Welke juridische risico’s loopt de ondernemer bij het niet instellen van een
ondernemingsraad terwijl daar wel een wettelijke verplichting toe bestaat?
Masterscriptie
Inhoudsopgave
1) Inleiding 3
2) De ondernemingsraad 4
2.1) Historie van de ondernemingsraad 4
2.2) Doel van de ondernemingsraad 5
2.3) Bevoegdheden van de ondernemingsraad 6
2.4) Gevolgen van het niet instellen van een ondernemingsraad 8
3) Belang van de ondernemingsraad voor de ondernemer en zijn werknemers 9
3.1) Voor- en nadelen vanuit het perspectief van de ondernemer 10 3.2) Voor- en nadelen vanuit het perspectief van de werknemer 12 3.3) Hoe ver gaat de verplichting van de ondernemer tot het instellen van een ondernemingsraad?
13 4) In de praktijk: Vallen vonnissen nadeliger uit indien blijkt dat de ondernemer geen
ondernemingsraad heeft ingesteld? 10
4.1) Bespreking jurisprudentie met betrekking tot ontslag 16
4.1.1) Wet melding collectief ontslag 16
4.1.2) Tijdstip nalevingsvordering ex art. 36 lid 1 WOR
4.1.3) Individueel ontslag en kennelijk onredelijk ontslag 16 4.2) Bespreking jurisprudentie met betrekking tot overgang van onderneming 21
4.2.1) Overgang van onderneming 21
4.2.2) Overgang van onderneming zonder ondernemingsraad 21
4.3) Bespreking jurisprudentie met betrekking tot eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden 22
4.3.1) Art. 7:611 BW en 7:613 BW 22
4.3.2) Rol ondernemingsraad bij art. 7:611 BW en art. 7:613 BW 23 4.4) Bespreking jurisprudentie met betrekking tot arbeidsongevallen 25
4.4.1) Zorgplicht van de ondernemer 25
4.4.2) Stelplicht en bewijslast 26
5) Conclusie 28
1) Inleiding
Medezeggenschap in ondernemingen is sinds 1950 geregeld in de Wet op de ondernemingsraden in de vorm van een ondernemingsraad. Veelvoudige wetswijzigingen hebben ertoe geleid dat de ondernemingsraad anno 2013 een cruciale rol speelt in een goed functionerende onderneming. De ondernemingsraad heeft namelijk een duale taak: hij moet zowel de belangen van de werknemers behartigen als de belangen van de onderneming in zijn geheel.
De verplichting tot het instellen van een ondernemingsraad staat in art. 2 lid 1 van de Wet op de Ondernemingsraden (verder: WOR). Deze luidt als volgt:
Artikel 2
1. De ondernemer die een onderneming in stand houdt waarin in de regel ten minste 50 personen werkzaam zijn, is in het belang van het goed functioneren van die onderneming in al haar doelstellingen verplicht om ten behoeve van het overleg met en de vertegenwoordiging van de in de onderneming werkzame personen een ondernemingsraad in te stellen en jegens deze raad de voorschriften, gesteld bij of krachtens deze wet, na te leven.
Uit bovenstaand artikel volgt duidelijk dat de ondernemer bij ten minste 50 werknemers verplicht is om een ondernemingsraad in te stellen. Echter, in de rest van de WOR is er geen artikel te vinden waar de ondernemer wordt gesanctioneerd door het niet naleven van de verplichting neergelegd in art. 2 WOR. Ook in de rest van de Nederlandse wet- en regelgeving ontbreekt een dergelijk artikel.
Bij mij rijst de vraag hoe dat zich verhoudt tot het naleven van deze verplichting. Voelt de ondernemer bijvoorbeeld omdat er geen wettelijke sanctie bestaat, minder druk om een ondernemingsraad in te stellen? En wat zijn de gevolgen voor de ondernemer indien hij geen ondernemingsraad instelt? Naar aanleiding van deze vragen ontstaan er een reeks nieuwe vragen: Hoe ver gaat de verplichting van de ondernemer om een ondernemingsraad in te stellen? Wat willen de werknemers? Wat gebeurt er als de werknemers niet willen meewerken aan een ondernemingsraad? Wat zijn eigenlijk de voor- en nadelen van een ondernemingsraad?
Naar aanleiding van bovenstaande vragen ga ik in dit essay onderzoeken wat de juridische risico’s zijn die de werkgever loopt bij het niet instellen van een ondernemingsraad terwijl daar wel een wettelijke verplichting tot bestaat. Ik zal me bij dit onderzoek beperken tot de grote en kleine ondernemingen in Nederland, en zal daarbij de concerns en structuurvennootschappen buiten beschouwing laten.
Ik zal mijn onderzoek beginnen door te bespreken wat een ondernemingsraad is en daarna zal ik gaan onderzoeken wat de gevolgen zijn voor de ondernemer indien hij geen ondernemingsraad instelt terwijl dit wel verplicht is. Vervolgens zal ik een overzicht geven van de voor- en nadelen van een ondernemingsraad waarna de omstandigheden aan bod komen waarin het instellen van een ondernemingsraad toch in redelijkheid niet van een ondernemer gevergd kan worden. Ten slotte zal ik jurisprudentie bespreken met betrekking tot ontslag, overgang van onderneming, eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden en arbeidsongevallen om inzicht te krijgen of vonnissen nadeliger uit vallen indien blijkt dat de werkgever geen ondernemingsraad heeft ingesteld. Ik zal afsluiten met een conclusie van mijn bevindingen.
2) De ondernemingsraad
2.1) Historie van de ondernemingsraad1
De ondernemingsraad uit de WOR is het resultaat van een langdurig proces. De eerste WOR trad in werking op 7 juni 1950, welke sterk uitging van de wederopbouwgedachte die na de Tweede Wereldoorlog heerste. De toenmalige WOR was inhoudelijk erg verschillend van de WOR anno nu:
- De wet had betrekking op ondernemingen met 25 of meer werknemers en gold alleen voor de particuliere sector.
- Er was nog geen sprake van behartiging van personeelsbelangen; de belangrijkste taak van de ondernemingsraad was om zo goed mogelijk bij te dragen aan een goed functioneren van de onderneming.
- Formele bevoegdheden van de ondernemingsraad (verder: OR) ontbraken. - De leden van de OR werden gekozen door de vakbonden.
- Bij zwaarwichtige belangen hoefde de OR niet om advies gevraagd te worden. - De directeur was lid van de OR.
Pas op 1 april 1971 trad de nieuwe WOR in werking, mede dankzij de democratiseringsgedachte van de jaren 60. Het belangrijkste verschil ten opzichte van de oude WOR is dat de OR een duale taak kreeg: de OR was er nu ook voor de behartiging van de belangen van de werknemers. Enkele andere verbeteringen waren: uitbreiding van de adviesbevoegdheden en het instemmingsrecht inzake het sociale beleid, sancties op het niet naleven van de wet, bescherming van de rechtspositie van OR-leden en recht op scholing van OR-leden. De instellingsverplichting werd opgehoogd naar 100 werknemers.
In de WOR van 1979 werd het initiatief-, advies- en instemmingsrecht nogmaals uitgebreid en werd de overlegvergadering geïntroduceerd. Daarbij was de OR nu een zelfstandig orgaan geworden met uitsluitend gekozen leden.
In 1982 werd de WOR nogmaals gewijzigd. Ondernemingen met 35 tot 100 werknemers werden verplicht om een OR in te stellen. Wel werd er een onderscheid gemaakt tussen 100- ondernemingsraden en 100+ ondernemingsraden. De 100- ondernemingsraden kregen minder bevoegdheden en faciliteiten.
De hernieuwde WOR van 1 april 1990 betrof voornamelijk een vereenvoudiging in de geschillenregeling, namelijk dat nu de kantonrechter bevoegd was om te beslissen bij geschil tussen ondernemer en OR. Ook vonden er een aantal technische verbeteringen van de wet plaats. Inhoudelijke verbeteringen bleven echter achterwege.
Vanaf 1995 is de WOR ook van toepassing op overheidspersoneel.
Bij de wetswijziging van 1 maart 1998 werd de instellingsgrens opgehoogd naar 50 werknemers en werd het onderscheid tussen de 100- en 100+ ondernemingen afgeschaft. Werknemers die het initiatief nemen om een OR in te stellen worden wettelijk beschermd tegen benadeling van hun positie in de onderneming. In- en uitgeleende werknemers krijgen ook eindelijk medezeggenschapsrechten, zij het pas na 24 maanden in de onderneming waarin zij feitelijk hun werkzaamheden uitoefenen (art. 1 lid 3
1
G. van Dongen, P.S. Hoekstra, H.K. van der Veer, J.E. Wigboldus, Medezeggenschap op de drempel van de
21ste eeuw, Alphen aan de Rijn: Samsom 1999, p. 134 t/m 139.
sub a WOR). Ook wordt het mogelijk voor de OR om schriftelijke overeenkomsten te sluiten met de ondernemer die bij de kantonrechter kunnen worden afgedwongen (art. 32 lid 2 WOR).
Enkele andere noemenswaardige wijzigingen vonden plaats in achtereenvolgens 2004, 2005 en 2006. Er werd een regeling inzake het verlenen van ontheffing van een instelling van een OR toegevoegd (art. 5 WOR), de invoering van de geheimhoudingsplicht (art. 20 WOR) en de verplichte informatieverstrekking inzake arbeidsvoorwaardelijke regelingen (art. 31d en 31e WOR). 2
Voorts is er vanaf 1 juli 2010 een spreekrecht ingevoerd voor de OR tijdens aandeelhoudersvergaderingen van naamloze vennootschappen. De OR mag zijn standpunt kenbaar maken over een aantal onderwerpen, waaronder de vaststelling van het bezoldigingsbeleid van bestuurders. 3
Per 1 juli 2013 is de verplichte bemiddeling van de bedrijfscommissie komen te vervallen. Ook is het recht op scholing van de OR-leden verbeterd, deze moet namelijk nu ‘van voldoende kwaliteit’ zijn (art. 18 lid 2 WOR).
2.2) Doel van de ondernemingsraad 4
De OR heeft een tweeledige taak: hij is er om de belangen van werknemers te behartigen en tegelijkertijd de belangen van de onderneming zelf. Onder ‘onderneming’ in de zin van de WOR wordt verstaan: ‘elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst of krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht’ (art. 1 lid 1 sub c WOR).
Volgens de wet is het instellen van een OR in het belang van ‘het goed functioneren van de onderneming in al haar doelstellingen’. Het hebben van een OR als onderneming is in het belang voor zowel de sociale als de economische doelstellingen van de onderneming. Het goed functioneren van de onderneming hangt met andere woorden af van een goede samenwerking tussen de ondernemingsleiding en de werknemers, waarbij de OR een cruciale rol speelt.
Een OR moet worden ingesteld door iedere ondernemer die een onderneming in stand houdt waarin in de regel ten minste 50 personen werkzaam zijn, dit volgt uit art. 2 lid 1 WOR. ‘In de regel’ duidt op een zekere continuïteit, zodat niet iedere wijziging van het aantal werkzame personen direct leidt tot het ontstaan of juist tot de beëindiging van de verplichting om een OR in te stellen. Door de verplichting tot het instellen van een OR op de ondernemer te leggen, heeft de wetgever willen beklemtonen dat het ook in het belang van de ondernemer is dat er een OR wordt ingesteld.5 De OR mag alleen bestaan uit werknemers die in de onderneming werkzaam zijn (met uitzondering van de mogelijkheid tot uitbreiding werkingssfeer, art. 6 lid 4 WOR) en die door middel van verkiezingen (art. 9 WOR) door de andere werknemers rechtstreeks uit hun midden worden gekozen (art. 6 WOR). Werknemers die minstens zes maanden in de onderneming werkzaam zijn hebben kiesrecht (art. 6 lid 2 WOR); werknemers die ten minste één jaar in de onderneming werkzaam zijn kunnen zich verkiesbaar stellen tot lid van de OR (art. 6 lid 3 WOR). Uitzendkrachten tellen ingevolge art. 1 lid 3 sub a WOR pas mee na 24 maanden werkzaam te zijn geweest in de onderneming.
2
A.B. van Els & J. Heinsius, Ondernemingsraad en ontslag, Apeldoorn – Antwerpen: Maklu 2009, p.17 3 H.L. Bakels, W.A.H.C.M. Bouwens, M.S. Houwerzijl en W.L. Roozendaal, Schets van het Nederlandse
arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 304
4
F.H.W. Vink & R.H. van het Kaar, Inzicht in de ondernemingsraad, Den Haag: Sdu Uitgevers 2012, p. 43, 44 5
I.A.C. van Haren, 300 vragen over de ondernemingsraad, Deventer: Kluwer 1980, p. 19
De verplichting om een OR in te stellen kan ook voortvloeien uit een collectieve arbeidsovereenkomst (art. 5a lid 1 WOR). Wanneer deze verplichting is komen te vervallen, houdt de OR van rechtswege op te bestaan, tenzij de ondernemer ervoor kiest om de OR vrijwillig in stand houden: middels art. 5a lid 2 WOR is de ondernemer bevoegd om vrijwillig een OR in te stellen.
De ondernemer kan op grond van art. 5 WOR om ontheffing van de instelling van de OR verzoeken, indien bijzondere omstandigheden een goede toepassing van de WOR in de weg staan. Deze ontheffing geldt maximaal 5 jaar. Daarna kan de ondernemer nogmaals om ontheffing verzoeken. De verplichting tot het instellen van de OR rust derhalve op de ondernemer die de betrokken onderneming in stand houdt. Indien de ondernemer dat niet doet, heeft iedere belanghebbende de mogelijkheid om de kantonrechter te verzoeken te bepalen dat de ondernemer toch zijn verplichting moet nakomen (art. 36 lid 1 WOR). ‘Iedere belanghebbende’ kan een werknemer zijn, maar ook een vakbond. Dit kwam naar voren in de zaak van 22 februari 20126, waar de kantonrechter te Alkmaar het verzoek tot het instellen van een OR die de vakbond FNV Bondgenoten tezamen met enkele werknemers had ingesteld, honoreerde.
Voor ondernemingen met meer dan 10 werknemers maar minder dan 50, bestaat er de mogelijkheid om een personeelsvertegenwoordiging (verder: PvT) in te stellen (art. 35c lid 1 WOR). Wanneer de PvT door de meerderheid van de in de onderneming werkzame personen wordt verzocht, is de ondernemer verplicht aan dit verzoek te voldoen (art. 35c lid 2 WOR). De bevoegdheden van de PvT zijn een stuk minder uitgebreid dan die van de OR en staan omschreven in art. 35c lid 3 tot en met 6 WOR. De PvT heeft bijvoorbeeld geen adviesrecht op grond van art. 25 WOR. Wel heeft de PvT adviesrecht met betrekking tot een voorgenomen besluit dat kan leiden tot een verlies van arbeidsplaatsen of een belangrijke verandering van de arbeid of arbeidsomstandigheden van ten minste een vierde van de in de onderneming werkzame personen (art. 35c lid 3 WOR jo. 35b lid 5 WOR). Daarnaast heeft de PvT een instemmingsrecht over onder meer arbo-beleid, werktijdenregelingen en beleid met betrekking tot ziekteverzuim. Bovendien is de ondernemer verplicht om met de PvT in vergaderingen de algemene gang van zaken van de ondernemer te bespreken (art. 35c lid 3 WOR jo. art. 35b lid 4 WOR). 7
2.3) Bevoegdheden van de ondernemingsraad
Uitgangspunt van de WOR is dat de OR in de gelegenheid wordt gesteld een substantiële bijdrage te leveren in de totstandkoming van belangrijke besluiten.8 Ook dient de OR de effectiviteit van de medezeggenschap van werknemers in ondernemingen te bevorderen.9 Daarom heeft de OR de volgende minimum bevoegdheden toegekend gekregen10:
- Het recht van initiatief (art. 23 WOR). Dit recht houdt in dat de OR de bevoegdheid heeft om alle aangelegenheden die de onderneming betreffen aan de orde te stellen in de overlegvergadering. Buiten de overlegvergadering kan de OR schriftelijk aan de ondernemer voorstellen doen omtrent aangelegenheden die de onderneming betreffen.
- Het recht van advies (art. 25 WOR). De OR heeft het recht van advies ten aanzien van alle voorgenomen besluiten die in dit artikel staan opgesomd. Belangrijk is dat het advies van de
6 Kantonrechter Alkmaar, 22 februari 2012, LJN: BV7026, r.o. 4.1 7
H.L. Bakels, W.A.H.C.M. Bouwens, M.S. Houwerzijl en W.L. Roozendaal, Schets van het Nederlandse
arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 326 en 327
8 P. Van Schilfgaarde, J. Winter, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009, p. 261 9
C. Nekeman, S-J Schijf, ‘(Proces)bevoegdheden van de ondernemingsraad’, Arbeidsrecht 2010-1, p. 24 10
P. Van Schilfgaarde, J. Winter, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009, p. 261
OR op een zodanig tijdstip moet worden gevraagd dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. Indien van dit advies wordt afgeweken, staat beroep open bij de Ondernemingskamer (art. 26 WOR). Daarbij moet de ondernemer, indien hij afwijkt van het advies, de uitvoering van het besluit een maand met opschorten.
- Het recht van beroep (art. 26 WOR). Het beroepsrecht staat open wanneer de ondernemer afwijkt van een door de OR op de voet van art. 25 WOR gegeven advies of wanneer na uitbrengen van dat advies feiten en omstandigheden bekend zijn geworden die aanleiding zouden kunnen zijn geweest om een ander advies uit te brengen. Het beroep wordt ingesteld bij verzoekschrift (art. 26 lid 2 WOR) en moet binnen een maand worden ingesteld nadat de OR schriftelijk van het besluit in kennis is gesteld. In Linge-Ziekenhuis11 werd bovendien bepaald dat het passeren van het adviesrecht door de ondernemer ook een beroepsrecht ex. art. 26 WOR creëert.
Bijzonder aan dit beroepsrecht is dat een OR in beginsel geen rechtspersoonlijkheid bezit (alleen natuurlijke personen en rechtspersonen bezitten deze) waardoor hij dus eigenlijk niet bevoegd is om in een procedure op te treden. Echter, uit jurisprudentie volgt dat de OR toch rechtspersoonlijkheid bezit wanneer deze hem expliciet door de WOR of een andere wet wordt toegekend.12
- Een instemmingsrecht (art. 27 WOR). Dit recht van instemming geldt ten aanzien van besluiten tot vaststelling, wijziging of intrekking van de in art. 27 van de WOR genoemde regelingen op het gebied van secundaire arbeidsvoorwaarden, registratie van persoonsgegevens en privacy.
- Een recht van advies over een voorgenomen besluit tot benoeming of ontslag van een bestuurder (art. 30 WOR).
Verdere bevoegdheden kunnen worden toegekend bij collectieve arbeidsovereenkomst (art. 32 lid 1 WOR) of bij schriftelijke overeenkomst tussen de ondernemer en de OR (art. 32 lid 2 WOR).
Belangrijk is de geheimhoudingsplicht. Ingevolge art. 20 WOR zijn de OR-leden verplicht tot geheimhouding van alle zaken- en bedrijfsgeheimen die zij in hun hoedanigheid vernemen. Ook kan de geheimhouding door de ondernemer of OR worden opgelegd.
Naast de zojuist genoemde bevoegdheden genieten de leden van de OR ontslagbescherming.13 Volgens art. 21 WOR mogen werknemers die op de kandidatenlijst staan, de leden van de OR en de leden van de commissie van deze OR, niet worden benadeeld in hun positie in de onderneming. Art. 7:670 lid 4 BW voegt daaraan toe dat de arbeidsovereenkomst met de zojuist genoemde personen niet mag worden opgezegd, tenzij de betrokkene schriftelijk met de beëindiging instemt of wanneer de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd wegens een dringende reden (art. 7:670b BW).
Echter, OR-lidmaatschap is geen vrijbrief om in strijd met goed werknemerschap te handelen. De uitspraak van 12 februari 201314 dient als een goed voorbeeld om te illustreren dat ook OR-leden zich aan de grenzen gesteld door de ondernemer moeten houden.
11 Hof Amsterdam (Ondernemingskamer), 1 mei 1980, nummer 3/80 OK 12 HR 3 december 1993, NJ 1994, 375.
13
P. Van Schilfgaarde, J. Winter, ‘Van de BV en de NV’, Deventer: Kluwer 2009, p. 259 14
LJN: BZ5520, Sector kanton ’s-Hertogenbosch, 87901, ro. 4.4.2
2.4) Gevolgen van het niet instellen van een ondernemingsraad15
Er is geen (directe) wettelijke sanctie op het niet instellen van een OR, maar het kan wel nadelige gevolgen hebben voor de ondernemer:
- Het kan leiden tot vertraging bij de behandeling van een aanvraag voor collectief ontslag bij het UWV of zelfs tot veroordeling tot het intrekken van de ontslagaanvragen. Dit laatste gebeurde in de zaak van 11 maart 201316, waar het personeel van de onderneming SBK eind 2012 stappen had ondernomen tot de oprichting van een PvT. De directeur gaf per e-mail op 7 januari 2013 aan een aantal opmerkingen te hebben voorafgaand aan de oprichting van de PvT waarna SBK bij brief van 25 januari 2013 voor 18 van de 42 medewerkers een ontslagvergunning had aangevraagd. Op 1 februari informeerde SBK de betrokken medewerkers hierover. De directeur liet weten dat hij met de PvT over de reorganisatie wilde praten maar SBK weigerde de ontslagaanvragen in te trekken. De kantonrechter te Amsterdam stelt vast dat een PvT een adviesrecht heeft ten aanzien van een besluit dat kan leiden tot verlies van tenminste een vierde van de arbeidsplaatsen in de onderneming. Ook heeft een PvT, net als een OR, de mogelijkheid om de haar toekomende rechten af te dwingen. Het verweer dat de PvT nog niet was opgericht toen de ontslagvergunningen werden aangevraagd, wordt door de kantonrechter gepasseerd omdat ook als de PvT niet was opgericht, ‘geldt dat SBK op grond van art. 35b lid 5 WOR (en als goed werkgever) alle medewerkers voor het indienen van de ontslagaanvragen had dienen te horen en niet pas na afloop. De PvT komt adviesrecht toe, welk advies op een zodanig tijdsstip moet worden gevraagd dat het van wezenlijke invloed op de besluitvorming kan zijn. Om dit mogelijk te maken, wordt SBK bevolen de ontslagvergunningen in te trekken.’
- Het kan leiden tot vertraging van een overgang van onderneming indien de werknemers, na de kennisgeving van de ondernemer met betrekking tot het voornemen tot overgang, om instelling van een OR vragen. De instelling van een OR duurt een aantal maanden en deze vertraging zal er soms toe kunnen leiden dat de andere onderneming van de overgang af ziet. Hierover meer in hoofdstuk 4.
- De ondernemer zal niet, op een voor hem gunstige wijze, kunnen afwijken van bepaalde wettelijke voorschriften in de Arbeidsomstandighedenwet, de Arbeidstijdenwet, de Wet arbeid en zorg en de Wet aanpassing arbeidsduur. Zo zal bijvoorbeeld de vermeerdering van de arbeidsduur (zonder afwijking bij cao) zonder schriftelijke overeenstemming van de ondernemer met de OR niet kunnen (art. 2 lid 11 WAA).
- Het kan worden meegewogen in rechterlijke beslissingen over onder andere de aanvaardbaarheid van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst van individuele werknemers en het toekennen van een vergoeding aan die werknemers. Hierover meer in § 4.1.1 en § 4.1.3. - Bij eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden van individuele werknemers (art. 7:613 BW) zonder toestemming van de OR zal de rechter het ontbreken van een OR meenemen in de beoordeling of die wijziging door de werknemers moet worden aanvaard. Dit komt uitgebreider aan de orde in § 4.3.
- De redelijkheid en billijkheid uit art. 2:8 BW spelen altijd een rol en kunnen later nog een beroepsrecht creëren op grond van art. 26 WOR voor een later ingestelde OR. Ook kunnen de werknemers in rechte schorsing van een besluit vorderen totdat een OR is ingesteld.17
-
Last but not least; de ondernemer kan een geldelijke boete krijgen op grond van de Wet op de15F.H.W. Vink & R.H. van het Kaar, Inzicht in de ondernemingsraad, Den Haag: Sdu Uitgevers 2011, p. 44 16
Kantonrechter Amsterdam, 11 maart 2013, JAR 2013/77, KK 13-335, LJN BZ4291, r.o. 14 17
Kantonrechter Zutphen, 20 mei 2009, JAR 2009/158, LJN BI6901, noot Mr. E. Knipschild
economische delicten (hierna: WED), indien hij, nadat de werknemers de instelling van een OR bij de kantonrechter hebben gevorderd op grond van art. 36 WOR, weigert om een OR in te stellen. De ondernemer begaat dan een overtreding op grond van art. 1 onder 4° WED jo. art. 2 WED. Op grond van art. 6 WED jo. art. 23 lid 4 WvS wordt de overtreding bestraft met een geldboete in de vierde categorie (€ 20.250,-).
3) Belang van de ondernemingsraad voor de ondernemer en zijn werknemers
Wanneer de ondernemer voldoet aan zijn wettelijke verplichting om bij ten minste 50 werknemers een OR in te stellen, heeft dat vele consequenties. Sommige zullen hiervan positief en andere negatief zijn. In het hiernavolgende zal ik zo nauwkeurig mogelijk een overzicht geven van de voor- en nadelen voor zowel de ondernemer als de werknemer. Bij de bespreking van de voor- en nadelen voor de werknemer zal een onderscheid gemaakt worden tussen een werknemer die OR-lid is en een werknemer die geen OR-lid is.
3.1) Voor- en nadelen vanuit het perspectief van de ondernemer Voordelen18
Allereerst voldoet de ondernemer aan zijn wettelijke verplichting op grond van art. 2 WOR indien hij bij 50 werknemers een OR instelt. Dit is op zichzelf al een goede reden voor de ondernemer om een OR in te stellen, maar daarnaast zal het hebben voldaan aan zijn wettelijke verplichting ook in zijn voordeel werken in procedures met betrekking tot kennelijk onredelijk ontslag, collectieve ontslagprocedures, eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden en bij overgang van onderneming. Zie hierover verder hoofdstuk 4.
Ook is de OR een extra check op de kwaliteit van besluiten. Door middel van de advies procedure van art. 25 WOR zal de ondernemer bevestiging krijgen van de juistheid van zijn (voorgenomen) besluiten. Daarnaast krijgt de ondernemer bij een mogelijk onjuist (voorgenomen) besluit, door een negatief of afwijkend advies van de OR, de kans om zich nogmaals over het (voorgenomen) besluit te buigen en deze eventueel aan te passen.
Bovendien krijgt de ondernemer krijgt hulp bij het optimaal runnen van zijn onderneming. Dit werd nogmaals benadrukt in Linge-Ziekenhuis (toegespitst op art. 25 WOR) ‘Niet-nakomen van hetgeen aldus in art. 25 WOR is bepaald, betekent niet alleen dat de ondernemingsraad niet op de voorgeschreven wijze heeft kunnen kennisnemen van de inhoud van en de beweegredenen voor het voorgenomen besluit en dat hij daarop geen invloed heeft kunnen uitoefenen, doch ook dat de ondernemer niet op de voorgeschreven wijze heeft kunnen kennisnemen van de zienswijze van de ondernemingsraad, die juist in het belang van het goed functioneren van de onderneming in al haar doelstellingen ten behoeve van het overleg met en de vertegenwoordiging van de in de onderneming werkzame personen is ingesteld.’19
Verder kan de OR, indien er in een collectieve arbeidsovereenkomst een decentralisatiebepaling is opgenomen, de desbetreffende cao bepaling nader uitwerken op ondernemingsniveau (art. 32 lid 1 WOR). Deze afspraken hebben dezelfde binding als ware zij onderdeel van de cao uitmaken en hebben aldus wel directe doorwerking. 20
Ten slotte kan de ondernemer via een ondernemingsovereenkomst (art. 32 lid 2 WOR) de OR zeggenschap toekennen over de totstandkoming van primaire arbeidsvoorwaarden, wat voordelig kan uitpakken voor de ondernemer. In de Arbeidstijdenwet, Arbeidsomstandighedenwet, Wet Financiering Loopbaanonderbreking en Wet Aanpassing Arbeidsduur is de mogelijkheid gecreëerd dat bij overeenkomst met de OR van de wettelijke regeling kan worden afgeweken.21
Echter, de inhoud van de ondernemingsovereenkomst, voor zover die betrekking heeft op primaire arbeidsvoorwaarden, werkt niet automatisch en dwingend door in de individuele arbeidsovereenkomst (in tegenstelling tot de collectieve arbeidsovereenkomst ten aanzien van georganiseerde werknemers).
18
Regioplan Beleidsonderzoek, regioplan publicatienummer 2240, p. 23 19 Hof Amsterdam (Ondernemingskamer), 1 mei 1980, nummer 3/80 OK
20 G.J.J. Heerma van Voss, Mr. C Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 7.
Bijzondere overeenkomsten. Deel V. Arbeidsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2012, p. 38.
21
W.A. Zondag, ‘Institutioneel arbeidsrecht?’, R.M. Themis 2002, p. 15
Individuele werknemers worden alleen gebonden aan de ondernemingsovereenkomst als zij daarin toestemmen. Indien de ondernemer een beroep doet op het eenzijdig wijzigingsbeding middels art. 7:613 BW, kunnen de werknemers ook aan de inhoud van de ondernemingsovereenkomst worden gebonden. Zie hierover meer hoofdstuk 4 § 2. 22
Wanneer de OR eenmaal naar behoren functioneert, kan de ondernemer nog meer profijt van de ingestelde OR hebben.23 Ten eerste kan de OR fungeren als een informatiekanaal. Door raadpleging van de achterban kan de OR veel te weten komen over de attitude van de werknemers. Op deze wijze weet de ondernemer wat er in zijn onderneming gaande is. Ten tweede kan de OR worden ingezet als middel om meer draagvlak voor beleid te creëren. Indien de OR is geraadpleegd met betrekking tot het nieuwe beleid en hierover positief heeft geadviseerd of ingestemd, zal dit nieuwe beleid beter geaccepteerd worden door de werknemers omdat deze een hoger democratisch gehalte zal behelzen. Ten derde kan de OR als sparringpartner worden ingezet bij de ontwikkeling van nieuw beleid. De ondernemer zal door middel van overleg met de OR tot een beleid kunnen komen dat maatwerk voor de onderneming omvat, omdat de OR wordt geacht veel kennis te hebben van zowel het reilen en zeilen van de onderneming als de attitude van de werknemers. Dit is een waardevolle combinatie. Ten vierde kan de OR tevens worden ingezet als aanspreekpunt en onderhandelaar voor personeelsbelangen. De ondernemer kan er op vertrouwen dat de OR alle personen die in zijn onderneming werken vertegenwoordigt. Hierdoor kan hij bijv. middels art. 7:613 BW, indien hij instemming van de OR heeft, eenzijdig de individuele arbeidsovereenkomsten wijzigen.
Nadelen
Het instellen van een OR brengt echter ook een aantal nadelen met zich mee. Om te beginnen komen de kosten van een procedure gestart door de OR voor de ondernemer. De ondernemer zal daardoor dus twee keer proceskosten moeten betalen. Voor kleine ondernemingen zou dit voor een harde financiële tegenslag kunnen zorgen (art. 22a WOR). Ter verdediging van de OR kan worden betoogd dat, als de OR procedeert, hij dat niet slechts doet in het belang van de OR en het personeel zelf, maar ook ter verwezenlijking van de medezeggenschap in de onderneming zoals de wetgever die heeft gewild. Daarom is het begrijpelijk dat er is gezocht naar middelen om de OR buiten de kosten te houden die een procedure met zich meebrengt. Bovendien bezit de OR geen rechtspersoonlijkheid waardoor die geen eigen vermogen heeft (of geacht wordt te hebben).24 Ook zou de mogelijkheid geschept in art. 36 lid 2 WOR vrij illusoir zijn indien de OR en zijn leden zelf zouden moeten opdraaien voor de kosten van een procedure, doordat de werknemers vaak niet zelf de financiële middelen zullen hebben om een procedure te bekostigen of (begrijpelijkerwijs) de procedure simpelweg niet willen financieren uit eigen middelen, waardoor de procedures zullen uitblijven.
Voorts komen alle andere kosten die worden gemaakt ten behoeve van de OR voor rekening van de ondernemer. Deze kosten kunnen hoog oplopen, denk bijvoorbeeld aan het recht van doorbetaling loon van werknemers bij het uitoefenen van hun OR-taken (art. 17 WOR) of het hernieuwde recht op kwalitatieve scholing (art. 18 lid 2 WOR). Daarnaast kan art. 22 WOR de ondernemer ook op kosten jagen: ‘de kosten die redelijkerwijs noodzakelijk zijn voor de vervulling van de taak van de ondernemingsraad komen voor kosten van de ondernemer’.25 Vooral voor kleine ondernemingen kan dit tot problemen leiden.
22H.L. Bakels, W.A.H.C.M. Bouwens, M.S. Houwerzijl en W.L. Roozendaal, Schets van het
Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p.324 23 Regioplan Beleidsonderzoek, regioplan publicatienummer 2240, p. 23 24
J.M.M. Maeijer, Van vennootschappelijk belang, Zwolle: W.E.J. Tjeek Willink, 1988, p. 69 25
J. Popma, ‘Het Arbo-effect van medezeggenschap’, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2003, p.120
Bovendien kan het in art. 23 WOR geschepte initiatiefrecht ook voor problemen van de ondernemer zorgen. De enige restrictie die lid 2 namelijk geeft, is dat de aangelegenheden die in de overlegvergaderingen aan de orde kunnen worden gesteld, aangelegenheden zijn die de onderneming betreffen. Dit heeft in de praktijk tot gevolg dat de ondernemer kan worden lastiggevallen met onbelangrijke voorstellen, die hij bij afwijzing toch elke keer voldoende moet motiveren. Deze motiveringsplicht gaat namelijk heel ver.
Tot slot een voorbeeld van een nadeel dat zich in de praktijk kan voordoen: Terwijl de leden van de OR zouden een goede afspiegeling moeten vormen van de onderneming, blijkt in de praktijk dat vaak niet zo te zijn. Dit kan tot (grote) ontevredenheid leiden wanneer genomen beslissingen of nieuw beleid n.a.v. overleg met de OR tot stand zijn gekomen. Dit kan ten nadele komen van de werksfeer en uiteindelijk de arbeidsprestaties. In het ergste geval kunnen hier stakingen uit voortkomen.
3.2) Voor- en nadelen vanuit het perspectief van de werknemer Voordelen
Werknemers die OR-lid zijn genieten extra ontslagbescherming (art. 7:670 lid 4 BW) zodat ze hun OR-taken naar behoren kunnen uitoefenen. De ontslagbescherming is besproken in §2.3.
Daarnaast kunnen de bevoegdheden van de OR door middel van de ondernemingsovereenkomst zoals bedoeld in art. 32 lid 2 WOR worden uitgebreid, met het gevolg dat de medezeggenschap van de OR wordt vergroot. Er kunnen zelfs afspraken worden gemaakt met betrekking tot uitbreiding van het instemmingsrecht ten aanzien van primaire arbeidsvoorwaarden. Wanneer het instemmingsrecht eenmaal is uitgebreid en de ondernemer gaat er toch aan voorbij, kan de OR naleving daarvan vorderen bij de kantonrechter (art. 36 lid 2 WOR). Dit gebeurde onder andere in de zaak van 18 juli 201226 in ‘s-Hertogenbosch. De kantonrechter wees de vordering van de OR af, maar het Hof concludeerde dat ‘de OR zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat voor de toetsing en naleving van deze overeenkomst de werkgever dient te worden bewandeld als bedoeld in artikel 36 lid 2 WOR.’27 Wel blijft overigens het primaat van de cao onverkort gehandhaafd (art. 32 lid 3 WOR). Dit houdt in dat wanneer het onderwerp reeds inhoudelijk is geregeld in een cao of in een regeling vastgesteld door een publiek orgaan, de OR geen gebruik kan maken van zijn extra bevoegdheden.28 Een ander voordeel voor werknemers in het algemeen is dat via het initiatiefrecht van art. 23 WOR, indirect (d.w.z. via kennisgeving aan de OR-leden) aangelegenheden de onderneming betreffende aan de orde kunnen stellen die hun aan het hart gaan. Wanneer daar iets mee wordt gedaan door de ondernemer, zal dit hun plezier en motivatie in het werk kunnen vergroten. Dit geldt des te meer voor de werknemer die tevens OR-lid is.
Bovendien blijkt uit onderzoek dat in ondernemingen met OR vaker maatregelen worden getroffen ter voorkoming of bestrijding van arborisico’s.29
Tot slot een voordeel dat ondernemings-afhankelijk is: in het geval dat een onderneming door een instabiele ondernemer in stand wordt gehouden, kan het een grote geruststelling zijn voor de werknemers wetende dat er geen ingrijpende besluiten zonder advisering of instemming van de OR kunnen plaatsvinden, waardoor er meer zekerheid zal bestaan over het voortbestaan van de onderneming en het gevoerde beleid.
26 Gerechtshof s’ Hertogenbosch, 18 juli 2012, JAR 2012/226
27 Gerechtshof s’ Hertogenbosch, 18 juli 2012, JAR 2012/226, r.o. 3.6.3 28
Gerechtshof s’ Hertogenbosch, 18 juli 2012, JAR 2012/226, r.o. 3.6.1 29
J. Popma, ‘Het Arbo-effect van medezeggenschap’, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2003, p. 233
Nadelen
Wanneer de onderneming waar de werknemers werkzaam zijn een OR instelt, heeft dat feitelijk geen nadelige gevolgen voor de werknemers. Wel kunnen sommige omstandigheden als nadelig worden ervaren, afhankelijk van hoe de OR functioneert. Voor de volledigheid zal ik daar op ingaan.
Om te beginnen gaat er veel werk en tijd zitten in goed OR-lidmaatschap. Sommige onderwerpen kunnen als ‘saai’ ervaren worden. Daarnaast kan OR-lidmaatschap een frustrerende uitwerking hebben indien je als OR-lid het gevoel krijgt dat je bijdrage niet wordt gewaardeerd. Dit kan bijvoorbeeld gebeuren als de ondernemer aan bepaalde onderwerpen niet hetzelfde belang toekent.30 Ook kan het frustrerend werken als je merkt dat je als OR te weinig kennis hebt over bepaalde onderwerpen. Dit kan verholpen worden, door middel van het inschakelen van een deskundige (art. 16 WOR) of door de benodigde scholing te gaan volgen (art. 18 lid 2 WOR). Echter, dit zijn mogelijkheden die wel goedgekeurd moeten worden door de ondernemer.
Ook voor de werknemers in het algemeen kan het een groot nadeel zijn als de leden van de OR geen goede afspiegeling vormen van de onderneming. Indien de genomen beslissingen of nieuw tot stand gekomen beleid geen draagvlak (of niet genoeg) genieten, kan dit er toe leiden dat werknemers (die geen lid zijn) zich gepasseerd kunnen gaan voelen. Dit kan tot ontevredenheid resulteren, met alle gevolgen van dien. Bovendien blijkt uit onderzoek dat naarmate er meer sprake is van strategische beslissingen de beïnvloedingsmogelijkheden van de OR afnemen.31 Ten slotte blijkt het opbouwen en in stand houden van een goede relatie van de OR met de achterban in de praktijk lastig te zijn.32
3.3) Hoe ver gaat de verplichting van de ondernemer tot het instellen van een ondernemingsraad?
Zoals eerder besproken is de ondernemer verplicht om bij meer dan 50 werknemers een OR in te stellen (art. 2 lid 1 WOR). Ondanks deze wettelijke verplichting heeft eind 2011 29% van de ondernemingen (of vestigingen van ondernemingen) in Nederland met meer dan 50 werknemers geen OR. Dit percentage is hetzelfde vergeleken met 2001. In 10 jaar is er dus nagenoeg geen verbetering waar te nemen. Van de relatief kleine bedrijven met 50 tot 75 werknemers hebben er zelfs 39% nog geen OR.33 Onderstaande figuur geeft een beeld over de naleving van de WOR naar aantal werknemers tussen 2001 en 201134:
30
Stichting FNV Pers t.b.v. FNV Bondgenoten, ‘Hoe en waarom van een OR’, FNV Bondgenoten: december 2009, p. 17
31 Stichting FNV Pers t.b.v. FNV Bondgenoten, ‘Hoe en waarom van een OR’, FNV Bondgenoten: december 2009, p. 15
32 Stichting FNV Pers t.b.v. FNV Bondgenoten, ‘Hoe en waarom van een OR’, FNV Bondgenoten: december 2009, p. 15
33
Regioplan Beleidsonderzoek, regioplan publicatienummer 2240, p. 5 34
Regioplan Beleidsonderzoek, regioplan publicatienummer 2240, p. 8
Argumenten die veel naar voren worden gebracht door ondernemers zijn onder andere dat het personeel daar geen behoefte aan heeft, dat er al veel vergaderingen plaatsvinden met het personeel waardoor een OR overbodig is, dat er al een ander orgaan binnen het bedrijf is die toezicht houdt op de gang van zaken binnen het bedrijf, dat de werknemers het zelf niet willen, dat er een te hoge werkdruk is en het personeel daarom geen tijd heeft voor een OR, en de, in mijn ogen, meest belangrijke: een OR brengt te veel bemoeienis van de werknemers met zich mee.
Kantonrechters hebben aan deze argumenten echter geen boodschap. In de zaak van 3 april 200935 werd door de kantonrechter te Amersfoort overwogen dat ‘Een beroep van de werkgever (en ondernemer) op onvoldoende interesse van de zijde van werknemers in (het functioneren van) een OR kan de werkgever niet baten, nu artikel 2 WOR de verplichting van de werkgever plaatst in het kader van het belang van het goed functioneren van de onderneming in al haar doelstellingen alsmede om de instelling en instandhouding van een OR te doen plaatsvinden ten behoeve van het overleg met een vertegenwoordiging van de in de onderneming werkzame personen.’
De kantonrechter te Utrecht stelde op 11 oktober 201036 eveneens vast dat de stelling van de werkgever dat geen van de werknemers bereid was om aan de OR deel te nemen, niet kan baten. Ook oordeelde de kantonrechter dat toezicht door de Raad van Commissarissen niet gelijk gesteld kan worden met het advies van de OR. Deze zaak wordt verder besproken in hoofdstuk 4 § 4.1.1.
In de reorganisatie-zaak van 20 mei 200937 werd er door de kantonrechter te Zutphen bepaald dat ‘Aan de verplichting tot instelling van een ondernemingsraad kan op zichzelf niet afdoen dat er regelmatig per vestiging een vergadering met het personeel wordt belegd of dat het personeel nooit eerder heeft aangedrongen op instelling van een ondernemingsraad, laat staan dat gedaagde zich (naar haar zeggen) van die verplichting niet bewust is geweest.’ Toch werd de ondernemer in deze zaak niet veroordeeld tot het instellen van een OR. Het ging hier namelijk om een kantoor met 60 werknemers; dit aantal zou na de reorganisatie dalen tot onder de 50 werknemers. In plaats daarvan verbood de kantonrechter om de reorganisatiehandelingen voort te zetten totdat er door de ondernemer een personeelsvergadering bijeen zou worden geroepen waarbij al het personeel over het voorgenomen besluit tot reorganisatie behoorlijk zou worden voorgelicht én voorts binnen een redelijke termijn advies omtrent de voorgenomen reorganisatie heeft kunnen uitbrengen.
35 Kantonrechter Amersfoort, 03 april 2009, JAR 2009/112, LJN BH9966, r.o. 5.6 36
Kantonrechter Utrecht, 11 oktober 2010, JAR 2010/286, LJN BO4271, r.o. 3.3 37
Kantonrechter Zutphen, 20 mei 2009, JAR 2009/158, LJN BI6901, r.o. 3.2
Het is duidelijk dat een OR niet kan worden vervangen door een andere vorm van medezeggenschap. Desalniettemin oordeelde de rechter te ’s-Hertogenbosch in de zaak van 29 mei 201238 dat een PvT in deze omstandigheden voldeed. Het ging hier om een bedrijfsinterne reorganisatie ingegeven door een bedrijfseconomische noodzaak. Deze leidde ertoe dat er toestemming werd verleend tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst op economische gronden. Er werd betoogd dat het ontslag kennelijk onredelijk was omdat er geen overleg was gevoerd met de PvT of de vakorganisaties. De rechter was echter van oordeel dat een ten onrechte niet aanwezige OR het aan de werknemer gegeven ontslag om die reden nog niet kennelijk onredelijk deed zijn. Het hof achtte hierbij van belang dat er binnen de onderneming wel een PvT aanwezig was en dat de voorzitter over de ontslagaanvraag was ingelicht. Weliswaar was de PvT te laat ingeschakeld, maar er waren geen feiten of omstandigheden gesteld die tot de conclusie leidden dat de PvT bij raadpleging op een eerder tijdstip niet met de ontslagaanvraag had ingestemd.39
In deze zaak was het voldoende dat er een PvT aanwezig was die had ingestemd met de ontslagaanvraag om te oordelen dat er geen sprake was van kennelijk onredelijk ontslag. Hieruit trek ik de (voorzichtige) conclusie dat het hebben ingesteld van een PvT in plaats van een OR soms voldoende kan zijn en dat zelfs het tijdstip van overleg met het desbetreffende medezeggenschapsorgaan niet beslissend is voor de vraag of het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is.
Wat me op is gevallen is dat het aantal werknemers die werkzaam waren ten tijde van de reorganisatie niet naar voren komt in deze zaak. Dat is jammer aangezien het interessant is voor de vraag tot welk aantal werknemers een PvT door de rechter getolereerd wordt in plaats van een OR.
Maar wat wordt er van de ondernemer verwacht als de werknemers geen onderdeel willen uitmaken van de OR? De werknemers hebben het recht op een OR, echter, indien zij niet van dit recht gebruik willen maken kunnen zij niet hiertoe gedwongen worden. 40
Mijns inziens heeft de ondernemer een aantal mogelijkheden, zoals:
- Kenbaar maken aan de werknemers (door bijvoorbeeld een mailing) dat medezeggenschap erg belangrijk is voor een goedwerkende onderneming en dat het hebben van een OR niet alleen in het voordeel is van de onderneming maar ook echt in het voordeel van de werknemers; - het houden van een voorlichtingsavond met betrekking tot alle voordelen van het hebben van
een OR; zoals medezeggenschap, ontslagbescherming en extra scholingsmogelijkheden; - het extra belonen van de werknemers die lid zijn van de OR, bijvoorbeeld in de vorm van
(overleg)etentjes, leuke uitjes etc.;
- het beschikbaar stellen van extra personeel (assistenten) die de OR-werknemers kunnen ondersteunen met het uitvoeren van hun dagelijkse taken, zodat de OR-werknemers hun OR functie makkelijker kunnen combineren met hun dagelijkse takenpakket.
38 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 29 mei 2012, LJN: BW7196
39 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 29 mei 2012, LJN: BW7196, r.o. 4.7.2 40
Stichting FNV Pers t.b.v. FNV Bondgenoten, ‘Hoe en waarom van een OR’, FNV Bondgenoten: december 2009, p. 7
4) In de praktijk: Vallen vonnissen nadeliger uit indien blijkt dat de ondernemer geen
ondernemingsraad heeft ingesteld?
4.1) Bespreking jurisprudentie met betrekking tot ontslag 4.1.1) Wet melding collectief ontslag
De Wet melding collectief ontslag (hierna: WMCO) is van toepassing als er 20 of meer mensen tegelijk worden ontslagen. Kennisgeving en raadpleging van de OR speelt in de WMCO, naast de vakbonden, een betrekkelijk grote rol. Deze uit zich voornamelijk in art. 7 WMCO, waar sinds de wetswijziging van 1 maart 2012, wordt bepaald dat de collectieve opzegging door de werkgever vernietigbaar is indien de werkgever de belanghebbende verenigingen van werknemers en de OR niet heeft geraadpleegd (lid 1 sub b) alsook dat een werknemer gedurende zes maanden na opzegging een beroep kan doen op een vernietigingsgrond als bedoeld in lid 1 (lid 2). Voor de wetswijziging van 1 maart 2012 hield de sanctie van art. 7 WMCO in dat de werkgever alsnog correcte melding van de ontslagen moest doen en dat het UWV de behandeling van de ontslagaanvragen twee maanden zou opschorten.
Uit de rechtspraak daterend voor 1 maart 2012 blijkt dat de sanctie van art. 7 WMCO niet vanzelfsprekend volgde op het schenden van de bepalingen uit de WMCO; de omstandigheden van het geval speelden bij de beoordeling door de rechter vaak een rol. De uitspraak van 2 april 200941 illustreert dat. In deze zaak werd het niet naleven van de verplichtingen uit de WMCO en het ontbreken van een OR in beginsel vertaald in het toekennen van een ontbindingsvergoeding: ‘Tegen de geschetste achtergrond acht de kantonrechter deze ‘sanctie’ echter niet opportuun. Immers, zoals uit r.o. 5.16 e.v. volgt is er voldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake is van een financiële noodsituatie. Aanhouding van de verzoeken biedt dan ook geen soelaas en brengt een mogelijk faillissement van Kembo dichterbij, met alle gevolgen voor de overige werknemers van dien. Om deze reden zal dan ook aanstonds worden beslist op de verzoeken. Het niet naleven van de verplichtingen uit hoofde van de WMCO en de WOR, wordt dan ook in beginsel vertaald in het toekennen van de in r.o. 5.25 vermelde ontbindingsvergoeding.’
In de navolgende uitspraak van 4 januari 200642 was er wel een OR ingesteld maar werden de verplichtingen uit de WOR toch geschonden. Er werd verzocht om collectief ontslag wegens bedrijfseconomische redenen. De ontbinding van 66 arbeidsovereenkomsten werd echter geweigerd wegens schending van de WOR en de WMCO. Enna Aerosols B.V. beriep zich op de noodzaak om op korte termijn een reorganisatie door te voeren, doordat het verlies maandelijks met € 250.000,- toenam en er een faillissement dreigde. Op die gronden meende Enna Aerosols B.V. dat het gerechtvaardigd was om zich niet aan de regels met betrekking tot art. 25 WOR te houden. De kantonrechter maakte hier echter korte metten mee: ‘Hoezeer de kantonrechter ook begrip heeft voor de noodzaak om op korte termijn een reorganisatie binnen de onderneming van Enna Aerosols door te voeren, deze dringende noodzaak betekent echter niet dat Enna Aerosols zich niet hoeft te houden aan de regelgeving die geldt voor het doorvoeren van een reorganisatie. Het is deze regelgeving die de spelregels voor een reorganisatie bepaalt, en niet Enna Aerosols zelf. In dat kader kan de kantonrechter niet anders concluderen dat Enna Aerosols de WOR in ernstige mate heeft geschonden.’43 Voorts oordeelde de kantonrechter dat voldoende aannemelijk was geworden dat Enna Aerosols in de raadplegingsfase aan de vakbonden in onvoldoende mate inzicht in haar
41 Kantonrechter Amersfoort, 3 april 2009, JAR 2009/112, LJN BH9966, r.o. 5.7 42
Rechtbank Leeuwarden, 4 januari 2006, JAR 2006/24 43
Rechtbank Leeuwarden, 4 januari 2006, JAR 2006/24, r.o. 9.3
organisatiestructuur heeft verstrekt, waardoor zij de reorganisatie in onvoldoende mate zorgvuldig vorm heeft gegeven. 44
Echter, in een enigszins vergelijkbare zaak op 6 december 2010 45 werd het collectieve ontbindingsverzoek door de kantonrechter te Heerenveen toegewezen ondanks het schenden van de wachttijd van de WMCO en het niet afwachten van het adviestraject van de WOR door de ondernemer. De kantonrechter oordeelde dat in dit geval het correct toepassen van de wet de situatie niet anders had gemaakt waardoor in de schending van voormelde verplichtingen geen beletselen werden gevonden voor verdere behandeling van de verzoeken.
Mijns inziens kan een uitspraak als bovenstaande leiden tot ondermijning van de wet. De geformuleerde wettelijke vereisten zijn er met een goede reden en het voorbijgaan hieraan leidt tot een verzwakking van de bescherming van de werknemer. Aan de andere kant onderken ik dat er soms een uitzondering mogelijk moet zijn, als de omstandigheden daar toe nopen. In dit specifieke geval vind ik echter niet dat bovenstaande uitspraak een dergelijke uitzondering zou moeten vormen, onder andere doordat de financiële noodzaak tot reorganisatie te wijten is aan onzorgvuldig handelen van de ondernemer (bijvoorbeeld het onttrekken van € 26,6 miljoen euro aan het eigen vermogen) waarop de kantonrechter oordeelt ‘Niet bepalend is hoe de huidige financiële malaise is ontstaan, maar hoe deze op korte termijn het hoofd kan worden geboden’.46
Bovenstaande uitspraken dateren van voor de wetswijziging op 1 maart 2012. De vraag rijst of de nieuwe vernietigbaarheidssanctie van art. 7 WMCO nu wel vanzelfsprekend volgt op het schenden van de verplichte raadpleging van de OR.
Gelet op de zaak van 20 november 201247 gewezen door de kantonrechter te Utrecht lijkt dit niet het geval. Ook na de wetswijziging lijken de omstandigheden van het geval beslissend te zijn voor de vraag of de sanctie van art. 7 WMCO wordt toegepast. Het gaat hier om de beoordeling van een ontbindingsverzoek in het kader van een reorganisatie. Er wordt betoogd door de werknemer dat het niet zonder gevolg mag blijven dat de ondernemer geen OR heeft ingesteld waaraan advies over het voorgenomen reorganisatiebesluit had moeten worden gevraagd. Dit betoog wordt echter verworpen. De kantonrechter bevestigt dat de ondernemer, gelet op de omvang van zijn onderneming, inderdaad verplicht was om een OR in te stellen, maar overweegt vervolgens dat: ‘Daaraan kunnen echter geen consequenties worden verbonden bij de beantwoording van de vraag of [verzoeker] in het kader van de onderhavige reorganisatie aan het personeel voldoende gelegenheid voor medezeggenschap heeft gegeven. Hierbij neemt de kantonrechter mede in aanmerking dat niet alleen [verzoeker], maar ook andere belanghebbenden, onder wie betrokken vakbonden, jarenlang geen aanleiding hebben gezien de geschillenregeling van artikel 36 WOR te benutten om een nieuwe ondernemingsraad in te stellen.48’ Het gegeven dat geen van de belanghebbenden op een eerder tijdstip om de instelling van de OR heeft verzocht, speelt kennelijk ook een rol bij de beoordeling of er consequenties aan het niet instellen van een OR moeten worden verbonden in het kader van collectief ontslag. Hier wordt in het volgende paragraaf nader op ingegaan.
Overigens lijkt de gevolgtrekking dat de sanctie van art. 7 WMCO afhangt van de omstandigheden van het geval, eveneens bevestigt te worden door een blik op de wetsgeschiedenis. Hieruit blijkt dat de minister met de wetswijziging geen nieuwe benadering werd voorgestaan ten aanzien van het raadplegen van de OR, waardoor het blijkbaar niet de bedoeling is geweest van de minister om een werkgever die geen OR heeft ingesteld om die reden met de vernietiging van art. 7 WMCO te
44
Rechtbank Leeuwarden, 4 januari 2006, JAR 2006/24, r.o. 10.3 en 10.4 45 Kantonrechter Heerenveen 6 december 2010, JAR 2011/29, LJN BO64458 46 Kantonrechter Heerenveen 6 december 2010, JAR 2011/29, LJN BO64458, r.o. 2.3 47
Rechtbank Utrecht, 20 november 2012, BY 3947 48
Rechtbank Utrecht, 20 november 2012, BY 3947, r.o. 4.2
confronteren.49 Zoals de auteur S. F. H. Jellinghaus terecht opmerkt in zijn stuk ‘…..en toen was er geen ondernemingsraad’50 is dat een gemiste kans, vooral gezien het feit dat er zo veel werkgevers nog steeds niet voldoen aan de verplichting om een OR in te stellen.
4.1.2) Tijdstip nalevingsvordering ex art. 36 lid 1 WOR
Wanneer de letter van de wet wordt gevolgd kan het ontbreken van een OR bij het voornemen tot reorganisatie tot meerdere problemen leiden. Het volgen van het adviestraject van art. 25 lid 1 sub d WOR is verplicht en het niet of niet juist vragen van advies creëert een beroepsrecht in de zin van art. 26 WOR. Bovendien kan er ook niet (geheel) voldaan worden aan de verplichtingen die de WMCO schept wat vernietiging van de opzegging als gevolg kan hebben (art. 7 WMCO).
Denkbaar is dat een werknemer bij de aanzegging van het voornemen tot reorganisatie, op grond van art. 36 lid 1 WOR, verzoekt om gevolg te geven aan de verplichting tot instelling van een OR van art. 2 lid 1 WOR. Dit heeft als gevolg dat er verkiezingen gehouden moeten worden (art. 6 WOR), reglementen moeten worden opgesteld (art. 8 WOR) en wellicht zelfs commissies worden ingesteld (art. 15 WOR). Het voorgenomen besluit tot reorganisatie zal daardoor minstens een paar maanden opgeschort moet worden. De werknemers die de reorganisatie zo lang mogelijk willen rekken krijgen van de kantonrechter daarvoor de ruimte: in de rechtbank te Alkmaar werd op 22 februari 201251 bepaald dat 5 maanden een redelijke termijn is om een OR in te stellen. Niet uit het oog verloren moet worden dat pas nadat de OR is ingesteld de adviesaanvraag in werking kan worden gezet. Al met al zal de reorganisatie vele maanden later kunnen gaan plaatsvinden, met alle gevolgen (geldelijke verliezen) van dien.
Echter, het tijdstip van het verzoek om een OR blijkt cruciaal. Indien het verzoek pas wordt ingediend nadat de reorganisatie bekend is gemaakt, is de kans groot dat de kantonrechter hier aan voorbij zal gaan. In deze gevallen bestempelt de rechter de nalevingsvordering van art. 36 lid 1 WOR als misbruik van recht. Het is dan duidelijk dat het verzoek om een OR in te stellen slechts wordt gedaan om de reorganisatie uit te stellen dan wel te frustreren.
Dit gebeurde bijvoorbeeld in de zaak van 19 december 201252. Daar vorderen drie werkneemsters in kort geding veroordeling van hun werkgever om een OR in te stellen en om, in afwachting daarvan, de reorganisatiehandelingen en voorgenomen opzeggingshandelingen, op te schorten tot de OR is opgericht en advies over de reorganisatie heeft kunnen uitbrengen. Dit werd door de kantonrechter afgewezen doordat de wens van de werkneemsters om een OR in te stellen, is ingegeven doordat er ontslag voor betrokken dreigt. Ook wordt van belang geacht dat de werkneemsters een langdurig dienstverband hebben, maar pas sinds de reorganisatie bekend werd gemaakt belangstelling tonen voor een instelling van de OR en zich zelfs bereid hebben verklaard zitting te nemen in de OR.
Ook in de al eerder besproken reorganisatie-zaak van 20 mei 200953 (zie § 3.3) waar de kantonrechter oordeelde dat er geen OR hoefde te worden ingesteld voordat de reorganisatie kon plaatsvinden, werd door de kantonrechter meegewogen dat er bij gedaagde al sinds 2004 meer dan 50 werknemers werkzaam waren en dat niettemin tot voor kort niemand had aangegeven behoefte te hebben aan een OR.54
49
S.F.H. Jellinghaus ‘….. en toen was er geen ondernemingsraad!’ in ArbeidsRecht 2014/7 Maandblad voor de praktijk, p. 4 en 5
50
S.F.H. Jellinghaus ‘….. en toen was er geen ondernemingsraad!’ in ArbeidsRecht 2014/7 Maandblad voor de praktijk, p. 5
51 Rechtbank Alkmaar, 22 februari 2012, zaaknummer 386513 \ EJ VERZ 11-224 52
JAR 2013/86, Kantonrechter Rotterdam, 19 december 2012, LJN BZ5812, r.o. 3.2
53JAR 2009/158, Kantonrechter Zutphen, 20 mei 2009, LJN BI6901
54JAR 2009/158, Kantonrechter Zutphen, 20 mei 2009, LJN BI6901, r.o. 3.4
De werknemers zullen dus al eerder hun wens om het instellen van een OR hebben moeten geuit. Deze conclusie leid ik eveneens af uit de reeds in § 2.4 besproken zaak van 11 maart 2013, waar de werknemers al vóórdat bekend was gemaakt dat er een reorganisatie ging plaatsvinden om een PvT verzochten en de werkgever desalniettemin voornemens was om het reorganisatiebesluit door te voeren zonder de PvT in te stellen. Daar oordeelde de kantonrechter dat het de ondernemer niet meer vrijstond om door te gaan met de reorganisatie totdat er een PvT was ingesteld.55
Oplossingen die in de praktijk worden toegepast door ondernemers die de problematiek rondom het ontbreken van de OR bij reorganisatie effectief willen oplossen zijn onder meer het ‘spontaan’ oprichten van een OR (dus zonder de oprichtingsformaliteiten in acht te nemen, zoals het houden van verkiezingen) en het houden van personeelsvergaderingen conform art. 35b WOR. 56
4.1.3) Individueel ontslag en kennelijk onredelijk ontslag
Het ontslag van individuele werknemers is gebonden aan de regels van Boek 7 afdeling 9 van het Burgerlijk Wetboek. De OR en zijn leden spelen daar in beginsel geen rol, tenzij het gaat om de opzegging van de arbeidsovereenkomst met een OR-lid. Dan is het opzegverbod van art. 7:670 lid 4 BW van toepassing: de werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet opzeggen met de werknemer die lid is van een OR. Dit opzegverbod kan echter opzij worden geschoven middels de ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter (art. 7:685 lid 1 BW) mits deze zich ervan vergewist dat het verzoek tot ontbinding geen verband houdt met het opzegverbod. Ook bij opzegging wegens dringende reden (art. 7:677 BW) speelt het opzegverbod een beperkte rol: lid 5 bepaalt dat het niet in acht nemen van art. 7:670 BW de werkgever niet schadeplichtig maakt. De werknemer kan in dat geval gedurende twee maanden na de opzegging van de arbeidsovereenkomst een beroep doen op de vernietigingsgrond.
Ondanks dat de OR geen directe rol speelt bij individuele ontslagzaken, kan het hebben ingesteld van een OR en een correcte naleving van de WOR wel worden meegewogen in de beoordeling van de rechter omtrent een individueel ontbindingsverzoek. Dit blijkt uit de zaak van 11 oktober 201057, waar een individueel ontbindingsverzoek werd afgewezen door (onder andere) het ontbreken van een OR. Het ging hier om een ondernemer die in een zorgwekkende economische positie verkeerde, waardoor hij ging reorganiseren. De kantonrechter stelde vast dat de ondernemer bij de reorganisatie onzorgvuldig had gehandeld, omdat door het ontbreken van een OR, geen advies was uitgebracht. Daarnaast was niet gebleken dat er enig andere vorm van inspraak dan wel consultatie van het personeel heeft plaatsgevonden. Voorts was de kantonrechter gebleken dat de ondernemer voorafgaand aan de reorganisatie geen overleg had gevoerd met de vakorganisaties noch dat hij een Sociaal Plan had opgesteld. Gelet op het voorgaande was de kantonrechter van oordeel dat de ondernemer onvoldoende aandacht had geschonken aan de belangen van de werknemers en daarmee onzorgvuldig jegens hen had gehandeld. Daarbovenop kwam het feit dat de ondernemer niet aannemelijk had gemaakt dat de functie van de werknemer diende te vervallen.
Uit bovenstaande zaak volgt dat ook hier de omstandigheden van het geval een grote rol spelen. De ondernemer heeft op geen enkele manier rekening gehouden met zijn personeel. Mijns inziens had er een andere uitkomst kunnen plaatsvinden indien er bijvoorbeeld wel een PvT aanwezig was geweest,
55 Kantonrechter Amsterdam, 11 maart 2013, JAR 2013/77
56 S.F.H. Jellinghaus ‘….. en toen was er geen ondernemingsraad!’ in ArbeidsRecht 2014/7 Maandblad voor de praktijk, p. 3
57
Kantonrechter Utrecht, 11 oktober 2010, JAR 2010/286, LJN BO4271, r.o. 3.3, 3.4 en 3.5
of wanneer de ondernemer goed had overlegd met de vakorganisaties en een Sociaal Plan had opgesteld.
Kennelijk onredelijk ontslag
Bij de kennelijk onredelijk-procedure van art. 7:681 BW, waar de werkgever jegens de werknemer schadeplichtig kan zijn indien de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk wordt opgezegd, komt de vraag of er een OR is ingesteld in het algemeen niet aan de orde. Toch lijkt het erop dat het ontbreken van een OR eveneens nadelig kan uitvallen voor de werkgever in een kennelijk onredelijk-procedure. Dit leid ik af uit de zaak van 19 december 201258 (deze is in de voorgaande paragraaf ook al aan bod gekomen), waar drie werkneemsters in kort geding veroordeling van hun werkgever om een OR in te stellen vorderen, pas ná dat bekend was geworden dat er een reorganisatie ging plaatsvinden. De vordering werd niet toegewezen. Wel werd door de kantonrechter de mogelijkheid geopperd dat het niet hebben van een OR kan worden meegewogen in een eventuele kennelijk onredelijk ontslagprocedure: ‘In dat kader kan eventueel tevens worden verdisconteerd dat Schaap & Partners voor haar uit de WOR voortvloeiende verplichtingen heeft geschonden, welke schending bijvoorbeeld tot gevolg zou kunnen hebben dat Schaap & Partners de beoogde beëindigingen van arbeidsovereenkomsten op kortere termijn kan realiseren dan mogelijk zou zijn geweest indien er sprake zou zijn geweest van een binnen de onderneming functionerende ondernemingsraad.’
Desalniettemin, zoals bovenstaande uitspraak al doet vermoeden, spelen de omstandigheden van het geval een doorslaggevende rol. In de in §3.3 besproken kennelijk onredelijk-procedure zaak van 29 mei 201259 werd vastgesteld dat de ondernemer ten onrechte geen OR had ingesteld maar dat het gegeven ontslag om die reden nog niet kennelijk onredelijk doet zijn. Er werd in dat verband van belang geacht dat er wel een PvT aanwezig was en dat de voorzitter van deze PvT was ingelicht over de ontslagaanvragen. In deze zaak maakte de PvT het ontbreken van een OR min of meer goed. Het lijkt er op dat indien was gebleken dat er geen enkele vorm van medezeggenschap had plaatsgevonden, de uitkomst voor de ondernemer een stuk minder schappelijk was geweest.
58
Kantonrechter Rotterdam, 19 december 2012, JAR 2013/86, LJN BZ5812, r.o. 3.3 59
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 29 mei 2012, LJN: BW7196, r.o. 4.7.2
4.2) Bespreking jurisprudentie met betrekking tot overgang van onderneming 4.2.1) Overgang van onderneming
Bij overgang van onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de ondernemer in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger, art. 7:663 BW. De overgang kan een belangrijke ingreep zijn op het leven van een werknemer, bijvoorbeeld doordat de ‘nieuwe’ onderneming zich aan de andere kant van het land bevindt en er dus een veel langere reistijd voor de werknemer ontstaat, er reële promotiekansen worden gemist of omdat er daar een hele andere bedrijfscultuur heerst. Daarom is het niet verwonderlijk dat het voorgenomen besluit om de onderneming over te dragen adviesplichtig is (art. 25 lid 1 sub a of b WOR). Indien de ondernemer nog geen OR heeft ingesteld, zal hij dat dus alsnog zo snel mogelijk moeten doen.
De werknemer gaat automatisch mee over naar de nieuwe onderneming bij een overgang van onderneming. De werknemer kan met andere woorden niets doen tegen de overgang van zijn contract, tenzij hij ervoor kiest om zijn arbeidsovereenkomst op te zeggen: deze eindigt dan van rechtswege. Dit kan pas wanneer de overgang concreet gaat plaatsvinden en dus niet op voorhand.60 Ook is het belangrijk dat de verklaringen en gedragingen van de werknemer ondubbelzinnig zijn omtrent de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst en dat de werkgever voldoende openheid en duidelijkheid verschaft omtrent de te maken keuzes van de werknemer, alsmede volledige voorlichting geeft omtrent zijn rechtspositie. Doet hij dat niet, dan handelt hij in strijd met de eisen van goed werkgeverschap ex. art. 7:611 BW.61
4.2.2) Overgang van onderneming zonder ondernemingsraad
Jurisprudentie omtrent dit onderwerp ontbreekt vooralsnog. De ondernemer die een overgang van onderneming in gang wilt zetten zonder een OR terwijl dit wel verplicht is, heeft mijns inziens twee keuzes:
1) De ondernemer kan ervoor kiezen om tijdens een personeelsvergadering ex. art. 35b WOR een voorstel tot het oprichten van een OR te doen. Afhankelijk van het soort bedrijf en de grootte van het bedrijf is de kans aanwezig dat het personeel aangeeft geen behoefte aan een OR te hebben. Wanneer de ondernemer later zijn voornemen tot overgang bekend maakt, zal het beroep van een werknemer op instelling van een OR veel minder kans maken. Immers, ook bij overgang van onderneming zal gelden dat in een te laat stadium (dat wil zeggen: vlak voordat de overgang van onderneming gaat plaatsvinden) een beroep doen op instelling van een OR misbruik van recht zal kunnen opleveren.
Echter, de kans is natuurlijk ook aanwezig dat de werknemers wel instemmen tot oprichting van een OR, met alle gevolgen van dien.
2) Hij kan ervoor kiezen om de OR alsnog niet in te stellen. Immers, wanneer er geen OR is ingesteld hoeft er ook geen advies te worden gevraagd. Deze op het eerste gezicht makkelijke oplossing kan later toch voor problemen zorgen: wanneer de ondernemer de werknemers inlicht over zijn voornemen tot overgang, kunnen de (onwillige) werknemers instelling van een OR vorderen om het proces van overgang te vertragen (zie §4.1.2, eerste alinea), dan wel tegen te houden. Zoals eerder vermeld creëert het niet vragen van advies namelijk ook een
60
Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 274 en 275 61
HR 26 oktober 2007, JAR 2007/285
beroepsrecht ex art. 26 WOR. Dit beroepsrecht blijft bestaan, ook nadat de nieuwe OR is ingesteld.
4.3) Bespreking jurisprudentie met betrekking tot eenzijdige wijziging van de
arbeidsvoorwaarden
Indien de ondernemer de overeengekomen arbeidsvoorwaarden eenzijdig wil wijzigen, heeft hij de keus tussen art. 7:611 BW en art. 7:613 BW. In het hiernavolgende worden deze artikelen en de bijbehorende jurisprudentie kort besproken. De wijzigingsmogelijkheden binnen het algemene contractrecht (art. 6:248 lid 2 BW en art. 6:258 BW) worden buiten beschouwing gelaten.
4.3.1) Art. 7:611 BW en 7:613 BW
Om gebruik te maken van de wijzigingsbevoegdheid op grond van art. 7:611 BW moet er allereerst sprake zijn van gewijzigde omstandigheden op het werk. Voorts moet het voorstel dat naar aanleiding daarvan aan de werknemer wordt gepresenteerd redelijk zijn. Als de afwijzing hiervan door de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, handelt hij in strijd met de verplichting om zich als goed werknemer te gedragen, welke ook volgt uit art. 7:611 BW.
In 1998 kwam de revolutionaire Taxi Hofman-leer62 tot stand. Daar oordeelde de Hoge Raad (hierna: HR) dat goed werknemerschap meebrengt dat de werknemer in beginsel gehouden is om bij gewijzigde omstandigheden op redelijke voorstellen van de werkgever in te gaan inhoudende wijziging van de arbeidsovereenkomst. Tien jaar later werd in Stoof/Mammoet63 de Taxi Hofman-leer genuanceerd. Daar werd gewezen dat alle omstandigheden van het geval is aanmerking moeten worden genomen bij de beoordeling of het gedane voorstel redelijk is, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden, de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede (naast het belang van de ondernemer en de door hem gedreven onderneming) de positie van de betrokken werknemer en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden.
Bij het hanteren van bovengenoemde maatstaf is het uitgangspunt dat er geen sprake is van een schriftelijk beding dat de ondernemer de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst overeengekomen arbeidsvoorwaarde te wijzigen.64 Indien daarvan wel sprake is, komt er toepassing aan art. 7:613 BW. Dit artikel geeft de ondernemer de mogelijkheid om een in de arbeidsovereenkomst overeengekomen arbeidsvoorwaarde te wijzigen, indien hij een zwaarwegend bedrijfsbelang heeft waardoor het belang van de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid daarvoor moet wijken. Het belang van de organisatie staat bij dit artikel dus niet meer voorop; slechts bij zwaarwegende bedrijfs- of organisatorische belangen kan een ondernemer een beroep op 7:613 BW doen.65
Wel is vereist dat de ondernemer zijn wijzigingsbevoegdheid schriftelijk heeft vastgelegd en de werknemer daarmee heeft ingestemd.66 Uit het Wegener-arrest volgt dat aan het schriftelijkheids-vereiste ook is voldaan indien het eenzijdige-wijzigingsbeding is opgenomen in een collectieve regeling die niet in de arbeidsovereenkomst zelf staat.67
62 HR 26 juni 1998, JAR 1998/199
63 HR 11 juli 2008, JAR 2008/204, r.o. 3.3.2 64
HR 11 juli 2008, JAR 2008/204, r.o. 3.3.3
65 W.A. Zondag, ‘Institutioneel arbeidsrecht?’, R.M. Themis 2002, p. 12
66 R. Beltzer, ‘De kenbaarheid van het eenzijdigewijzigingsbeding’, Tijdschrift Recht en Arbeid, Kluwer Navigator documentselectie TRA 2011/89
67
HR 18 maart 2011, JAR 2011/108.
4.3.2) Rol ondernemingsraad bij art. 7:611 BW en art. 7:613 BW Rol OR bij art. 7:611 BW
Art. 7:611 BW ziet veelal op individuele gevallen (verhouding goed werkgever/ goed werknemer), waardoor de OR geen instemmingsrecht ex. art. 27 WOR toekomt. Jurisprudentie over de rol van de OR bij art. 7:611 BW heb ik (daardoor) helaas niet kunnen vinden. Ik denk dat, indien de OR zijn instemming zou geven voor een voorgenomen wijziging door de ondernemer, deze instemming wel zou kunnen worden betrokken door de rechter bij zijn oordeel. Echter zal dat denk ik meer als een extra argument worden bezien, ter onderbouwing van bijvoorbeeld het argument dat het voorstel redelijk is , aangezien de OR in feite geen rol speelt bij art. 7:611 BW.
Rol OR bij art. 7:613 BW
Tot 1 januari 1999 bestond er in het Burgerlijk Wetboek geen wijzigingsbeding-bepaling.68 Desalniettemin kende de HR in 1988 al betekenis toe aan (collectieve) instemming van de OR (of vakbond) voor de beantwoording van de vraag of een ondernemer op grond van redelijkheid en billijkheid een beroep toekwam op een in de individuele arbeidsovereenkomst opgenomen wijzigingsbeding69. Deze conclusie kon worden getrokken uit het IBM-arrest70 en AKZO-arrest71. Wanneer de ondernemer zich de bevoegdheid heeft voorbehouden om de arbeidsovereenkomst eenzijdig te wijzigen en vervolgens een beroep doet op 7:613 BW, kan de werknemer zich verweren door een beroep op de redelijkheid en billijkheid. De OR kan dan door de ondernemer worden betrokken door instemming te vragen voor de voorgenomen wijziging. Indien deze wordt verkregen, brengt de ondernemer hiermee teweeg dat een beroep van de individuele werknemer op strijd met redelijkheid en billijkheid niet snel zal worden aanvaard.72
Bij art. 7:613 BW speelt de OR dus juist een grote rol, indien het gaat om eenzijdige wijziging van secundaire arbeidsvoorwaarden met een collectieve werking. Deze conclusie kan worden getrokken uit de vele jurisprudentie waaruit blijkt dat het zwaarwegende bedrijfsbelang van de ondernemer sneller wordt aangenomen indien de OR zijn instemming heeft gegeven op het voorgenomen besluit tot wijziging van de secundaire arbeidsvoorwaarden. De OR heeft namelijk op grond van de bestaande rechtspraak geen instemmingsrecht bij primaire arbeidsvoorwaarden.73
De (grote) rol van de OR bij art. 7:613 BW blijkt onder andere uit de uitspraak van 31 januari 2007 gewezen door de kantonrechter te Haarlem.74 Het ging hier om een roosterwijziging van 70 werknemers. Op grond van de toepasselijke cao (die van toepassing was voor de werknemers via een incorporatiebeding) kon de ondernemer alleen in overleg met de werknemers of de OR overgaan tot het wijzigen van de roosters. Nadat de ondernemer de OR over het voorgenomen besluit tot eenzijdige wijziging informeerde, is er nog een aantal keer overleg gevoerd. Daarnaast had de OR uitgebreid overleg gevoerd met de achterban, door middel van onder andere het organiseren van een themadag en het houden van een enquête over de roosterwijziging.75 De kantonrechter oordeelde dat de ondernemer een zodanig zwaarwichtig belang had, dat het belang van de eisers daarvoor naar maatstaven van
68
A.B. van Els en K. Deelen, ‘De invloed van de OR bij wijziging arbeidsvoorwaarden ex. art. 7:613 BW’, TRA 2013/78, p. 1
69 W.A. Zondag, ‘Institutioneel arbeidsrecht?’, R.M. Themis 2002, p. 11 70 HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 335, r.o. 3.2
71 HR 7 oktober 1988, ROR 1988, 34 72
HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 335, zie noot P.A. Stein. 73 HR 11 februari 2000, ROR 2000/20
74 Kantonrechter Haarlem, 31 januari 2007, LJN AZ 7818 75
Kantonrechter Haarlem, 31 januari 2007, LJN AZ 7818, in de alinea Overleg en besluitvorming en instemming
OR.
