschillen tussen vaste en flexibele contracten verkleind, wordt het aangaan van vaste contracten bevorderd en wordt mobiliteit van met name oudere werknemers wordt niet ontmoedigd, aldus de wetgever.43
Uiteindelijk is op 1 juli 2015 de nieuwe Wet werk en zekerheid in werking getreden waarmee de transitievergoeding is geïntroduceerd in de artikelen 7:673 tot en met 7:673c van het Burgerlijk Wetboek. Deze vergoeding vervangt definitief de vergoeding op basis van het kennelijk onredelijk ontslag en de kantonrechtersformule, mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Daarnaast is de mogelijkheid voor de kantonrechter in het leven geroepen een additionele billijke vergoeding toe te kennen, in geval van ernstige verwijtbaarheid.
38 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr.3. 39 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr.3, pag. 5. 40 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr.3, pag. 5. 41 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr.3, pag. 24. 42 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr.3, pag. 5 43 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr.3, pag. 24.
Grondslagen van de ontslagvergoeding
Ontslagvergoedingen zijn een belangrijk onderdeel van het Nederlandse ontslagrecht en om inzicht te krijgen in de bedoelingen van de wetgever met de invoering van een ander vergoedingenstelsel is het naar mijn mening van belang de mogelijke grondslagen van een ontslagvergoeding te onderzoeken. Waarom kennen wij überhaupt het verschijnsel ‘ontslagvergoeding’ en welke redenen bestaan hiervoor? In deze paragraaf zullen de grondslagen van de ontslagvergoeding aan bod komen, of iets ruimer vertaald: de beginselen waarop de gedachte dat ontslagvergoedingen moeten worden toegekend berust.44 Het betreft een (filosofische) beschouwing waarbij ik soms de huidige wet- en regelgeving buiten beschouwing laat.
In het kader van ongelijkheidscompensatie biedt de wetgever de werknemer in beginsel zo veel mogelijk bescherming tegen het door de werkgever beëindigen van de arbeidsovereenkomst.45 Aan de andere kant dient ook rekening gehouden te worden met de belangen van de werkgever. Met het wettelijke kader, en daarmee de ontslagvergoeding, dient een balans gevonden te worden tussen beide partijen. Deze rechtsregels komen voor een groot deel voort uit rechtsbeginselen, welke de onderliggende beweegredenen vormen voor een groot deel van de geschreven wetten en regels. Rechtsbeginselen vormen in die zin de overgang tussen de waarden en de normen aan de ene kant en de rechtsregels en de rechtsbeslissingen aan de andere kant.46
Een van die rechtsbeginselen die van belang worden geacht voor de ontslagvergoeding is het rechtvaardigheidsbeginsel, dat onder meer in houdt dat eenieder krijgt wat ‘hem toekomt’, hetzij op grond van zijn mens-zijn, hetzij op grond van behoefte, verdienste of prestatie. De rechtvaardigheid dient richtsnoer te zijn voor de formulering van de ontslagregels en dergelijke.47 Uit het rechtvaardigheidsbeginsel vloeit verder een grond voort op basis waarvan een ontslagvergoeding toegekend kan worden: goed werkgeverschap. Goed werkgeverschap houdt in dat een werkgever rekening dient te houden met morele waarden en zijn ontslagen werknemer geeft wat deze rechtens toekomt.48 Wel moet rekening worden gehouden met de risicoverdeling bij het betreffende ontslag tussen de werkgever en werknemer: in welke mate het ontslag te wijten is aan de werknemer respectievelijk de werkgever. Wanneer we kijken naar de transitievergoeding, is op basis van het rechtvaardigheidsbeginsel te verdedigen dat indien een werknemer ernstig verwijtbaar handelt, deze in beginsel geen recht heeft op een transitievergoeding, nu het ‘risico’ van het ontslag gelegen is in de sfeer van de werknemer. Goed werkgeverschap ligt aldus in het verlengde van het rechtvaardigheidsbeginsel, nu een werknemer dient te krijgen ‘wat hem toekomt’ op basis van die rechtvaardigheid.
Ook het billijkheidsbeginsel speelt een rol. Invulling aan dit rechtsbeginsel wordt gegeven in bijvoorbeeld artikel 3:12 van het Burgerlijk Wetboek, waarin staat dat bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, rekening gehouden moet worden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken.49 Volgens Hesselink is billijkheid echter geen zelfstandige norm, noch een regel, noch een
44Van Zanten-Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, 2009, pag. 103. 45 Van Drongelen & Fase & Jellinghaus, Ontslagrecht, pag. 22.
46 Van der Vorm, De grondslag van de ontslagvergoeding, 2007, pag. 59. 47 Van der Vorm, De grondslag voor de ontslagvergoeding, 2007, pag. 61. 48 Van der Vorm, De grondslag voor de ontslagvergoeding, 2007, pag. 62. 49 Artikel 3:12 BW.
maatstaf.50 Het betreft volgens hem een open norm en dat is in zijn visie geen norm. De
billijkheid van het geval is een voorbeeld van een abstracte regel die vraagt om een rechterlijke invulling.51 Dit komt onder meer tot uiting bij de toekenning van een billijke vergoeding bij een ontbindingsverzoek. Onder het nieuwe recht heeft de billijke vergoeding in geval van ernstige verwijtbaarheid zijn entree gemaakt.
Een van de belangrijkste en wellicht meest overtuigende grondslagen van de ontslagvergoeding is dat voor ontslag een goede reden moet zijn: een ‘iusta causa demissionis’, wat de basis vormt voor het vervallen kennelijk onredelijk ontslag.52 Dit is weer terug te voeren op de ongelijkheid tussen werkgever en werknemer, nu de werknemer door zijn ongelijke machtspositie zwakker is en moet worden beschermd door als tegenwicht de voorwaarde te stellen dat de reden voor ontslag gemotiveerd en deugdelijk moet zijn.53 Ongelijkheidscompensatie als beginsel is dus een grondslag voor het toekennen van een ontslagvergoeding. Dat voor ontslag een legitieme reden moet bestaan, zien we onder meer terug in artikel 7:669 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek. Voorheen kon de werkgever kiezen tussen twee ontslagprocedures, namelijk die van het UWV en de kantonrechter. Het UWV toetste daarbij aan het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV. De kantonrechter toetste aan de open norm van artikel 7:685 BW (oud) of sprake was van een gewichtige reden voor ontbinding van de overeenkomst. Een werkgever kan op grond van artikel 7:669 lid 3 BW de arbeidsovereenkomst met een werknemer alleen opzeggen indien sprake is van een redelijke grond zoals genoemd in sub a tot en met h van artikel 7:669 lid 3 BW. Zoals in hoofdstuk 2 al besproken, werd voor de herziening in 1953 het verbreken van de arbeidsovereenkomst gezien als een natuurlijk recht.54 Langzaam maar zeker is deze opvatting komen te veranderen nu steeds meer bekend werd over de impact van een onvrijwillig ontslag.
Ook het toekennen van een geldbedrag op zich kan worden gezien als een grond dat het ontslag billijkt. Dit speelt naar mijn mening vooral een rol bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De ontbinding is namelijk gericht op het tot stand brengen van een redelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de veroordeling tot betaling van een geldbedrag houdt de erkenning in dat een beëindiging zonder deze geldsom onredelijk zou kunnen zijn. Onder het oude recht is de grondslag van de ontbindingsvergoeding gelegen in het feit dat de rechter instemde met de ontbinding, wegens opgetreden veranderingen in de omstandigheden en gelet op de omstandigheden van het geval aan een van de partijen een vergoeding naar billijkheid kon toekennen.55
Wat kan verder een rol spelen in de toekenning van een ontslagvergoeding? Om te beginnen een vergoeding voor zowel materiele – als immateriële schade. De immateriële schadevergoeding komt in mijn optiek tot uiting in de nieuwe billijke vergoeding, welke wordt toegekend in geval van ernstige verwijtbaar handelen van de werkgever. De wijze waarop een ontslag tot stand is gekomen of het voortraject daarvan, kunnen voor een werknemer psychisch belastend zijn.56 De psychische gevolgen van een ontslag kunnen daarmee een grond zijn voor de toekenning van een schadevergoeding. De Hoge Raad heeft in een arrest van maart 2005 (Amro/Nieuwenhuys) moeten oordelen over de toekenning van
50 Hesseling, AA 1999, p. 687-694. 51 Hesseling, AA 1999, p. 693.
52 A. Van Zanten-Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, 2009, pag. 110. 53 A. Van Zanten-Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, 2009, pag. 113. 54 A. Van Zanten-Baris, de grondslagen van de ontslagvergoeding, 2009, pag. 25. 55 H. van der Vorm, De grondslag van de ontslagvergoeding, 2007, pag. 67. 56 A. Van Zanten-Baris, de grondslagen van de ontslagvergoeding, 2009, pag. 117.
schadevergoeding op grond van psychisch letsel.57 De aansprakelijkheid van de werkgever
voor de psychische schade van zijn werknemer is in dit arrest gebaseerd op de zorgplicht die de werkgever heeft ten aanzien van zijn werknemer en de risico’s die zijn verbonden aan het werk en de werkomgeving. Volgens de Hoge Raad kan psychische schade opgelopen binnen de werkkring een grond opleveren voor compensatie van de geleden immateriële schade. Wel bestaat de vraag of een werknemer zonder meer een recht op schadevergoeding heeft in geval van psychische klachten ten gevolge van ontslag. Een werknemer kan namelijk ook psychische klachten krijgen (prestigeverlies, gederfd levensgeluk, ontevredenheid e.d.) terwijl een werkgever er alles aan heeft gedaan om dat ontslag zo ‘netjes’ mogelijk te laten verlopen. Dit komt mede tot uiting in het feit dat er een redelijke grond voor ontslag moet zijn. Is eenmaal voldaan aan een redelijk grond voor ontslag, dan ontvangt een werknemer in beginsel geen schadevergoeding. Wel heeft de werknemer in beginsel recht op de transitievergoeding, ook al is er sprake van een redelijke grond.
Naast de immateriële schade speelt de materiele schadevergoeding een rol. Het vaststellen van deze daadwerkelijk schade is, en tevens bij de immateriële schade, echter moeilijk vast te stellen. Te denken valt aan het verlies van toekomstige inkomsten, onder meer verlies aan inkomen en pensioen. Weliswaar voorziet de Werkloosheidswet hierin, toch kan dit wel een rol spelen bij het toekennen van een ontslagvergoeding. Ook kan gedacht worden aan het verlies van secundaire arbeidsvoorwaarden als een ‘auto van de zaak’. De daadwerkelijke geleden schade kan dus bestaan uit verschillende factoren. Rechters kenden onder het oude recht vaak een vergoeding toe waarbij niet, of niet geheel duidelijk wordt welke deel van de vergoeding ziet op de (daadwerkelijk) geleden schade en welke deel ziet op andere factoren die van invloed zijn op het toekennen van de schadevergoeding.58 Dit neemt echter niet weg dat de materiele schade als gevolg van het ontslag een grondslag kan vormen voor het toekennen van een ontslagvergoeding.
Wanneer een bedrijf als gevolg van herstructurering minder arbeidsplaatsen behoudt, is het schrappen in personeelsomvang soms noodzakelijk. Een werkgever kan op grond van reorganisatie ontslag aanvragen bij het UWV maar kan ook aan bepaalde werknemers vrijwillige vertrekregelingen aanbieden. Een goed voorbeeld daarvan is Shell, waarbij in april van dit jaar honderden werknemers moesten afvloeien via een vertrekregeling.59 In dat geval kan een vertrekregeling bestaan uit het meekrijgen van een beëindigingsvergoeding voor de werknemer. Een vertrekregeling kan dus worden beschouwd als een grondslag voor een ontslagvergoeding. Ook goodwill kan een grond zijn voor toekennen van een ontslagvergoeding. Het betreft een bedrag dat iemand mee krijgt aan het einde van het dienstverband voor de opgebouwde klantenkring, prestaties waar een ander nog voordeel van heeft. Dit is onder meer neergelegd in artikel 7:422 van het Burgerlijk Wetboek. Als laatste grond kan mogelijk een rol spelen de trouwe dienst van een werknemer, waarvoor de werkgever iemand kan willen belonen. Naar mijn mening kan een werknemer hier echter nooit een recht aan ontlenen.
57 HR 11 maart 2005, RvdW 2005, 37, JAR 2005, 84 (ABN Amro/Nieuwenhuys). 58 A. Van Zanten-Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, pag. 125. 59 Financieel Dagblad, Honderden mensen weg bij Shell, 20 april 2016.
Vergoedingen Wet werk en zekerheid
4.1 De transitievergoeding
Afdeling 9 van titel10 Boek 7 BW kent drie ontslagvergoedingen waarvoor een werknemer in aanmerking kan komen: de transitievergoeding, de billijke vergoeding en de vergoeding wegens voortijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst.60 In deze paragraaf komt de transitievergoeding aan bod, welke de eerdere ontbindingsvergoeding en de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag vervangt. Daarmee komt het criterium of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag (gevolgencriterium) voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen om deze gevolgen te verzachten, te vervallen.61 Hierin wordt immers voorzien door de transitievergoeding, welke ten eerste bedoeld is als compensatie voor het ontslag en anderzijds om de werknemer met behulp van de hiermee gemoeide financiële middelen in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken.62
Het recht op een transitievergoeding bestaat als de totale duur van het dienstverband ten minste 24 maanden heeft bedragen en de arbeidsovereenkomst voor de werknemer onvrijwillig, d.w.z. door de werkgever wordt beëindigd.63 Wat is nu de gedachte achter de termijn van 24 maanden? In het kader van goed werkgeverschap heeft de werkgever een zorgplicht voor de werknemer, ook bij ontslag. Deze zorgplicht betekent dat een werkgever verantwoordelijk is voor het betalen van een vergoeding bij dienstverbanden vanaf twee jaar. De termijn van twee jaar brengt dan ook tot uitdrukking dat een werkgever alleen bij langer durende arbeidsrelaties gehouden is tot het betalen van een vergoeding.64
Ook indien de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de kant van de werknemer uitgaat, kan hij toch recht hebben op de transitievergoeding indien de beëindiging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.65 Het gaat dan bijvoorbeeld om het ontstaan van een onwerkbare situatie als gevolg van laakbaar (seksueel) gedrag van de werkgever, discriminatie of grove veronachtzaming van de re-integratieverplichtingen.66 Met de termijn van 24 maanden maakt het in beginsel geen verschil of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of voor onbepaalde tijd wordt aangegaan.
In geval van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden bestaat geen recht op een transitievergoeding. In dat geval bepalen partijen zelf onder welke voorwaarden de arbeidsovereenkomst eindigt.67 Wel is voor te stellen dat een werknemer bij beëindiging met wederzijds goedvinden het bedrag ten minste gelijk aan de transitievergoeding verlangt van de werkgever. Dit word de zogenoemde reflexwerking genoemd. Ook heeft de werknemer in beginsel geen recht op de transitievergoeding in geval het ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.68 De wetgever noemt een aantal voorbeelden, waaronder de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering of bedrog. Ook de situatie waarin een werknemer veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op werk verschijnt en hierdoor de bedrijfsvoering
60 Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2015, pag. 495. 61 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3.
62 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3.
63 T.M.J. Wegener-Belifante, De transitievergoeding: een praktijkgericht overzicht, ArbeidsRecht 2014/54. 64 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, pag. 38.
65 Artikel 7:673 lid 1 sub b BW.
66 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34.
67 Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2015, pag. 496. 68 Artikel 7:673 lid 7 sub c BW.
wordt belemmerd, terwijl de werknemer hier al tevergeefs op is aangesproken, vormt volgens de wetgever een reden geen transitievergoeding toe te kennen.69
In geval van een overgang van onderneming gaan alle rechten en plichten die op dat moment voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst mee over op de verkrijger.70 Ook de reeds opgebouwde rechten op de transitievergoeding gaan dus mee over op de verkrijger.
4.2 Hoogte van de transitievergoeding
Met de invoering van de Wwz moet de hoogte van de transitievergoeding worden bepaald aan de hand van wettelijke vastgelegde rekenregels. Over de eerste tien jaar van de (samengetelde) arbeidsovereenkomst, bedraagt de vergoeding per volledige periode van zes maanden steeds een zesde van het loon per maand. Na de periode van 120 maanden bedraagt de vergoeding een kwart van het loon per maand voor elke daaropvolgende periode van 6 maanden. De transitievergoeding bedraagt maximaal 76.000 euro of een bedrag gelijk aan ten hoogste het loon over twaalf maanden indien dat loon hoger is dan 76.000 euro.71 Met een maximalisering van de transitievergoeding tracht de wetgever te hoge ontslagkosten voor werkgevers te voorkomen. Werknemers met een hoger inkomen beschikken volgens de wetgever over het algemeen over een betere arbeidsmarktpositie. Een transitievergoeding van maximaal een jaarsalaris wordt voor hen afdoende geacht omdat zij vaak sneller werk vinden en eerder de inkomensderving als gevolg van ontslag kunnen opvangen.72
Een van de factoren waar de hoogte van de transitievergoeding vanaf hangt is de duur van de arbeidsovereenkomst. Op grond van artikel 7:673 lid 4 sub b van het Burgerlijk Wetboek worden een of meer arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen samengeteld, indien de tussenpoos niet langer is dan zes maanden. Verschillende werkgevers worden als opvolgende werkgevers gezien wanneer ten aanzien van de verrichte arbeid de werkgevers redelijkerwijs gezien moeten worden als elkaars opvolger. In dat geval wordt de diensttijd bij de ‘vorige’ werkgever meegeteld in het kader van de transitievergoeding. Deze regeling brengt bijvoorbeeld mee in geval van een doorstart na faillissement dat de periode voor het faillissement mee kan tellen bij de vaststelling van de duur van de arbeidsovereenkomst.73
De Wwz biedt de mogelijkheid voor de werkgever bepaalde kosten in mindering te brengen op de transitievergoeding.74 In de eerste plaats gaat het hier om de zogenoemde transitiekosten. Dat zijn kosten van maatregelen in verband met het eindigen of niet voorzetten van de arbeidsovereenkomst, gericht op het begeleiden van werk naar werk of het bekorten van de periode van werkloosheid van de werknemer.75 Deze kosten hebben dus te maken met het einde van het dienstverband. Een voorbeeld hiervan zijn de kosten die een werkgever maakt om een werknemer te scholen. Naast de transitiekosten bestaat de mogelijkheid de zogenoemde inzetbaarheidskosten van de vergoeding af te halen, welke los staan van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst . Deze kosten houden verband met het bevorderen van de bredere inzetbaarheid van de werknemer die gedurende het dienstverband zijn gemaakt.76 Wel moet het gaan om kosten die niet direct verband houden met de huidige 69 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, pag. 40. 70 Artikel 7:663 BW. 71 Artikel 7:673 lid 2 BW. 72 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, pag. 39. 73 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, pag. 111-112. 74 Artikel 7:673 lid 6.
75 Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2015, pag. 502.
functie van de werknemer, anders mogen de kosten niet van de vergoeding worden afgetrokken. Een voorbeeld is een werknemer die een talencursus volgt, maar niet werkt in een internationale omgeving. In principe heeft de cursus weinig te maken met zijn functie, maar daardoor is de werknemer wel breder inzetbaar op de arbeidsmarkt. De gedachte achter deze aftrekmogelijkheid is werkgevers te prikkelen ook tijdens het dienstverband te blijven investeren in de bredere ontwikkeling en opleiding van werknemers, met het oog op hun eventuele toekomstige arbeidsmarktpositie.77
Aan het in mindering brengen van deze kosten zijn wel voorwaarden verbonden. Allereerst dient de werknemer vooraf schriftelijk in te stemmen met de in mindering te brengen kosten. Wel kan op grond van artikel 2 lid 2 van het Besluit in mindering te brengen kosten individuele instemming achterwege blijven indien collectieve afspraken omtrent de aftrekregeling zijn gemaakt.78 Hierbij moet worden gedacht aan een sociaal plan of een overeenkomst met de ondernemingsraad.79 Ten slotte mogen alleen de kosten die maximaal vijf jaar voor het einde van de arbeidsovereenkomst zijn gemaakt, van de transitievergoeding worden afgetrokken.80
4.3 Bijzondere groepen
De transitievergoeding kent een aantal nadere regelingen en uitzonderingen met betrekking tot bepaalde groepen, zowel aan de werknemers – als de werkgeverskant. Allereerst bestaat geen transitievergoeding voor werknemers jonger dan 18 jaar en wanneer de werknemer gemiddeld maximaal twaalf uur per week werkte. Ook indien een werknemer ouder is dan 18 jaar, tellen de opgebouwde duur van het dienstverband voor zijn 18e jaar niet mee voor de berekening van de totale duur van het dienstverband.81 De reden hiervoor is volgens de wetgever dat tot de achttiende jaar in beginsel iedereen gebonden is aan leer– of kwalificatieplicht. Dit brengt met zich dat arbeid tot die leeftijd in beginsel van bijkomstige aard is.82 Naast het feit dat beide partijen in beginsel geen belang hebben bij onverkorte toepassing van deze bepaling, wil de wetgever de werkgever niet belasten met overbodige bepalingen, zoals de transitievergoeding bij werknemers jonger dan 18 jaar.83
Bij -oudere werknemers- spelen twee aspecten een rol. Voor werknemers die 50 jaar of ouder zijn, geldt vanwege hun vooralsnog slechtere arbeidsmarktpositie tot 1 januari 2020 een hogere berekeningsmaatstaf over de jaren dat zij na hun vijftigste bij een werkgever in dienst zijn, mits zij ten minste tien jaar in dienst zijn geweest bij die werkgever.84 De wetgever is van mening dat deze groep bij het werkloos worden een minder gunstige positie heeft op de arbeidsmarkt en het moeilijker is transitie van werk-naar-werk te vinden. Daar ligt de reden voor een hogere berekeningsmaatstaf wat een hogere vergoeding tot gevolg heeft. Wanneer een ‘oudere’ werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt of een andere leeftijd waarop de werknemer recht heeft op pensioen, bestaat er geen recht op de transitievergoeding.
77 Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2015, pag. 502.
78 Artikel 2 lid 2 Besluit in mindering brengen kosten op transitievergoeding. 79 Toelichting bij het Ontwerpbesluit, p.6.
80 T.M.J. Wegener-Belifante, De transitievergoeding: een praktijkgericht overzicht, ArbeidsRecht 2014/54. 81 Artikel 7:673 lid 4 sub a BW.
82 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, pag. 40. 83 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, pag. 19. 84 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, pag. 40.
De Wwz voorziet tevens in uitzonderingen op het transitievergoedingsrecht voor werkgevers die in financiële problemen verkeren.85 Allereerst is de transitievergoeding niet verschuldigd indien de werkgever in staat van faillissement verkeert, surseance van betaling is verleend of op hem de schuldsanering van toepassing is.86 Tevens mogen kleine werkgevers, d.w.z. werkgevers met 25 of minder werknemers in dienst, de maanden voor 1 mei 2013 buiten beschouwing laten bij de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst. Wel moet het dan gaan om beëindiging van de arbeidsovereenkomst op grond van bedrijfseconomische omstandigheden, die het gevolg zijn van de slechte financiële situatie van de werkgever. Kleine werkgevers worden hiermee beschermd tegen een relatief zware financiële verplichting die de transitievergoeding met zich kan brengen, nu deze kosten zwaar op de onderneming kunnen drukken. Als laatste bestaat de mogelijkheid voor werkgevers die de transitievergoeding niet direct kunnen betalen, deze – onder bij ministeriële regeling te bepalen voorwaarden – te betalen in termijnen.87 Als laatste mogelijkheid wordt door de Wwz voorzien in de mogelijkheid bij cao of regeling door ene daartoe bevoegd bestuursorgaan af te wijken van de wettelijke regeling van de transitievergoeding. Wel moet het gaan om gelijkwaardige voorziening gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid.88
4.4 Evaluatie
Met de invoering van de transitievergoeding heeft de wetgever zich ten doel gesteld de ontslagvergoedingen te verlagen. Ook moet de vergoeding gericht zijn op transitie van werk-naar-werk. Wat kan er nu, ruim een jaar na de invoering van de Wwz gezegd worden over de transitievergoeding? De Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (hierna: VAAN) en de Vereniging voor Arbeidsrecht (hierna: VvA) hebben een evaluatie uitgevoerd ten aanzien van de Wwz: 1074 arbeidsrechtadvocaten, bedrijfsjuristen, ondernemers, rechters, ambtenaars, rechtshulpverleners en vakbondsjuristen hebben hun ervaringen gedeeld. Naar het oordeel van de onderzoekers zijn elf van de dertien doelen die zijn gesteld met de invoering van de nieuwe ontslagwet zijn niet behaald.89 Zo is 94% van mening dat het ontslagrecht niet vereenvoudigd is en groeit de kloof tussen ‘vast’ en ‘flex’ zelfs. Ik zal mij hier echter beperken tot de hoogte van de ontslagvergoeding. Op dat punt heeft de wet wel een gewenst effect: ontslag is duidelijk goedkoper dan met de oude kantonrechtersformule. De gemiddelde toegekende transitievergoeding bedroeg over de eerste elf maanden van het nieuwe ontslagrecht 19.011 euro, minder dan de helft van de ontslagvergoeding die voor 1 juli 2015 moest worden uitgekeerd.90 Bovendien blijkt dat schikkingen in 79% van de gevallen doorgaans lager uitvallen dan onder de ‘oude’ wetgeving.91 Werkgevers ‘kopen’ de zaak kennelijk af en gebruiken daarbij de transitievergoeding als bodem. Een dergelijke vergoeding ligt vaak tussen de transitievergoeding en de neutrale kantonrechtersformule in. Naar mijn mening is hier het effect van de zogenoemde reflexwerking zichtbaar.
85 Wegener-Belifante, De transitievergoeding: een praktijkgericht overzicht, ArbeidsRecht 2014/53. 86 Artikel 7:673c lid 1 BW.
87 Wegener-Belifante, De transitievergoeding: een praktijkgericht overzicht, ArbeidsRecht 2014/53. 88 Kamerstukken II, 2013/14, 33818, nr. 3, pag. 42.
89 VAAN – VvA Evaluatieonderzoek Wwz 2016, pag. 12. 90 VAAN – VvA Evaluatieonderzoek Wwz 2016, pag. 23.
Verder is een ruime meerderheid (61%) van mening dat de transitievergoeding ontoereikend is om de gevolgen van het ontslag te voorzien.92
De vergoeding dient volgens de wetgever gericht te zijn op transitie van werk-naar-werk. Een werknemer kan uiteraard de vergoeding gebruiken voor het aanwenden voor scholing of begeleiding naar ander werk, maar kan kiezen om dat niet te doen. De Raad van State heeft zich in zijn advies al kritisch uitgelaten over de transitievergoeding.93 Deze kritiek is er op het feit dat wel gesproken wordt over de transitievergoeding, maar dat het karakter te verblijvend is nu de vergoeding niet gekoppeld is aan het doel waarvoor het bestemd is.94 Daarbij is het volgens Kruit de vraag of de transitievergoeding wel gekoppeld dient te worden aan de lengte van het dienstverband, nu de duur van het dienstverband niets zegt over de transitievergoeding die noodzakelijk is om de employability van de betreffende werknemer te vergroten.95 Het ligt volgens Kruit voor de hand dat een jongere werknemer met weinig werkervaring meer transitiekosten moet maken die gericht zijn op het vergroten van de (werkinhoudelijk) capaciteiten dan een oudere werknemer met veel werkervaring waarbij meer ingezet moet worden op begeleiding bij het vinden van een andere baan door bijvoorbeeld een outplacementbureau. Een oudere werknemer van 48 jaar die al 24 jaar in dienst is zal een hogere transitievergoeding krijgen dan de jongere werknemer van 23 jaar met slechts drie jaar werkervaring, terwijl deze jongere werknemer waarschijnlijk meer (transitie)kosten moet maken.96 Een andere optie zou zijn om forfaitaire transitiebudgetten per
leeftijd (categorie) en eventueel per branche bij AMvB vast te stellen en deze budgetten jaarlijks te herzien.97
Een ander punt van kritiek is het feit dat de transitievergoeding enkel verschuldigd is indien het ontslag of het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst vanuit de werkgever geïnitieerd is. Indien de transitievergoeding een opgebouwd recht is, dan zou deze in beginsel ook bij opzegging door de werknemer moeten worden voldaan. In de huidige vorm worden werknemers die ‘ blijven zitten’ beloond met een transitievergoeding, terwijl werknemers die zelf opzeggen geen recht op de vergoeding hebben. De transitievergoeding stimuleert hiermee juist om niet vrijwillig van baan te veranderen en de arbeidsmobiliteit wordt niet bevorderd.98
4.5 De billijke vergoeding: algemeen
92 VAAN – VvA Evaluatieonderzoek Wwz 2016, pag. 12. 93 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, pag. 10-11. 94 Kamerstukken II 2013, 14, 33818, nr. 4, pag. 11 en 14.
95 Kruit, De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid?, TAP 2014/8, afl. 1. 96 Kruit, De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid?, TAP 2014/8, afl. 1. 97 Kruit, De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid?, TAP 2014/8, afl. 1. 98 Kruit, De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid?, TAP 2014/8, afl. 1.
Met de Wwz is de mogelijkheid voor de rechter gecreëerd in diverse gevallen de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen. In tegenstelling tot de transitievergoeding bestaan er bij de billijke vergoeding geen wettelijke rekenregels of is de vergoeding gemaximaliseerd. Voor toekenning van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671b of 7:671c BW aan de werknemer is in beginsel vereist dat de werkgever zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen. Daarvan is blijkens de wetgeschiedenis slechts sprake in uitzonderlijke gevallen. De regering spreekt hier over een ‘muizengaatje’.99 De memorie van toelichting bij de Wwz geeft enkele voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever:100
- als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag;
- als een werkgever discrimineert, de werknemer hiertegen bezwaar maakt, er een onwerkbare situatie ontstaat en niets anders rest dan ontslag;
- als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat. Te denken is hierbij aan de situatie waarin de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd;
- de situatie waarin de werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren; - de situatie waarin een werknemer arbeidsongeschikt is geworden (en uiteindelijk
wordt ontslagen) als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden.
Het criterium van ernstige verwijtbaarheid is deels verankerd in een wettelijk kader. In de eerste plaats gaat het om de opzegging door de werkgever in strijd met een opzeg- of discriminatieverbod,een gelijkebehandelingsvoorschrift of de wederindiensttredingsvoorwaarde. De werkgever die niet heeft ingestemd met de opzegging en tevens geen verzoek tot vernietiging indient, kan in die gevallen om een billijke vergoeding verzoeken ex.- artikel 7:681 BW. Ook kan een billijke vergoeding in de plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst worden verzocht via artikel 7:682 van het Burgerlijk Wetboek.
Toekenning van een billijke vergoeding kan naast de transitievergoeding aan de orde zijn wanneer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet wordt voorgezet. Als vereiste geldt dat de oorzaak van het niet voorzetten van de arbeidsovereenkomst gelegen ligt in ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.101 Wie daadwerkelijk besluit de arbeidsovereenkomst niet voort te zetten, is voor het verzoek niet relevant.102
Ook in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zowel op verzoek van werkgever als werknemer, kan een billijke vergoeding worden toegekend.103 In beide gevallen staat zoals gezegd het criterium ernstige verwijtbaarheid van de werkgever centraal. Concluderend kan er in geval een opzegging, bij een einde van rechtswege en bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst een billijke vergoeding worden toegekend door de rechter, mits er sprake is van ernstige verwijtbaarheid.
99 Nader rapport, 33818, nr. 4, p.15.
100 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34.
101 Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2015, pag. 507. 102 Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2015 pag. 507. 103 Artikel 7:671b lid 9 sub b BW jo. artikel 7:671c lid 2 sub b BW.
4.6 Hoogte van de billijke vergoeding
Het is aan de rechter de hoogte van de billijke vergoeding te bepalen. Volgens de memorie van toelichting staat de hoogte daarvan naar haar aard in relatie tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever. Rechters hebben de mogelijkheid de hoogte van de vergoeding te bepalen op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval.104 Bij de bepaling van de hoogte van die vergoeding speelt het gevolg van het ontslag in beginsel geen rol, nu immers de transitievergoeding hierin al voorziet. Daarnaast lijkt bij de berekening van de hoogte van de vergoeding de toepassing van de kantonrechtersformule in eerste instantie niet voor de hand te liggen, omdat de ontslagvergoedingen uit het verleden – die veelal werden begroot aan de hand van de kantonrechtersformule – kennelijk te hoog worden geacht. Het doel van de wet is immers het beperken van te hoge vergoedingen. Aan de andere kant wordt het gebruik van de formule ook niet uitgesloten.105 Wel blijft het de vraag aan de hand van welke vergoedingssystematiek de rechter de billijke vergoeding vast stelt. Deze vraag komt in het volgende hoofdstuk onder meer aan bod waarin ik dieper in ga op de billijke vergoeding en de rechtspraak analyseer met betrekking tot de toewijzing daarvan.
104 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, pag. 33. 105 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 24.
Analyse met betrekking tot de rechtspraak
5.1 Inleiding
In dit hoofdstuk staat een onderzoek naar de toewijzing van de billijke vergoeding centraal. Ik heb gekozen om die rechtspraak te analyseren waarbij de billijke vergoeding is toegewezen in de periode van 1 juli 2016 tot en met 7 oktober 2016. De uitspraken gepubliceerd op www.rechtspraak.nl en www.ar-updates.nl heb ik onderzocht wat heeft geresulteerd in een totaal van 78 uitspraken. Deze uitspraken heb ik verdeeld in drie groepen.
De eerste categorie is die waarbij de billijke vergoeding is toegewezen op grond van artikel 7:671b BW en 7:671c BW. Het betreft gevallen waarbij ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt gevraagd op verzoek van de werkgever of op verzoek van de werknemer. Hierbij moet de ernstige verwijtbaarheid eerst worden aangetoond waarna de rechter een billijke vergoeding kan toekennen. De tweede categorie betreft de gevallen waarin een billijke vergoeding wordt toegekend op grond van artikel 7:681 BW waar reeds invulling is gegeven aan het criterium ‘ernstige verwijtbaarheid’. Ten slotte behandel ik nog een aantal uitspraken waarbij de rechter ex. artikel 7:683 lid 3 BW in hoger beroep een billijke vergoeding heeft toegekend in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst.106
Mijn focus zal in dit hoofdstuk liggen op de factoren die een rol spelen bij zowel het criterium ernstige verwijtbaarheid als bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding. Komen bepaalde factoren vaker terug en is hier een enige lijn in te ontdekken? Daarnaast besteed ik aandacht aan het karakter van de billijke vergoeding. Heeft de vergoeding een puur punitief karakter? Worden de gevolgen van het ontslag betrokken bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding? Met behulp van deze analyse hoop ik tevens een antwoord te kunnen geven op de vraag of er sprake is van een ‘muizengaatje’ zoals beoogd door de wetgever of dat de billijke vergoeding veel wordt toegewezen.
5.2 Groep 1: criterium ‘ ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ 5.2.1 factoren ernstige verwijtbaarheid
Van de 78 uitspraken die ik heb verzameld zijn er 42 uitspraken waarbij een billijke vergoeding is toegekend op grond van artikel 7:671b of 7:671c BW. Werknemer dient in deze gevallen aannemelijk te maken dat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De wetgever heeft in de parlementaire geschiedenis voorbeelden genoemd wanneer er voldaan is aan dit criterium, zoals neergelegd in paragraaf 3.6. Op basis van die voorbeelden heb ik gekeken welke factoren een rol hebben gespeeld bij de invulling van het criterium ernstige verwijtbaarheid. Daarbij dient opgemerkt te worden met het feit dat er meerdere factoren ten grondslag kunnen liggen aan de ernstige verwijtbaarheid en dat het niet altijd duidelijk is welke factor nu de doorslag geeft bij de vraag of er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten.
i. Volgens de wetgever sprake zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan.107 Bij ten minste 16 van de 42 uitspraken is op grond daarvan een billijke vergoeding toegekend en de volgende factoren spelen daarbij een
106 Artikel 7:683 lid 3 BW.
