Draagmoederschap zonder regeling – knelpunten en mogelijke oplossingen
Naam: Juani Conchita Serena Voigt Mastertrack: Gezondheidsrecht Begeleider: prof. dr. J. Legemaate Tweede lezer: mr. dr. R.P. Wijne Amsterdam, juni 2018
2
Abstract
Draagmoederschap is een intrigerend onderwerp. Met enige regelmaat verschijnen in de media schrijnende verhalen van situaties waarbij onduidelijkheid is gerezen over wie het kind zou mogen houden.
In dit onderzoek heeft de vraag centraal gestaan of het ontbreken van specifieke wetgeving op het gebied van draagmoederschap tot problemen leidt en wat daartoe de mogelijke oplossingen zouden kunnen zijn.
Het draagmoederschapstraject gaat gepaard met de nodige ethische en psychologische dilemma’s. Onze wetgever heeft gekozen voor een ontmoedigingsbeleid waaraan uitdrukking wordt gegeven middels de strafbepaling artikel 151b Wetboek van Strafrecht. Wanneer het kind eenmaal is geboren wordt teruggegrepen op het civiele recht wat daar niet specifiek op is toegerust.
De Staatscommissie Herijking Ouderschap heeft in 2016 een rapport uitgebracht waarin zij tal van nuttige aanbevelingen deed over dit thema, hierbij is gelet op de belangen van alle betrokkenen. Dit rapport vormt een belangrijk uitgangspunt in dit onderzoek.
Uit dit onderzoek blijkt uiteindelijk dat het ontbreken van een lex specialis op het gebied van draagmoederschap tot velerlei problemen leidt. Deze problemen zouden ten dele verzacht kunnen worden door de aanbevelingen van de Staatscommissie Herijking Ouderschap om te zetten in wetgeving.
3
Inhoudsopgave
Abstract ... 2 Hoofdstuk 1. Inleiding ... 4 1.1 Inleiding ... 4 1.2. Aanleiding ... 4 1.3 Onderzoeksvraag en probleemstelling ... 4 1.4 Onderzoeksopzet en opbouw ... 5Hoofdstuk 2. Wat wordt er verstaan onder draagmoederschap en welke ethische en psychologische dilemma’s gaan ermee gepaard? ... 6
2.1 Inleiding ... 6
2.2 Draagmoederschap en het recht op procreatie ... 6
2.3 Verschillende vormen van draagmoederschap ... 8
2.4 Ethische en psychologische dilemma’s ... 11
2.5 Tussenconclusie ... 12
Hoofdstuk 3. Hoe is draagmoederschap juridisch geregeld in Nederland? ... 13
3.1 Inleiding ... 13
3.2 Draagmoederschap en het Wetboek van Strafrecht ... 13
3.3 Draagmoederschap en het Burgerlijk Wetboek... 17
3.4 Draagmoederschapscontracten ... 18
3.5 Tussenconclusie ... 20
Hoofdstuk 4. Wat zijn de juridische knelpunten en mogelijke oplossingen? ... 21
4.1 Inleiding ... 21
4.2 Aangaan van draagmoederschap en het draagmoederschapscontract ... 21
4.3 Knelpunten tijdens de adoptieprocedure ... 24
4.4 Wat als er wordt uitgeweken naar het buitenland?... 27
4.5. Recht op afstammingsgegevens ... 29 4.6 Hoe nu verder? ... 31 4.7. Tussenconclusie ... 33 Hoofdstuk 5. Conclusie ... 34 5.1 Inleiding ... 34 5.2 Conclusies ... 34 5.3 Eindconclusie ... 37 Literatuurlijst ... 38
4
Hoofdstuk 1. Inleiding
1.1 Inleiding
Mensen hebben het recht zich voort te planten en daarbij niet gehinderd te worden, dit noemt men het recht op procreatie. Om uiteenlopende redenen kan het zo zijn dat medische hulp hierbij gewenst of nodig is. Draagmoederschap is een manier om het recht op procreatie te effectueren.
1.2. Aanleiding
In meerdere kranten viel vorig jaar te lezen dat een homostel uit Twente hun baby moest teruggeven aan de draagmoeder. 1 Het bleek namelijk dat de echtgenoot van de draagmoeder de biologische vader van het kind was en niet één van de twee wensvaders zoals aanvankelijk was overeengekomen. Nu er geen genetisch verwantschap bestaat tussen de baby en de wensouders, is hun juridische positie buitengewoon zwak. Het is een schrijnend voorbeeld van knelpunten die ontstaan als gevolg van nieuwe mogelijkheden op medisch gebied.
Deze problematiek intrigeerde mij zodanig dat ik besloot onderzoek te doen naar de wetgeving omtrent draagmoederschap, en of wetgeving deze problematiek überhaupt zal kunnen ondervangen. Er bleek vrij recent een rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap te zijn uitgebracht waarin deze problematiek uitgebreid aan bod kwam.2 De Staatscommissie Herijking Ouderschap3 heeft onderzocht of onze wetgeving wel voldoende is toegerust om alle betrokkenen voldoende rechtszekerheid te bieden.4 Dit rapport is dan ook onmisbaar gebleken bij het schrijven van mijn scriptie over draagmoederschap.
1.3 Onderzoeksvraag en probleemstelling
In de onderhavige scriptie zal worden onderzocht in hoeverre de Nederlandse wetgeving ziet op dergelijke situaties aan de hand van de volgende centrale vraag:
1 H. Haverkate, ‘Homostel moet baby afstaan aan draagmoeder’, AD 22 mei 20177, ad.nl. 2 Kind en ouders in de 21ste eeuw - Rapport van de Staatscommissie Herijking ouderschap 2016. 3 Dit is een commissie die in 2014 is ingesteld en zich bezighoudt met vraagstukken rond afstamming,
meerouderschap, meeroudergezag en draagmoederschap. Kamerstukken II, 2013/14, 33 836, nr. 2. Regeling van 28 april 2014, nr. 512296, houdende instelling van een staatscommissie Herijking ouderschap, Stcrt 2014, 12556.
5 Tot welke juridische knelpunten leidt het ontbreken van een draagmoederschapsregeling in Nederland en zijn voor deze knelpunten oplossingen denkbaar?
1.4 Onderzoeksopzet en opbouw
De centrale vraag wordt aan de hand van de volgende deelvragen beantwoord:
1) Wat wordt er verstaan onder draagmoederschap en welke ethische en psychologische dilemma’s gaan ermee gepaard?
2) Hoe is draagmoederschap in Nederland juridisch geregeld? 3) Wat zijn de juridische knelpunten en mogelijke oplossingen?
In hoofdstuk 2 zal worden ingegaan op draagmoederschap bezien vanuit de niet-juridische kant. Ook de ethische dilemma’s komen beknopt aan bod.
In hoofdstuk 3 schets ik het huidig juridisch kader, waarbij ik mij hoofdzakelijk beperk tot de Nederlandse situatie. Ik zal verduidelijken dat de regeling vooral civielrechtelijk plaatsvindt. Hoofdstuk 4 betreft de knelpunten die volgen uit het huidige juridisch kader en mogelijke oplossingen daarvoor. De overwegingen en aanbevelingen van de Staatscommissie Herijking Ouderschap vormen hiervoor een belangrijk uitgangspunt.
Ten slotte bevat hoofdstuk 5 de (eind)conclusie met daarin het antwoord op mijn centrale onderzoeksvraag.
6
Hoofdstuk 2. Wat wordt er verstaan onder draagmoederschap en welke
ethische en psychologische dilemma’s gaan ermee gepaard?
2.1 Inleiding
In het onderhavige hoofdstuk worden enige niet-juridische aspecten van draagmoederschap besproken. Eerst zal worden uitgelegd hoe draagmoederschap zich verhoudt tot het recht op procreatie (paragraaf 2.2). Er zal aandacht worden geschonken aan wat er wordt verstaan onder verschillende vormen van draagmoederschap (paragraaf 2.3), voorts zullen er enkele ethische en psychologische dilemma’s worden aangehaald (paragraaf 2.4). Paragraaf 2.5 bevat de tussenconclusie.
2.2 Draagmoederschap en het recht op procreatie
Het recht om een gezin te stichten wordt aangeduid als het recht op procreatie. Het recht op procreatie is overigens geen wettelijk verankerd recht.5 Het kan eerder als een ongeschreven grondrecht worden beschouwd.6 Daarbij dient opgemerkt te worden dat het in beginsel geen recht is wat “geclaimd” kan worden maar dat het louter een recht betreft om door de overheid niet gehinderd te worden als men zich wenst voor te planten.
Toch is er wel degelijk een aantal uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in Straatsburg dat een dergelijke enge interpretatie nuanceert.7 Een voorbeeld daarvan is een uitspraak uit 2010 waarin het EHRM oordeelde dat lidstaten weliswaar een ruime beoordelingsmarge hebben hoe zij hun wetgeving op het gebied van voortplantingsgeneeskunde willen inrichten maar dat de betreffende lidstaat, als die wetgeving er eenmaal is, vervolgens niet een bepaalde voortplantingstechniek op willekeurige wijze aan burgers mag onthouden. In casu ging het om gebruikmaking van in-vitrofertilisatie (ivf) met gameten van derden.8 In zekere zin kan hieruit afgeleid worden dat het recht op procreatie in sommige gevallen wel degelijk een positieve verplichting (de plicht om iets te faciliteren) voor de overheid kan impliceren.9
5 Wel impliciet in de artikelen 8 en 12 van het EVRM. 6 Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht, 2014, p. 325.
7 Zie bijvoorbeeld EHRM 4december 2007, ECLI:CE:ECHR:2007:1204JUD004436204 (Dickson / Verenigd Koninkrijk).
8 EHRM 1 april 2010, 57813/00 (S.H /Oostenrijk).
9 Zie voor verdere uitleg over positieve verplichtingen: Niewenhuis e.a., Hoofdstukken Grondrechten, 2014, p. 123-134.
7 Onze wetgever lijkt er een zwaar gewicht aan toe te kennen om mensen die ongewild kinderloos zijn te helpen. Zo worden er bijvoorbeeld standaard drie ivf-pogingen vergoed uit hoofde van de basisverzekering.10 Draagmoederschap, een bijzondere manier om uitdrukking te geven aan het recht op procreatie wordt echter voornamelijk ontmoedigd. Dit blijkt al uit het feit dat de wettelijke definitie van draagmoederschap in het Wetboek van Strafrecht te vinden is:
Als draagmoeder wordt aangemerkt de vrouw die zwanger is geworden met het voornemen een kind te baren ten behoeve van een ander die het ouderlijk gezag over dat kind wil verwerven, dan wel anderszins duurzaam de verzorging en opvoeding van dat kind op zich wil nemen.11
De ontstaansgeschiedenis van deze regeling komt aan de orde in hoofdstuk 3. 2.2.3 Vroeger en nu
Vroeger was het krijgen van kinderen een kwestie van “moeder natuur” of de “genetische loterij” 12 maar tegenwoordig is dat allang niet meer zo en zijn er tal van mogelijkheden als zwanger raken niet lukt zonder medische hulp. We kunnen ons allemaal best de situatie voorstellen van een ongewenst kinderloze vrouw die bij haar kinderwens geholpen wordt door een zus die zelf al een compleet gezin heeft. Dit fenomeen bestaat al sinds mensenheugenis13 en zolang er geen medische hulp gewenst of noodzakelijk is, kraait er in beginsel geen haan naar.
De wetenschap staat echter niet stil en er is steeds meer mogelijk op het gebied van voortplantingsgeneeskunde. Ook de opvattingen in de maatschappij zijn aan verandering onderhevig. Het is vandaag de dag niet meer zo dat enkel de situatie van een (hetero)echtpaar waarbij de vrouw medische mankementen heeft aanleiding zou kunnen geven voor het inzetten van een draagmoeder. Ook voor homostellen is het vinden van een draagmoeder bij uitstek de manier om een kind te krijgen dat aan één van hen genetisch verwant is. Tegenwoordig is er bovendien steeds meer aandacht voor alternatieve gezinsvormen zoals
10 Besluit zorgverzekering artikel 2.4, lid 1 sub a sub 3. Aldus ook ‘Vergoeding van vruchtbaarheidsbehandelingen’, Vereniging Freya, freya.nl.
11 Artikel 151b lid 3 WvSr.
12 B. van Beers, ‘Van slaapkamer naar vruchtbaarheidskliniek’, AA 2016, nr. 4, p. 301.
13 Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht, 2014, p. 340. Onder verwijzing naar enige voorbeelden uit de Bijbelse tijd.
8 drie of vier mensen die het ouderlijk gezag op zich willen nemen of transseksuelen met een kinderwens.
Over deze maatschappelijke ontwikkeling bestaat echter geen consensus in de samenleving. Geassisteerde voortplanting in dergelijke niet traditionele situaties roept de vraag op of de geneeskunde daar wel voor bedoeld is. Vooral uit religieuze hoek wordt sterk gehecht aan het klassieke heterogezin. Het standpunt van de Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie daarover is als volgt:
“Het deontologische bezwaar luidt dat hulp bij voortplanting in deze situaties en relaties onnatuurlijk is en niet te verenigen met het doel van de geneeskunde. Dit bezwaar is ethisch gezien problematisch. ‘Het argument van de natuur’ wordt regelmatig gebruikt in medisch-ethische debatten. Het bezwaar dat iets onverantwoord is omdat het onnatuurlijk is, veronderstelt dat de grens tussen natuurlijk en onnatuurlijk helder is, en dat er overtuigende argumenten zijn voor de conclusie dat wat onnatuurlijk is ook onverantwoord is. Al vaak is - terecht - betoogd dat dit bezwaar niet overtuigend en niet goed verdedigbaar is”.14
Het antwoord op de vraag of het een goede ontwikkeling is dat mensen in niet traditionele situaties geholpen kunnen worden bij hun kinderwens door middel van voortplantingsgeneeskunde, is niet eenduidig te beantwoorden. Er bestaan immers geen objectieve maatstaven om zoiets precairs te beoordelen; wat men ervan vindt hangt meestal sterk samen met zijn of haar persoonlijke – al dan niet religieuze – opvattingen. Terecht wordt wel stilgestaan bij welke impact de wijze van verwekking heeft op alle betrokken partijen. 2.3 Verschillende vormen van draagmoederschap
Draagmoederschap kan in verscheidene vormen plaatsvinden. Zo is er het onderscheid tussen altruïstisch draagmoederschap en commercieel draagmoederschap. Altruïstisch draagmoederschap, ook wel ideëel draagmoederschap genoemd, houdt in dat de draagmoeder een kind draagt en baart voor een ander vanuit idealistisch oogpunt. Commercieel draagmoederschap houdt in dat de draagmoeder een kind draagt en baart met financieel gewin als uitgangspunt. Commercieel draagmoederschap is, zoals hierboven al kort genoemd, verboden in Nederland.
14NVOG-standpunt Geassisteerde voortplanting met gedoneerde gameten en gedoneerde embryo’s en draagmoederschap, juni 2016, nvog-documenten.nl, p. 5.
9 Voorts kan er een onderscheid worden gemaakt tussen hoogtechnologisch en laagtechnologisch draagmoederschap. Bij laagtechnologisch draagmoederschap is er, zoals de term al impliceert, weinig technologie nodig omdat de draagmoeder in kwestie ook de eicel levert, zo zal er dus genetisch verwantschap ontstaan tussen haar en het kind. De draagmoeder wordt middels kunstmatige inseminatie (of zelfinseminatie) bevrucht, Hetzij met semen van de wensvader, hetzij met semen van een eventuele donor. Bij hoogtechnologisch draagmoederschap vindt er een ivf-behandeling plaats. In het laboratorium worden de gameten van de wensouders tot een embryo ontwikkeld, Het embryo wordt vervolgens in de baarmoeder van de draagmoeder geplaatst.15 Op deze manier krijgen de wensouders een genetisch eigen kind. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de situatie dat een vrouw geen baarmoeder heeft maar wel geschikte eicellen en zij graag een genetisch verwant kind wil met haar echtgenoot.
Wanneer betrokkenen het erover eens zijn dat zij voor hoogtechnologisch draagmoederschap willen kiezen dan is de volgende vraag: waar kan dat? Hoogtechnologisch draagmoederschap is in Nederland uitsluitend mogelijk bij het VUmc in Amsterdam.16
Het VUmc stelt een fiks aantal voorwaarden (voor zowel de draagmoeder als de wensouders) om voor dit traject geaccepteerd te worden. Het VUmc volgt hierbij de richtlijnen van de beroepsgroep (NVOG). De criteria zijn te vinden in de patiëntenfolder die als bijlage 1 bij deze scriptie zal worden overgelegd.
Zo geldt er voor de wensmoeder een leeftijdsgrens: zij mag niet ouder dan 40 jaar zijn op het moment dat gestart wordt met de ivf-behandeling. Een andere voorwaarde is dat de wensmoeder zelf niet zwanger kan worden en dus anders alleen via adoptie de mogelijkheid zou hebben tot het krijgen van een kind. Hiervan kan sprake zijn wanneer zij geen of een beschadigde baarmoeder heeft, maar bijvoorbeeld ook wanneer een zwangerschap een ernstig (lees: levensbedreigend) risico voor haar gezondheid zou opleveren.
15 Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht, 2014, p. 340.
16 Kind en ouders in de 21ste eeuw - Rapport van de Staatscommissie Herijking ouderschap 2016, p. 118 en p. 483 alsmede de patiëntenfolder van het VUmc (bijlage 1).
10 De draagmoeder op haar beurt dient al eerder probleemloos een zwangerschap te hebben doorlopen en te hebben gebaard. Het heeft de voorkeur dat haar gezin reeds voltooid is. Voorts dient zij gezond te zijn (zowel fysiek als mentaal) zodat er geen verhoogd risico op complicaties bestaat tijdens de zwangerschap. Zij dient akkoord te gaan met een aantal gedragsregels gedurende de periode van de ivf-behandeling en de zwangerschap, zoals rond de eisprong geen geslachtsgemeenschap hebben en tijdens de zwangerschap terughoudend zijn met alcohol, drugs en sigaretten. Heeft de draagmoeder een partner? Dan moet hij of zij instemmen met haar beslissing om draagmoeder te zijn en de contracten mede ondertekenen. Ten slotte dient de draagmoeder tussen de 25 en 45 jaar te zijn, de Nederlandse nationaliteit te hebben, de Nederlandse taal te beheersen en in Nederland woonachtig te zijn.17
Hoewel het er niet met zoveel woorden staat, hebben deze criteria de facto tot gevolg dat een homopaar zal worden afgewezen door het VUmc.
In de jaren negentig werd door Kalkman-Bogerd geopperd dat ook een sociale indicatie reden kan zijn voor het inzetten van een draagmoeder. Hiervan kan sprake zijn bij afwezigheid van een vrouwelijke partner bij een homoseksueel paar (zoals hierboven genoemd) of een alleenstaande man. Ook kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de situatie dat een wensmoeder geen ‘’breuk’’ in haar carrière wil oplopen.18 Inmiddels heeft de NVOG in het meest recente standpunt over geassisteerde voortplanting aangegeven dat het bespreekbaar is om draagmoederschap ook voor het vervullen van de kinderwens van homoseksuele mannenparen, onder strikte voorwaarden, aan te bieden.19 Deze lijn is echter (nog) niet terug te vinden in de folder van het VUmc.
De Staatscommissie adviseert overigens om hoogtechnologisch draagmoederschap in meer dan één ziekenhuis te faciliteren in Nederland. Het feit dat wij in Nederland maar één centrum hebben waar draagmoederschap door middel van ivf wordt toegepast, legt niet alleen een grote druk op de artsen maar ook de wensouders zullen zich sneller genoodzaakt zien om naar het buitenland uit te wijken. 20
17 Zie bijlage 1, p. 2.
18 L.E. Kalkman-Bogerd, ‘Kunstmatige voortplanting en draagmoederschap’, TvGR 1996, aflevering 4, p 2. 19 NVOG-standpunt Geassisteerde voortplanting met gedoneerde gameten en gedoneerde embryo’s en draagmoederschap, juni 2016, nvog-documenten.nl, p. 47.
11 Er zijn namelijk meer landen in Europa waar hoogtechnologisch draagmoederschap is toegestaan.21 Sterker nog: veel van die landen kennen minder strenge regelgeving dan wij in Nederland. Amerika, meer specifiek Californië, is bovendien een uitweg voor – vermogende – wensouders, daar is ook commercieel draagmoederschap toegestaan. Ook Griekenland, India en Oekraïne zijn ‘aantrekkelijk’ voor Nederlandse wensouders.22
2.4 Ethische en psychologische dilemma’s
Zoals reeds aangehaald in de inleiding verloopt draagmoederschap lang niet altijd vlekkeloos. In de onderhavige paragraaf worden enige dilemma’s belicht.
Het is bijvoorbeeld goed denkbaar dat de draagmoeder – zeker bij laagtechnologisch draagmoederschap – zich hecht aan het kind tijdens de zwangerschap en het wellicht niet langer wil afstaan, waarover later in deze paragraaf meer. Ook de omgekeerde situatie is mogelijk: de draagmoeder baart een kindje met een afwijking, bijvoorbeeld het syndroom van Down, en de wensouders willen het kindje niet langer accepteren. 23 Een interessante vraag is bovendien: maakt het voor een kind uit dat hij of zij ter wereld is gekomen uit een draagmoeder? Quik-Schuijt wijst in dit kader met stelligheid op te verwachten schadelijke gevolgen voor de hersenontwikkeling van het – nog ongeboren – kind. Draagmoeders zouden namelijk tijdens de zwangerschap emotioneel afstand houden en krampachtig vermijden emoties te voelen ten aanzien van de groeiende vrucht in hun buik, aldus Quik-Schuit onder verwijzing naar ‘’de theorieën van Schwaab’’. Hierbij gaat zij kortom uit van een rechtstreeks verband tussen de gemoedstoestand van de (draag)moeder en de –chemische- programmering van de persoonlijkheid en ontwikkeling van het kind. Ook over de overdracht van het kind na de geboorte bestaan bedenkingen, de ervaring zou leren dat de overdracht traumatisch kan zijn.
Een ander gezichtspunt wordt echter ingenomen door de Staatscommissie. Zij omschrijft het welbevinden van kinderen die zijn geboren uit een draagmoeder overwegend positief: de kinderen accepteren het en staan er redelijk neutraal tegenover. Dit ziet op de korte en middellange termijn. Er wordt benadrukt dat er nog maar weinig onderzoek is gedaan naar het
21 Zie voor een overzicht Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen 2011, p. 281-284. 22 Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen 2011, p. 126.
12 welbevinden van de kinderen en dat het (vooralsnog) onbekend is hoe deze kinderen er op de lange termijn in staan.24
Daarnaast is het (psychologisch) welzijn van de draagmoeder een punt van zorg. Welke impact heeft het op haar om negen maanden een kind te dragen en te baren en dit kind vervolgens af te staan? Kan dit wellicht gevoelens oproepen bij de draagmoeder waarvan zij van tevoren niet had verwacht deze te zullen hebben? Zoals in de vorige paragraaf uiteengezet, dient de draagmoeder al probleemloos een zwangerschap en bevalling te hebben doorlopen. Bij voorkeur is haar gezin reeds voltooid. Dit stelt de draagmoeder volgens Pluym, tot op zekere hoogte, in staat tot het inschatten van een zwangerschap en bevalling.25
Voorts wijst Pluym op onderzoeken waaruit blijkt dat het nauwelijks voorkomt dat draagmoeders het kind weigeren af te staan. Er zouden bovendien geen studies zijn waaruit blijkt dat de draagmoeder naderhand spijt krijgt van haar beslissing. De negatieve of zelfs schadelijke gevolgen voor de draagmoeder lijken dus mee te vallen, deze onderzoeken betroffen overigens wel allemaal medisch begeleid draagmoederschap. De achterliggende redenen om draagmoeder te worden kunnen variëren. Pluym wijst onder meer op het willen helpen van de wensouders, het willen doorbeken van het taboe van een kinderwens voor stellen van gelijk geslacht of een wens tot zelfontwikkeling. De draagmoeders zijn achteraf meestal tevreden, hierbij verwijst Pluym naar een studie uit 2014 waarin de psychologische aspecten van draagmoederschap zijn onderzocht. 26
2.5 Tussenconclusie
Het recht op procreatie is het recht om ongehinderd een gezin te stichten. Draagmoederschap is een manier om het recht op procreatie te effectueren. Met medische hulp is het mogelijk om op deze manier een genetisch verwant kind te krijgen. In Nederland is deze vorm van draagmoederschap uitsluitend mogelijk bij het VUmc indien er is voldaan aan een groot aantal voorwaarden. Men kan van mening verschillen over de vraag of (hoogtechnologisch) draagmoederschap wenselijk is, gelet op moeilijke situaties die zich kunnen voordoen.
24 Kind en ouders in de 21ste eeuw - Rapport van de Staatscommissie Herijking ouderschap 2016, p 120, 121. 25 L. Pluym, 'Draagmoederschap naar Belgisch en Nederlands recht', F&R mei 2015,
DOI:10.5553/FenR/.000019, p. 60.
26 L. Pluym, 'Draagmoederschap naar Belgisch en Nederlands recht', F&R mei 2015, DOI:10.5553/FenR/.000019, p. 60.
13
Hoofdstuk 3. Hoe is draagmoederschap juridisch geregeld in Nederland?
3.1 Inleiding
In het derde hoofdstuk wordt ingezoomd op het juridisch kader; wegens de beperkte omvang van deze scriptie zal dit worden beperkt tot de situatie in Nederland. Dit hoofdstuk is hoofdzakelijk beschrijvend van aard. Eerst zal artikel 151b uit het Wetboek van Strafrecht worden belicht dat commercieel draagmoederschap verbiedt (paragraaf 3.2) en daarna zal worden ingegaan op de civiele systematiek (paragraaf 3.3). In paragraaf 3.4 wordt het draagmoederschapscontract besproken. Paragraaf 3.5 bevat een tussenconclusie.
3.2 Draagmoederschap en het Wetboek van Strafrecht
Commercieel draagmoederschap is in Nederland sinds 1993 expliciet verboden krachtens het alsdan in werking getreden artikel 151b Wetboek van Strafrecht. Het eerste lid van dit artikel luidt als volgt.
Degene die in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk teweegbrengt of bevordert dat een draagmoeder of een vrouw die draagmoeder wenst te worden, rechtstreeks of middellijk met een ander onderhandelt of een afspraak maakt ten einde het voornemen, bedoeld in het derde lid, uit te voeren, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie.27
Het bemiddelen ten behoeve van (potentiële) draagmoeders is dus verboden indien dit gebeurt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Anders dan deze formulering wellicht doet vermoeden is een winstoogmerk nadrukkelijk geen onderdeel van de delictsomschrijving, dit hoeft dan ook niet bewezen te worden.28 Een beroep op het ontbreken van een winstoogmerk bij de bemiddelende organisatie zal dan ook niet slagen. Vereist is een zekere mate van
27 Kort gezegd het voornemen om een kind te baren ten behoeve van een ander. Zie voor het derde lid van 151 Sr ook paragraaf 2.2.
28 Kamerstukken II, 1990/91, 21 968, nr. 3, p.6 (MvT). Anderzijds zal reeds indien sprake is van een winstoogmerk voldaan zijn aan het vereiste van beroep- of bedrijfsmatig handelen.
14 professionaliteit van de bemiddelende partij, deze wordt aangenomen indien deze geregeld en stelselmatig wordt verricht.29
Ook het openbaar maken, teweegbrengen en bevorderen van onderhandelingen op het gebied van commercieel draagmoederschap is strafbaar uit hoofde van lid 2 van artikel 151b Wetboek van Strafrecht:
Met dezelfde straf wordt gestraft:
a. degene die in het openbaar diensten aanbiedt, bestaande uit het teweegbrengen of bevorderen van onderhandelingen of een afspraak als bedoeld in het eerste lid;
b. degene die openbaar maakt dat een vrouw draagmoeder wenst te worden of als zodanig beschikbaar is, dan wel dat een vrouw die draagmoeder wenst te worden of als zodanig beschikbaar is, wordt gezocht.
Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het plaatsen van een oproep in een krant of op sociale media. Dit verbod richt zich zowel tot de potentiële draagmoeder, de wensouders als de bemiddelaar. De eis van beroeps- of bedrijfmatig handelen is hierbij niet gesteld, een ‘’incidentele’’ oproep van een bemiddelaar maar ook van wensouders of een potentiële draagmoeder is dan ook strafbaar. Eveneens strafrechtelijk aansprakelijk kan het door deze personen gekozen medium zijn.30
Centraal in deze regeling staat het voornemen van de draagmoeder om het kind af te staan nog voordat sprake is van zwangerschap, in het wetsvoorstel werd echter al gezien dat dit opzet op draagmoederschap voor bewijsproblemen zou kunnen zorgen. Wat te doen met de van draagmoederschap verdachte vrouw die stelt dat zij ongewenst zwanger is geworden en daarom het kind wilde afstaan? Eenzelfde verweer kan gevoerd worden door de bemiddelende partij, namelijk dat deze niet op de hoogte was van het in het derde lid van 151b Sr genoemde voornemen. Daarom is ook artikel 151c aan het Wetboek van Strafrecht toegevoegd dat, kort gezegd, bemiddeling bij het afstaan van een kind door andere partijen dan de raad voor de kinderbescherming of een door de raad aangewezen partij strafbaar stelt.
29 Kamerstukken II, 1991/92, 21 968, nr. 5, p 2 en het daarin ook genoemde arrest HR 21 november 1972, NJ 1973, 61.
30 Zie ook Kamerstukken II, 1991/92, 21 968, nr. 5, p. 6, dat nog slechts spreekt over openbaarmaking in kranten en tijdschriften en artikel 418 en 419 Sr.
15 Zoals al uit de aard van de regeling volgt zijn deze expliciete verboden in het leven geroepen omdat men vond dat draagmoederschap een ongewenst verschijnsel is wat dient te worden ontmoedigd.31
3.2.1 Achtergrond artikel 151b
Aan de totstandkoming van de wettelijke regeling is een uitgebreide gedachtewisseling tussen regering en parlement voorafgegaan. De regering heeft het eigen standpunt hierover in 1987 vastgelegd in de notitie Kunstmatige bevruchting en draagmoede rschap.32 Kort gezegd werd draagmoederschap in algemene zin en commercieel draagmoederschap in het bijzonder aangemerkt als een ongewenste (maatschappelijke) ontwikkeling die middels wetgeving zo veel mogelijk diende te worden geremd. Hierbij werd zowel gewezen op risico’s voor het kind, de draagmoeder als de wensouder(s). Zoals Gevers en Metselaar ook opmerken dient de uiteindelijk vastgestelde regeling dan ook niet uitsluitend ter voorkoming van ongewenste maatschappelijke verschijnselen, bijvoorbeeld dat minder draagkrachtige vrouwen een inkomen verdienen door voor anderen kinderen te baren, maar wordt hiermee ook uitgesproken dat commercialisering van het kind en de instrumentalisering van het lichaam van de vrouw worden gezien als strijdig met de menselijke waardigheid.33
Slechts uit oogpunt van handhaafbaarheid is afgezien van een algeheel verbod.34 Beoogd werd om – in ieder geval – het ontstaan van commercieel draagmoederschap te verhinderen, een gelet op de verdere ontwikkeling van voortplantingstechnieken geenszins onrealistisch vooruitzicht. Door de mogelijkheid voor wensouders en draagmoeders om met elkaar in contact te komen, al dan niet door tussenkomst van een bemiddelaar, strafbaar te stellen zou zoals gezegd het ontstaan van een klimaat waarin commercieel draagmoederschap zich zou kunnen ontwikkelen worden geremd.35 Achteraf kan afgevraagd worden of men geen al te hooggespannen verwachtingen had van de preventieve werking van deze regeling.
31 Kamerstukken II, 1990/91, 21 968, nr. 3, p.1 (MvT). Veelzeggend is ook de titel van het wetsvoorstel, namelijk Aanvulling van het Wetboek van Strafrecht met enige bepalingen strekkende tot het tegengaan van commercieel draagmoederschap.
32 Kamerstukken II, 1987/88, 20706, nr. 2.
33 Gevers & Metselaar, Basisboek Ethiek en Recht in de Gezondheidszorg, 2016, p. 146. 34 Kamerstukken II, 1990/91, 21 968, nr. 3 p. 2 (MvT).
35 Reden ook waarom ‘’incidentele’’ openbaarmaking, zowel het aanbieden van bemiddeling, het aanbieden van de beschikbaarheid als draagmoeder als de wens om een draagmoeder te vinden strafbaar is gesteld. Dergelijke
16
In de jaren erna (1994, 1995) laaide de discussie over dit thema weer op. Dit heeft erin geresulteerd dat in 1997 het Planningsbesluit in-vitro fertilisatie werd aangepast zodat hoogtechnologisch draagmoederschap (ivf in combinatie met draagmoederschap, zie verder hoofdstuk 2) sindsdien werd toegestaan. De algemene tendens bleef wel dat een “terughoudende opstelling” passend is.36
Dit blijkt overigens ook uit de cijfers hieromtrent. Tussen 1998 en 2016 zijn er in Nederland 34 kinderden geboren met behulp van hoogtechnologisch draagmoederschap, daarmee is draagmoederschap in Nederland een vrij marginaal verschijnsel.37
Hoewel draagmoederschap zowel absoluut als relatief een marginaal verschijnsel is, blijft het nadrukkelijk onderwerp van politieke en maatschappelijke discussie. In de Tweede Kamer is het met enige regelmaat aan de orde gekomen, onder meer in samenhang met het onderwerp mensenhandel naar aanleiding van het rapport van de Nationaal Rapporteur Mensenhandel.38 Kamerlid Arib constateerde in 2015 dat er echter weinig door het kabinet werd ondernomen.39 Vervolgens werd een tweetal moties aangenomen waarin de regering opgeroepen wordt om wensouders nadrukkelijk te wijzen op mogelijke misstanden bij draagmoederschap in het buitenland alsmede om actief op te sporen en te vervolgen indien er aanwijzingen zijn voor overtredingen.40 De eerste motie is inmiddels uitgevoerd.41 Ten aanzien van de tweede motie was de minister terughoudend, enerzijds omdat het wenselijk werd geacht om het rapport van de Staatscommissie af te wachten, anderzijds omdat niet de regering maar het Openbaar Ministerie verantwoordelijk is voor opsporing en vervolging.42 Wel werd erkend dat, hoewel er in Nederland geen sprake is van structureel commercieel draagmoederschap of grote misstanden ter zake, als misstanden zich voordoen deze ook ernstig van aard zijn.43
oproepen zouden, gelet op het grote bereik van de media sterk bijdragen aan het gevreesde klimaat. Kamerstukken II, 1991/92, 21 968, nr. 5, p. 4.
36 Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen, 2011, p. 51.
37 Kind en ouders in de 21ste eeuw - Rapport van de Staatscommissie Herijking ouderschap 2016, p. 118, 119. 38 Mensenhandel met het oogmerk van orgaanverwijdering en gedwongen commercieel draagmoederschap 2012, bijlage bij Kamerstukken II, 2012/13, 28 638, nr 94.
39 Handelingen II, 2014/15, 107, item 6, p. 5-6. Zie voor de reactie van de minister Kamerstukken II, 2014/15, 28 638, nr. 132.
40 Kamerstukken II, 2014/15, 28 638, nr. 135 en 136. Specifiek werd gewezen op Oekraïne en India. 41 Ruim anderhalf jaar later, (bijlage bij) Kamerstukken II, 2016/17, 33 836, nr. 20.
42 Handelingen II, 2014/15, 107, item 6, p. 5. Van deze lijn is niet afgeweken, zie Kamerstukken II, 2016/17, 33 836, nr. 20, p. 2.
17 Toch is er in de literatuur wel degelijk een argument vóór commercieel draagmoederschap te vinden. Klijnsma betoogt in dat kader dat persoonlijke autonomie het recht impliceert om een overeenkomst over je lichaam te sluiten.44 Wanneer de draagmoeder hiertoe haar wil uit, zou de bezwaarlijkheid van een dergelijk contract komen te vervallen. Hoewel pragmatisch geredeneerd, kent Klijnsma mijns inziens te weinig gewicht toe aan de risico’s en bezwaren van commercieel draagmoederschap die ook veelvuldig uit de hierboven besproken parlementaire geschiedenis blijken.
Sinds de inwerkingtreding van artikel 151b Wetboek van Strafrecht tot aan nu is er in feite weinig veranderd, er geldt thans nog steeds een ontmoedigingsbeleid.
3.3 Draagmoederschap en het Burgerlijk Wetboek
Omdat er geen lex specialis is over draagmoederschap wordt terug gegrepen op het civiele recht. Dat is onwenselijk omdat het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) niet is gemaakt voor deze specifieke situatie.
De vrouw waaruit het kind wordt geboren is altijd de juridische moeder, aldus art 1:198 BW. Dit wordt het mater semper certa est-beginsel genoemd: het is altijd zeker wie de moeder is. In de meeste gevallen is de juridische moeder tevens de biologische moeder; bij hoogtechnologisch draagmoederschap ligt dit echter anders omdat de eicel in dat geval afkomstig is van de wensmoeder. Als de draagmoeder getrouwd is wordt haar echtgenoot in beginsel de juridische vader.45
Bovendien is het de bedoeling dat juist de wensouders de juridische ouders worden van het kind. De enige mogelijkheid daartoe is een adoptieprocedure.
3.3.1 Adoptieprocedure
Om ervoor te zorgen dat de wensouders de zorg voor het kind op zich kunnen nemen dient er ontzetting uit de ouderlijke macht plaats te vinden (artikel 1:266 BW). De criteria om daartoe
44 J. Klijnsma, ‘De verzakelijking van het menselijk lichaam’, AA 2008, nr. 1, p. 13. 45 Artikel 1:199 BW.
18 over te kunnen gaan zijn “onmacht of ongeschiktheid”. Met andere woorden: de draagmoeder en haar eventuele partner moeten door de Raad voor de Kinderbescherming ongeschikt bevonden worden om voor het kind te kunnen zorgen.
Deze bewoordingen doen in mijn optiek geen recht aan de werkelijke situatie; de draagmoeder heeft in veel gevallen zelf een compleet gezin en het mag verondersteld worden dat zij in staat is om die kinderen te verzorgen. De Hoge Raad heeft echter duidelijkheid geboden in het arrest d.d. 29 juni 1984.46 De onmacht of ongeschiktheid kan ook in bijzondere omstandigheden gelegen zijn en specifiek voor één kind gelden. Deze lijn wordt sindsdien door lagere rechters gevolgd.47
Daarna kan de formele adoptieprocedure in gang worden gezet (1:227 BW). De wensouders kunnen daartoe een verzoek indienen wanneer zij tenminste drie jaar hebben samengeleefd en tenminste één jaar voor het kind hebben gezorgd. Deze periode is voor de wensouders lang en onzeker.48
Hoewel deze scriptie hoofdzakelijk beperkt blijft tot de Nederlandse wetgeving is uiteraard ook het internationaal recht van toepassing, in dat kader kunnen het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind en het EVRM niet ongenoemd blijven.49 Wat betreft internationaal draagmoederschap, hetgeen ook interlandelijke adoptie impliceert, is ook het Haags Adoptieverdrag van belang. Kinderen kunnen immers alleen worden geadopteerd uit landen waarmee Nederland afspraken heeft gemaakt over adoptie. Wegens de beperkte omvang van deze scriptie zal hier echter niet verder op in worden gegaan.
3.4 Draagmoederschapscontracten
Wanneer er voor draagmoederschap wordt gekozen wordt er veelal gebruik gemaakt van een draagmoederschapscontract. In dit contract wordt doorgaans neergelegd dat de draagmoeder ivf zal ondergaan en dat zij het kind na de geboorte zal afstaan aan de wensouders. Afspraken
46 HR 1984, NJ 1984, 767.
47 Zie bijvoorbeeld Rb. Alkmaar 29 oktober 2008, ECLI:NL:RBALK:2008:BG8903 en Rb. Arnhem 20 februari 2008, ECLI:NL:RBARN:2008:BC8012.
48 Zie verder in dat kader hoofdstuk 4.
19 die zijn opgenomen in een dergelijk contract zijn in beginsel niet juridisch bindend omdat ze geacht worden nietig te zijn wegens strijd met de goede zeden.50
Deze opvatting is volgens Nieuwenhuis echter niet goed verdedigbaar: vandaag de dag zou (hoogtechnologisch) draagmoederschap een door de maatschappij aanvaarde vorm van medische dienstverlening zijn.51 De volgende vraag die rijst is dan wanneer men gebonden is aan een draagmoederschapscontract. In dat kader betoogt Nieuwenhuis dat de contractuele gebondenheid toeneemt naarmate er meer uitvoering is gegeven aan de gemaakte afspraken. Met andere woorden: op het moment dat de afspraak wordt gemaakt tussen de betrokken partijen is de draagmoeder nog niet gebonden om daadwerkelijk ivf te ondergaan. De situatie verandert wanneer de zwangerschap tot stand is gekomen en de contractuele gebondenheid neemt nog verder toe wanneer de draagmoeder het kind na de geboorte heeft afgestaan aan de wensouders. Het blijft echter heel moeilijk om een precies moment vast te stellen waarop de draagmoeder en de wensouders zijn gehouden tot nakoming van het contract, vooral omdat de situaties sterk per geval kunnen verschillen.52
Zoals de Staatscommissie ook signaleert leidt het ontbreken van een (civiel)rechtelijke regeling van draagmoederschap tevens tot discussie en onzekerheid over vergoedingen aan de draagmoeder, bij uitstek een onderwerp dat betrokkenen in een draagmoederschapscontract zouden willen vastleggen. Een dergelijke afspraak stuit echter –eveneens- af op de goede zeden. Het antwoord op de vraag welke vergoedingen eventueel wel (moreel) toelaatbaar zouden zijn is niet duidelijk, een toetsingskader hiervoor ontbreekt. Het verbod op commercieel draagmoederschap is weliswaar neergelegd in artikel 151b Wetboek van Strafrecht en dit sluit een winstoogmerk of ‘’winstbejag’’ uit, maar de grens tussen ‘’winst’’ en een (onkosten)vergoeding is zeker niet duidelijk. De draagmoeder bevindt zich hierdoor in een zeer onzekere positie waarbij de financiële lasten van de zwangerschap, een eventuele daling van het inkomen en onkosten, geheel voor haar risico kunnen komen. Volgens de Staatscommissie ligt uitbuiting op de loer en is het ontbreken van een regeling niet in het belang van de draagmoeder en het kind. De Staatscommissie merkt hier een groot
50 Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht, 2014, p. 340 en art. 3:40 BW. 51 J.H. Nieuwenhuis, ‘Promises, Promises’, NJB 2001, aflevering 37, p. 1797. 52 J.H. Nieuwenhuis, ‘Promises, Promises’, NJB 2001, aflevering 37, p. 1798.
20 spanningsveld op: door het onderscheid tussen betaald draagmoederschap en kinderkoop niet helder te maken ligt zelfs kinderhandel op de loer.53
3.5 Tussenconclusie
Een specifieke draagmoederschapsregeling ontbreekt in Nederland. De enige wetgeving waarin draagmoederschap wordt genoemd is het Wetboek van Strafrecht waarin commercieel draagmoederschap wordt verboden, deze regeling illustreert een terughoudende opstelling van de wetgever. Voor het overige is draagmoederschap toegestaan en het traject wordt beheerst door het civiele recht, wat hier niet specifiek op is toegerust. De adoptieprocedure die moet worden gevolgd is lang en onzeker. Betrokken partijen maken vrijwel altijd gebruik van een draagmoederschapscontract hoewel sommige elementen uit het draagmoederschapscontract nietig zijn wegens strijd met de goede zeden.
53 Kind en ouders in de 21ste eeuw - Rapport van de Staatscommissie Herijking ouderschap 2016, p. 299, 457 en 458.
21
Hoofdstuk 4. Wat zijn de juridische knelpunten en mogelijke oplossingen?
4.1 Inleiding
Het onderhavige hoofdstuk geeft inzicht in de (juridische) knelpunten die zich voordoen op het gebied van draagmoederschap. Aan de orde komen de knelpunten die kunnen ontstaan bij het aangaan van en het maken van afspraken over het draagmoederschap (paragraaf 4.2). In paragraaf 4.3 komen de knelpunten omtrent de adoptieprocedure aan de orde. Vervolgens wordt ingegaan op problematiek waarvan sprake kan zijn wanneer de wensouders uitwijken naar het buitenland (paragraaf 4.4). In paragraaf 4.5 wordt het recht op afstammingsgegevens besproken. Paragraaf 4.6 ziet op eventueel toekomstige regelgeving op het gebied van draagmoederschap in Nederland. Paragraaf 4.7 bevat een tussenconclusie.
Het rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap dient in dit hoofdstuk als belangrijke bron. Ik zal aan de hand van dit rapport belichten welke mogelijke oplossingen er bestaan voor voornoemde juridische knelpunten.
4.2 Aangaan van draagmoederschap en het draagmoederschapscontract 4.2.1. Draagmoederschap en het Wetboek van Strafrecht
In hoofdstuk 3 is aan de orde gekomen dat alle betrokkenen in het draagmoederschapstraject, wensouders, potentiële draagmoeders en eventueel de bemiddelende partij of het platform aan kunnen lopen tegen de strafbaarstellingen opgenomen in artikel 151b en 151c Sr. Zoals besproken in paragraaf 3.2.1. bestaan er twijfels over de effectiviteit van deze regeling, mede gelet op het gemak waarmee wensouders en draagmoeders elkaar online kunnen vinden, al dan niet op buitenlandse websites.54 Vervolging wordt bovendien niet altijd opportuun geacht door het Openbaar Ministerie.55
De Staatscommissie beveelt aan om het adverteren en bemiddelen niet langer zonder meer verbieden maar daar speciale instanties voor aan te wijzen die op basis van een ontheffing van de Raad voor de Kinderbescherming een platform kunnen bieden voor wensouders en
54 Een eenvoudige zoekopdracht volstaat, zie hiervoor het onderzoek van het UCERF, Rapport: draagmoederschap en illegale opneming van kinderen, p. 123.
22 draagmoeders. Deze ontheffing zou alleen mogen gelden voor instanties zonder winstoogmerk.56 Voor wensouders en potentiële draagmoeders zou het niet langer verboden moeten zijn om kenbaar te maken dat zij op zoek zijn naar een draagmoeder, dan wel zich willen aanbieden als draagmoeder.57
Het huidige artikel 151b Wetboek van Strafrecht zou dus geschrapt of aangepast moeten worden. In plaats daarvan wordt voorgesteld om kinderkoop, hetgeen welbeschouwd ook een uitwas van draagmoederschap kan zijn, strafbaar te stellen. Wanneer is echter sprake van kinderkoop, oftewel impliceert elke vorm van betaling dat het kind wordt gekocht? Zoals behandeld in paragraaf 3.4 bestaan hier nog geen handvatten voor, de grenzen tussen betaald draagmoederschap en kinderkoop zijn momenteel dan ook niet duidelijk (genoeg). De Staatscommissie acht het relevant of de draagmoeder compensatie krijgt voor het dragen en baren van het kind of voor de overdracht van het kind. Alleen in het laatste geval zou sprake zijn van kinderkoop, de betaling ziet dan immers op het verkrijgen van het kind. Men kan daarbij kijken naar het moment waarop de vergoeding wordt betaald.58
Een (universele) strafbaarstelling van kinderkoop zou een aanvulling kunnen zijn op het verbod van mensenhandel. De Staatscommissie pleit er in dat kader voor om de bedragen die aan de draagmoeder worden voldaan vooraf streng te laten toetsen door de rechter.59 Goedgekeurde betalingen mogen niet het karakter hebben van betalen voor het kind maar zien op een (onkosten)vergoeding en een algemene vergoeding, het bedrag dient vooraf of in maandelijkse termijnen gedurende de zwangerschap te worden voldaan.60 De betaling van bedragen die niet door de rechter zijn goedgekeurd zou volgens de Staatscommissie strafbaar gesteld moeten worden.61
Met deze aanbevelingen schept de Staatscommissie enige duidelijkheid in de discussie over de vraag of betaald draagmoederschap als kinderkoop kan worden gekwalificeerd. Onduidelijk is hoe de Staatscommissie de strafbaarstelling van het betalen dan wel ontvangen van niet goedgekeurde bedragen voor zich ziet, partijen die daartoe onderhandse afspraken
56 Vgl. artikel 151c Sr.
57 Kind en ouders in de 21ste eeuw - Rapport van de Staatscommissie Herijking ouderschap 2016, p. 481. 58 Kind en ouders in de 21ste eeuw - Rapport van de Staatscommissie Herijking ouderschap 2016, p. 263. 59 Kind en ouders in de 21ste eeuw - Rapport van de Staatscommissie Herijking ouderschap 2016, p. 481. 60 Kind en ouders in de 21ste eeuw - Rapport van de Staatscommissie Herijking ouderschap 2016, p. 123 en 465.
23 maken zullen hier in de regel geen ruchtbaarheid aan geven. Zeker niet indien partijen het risico lopen vervolgd te worden.
4.2.2. Het draagmoederschapscontract
Draagmoederschap verloopt zeker niet altijd vlekkeloos. Wensouders en draagmoeder zullen dan ook duidelijke afspraken met elkaar willen maken. Afgevraagd kan worden of het (ethisch) wenselijk is om een contract aan te gaan over zoiets precairs als het ontstaan van nieuw leven, hetgeen vervolgens juridisch tot uitdrukking komt in de invulling van het begrip goede zeden in artikel 3:40 BW. Algemeen wordt aangenomen dat afspraken over het aangaan van ivf en het afstaan van een kind in strijd is met de goede zeden, afspraken die tot de kern van een draagmoederschapscontract gerekend moeten worden. Partijen blijven onder het huidige recht achter met een geheel of in ieder geval gedeeltelijk nietig contract. Als het tot een conflict tussen partijen komt zullen deze afspraken niet afdwingbaar zijn, al is enige nuance hier wel op z’n plaats mede gelet op het feit dat de maatschappelijke opvattingen over draagmoederschap en derhalve de goede zeden aan verandering onderhevig zijn.62
De Staatscommissie heeft zich ook over het fenomeen draagmoederschapscontract gebogen en onderschrijft de stelling va Nieuwenhuis dat afspraken omtrent de bevruchting, screening van de foetus en een eventuele abortus louter voornemens zijn en derhalve niet juridisch afdwingbaar. Andere afspraken in het draagmoederschapscontract zijn volgens de Staatscommissie wel degelijk afdwingbaar, dan valt met name te denken aan de vergoeding voor de draagmoeder (die uitdrukkelijk niet ziet op haar huisvesting en levensonderhoud). De Staatscommissie beveelt aan om een algemene vergoeding van ten hoogste € 500,- per maand op te nemen in het draagmoederschapscontract voor het dragen en baren van een kind (naast een onkostenvergoeding). De Staatscommissie adviseert om het draagmoederschapscontract te laten toetsen door de rechter.
Deze aanbevelingen zijn mijns inziens van grote praktische meerwaarde. Ten eerste omdat op deze manier een bredere juridische status aan het draagmoederschapscontract wordt toegekend: de rechter zal er immers een oordeel over vormen. Ten tweede schept deze
62 Dat sprake is van maatschappelijke en technologische ontwikkelingen en de nieuwe inzichten die daaruit voorkomen is expliciet benoemd bij het instellen van de Staatscommissie, zie Kamerstukken II, 2014/15,33 836, nr. 2.
24 aanbeveling duidelijkheid over wat een redelijke algemene vergoeding is voor de draagmoeder.
4.3 Knelpunten tijdens de adoptieprocedure
Zoals in hoofdstuk 3 besproken is adoptie door de wensouders noodzakelijk om in familierechtelijke betrekking tot het kind te komen, pas na adoptie is sprake van juridisch ouderschap. Het verzoek tot adoptie kan worden ingediend wanneer de draagmoeder uit het ouderlijk gezag is ontheven en de wensouders een jaar lang voor het kind hebben gezorgd.63 Dit roept de vraag op of de draagmoeder in kwestie het kind gedurende een jaar kan terugvorderen. Na tussenkomst van de rechter is dit inderdaad (soms) het geval als klemmende omstandigheden daartoe nopen.64
Ook van de omgekeerde situatie kan sprake zijn: de wensouders willen het kind niet aanvaarden, bijvoorbeeld omdat het kind een aandoening heeft. Zo werd in hoofdstuk 2 kort gewezen op een spraakmakende casus waarbij de wensouders een kind met het syndroom van Down niet wilden accepteren. Wanneer een dergelijke situatie zich voordoet ziet de draagmoeder zichzelf geconfronteerd met de opvoeding en verzorging van een kind waarop zij niet heeft gerekend. Op zich al een zware –en langdurige- belasting, met ook in financieel opzicht mogelijk verstrekkende gevolgen. De juridische ouders zijn immers gehouden tot het verstrekken van levensonderhoud aan het kind, indien de wensouders het kind niet accepteren is dat vanzelfsprekend de draagmoeder en indien zij getrouwd is ook haar partner.65 Indien het kind niet genetisch verwant is aan de wensouders en deze weigeren het kind te adopteren dan zal de draagmoeder de kosten niet op hen kunnen verhalen.
Reeds in 2004 werd in de literatuur al een wijziging van artikel 1:228 BW bepleit. Schoots, Van Arkel en Dermout achten een wachttijd van één jaar te lang en stellen voor om een – aanvullende- verkorte procedure in het leven te roepen.66 Hiervoor zou aan artikel 1:228 BW gewijzigd moeten worden. Centraal onderdeel van de door Schoots, Van Arkel en Dermout voorgestelde regeling is een daartoe op te richten landelijk expertisecentrum. Het expertisecentrum zou de wensouder(s) voorafgaand aan het draagmoederschapstraject zowel
63 Artikel 1:227 en 1:228 sub f en g BW.
64 Voor zover het ouderlijk gezag van de draagmoeder is beëindigd kan dit op verzoek ex artikel 1:277 BW worden hersteld.
65 Artikel 1:392, zie ook artikel 1:394 BW.
25 medisch als psychologisch moeten screenen. Aan artikel 1:228 BW zou een nieuw subartikel moeten worden toegevoegd waarin wordt neergelegd dat het onder sub f en g bepaalde niet van toepassing is wanneer er voorafgaand een succesvol doorlopen screening door het voornoemde expertisecentrum heeft plaatsgevonden.67 Het expertisecentrum zou daarmee een wettelijke status verkrijgen en adoptie zou vrijwel direct na de geboorte kunnen plaatsvinden. De auteurs benadrukken wel dat wat hen betreft het mater semper certa est-beginsel gehandhaafd dient te blijven, zodat van prenatale adoptie geen sprake kan zijn.
De auteurs zijn van mening dat deze verkorte procedure niet alleen voor hoogtechnologisch draagmoederschap zou moeten gelden, maar ook voor laagtechnologisch draagmoederschap (met dien verstande dat de screening bij hoogtechnologisch draagmoederschap uitgebreider is en ziet op het ontbreken van de genetische band tussen één van de wensouders en het kind).68 Afgevraagd kan worden of de oprichting van een landelijk expertisecentrum strikt noodzakelijk is, gelet op de rol die de Raad voor de Kinderbescherming en de door de Raad aangewezen FIOM al hebben bij afstand van kinderen.69
Ook de Staatscommissie Herijking Ouderschap spreekt zich, ruim tien jaar later, positief uit over het vooraf voorlichten, screenen en counselen van zowel de wensouders als de draagmoeder door een onafhankelijk expertisecentrum. Vóór de conceptie dienen afspraken over het draagmoederschapstraject te worden vastgelegd en te worden getoetst door de rechter.70
Wanneer de rechter zijn goedkeuring heeft gegeven kan de draagmoederschapsovereenkomst –in het geval dat deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en een zwangerschap tot stand is gekomen direct- worden ingeschreven in het Register Ontstaansgeschiedenis (ROG).71 Wensouders en draagmoeder kunnen zich vervolgens met de rechterlijke beslissing en het bewijs van registratie tot de ambtenaar van de burgerlijke stand wenden voor een akte van aanvaarding van het ouderschap. Indien voldaan wordt aan deze voorwaarden komt er
67 ‘’(h) Het onder f en g bepaalde, is niet van toepassing in geval van hoogtechnologisch en half- of
laagtechnologisch draagmoederschap met daaraan voorafgaand medische en psycho-diagnostische screening in het daartoe door de Minister aangewezen landelijk intake- en expertisecentrum voor hoogtechnologisch
draagmoederschap.’’
68 Schoots e.a., ‘Wetsaanpassing in verband met draagmoederschap?’, FJR 2004, 76, p. 6-7. 69 Zie artikel 151c Sr.
70 Kind en ouders in de 21ste eeuw - Rapport van de Staatscommissie Herijking ouderschap 2016, p. 471-473. 71 Zie in dat kader paragraaf 4.5.
26 van rechtswege vanaf het tijdstip van de geboorte een familierechtelijke betrekking tot stand tussen het kind en de wensouders en adoptie is dan niet meer noodzakelijk.72
Als sluitstuk van de regeling stelt de Staatscommissie voor om de draagmoeder in de gelegenheid te stellen om zich te bedenken, zowel voor als –kort- na de geboorte.73 Tot maximaal zes weken na de geboorte kan de draagmoeder zich tot de rechter wenden met het verzoek de draagmoederschapsovereenomst te ontbinden en de akte van aanvaarding te doen doorhalen. De wensouders kunnen zich enkel terugtrekken in het geval van dwaling of bedrog, eveneens uiterlijk tot zes weken na de geboorte. Men zou wel kunnen betogen dat de draagmoeder, wanneer zij het kind binnen zes weken terug wenst, de ontvangen vergoeding moet terugbetalen aan de wensouders, bijvoorbeeld op grond van ongerechtvaardigde verrijking.74 Een tegemoetkoming of vergoeding voor ongemak zou de zwangere immers onder andere omstandigheden niet gekregen hebben. Een verbintenis tot terugbetaling, al dan niet in de vorm van schadevergoeding onderstreept bovendien dat het dragen van een baby geen verdienmodel behoort te zijn.
Indien de wensouders het kind niet willen accepteren ziet de draagmoeder zichzelf geconfronteerd met de (kosten van) verzorging en opvoeding van een kind waarop zij niet had gerekend. In de huidige situatie kunnen wensouderparen zich gemakkelijker terug trekken; wanneer zij het kind niet willen vanwege een aandoening is het overigens redelijk dat zij de draagmoeder financieel compenseren in de vorm van alimentatie.75 In de mogelijk toekomstige situatie (als de aanbeveling van de Staatscommissie zou worden omgezet in wetgeving) kunnen de wensouders zich louter terugtrekken wanneer er sprake is van dwaling of bedrog, (de redelijkheid van) een alimentatieplicht richting de draagmoeder is in dat geval uiteraard minder goed verdedigbaar.
Het moge duidelijk zij dat, wanneer deze aanbevelingen worden doorgevoerd, dit aanzienlijk meer rechtszekerheid voor betrokkenen zou opleveren.
72 Kind en ouders in de 21ste eeuw - Rapport van de Staatscommissie Herijking ouderschap 2016, p. 473. 73 De Staatscommissie laat zich hier inspireren door de Engelse regeling. Tevens wordt hiermee
tegemoetgekomen aan het in artikel 8 EVRM vastgelegde recht op family life van de draagmoeder. Kind en ouders in de 21ste eeuw - Rapport van de Staatscommissie Herijking ouderschap 2016, p. 475.
74 Artikel 6:212 BW.
27 Een interessante vraag die daarna aan de orde komt is hoe het gesteld is met het zwangerschaps- en bevallingsverlof van wensmoeders.76 Een uitgebreide analyse hiervan gaat de onderzoeksvraag van deze scriptie echter te buiten.
4.4 Wat als er wordt uitgeweken naar het buitenland?
Het is, in de woorden van de Staatscommissie, geenszins de bedoeling internationaal draagmoederschap naar Nederland aan te trekken. Om deze reden beveelt de Staatscommissie aan dat betrokkenen alleen geaccepteerd mogen worden voor het draagmoederschapstraject indien de draagmoeder alsmede één van de twee wensouders woonachtig zijn in Nederland (tenminste gedurende het traject). De rechter zou in dat geval moeten beoordelen of het inderdaad de gewone verblijfplaats betreft en er geen poging wordt gedaan, door middel van tijdelijke vestiging in Nederland, dit criterium te omzeilen.77
De vraag die zich vervolgens aandient is of een in te stellen woonplaatsvereiste niet onverbindend is wegens strijd met het Europese recht, namelijk het vrije verkeer van diensten. De Staatscommissie ontzenuwt dit na kennisname van het onderzoek van Koffeman.78 Het criterium dat de draagmoeder alsmede één van de wensouders de gewone verblijfplaats in Nederland heeft, wordt in het leven geroepen om de draagmoeder en het kind te beschermen. Het zou immers veel moeilijker zijn om de vrije instemming van de draagmoeder te achterhalen wanneer zij niet in Nederland zou wonen (bescherming draagmoeder). Daarnaast komen de afstammingsrechterlijke gevolgen van de geboorte in het geding wanneer de draagmoeder niet woonachtig in Nederland zou zijn (bescherming kind). Deze argumenten rechtvaardigen de eventuele inbreuk op het vrije verkeer van diensten.79 De Staatscommissie heeft het bovendien over het ‘onaanvaardbare risico van draagmoederschapstoerisme’ dat moet worden tegengegaan.80
Een al te restrictief beleid in Nederland wordt echter ook onwenselijk geacht. In hoofdstuk 3 werd al aangestipt dat het feit dat wij in Nederland maar één ziekenhuis hebben wat hoogtechnologisch draagmoederschap faciliteert, ertoe kan leiden dat wensouders het
76 S. Burri, 'Draagmoederschap en verlof', NtER 2014-9, p. 312-318.
77 Kind en ouders in de 21ste eeuw - Rapport van de Staatscommissie Herijking ouderschap 2016, p. 462. 78 N. Koffeman, Beperkingen aan draagmoederschap getoetst aan Europees recht. Onderzoek in opdracht van de Staatscommissie Herijking ouderschap, Universiteit Leiden, 1 maart 2016.
79 Onderdeel van deze beoordeling is tevens of sprake is van strijd met –onder meer- artikel 8 EVRM, dit heeft immers op grond van artikel 6 lid 3 VEU als algemeen beginsel van het Unierecht te gelden.
28 buitenland als alternatief zien. Zeker in combinatie met een strenge selectieprocedure, hoe gerechtvaardigd ook, zal tot dit als ongewenst aangemerkte gevolg leiden: niet iedereen zal immers in aanmerking komen en in het buitenland is men niet zelden minder streng. De voorbeelden van ‘’grensoverschrijdend medisch toerisme’’ zijn talrijk.81 Hier zal naar verwachting niet snel verandering in komen, zeker niet zolang er geen internationale afspraken worden gemaakt, bijvoorbeeld in internationaal verband. De regering is daartoe al diverse malen opgeroepen, waarna toezeggingen zijn gedaan. Het onderwerp interlandelijke adoptie zou bovendien ‘’aan twee kanten opgepakt’’ worden,82 voorlopig vooral in de vorm van onderzoek.83
De draagmoederschapsregeling zoals voorgesteld in het rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap ziet zoals besproken primair op situaties waarin ten minste één van de wensouders alsmede de draagmoeder in Nederland wonen. De Staatscommissie onderkent echter dat wensouders ook na aanpassing van de wet voor een traject in het buitenland zouden kunnen kiezen. Daarom bepleit de Staatscommissie dat internationaal draagmoederschap in Nederland in aanmerking komt voor erkenning, mits dit tot stand is gekomen na een rechterlijke toets en voldoet aan de criteria van de Nederlandse regeling (waarborgen op het gebied van vrije instemming van de draagmoeder, het kind moet zijn ontstaansgeschiedenis kunnen achterhalen en tenmiste één van de wensouders dient genetisch verwant te zijn aan het kind).84
Mijns inziens is het zeker het overwegen waard om deze aanbevelingen om te zetten in wetgeving opdat het voor wensouders minder aantrekkelijk wordt om hun kinderwens elders in Europa te vervullen met behulp van een commerciële draagmoeder.
Ook Kinderombudsvrouw Margrite Kalverboer spreekt zich zeer negatief uit over de groeiende ‘babyindustrie’ in Europa; zij zegt de wanhoop van de wensouders te begrijpen maar benadrukt dat er echt een debat gevoerd moet worden over waar de grens ligt. Deze praktijken (het betalen van een draagmoeder in het buitenland) moeten wat haar betreft stoppen: “ons wettelijk systeem wordt hier omzeild. We hebben niet voor niets het
81 Winkel e.a., ‘Draagmoederschap na ivf in het buitenland, dilemma’s bij de begeleiding, NTvG, 2010;154:A1777, p.4.
82Handelingen II, 2014/15, 107, item 6, p. 3.
83 Kamerstukken II, 2015/16, 31 839, nr. 524. Zie ook de verslagen van de Experts’ Group on Parentage / Surrogacy van de Haagse Conferentie voor internationaal privaatrecht, hcch.net.
29 kinderrechtenverdrag ondertekend. Als kind heb je het recht om je biologische ouders te leren kennen.”85
Er valt dus veel winst te behalen op dit gebied. Het is goed mogelijk dat het aantal wensouders dat naar het buitenland uitwijkt zal afnemen na invoering van de aanbevelingen zoals voorgesteld door de Staatscommissie. Toch is het al te optimistisch om te stellen dat geen enkel wensouderpaar dit nog zal doen. Het problematische is dat internationaal draagmoederschap dat niet voldoet aan de waarborgen van de Nederlandse draagmoederschapsregeling hier niet in aanmerking zal komen voor erkenning. Het zal om een kleine restgroep gaan, maar in het belang van het kind zal hier naar mijn idee nog aandacht aan moeten worden geschonken.
4.5. Recht op afstammingsgegevens
Een kind heeft er recht op om zijn of haar ontstaansgeschiedenis te kennen.86 Dit recht werd reeds in de jaren negentig erkend in het bekende Valkenhorst-arrest.87 In deze zaak ging het om een dochter die zich wendde tot de Valkenhorst (een geboortehuis) omdat zij gegevens over haar vader wilde. Moeder gaf deze informatie niet en gaf bovendien geen toestemming aan de Valkenhorst om deze informatie te verstrekken. De Valkenhorst voerde een beleid waarin zij het recht op privacy van de moeder lieten prevaleren. De Hoge Raad heeft hier korte metten mee gemaakt en, onder verwijzing naar artikel 10 Grondwet en artikel 7 IVRK, een algemeen persoonlijkheidsrecht erkend.
Hoewel het recht op afstammingsgegevens geen absoluut recht is valt ook bij het Europese Hof de belangenafweging vrijwel altijd uit in het voordeel van het betreffende kind.88 Hiermee wordt benadrukt hoe belangrijk het voor een kind is om zijn of haar biologische afstamming te kennen.
Wanneer er een kind wordt verwekt door middel van draagmoederschap is het recht op afstammingsgegevens bij uitstek een punt van aandacht. De Staatscommissie pleit voor een register waarin de ontstaansgeschiedenis van het kind wordt vastgelegd, het zogenaamde
85 ‘Zorgen over buitenlandse babyindustrie’, Medisch Contact 4 april 2018, medischcontact.nl. 86 Artikel 7 lid 1 IVRK.
87 HR 15 april 1994, NJ 1994, 618.
88 Zie bijvoorbeeld EHRM 7 juli 1989, ECLI:CE:ECHR:1989:0707JUD001045483 (Gaskin vs. het Verenigd Koninkrijk).
30 ROG. Wanneer dit register er komt zou dit inhouden dat de draagmoederschapsovereenomst, na goedkeuring door de rechter, wordt ingeschreven in het ROG. Dit zou een uitbreiding betekenen op de huidige donorregistratie. De Staatscommissie beschrijft overigens in haar rapport dat een ‘sluitend’ systeem van registratie van de genetische afkomst niet haalbaar zal zijn: registratie in het ROG zal immers niet altijd kunnen worden afgedwongen en het is ook niet uit te sluiten dat wensouders gebruik blijven maken van ongeregistreerd donormateriaal, bijvoorbeeld uit het buitenland. Desalniettemin acht de Staatscommissie het wenselijk dat registratie van de ontstaansgeschiedenis wordt bevorderd opdat het kind, op enig moment, gegevens kan verkrijgen over zijn of haar ontstaanswijze en genetische afkomst. Voorts stelt de Staatscommissie dat het opnemen van het recht op informatie over de ontstaansgeschiedenis in artikel 1:247 BW registratie in het ROG positief zou kunnen beïnvloeden. Met het oog op bovenstaande is het heel belangrijk dat er, bijvoorbeeld door artsen, verloskundigen of door ambtenaren van de burgerlijke stand, voorlichting wordt gegeven aan de wensouders over het belang van openheid over de ontstaansgeschiedenis.89 De Staatscommissie beveelt aan om geen minimale leeftijdsgrens te hanteren voor kinderen die het ROG willen raadplegen. Een kind dat deze informatie wil raadplegen en in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn of haar belangen ter zake moet al deze gegevens kunnen opvragen.90 De Staatscommissie adviseert wel om het kind sociale en psychologische begeleiding te bieden hieromtrent.91
Zoals reeds aangestipt zal registratie van afstammingsgegevens met name een probleem opleveren bij uitwijken naar het buitenland.
Het in het leven roepen van een ROG zou een zeer positieve ontwikkeling zijn om het recht op afstammingsgegevens voor het kind te waarborgen. Wel kunnen vraagtekens worden gesteld bij het advies van de Staatscommissie om ambtenaren van de burgerlijke stand voorlichting te laten geven over het belang van openheid over de ontstaansgeschiedenis van het kind. Naar mijn idee is het passender om deze voorlichtingsrol toe te schrijven aan medici. Bovendien komt de ambtenaar van de burgerlijke stand er pas aan te pas wanneer het kind
89 Kind en ouders in de 21ste eeuw - Rapport van de Staatscommissie Herijking ouderschap 2016, p. 384. 90 Een leeftijdsgrens wordt niet aanbevolen door de Staatscommissie, een leeftijdsgrens is nou eenmaal inherent arbitrair. Aangenomen wordt dat een kind rond de leeftijd van tien jaar wilsbekwaam, vgl: Wgbo. In België wordt bijvoorbeeld gekeken naar feitelijke wilsbekwaamheid.
31 reeds verwekt of geboren is; dit lijkt een laat moment om wensouders voor te lichten over openheid over de ontstaansgeschiedenis.
4.6 Hoe nu verder?
Nu alle knelpunten en aanbevelingen van de Staatscommissie zijn besproken, is het de vraag hoe wij nu verder gaan. Houden wij vast aan het huidige (omslachtige) systeem zonder lex specialis? Of zullen op enig moment de aanbevelingen van de Staatscommissie worden omgezet in wetgeving?
De minister heeft het rapport van de Staatscommissie op 7 december 2016 aangeboden aan de Tweede Kamer.92 In een algemene eerste reactie stelt de minister positief tegenover de instelling van een wettelijke regeling voor draagmoederschap te staan, een regeling waarvoor de Staatscommissie nuttige handvatten biedt. Nader onderzoek zou echter gewenst zijn, hiertoe zou het nodige in gang gezet worden.93 In de eerste plaats is er op 17 februari 2017 een congres georganiseerd om de opvattingen van betrokken organisaties en personen over het rapport van de Staatscommissie te vernemen.94 Daarnaast zijn door een adviesbureau kinderen gehoord over onderwerpen die deze scriptie niet direct raken.95
Op het congres is het voorstel van de Staatscommissie om een regeling voor draagmoederschap in te stellen overwegend positief ontvangen, al neemt dit niet weg dat er onder de deelnemers nog ethische bezwaren bestaan tegen het bij wet ‘’normaliseren’’ van draagmoederschap. Over de aan de draagmoeder toe te kennen bedragen verschilden de meningen aanzienlijk. Weliswaar werd de opvatting dat draagmoederschap om financiële redenen onwenselijk is breed gedragen, maar de vraag wanneer daarvan sprake is bleek minder eenvoudig te beantwoorden. Enerzijds bestond er steun voor het voorstel om een tegemoetkoming van maximaal € 500,- toe te kennen voor het gelden ongemak, mits voldoende afgebakend en beperkt.96 Dit bedrag zou laag genoeg zijn om draagmoederschap uit winstbejag te ontmoedigen, maar voldoende om de positie van de draagmoeder ten opzichte van de wensouders te versterken. Een interessante kanttekening is dat een
92 Kamerstukken II, 2016/17, 33 836, nr. 18. 93 Kamerstukken II, 2016/17, 33 836, nr. 18, p.5-6
94 Kamerstukken II, 2016/17, 33 836, nr. 20, Congres Kind en ouder in de 21ste eeuw. Uitgenodigd waren
beroepsorganisaties, rechters, de raad voor de kinderbescherming, belangenvertegenwoordigers, wetenschappers, ervaringsdeskundigen en Kamerleden.
95 Congres Kind en ouder in de 21ste eeuw, p. 7-8.
