Rechten van werknemer bij afdwingen van alcohol- en drugstests door werkgever

(1)

Masterscriptie Arbeidsrecht

Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid

‘Rechten van werknemer bij afdwingen van alcohol- en drugstests door werkgever’ 23 juli 2020

Naam: L. Oass

Studentnummer: 10725040

Mailadres: louizaoass@hotmail.com

(2)

2 Abstract

Deze scriptie behandelt de waarborgen van werknemers in het kader van de bescherming van privacy. Wanneer werkgevers een alcohol- of drugstest willen afnemen, kan dit zich

uitstrekken tot de privésfeer van de werknemer, omdat ook getest kan worden of de

werknemer in zijn privétijd alcohol of drugs heeft gebruikt. Het doel van deze scriptie is om te achterhalen welke waarborgen het Nederlandse en/of Europese recht, in het kader van de arbeidsrelatie, op dit moment biedt. Bieden de huidige waarborgen voldoende bescherming in de praktijk? Zo nee, waar zit de ruimte voor verbetering en hoe kan er daadwerkelijk

verbetering plaats vinden? Dit onderzoek wordt verricht aan de hand van vier deelvragen, door middel van de klassiek-juridische onderzoeksmethode, zoals literatuuronderzoek, jurisprudentieanalyses en onderzoek naar weten regelgeving.

Op basis van dit onderzoek ben ik tot de volgende resultaten en conclusies gekomen. Het juridische kader wordt voornamelijk vormgegeven door artikel 8 EVRM en artikel 9 AVG. Op basis van deze wettelijke bepalingen is het vrijwel onmogelijk voor werkgevers om rechtmatig een alcohol- of drugstest bij werknemers af te nemen. Er moet een specifieke wettelijke basis zijn, waarin een inbreuk op het recht op privacy wordt toegestaan. Deze specifieke wetgeving ontbreekt momenteel nog in het Nederlandse recht. Werkgevers staan voor een belangenafweging. Aan de ene kant moeten zij het recht op privacy van de

werknemer respecteren, aan de andere kant zijn zij gehouden zorg te dragen voor een veilige werkvloer. Deze tweestrijd zorgt ervoor dat werkgevers toch beslissen alcohol- en drugstests af te nemen, ook al is dit niet toegestaan. Dit zou nog niet persé een schending van het recht van de werknemer hoeven te bekeken, mits deze inbreuk door de rechter zou worden

gecorrigeerd. Echter is daarvan vaak geen sprake, nu (civiele) rechters, wanneer gekeken wordt naar de rechtmatigheid van een jegens de werknemer opgelegde sanctie, de uitslag van een alcohol- en drugstest toch meenemen in de beoordeling.

Dit tezamen maakt dat er ruimte is voor verbetering en dat de waarborgen nog niet optimaal werken. Er dient een wettelijke uitzonderingsgrond te worden gecreëerd, waarin wordt bepaald dat een test in sommige gevallen toegestaan is. Hierbij gaat het om gevallen waarin sprake is van een ernstig veiligheidsrisico, of een werknemer een grote verantwoordelijkheid draagt voor de gezondheid van anderen. In het verlengde hiervan dient een deugdelijk alcohol- en drugsbeleid wettelijk te worden verankerd. Tenslotte is het aan te bevelen dat er een beoordelingskader voor de rechterlijke macht verschijnt en een handleiding voor

(3)

3 Inhoud

Hoofdstuk 1: Inleiding 6

Hoofdstuk 2: Schets juridisch kader 8

2.1 Inleiding 8

2.2 Recht op eerbiediging van privéleven (Artikel 8 EVRM) 8

2.2.1 Voorzien bij wet 9

2.2.2 Noodzakelijk in een democratische samenleving en legitiem doel 10

2.3 Artikel 10 Grondwet 10

2.4 Verbod verwerking Bijzondere Persoonsgegevens (9 AVG en 88 AVG) 11

2.4.1 Uitzondering bij wettelijke grondslag 13

2.4.2 Toestemmingsvereiste 14

2.4.3 Zwaarwegend belang 14

2.4.4 Artikel 88 AVG 15

2.5 Goed werkgeverschap en Instructierecht(artikel 7:611 BW en artikel 7:660 BW) 16

2.6 Tussenconclusie 17

Hoofdstuk 3 : Toepassing juridisch kader in jurisprudentie en literatuur 19

3.1 Inleiding 19

3.2 Nederlandse rechtspraak 19

3.2.1 Link privésfeer en werkvloer 20

3.2.2 Lagere rechtspraak 20

3.2.3 HR Hyatt 22

3.3 Rechtspraak EHRM 24

3.4 Semi-rechtelijke instanties 25

3.4.1 Vrijwillige toestemming voor afnemen alcohol- en drugstest? 25 3.4.2 Autoriteit Persoonsgegevens: uitleg art. 9 AVG 25

3.5 Vakliteratuur: Een éénduidig antwoord? 26

(4)

4

3.5.2 Kan artikel 9 AVG ontweken worden? 28

Hoofdstuk 4 : Belangenafweging 31

4.2 Belangen werknemer 31

4.2.1 Privacy 31

4.2.2 Ongelijke machtsverhouding werkgever versus werknemer 31

4.2.3 Veiligheid op de werkvloer 32

4.3 Wettelijke verplichtingen werkgever 33

4.3.1 Zwaarwegend belang 33

4.3.2 Veilige werkvloer 33

4.4 Wat staat er op het spel? 34

Hoofdstuk 5: Aanbevelingen 36

5.2 Bescherming rechten werknemer? 36

5.3 Wetswijziging 36

5.4 Veiligheidsbelang en verantwoordelijkheid 37

5.4.1 Uitwerking wettelijke uitzondering 38

5.5 Beoordelingskader van de rechter 39

5.6 Duidelijk alcohol- en drugsbeleid 39

5.6.1 Uitwerking wettelijke criteria deugdelijk alcohol- en drugsbeleid 40

5.7 Opnemen handleiding 41

Hoofdstuk 6: Conclusie 42

(5)

5

6.3 Belangenafweging 42

6.4 Wetswijzigingen 43

6.5 Beoordelingskader rechterlijke macht 43

7.6 Opnemen handleiding 44

6.7 Probleemstelling beantwoord? 44

7. Literatuurlijst 45

Wetenschappelijke bronnen (boeken en tijdschriftartikelen): 45

Jurisprudentie:  46

(6)

6 Hoofdstuk 1: Inleiding

In 2018 is de nieuwe privacywetgeving in de vorm van de AVG van kracht geworden. Deze wetgeving heeft voor veel ophef gezorgd, nu het vrijwel onmogelijk is gebleven voor werkgevers om rechtmatig alcohol- en drugstests af te nemen bij werknemers.1 Werkgevers zitten in tweestrijd. Aan de ene kant moeten zij zich houden aan de

privacywetgeving, aan de andere kant hebben zij een zorgplicht, op grond waarvan zij voor een veilige werkvloer zorg moeten dragen.2

In deze scriptie gaat het over het feit dat alcohol- en drugstesten zich kunnen uitstrekken tot de privésfeer van de werknemer, omdat ook getest kan worden of de werknemer in zijn privétijd alcohol of drugs heeft gebruikt. Dit onderwerp raakt zowel internationaal- als nationaal rechterlijke aspecten. Belangen en verplichtingen van de werkgever worden

afgewogen tegen het recht van de werknemer op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, zoals vastgelegd in artikel 8 EVRM en artikel 10 Grondwet.3

De onderzoeksvraag die in deze scriptie centraal staat luidt als volgt ;

‘In hoeverre wordt de werknemer beschermd tegen inbreuken op zijn recht op privacy op de werkvloer door alcohol- en drugstests door de werkgever’

Ik verwacht deze onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden aan de hand van vier deelvragen, door middel van de klassiek-juridische onderzoeksmethode, zoals literatuuronderzoek, jurisprudentieanalyses en onderzoek naar weten regelgeving. De vier deelvragen zijn de volgende:

1. Hoe ziet het juridische kader omtrent de privacy van een werknemer eruit, zijn er wettelijke (uitzonderings-)mogelijkheden voor een werkgever om een alcohol- of drugstest af te dwingen?

1_{Werkgevers hadden de hoop dat er met de AVG een uitzonderingsgrond zou worden} gecreëerd, hier is bij de invoering van de AVG geen gebruik van gemaakt.

2_{De privacywetgeving is te vinden in de AVG en de zorgplicht van de werkgever volgt uit} art. 7:658 BW, art. 7:611 BW en de Arbowetgeving.

3_{A.F. Fernhout en J.I Krikke, ‘Waarom alcohol- en drugstesten niet verboden is op grond} van de AVG’, Tijdschrift voor Arbeidsrecht in Context nr. 2/3 december 2019.

(7)

7

2. Hoe wordt er vervolgens over dit juridische kader en de waarborgen die dit met zich mee brengt gesproken? Is er een vaste lijn te zien in rechtspraak en hoe wordt er in de literatuur over nagedacht?

3. Vervolgens wordt gekeken wat aan de ene kant de belangen van de werknemer ter waarborging van zijn privacy zijn en wat de relevante aspecten zijn voor de werkgever bij het kunnen afdwingen van een alcohol- of drugstest.

4. Tenslotte worden er aanbevelingen gedaan en een algemene conclusie getrokken. Uiteindelijk zal de probleemstelling worden beantwoord.

De indeling in deze scriptie zal er als volgt uitzien. In hoofdstuk 2 zal het juridische kader rondom de privacy van de werknemer en de rechtspositie van de werkgever worden geschetst. Dit op basis van art. 8 EVRM, art. 10 Grondwet, art. 9 en art. 88 AVG en art. 7:611 en art. 7:660 BW. Hierbij zullen artikelen die hun grondslag vinden in zowel nationaal- als internationaalrechtelijke wetten, naar voren komen.

In hoofdstuk 3 zal vervolgens gekeken worden naar de toepassing van het in hoofdstuk 2 geschetste juridische kader. Hoe wordt er omgegaan met alcohol- en drugstesten in de rechtspraak? Enerzijds zal ik rechterlijke uitspraken bespreken. U kunt hierbij denken aan lagere rechtspraak, uitspraken van de Hoge Raad, uitspraken van het EHRM en uitspraken van semi-rechtelijke instanties, zoals het Europees Comité voor Gegevensbescherming en Autoriteit Persoonsgegevens. Anderzijds zal worden besproken welke opvattingen in de literatuur zijn uitgewerkt.

In hoofdstuk 4 worden de belangen van de werknemer en de wettelijke verplichtingen van de werkgever nader toegelicht. Het gaat hierbij om de belangen van de werknemer die zien op privacy, maar ook de ongelijke machtspositie van werknemer ten opzichte van werkgever komt hier voorbij. Aan de zijde van de werkgever is van belang dat hij zijn zorgplicht voor veilige arbeidsomstandigheden moet naleven. Ook zal gekeken worden naar wat er op het spel staat voor de werkgever indien hij zich niet aan de privacyrechtelijke regels houdt.

In hoofdstuk 5 zal er worden gekeken of verbeteringen mogelijk zijn van de huidige

waarborgen ter bescherming van de werknemer en zijn recht op privacy. Vervolgens zullen er aanbevelingen worden gedaan.

(8)

8 Hoofdstuk 2: Schets juridisch kader

2.1 Inleiding

Het juridische kader met betrekking tot het afnemen van alcohol- en drugstests is als volgt: aan de ene kant speelt de privacy van de werknemer een rol, aan de andere kant heeft de werkgever de plicht om voor een veilige werkvloer zorg te dragen. Het juridische kader van privacybescherming in de arbeidsrelatie wordt gevormd door zowel het EVRM, de Grondwet, de AVG, het Wetboek van Strafrecht4 als het goed werkgeverschap van art 7:611 BW.5

In dit hoofdstuk zal nader op dit juridische kader in worden gegaan. Paragraaf 2.2 bespreekt ten eerste het recht op eerbiediging van het privéleven, ex artikel 8 EVRM. Welke

waarborgen zijn in dit artikel neergelegd, en wanneer mag er een uitzondering worden

gemaakt? Paragraaf 2.3 ziet op artikel 10 van de Grondwet. Vervolgens wordt in paragraaf 2.4 de AVG nader uiteengezet. Zowel artikel 9 als artikel 88 van de AVG komen hierbij aan bod. Tenslotte komen in paragraaf 2.5 nog kort het goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW en het instructierecht ex artikel 7:660 BW voorbij, waarna in paragraaf 2.6 een tussenconclusie zal worden gegeven.

2.2 Recht op eerbiediging van privéleven (Artikel 8 EVRM)

Wanneer er een alcohol-of drugstest wordt afgenomen, kan er een inmenging van de

werkgever in het persoonlijke leven van de werknemer ontstaan. Het kan namelijk zo zijn dat er uit de test naar voren komt dat er in de privétijd alcohol of drugs is genuttigd.

Volgens het EVRM, kan er niet zonder meer inbreuk gemaakt worden op het privéleven van een ieder. Artikel 8 EVRM bepaalt namelijk dat iedereen recht op respect heeft van zijn privéleven, familie- en gezinsleven, zijn woning en correspondentie.6 Dit recht is echter niet absoluut en kan bij uitzondering worden doorbroken.

4_{Overigens zal het Wetboek van Strafrecht niet verder terugkomen in deze scriptie, nu het in} het arbeidsrechtelijke kader niet van toepassing is.

5_{I.J. de Laat, ‘Omzien en inzien: een roep om wetgeving over het monitoren van werknemers,} alcohol- en drugstesten en het inzagerecht’, ArbeidsRecht 2019/33.

(9)

9 Artikel 8 EVRM luidt als volgt;

‘Artikel 8 – Recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven

1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.

2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.’

Op dit recht kan dus alleen een inbreuk worden gemaakt, wanneer deze inbreuk voorzien bij wet is en noodzakelijk in een democratische samenleving. Deze inbreuk moet bovendien een legitiem doel dienen. Dit legitieme doel moet weer een algemeen belang dienen, zoals publieke veiligheid, bescherming van de gezondheid of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.7 De werknemer kan op dit recht direct een beroep doen in de arbeidsrelatie, nu dergelijke rechten een directe werking hebben.8

2.2.1 Voorzien bij wet

Het recht dat neergelegd is in artikel 8 EVRM, is geen absoluut recht en zijn

rechtvaardigingen op een inbreuk denkbaar. Zoals zojuist besproken, moet een inbreuk ten eerste voorzien bij wet zijn. Dit houdt in, dat de inbreuk een basis moet hebben in het nationale recht.

Het is geen vereiste dat de rechtvaardiging in een wet in formele zin zijn grondslag vindt. Er worden echter wel kwaliteitsvereisten aan de nationale rechtsregel gesteld door het EHRM.9

7_{Artikel 8 lid 2 EVRM.}

8_{Doorwerking van het EVRM loopt via artikel 93 en 94 van de Grondwet.}

9_{Citaat ontleend aan EHRM 17 juli 2003, NJ 2006/40 m.nt. E.J. Dommering (punt 45). Zie} over de vereisten van precision, accessibility and foreseeability, die het EHRM aan het nationale recht stelt: P. van Dijk e.a., Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 2018, blz. 311 − 314.

(10)

10

De de regelgeving in kwestie toegankelijk moet zijn. Daarbij moeten de betrokkenen personen de consequentie hebben kunnen voorzien van de regelgeving, ofwel het kenbaarheids- en voorzienbaarheidsvereiste.10 Dit zodat voor alle burgers van de lidstaten duidelijk is welke rechten en plichten de wet met zich meebrengt en dat eventuele consequenties bij het overtreden van een wet voorzienbaar zijn.

2.2.2 Noodzakelijk in een democratische samenleving en legitiem doel

Het tweede vereiste dat art. 8 EVRM stelt, is dat de inbreuk noodzakelijk moet zijn in een democratische samenleving. Dit is uit te splitsen in twee aspecten. De inbreuk op de

persoonlijke levenssfeer van de werknemer moet evenredig zijn in verhouding tot het belang van de werkgever bij het beoogde doel, ofwel het proportionaliteitscriterium. Ten tweede moet de werkgever het beoogde doel redelijkerwijze niet op een minder ingrijpende wijze kunnen bereiken, ofwel het subsidiariteitscriterium.11_{Is het middel dat wordt gebruikt een} geschikt middel om het legitieme doel te bereiken?

Het recht op eerbiediging van het privéleven, is een belangrijke waarborg ter bescherming van de werknemer ten opzichte van een inmenging door de werkgever. In deze scriptie specifiek gezien als het gaat om het afnemen van alcohol- en drugstests op de werkvloer. Het gaat namelijk om gedragingen in het privéleven van de werknemer, welke als onbedoeld gevolgd van de tests kunnen worden gecontroleerd door de werkgever. Op de vraag of artikel 8 EVRM daadwerkelijk de werknemer voldoende beschermt, zal in paragrafen 3.2 en 3.3 op worden teruggekomen. De (Nederlandse) rechter dient hiervoor artikel 8 EVRM in de praktijk toe te passen.

2.3 Artikel 10 Grondwet

Niet alleen artikel 8EVRM ziet op de bescherming van de privacy van een ieder, ook artikel 10 van de Grondwet voorziet in een waarborg ter bescherming van de persoonlijke

levenssfeer. Artikel 10 is uitgewerkt in drie leden. Er wordt respectievelijk het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, de bescherming van de persoonlijke levenssfeer

10_{EHRM 7 november 2002, nr. 58341/00 en EHRM 9 maart 2004, nr. 46210/99.} 11_{Conclusie behorend bij HR 13 december 2019, ECLI:NL:PHR:2019:631.}

(11)

11

in verband met het vastleggen en verstrekken van persoonsgegevens, en de aanspraak en het gebruik van de zojuist genoemde persoonsgegevens beschermd.12

Artikel 10 van de Grondwet luidt als volgt; Artikel 10 GW – Persoonlijke levenssfeer

1. Ieder heeft, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer.

2. De wet stelt regels ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer in verband met het vastleggen en verstrekken van persoonsgegevens.

3. De wet stelt regels inzake de aanspraken van personen op kennisneming van over hen vastgelegde gegevens en van het gebruik dat daarvan wordt gemaakt, alsmede op verbetering van zodanige gegevens.

De wetsartikelen opgenomen in de Grondwet, werken indirect door in de arbeidsrelatie. Vaak wordt artikel 10 Grondwet in één zin genoemd met artikel 8 EVRM. In deze scriptie zal dit artikel niet uitgebreid aan bod komen, nu artikel 8 EVRM een voorrang kent op nationale wetsartikelen en direct doorwerkt in de arbeidsrelatie.13

2.4 Verbod verwerking Bijzondere Persoonsgegevens (9 AVG en 88 AVG)

De Algemene Verordening gegevensbescherming is een Europese wet die vanaf 25 mei 2018 rechtstreeks van toepassing is in alle Europese lidstaten.14 Nu het een wet betreft, hoeft de verordening niet naar nationaal recht te worden omgezet.15 De ‘AVG’ vervangt dan ook de

12_{Artikel 10 lid 1, lid 2 en lid 3 Grondwet.}

13_{Artikel 8 EVRM kent voorang op nationale rechtsregels op basis van artikel 93 GW en} artikel 94 GW.

14_{B. W. Schermer, D. Hagenauw, N. Falot, Handleiding Algemene verordening} gegevensbescherming en Uitvoeringswet Algemene verordening en Uitvoeringswet

Algemene verordening gegevensbescherming gegevensbescherming, Ministerie van Justitie en Veiligheid, 8 januari 2018.

(12)

12

Nederlandse Wet bescherming persoonsgegevens die gebaseerd was op de voorloper van de AVG.16 Artikel 9 van de AVG regelt de verwerking van bijzondere categorieën van

persoonsgegevens.

De relevante passages van Artikel 9 AVG luiden als volgt17;

Artikel 9 AVG - Verwerking van bijzondere categorieën van persoonsgegevens

1. Verwerking van persoonsgegevens waaruit ras of etnische afkomst, politieke opvattingen, religieuze of levensbeschouwelijke overtuigingen, of het lidmaatschap van een vakbond blijken, en verwerking van genetische gegevens, biometrische gegevens met het oog op de unieke identificatie van een persoon, of gegevens over gezondheid, of gegevens met betrekking tot iemands seksueel gedrag of seksuele gerichtheid zijn verboden.

2. Lid 1 is niet van toepassing wanneer aan een van de onderstaande voorwaarden is voldaan:

a) de betrokkene heeft uitdrukkelijke toestemming gegeven voor de verwerking van die persoonsgegevens voor een of meer welbepaalde doeleinden, behalve indien in Unierecht of lidstatelijk recht is bepaald dat het in lid 1 genoemde verbod niet door de betrokkene kan worden opgeheven;

b) de verwerking is noodzakelijk met het oog op de uitvoering van verplichtingen en de uitoefening van specifieke rechten van de verwerkingsverantwoordelijke of de betrokkene op het gebied van het arbeidsrecht en het socialezekerheids- en socialebeschermingsrecht, voor zover zulks is toegestaan bij Unierecht of lidstatelijk recht of bij een collectieve overeenkomst

17_{Voor het volledige artikel verwijs ik naar de AVG. Hier wordt alleen ingegaan op het} arbeidsrechtelijke aspect, omdat het artikel voor het overige niet van belang is voor het onderwerp van deze scriptie.

(13)

13

op grond van lidstatelijk recht die passende waarborgen voor de grondrechten en de fundamentele belangen van de betrokkene biedt;

g) de verwerking is noodzakelijk om redenen van zwaarwegend algemeen belang, op grond van Unierecht of lidstatelijk recht, waarbij de evenredigheid met het nagestreefde doel wordt gewaarborgd, de wezenlijke inhoud van het recht op bescherming van persoonsgegevens wordt geëerbiedigd en passende en specifieke maatregelen worden getroffen ter bescherming van de grondrechten en de fundamentele belangen van de betrokkene.’’

Uit artikel 9 van de Verordening blijkt dat verwerking van persoonsgegevens over de gezondheid verboden zijn.18 Persoonsgegevens verkregen uit de afname van alcohol- en drugstesten zijn bijzondere gezondheidsgegevens in het kader van de AVG. Het verwerken van dergelijke gegevens is in beginsel niet toegestaan. De uitzonderingen zullen in de volgende sub paragrafen nader uiteengezet worden.

2.4.1 Uitzondering bij wettelijke grondslag

Uit artikel 9 lid 2 sub b AVG blijkt dat in het arbeidsrechtelijke kader een uitzondering gemaakt kan worden op het verbod van verwerking van bijzondere persoonsgegevens, indien daar een wettelijke grondslag voor is, de inbreuk noodzakelijk is en daarnaast passende maatregelen worden getroffen om de inbreuk op de privacy en grondrechten van de werknemer te minimaliseren. 19

Er kan gesteld worden dat Artikel 9 lid 2 sub b AVG in grote mate lijkt op artikel 8 EVRM. De inbreuk moet bij wet voorzien zijn, noodzakelijk en er moeten waarborgen gesteld worden ter bescherming van de privacy van de werknemer.

In lijn met deze (Europese) regelgeving, stelt de Nederlandse Autoriteit Persoonsgegevens dan ook dat het door werkgevers tijdens werktijd controleren van werknemers op het gebruik van alcohol en drugs alleen geoorloofd is als daar ‘specifieke wetgeving voor is’.20_{Of deze}

18_{Artikel 9 lid 1 AVG.}

19_{Zie artikel 9 lid 2 sub b AVG. Hetzelfde gold onder diens voorganger de Wet bescherming} persoonsgegevens.

20_{Zie het persbericht van de AP van 15 maart 2019, verwijzend naar het informatieblad voor} werkgevers ‘Persoonsgegevens en controles op het gebruik van alcohol, drugs en

(14)

14

specifieke wetgeving er ook daadwerkelijk is, en werkgevers daar gebruik van kunnen maken, zal later worden besproken in hoofdstuk 3.

2.4.2 Toestemmingsvereiste

Er is nog een tweede mogelijkheid tot afwijking van het verbod van artikel 9, te weten wanneer de werknemer uitdrukkelijk toestemming geeft om persoonsgegevens te verwerken ten einde voor bepaalde doeleinden. 21

Concreet gezien zou de werknemer dus uitdrukkelijk toestemming moeten geven om een alcohol- of drugstest af te nemen. Het begrip toestemming in de zin van artikel 9 lid 2 onder a AVG, wordt nader toegelicht in artikel 4 AVG.

Toestemming wordt gedefinieerd als ‘elke vrije, specifieke geïnformeerde en ondubbelzinnige wilsuiting waarmee de betrokkene door middel van een verklaring of een ondubbelzinnige actieve handeling een hem betreffende verwerking van persoonsgegevens aanvaardt’.22 Deze door de werknemer verleende toestemming mag niet onder druk van de werkgever zijn verleend en moet op ieder moment weer kunnen worden ingetrokken. In paragraaf 3.4.1 zal worden besproken of dit toestemmingsvereiste daadwerkelijk van betekenis kan zijn om een inbreuk op artikel 9 AVG te kunnen rechtvaardigen.

2.4.3 Zwaarwegend belang

Volgens art. 9, lid 2 onder g, AVG is tenslotte een uitzondering op de hoofdregel mogelijk indien de verwerking van persoonsgegevens noodzakelijk is vanwege een zwaarwegend algemeen belang.

gelijke zin, het onderzoeksrapport Alcohol- en drugscontroles bij werknemers, Autoriteit Persoonsgegevens 2016, nr. Z2015-00971. Dat onderzoeksrapport had betrekking op de toelaatbaarheid van zulke controles onder de op 25 mei 2018 vervallen Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Zie ook: F.C. van der Jagt, ‘’Als ja misschien toch nee is: de toestemming van de werknemer voor de verwerking van persoonsgegevens’’, TAP 2013, blz. 148 – 152.

21_{Artikel 9 lid 2 sub a AVG.} 22_{Artikel 4 onder 11 AVG.}

(15)

15

Deze uitzondering ziet dus op zwaarwegende algemene belangen en niet op de eigen belangen van de werkgever.23 Echter kunnen de belangen van een werkgever en een zwaarwegend algemeen belang overeenkomen. Dit zal ook aangetoond worden in paragraaf 4.3.1. 2.4.4 Artikel 88 AVG

In aanvulling van artikel 9 AVG stelt artikel 88 AVG dat lidstaten bij wet of bij collectieve overeenkomst regels kunnen vaststellen ter bescherming van de rechten en vrijheden met betrekking tot de verwerking van persoonsgegevens van werknemers in het kader van de arbeidsverhouding, onder meer ten aanzien van de ‘gezondheid en veiligheid op werk’.24 Artikel 88 AVG luidt als volgt;

Artikel 88 AVG - Verwerking in het kader van de arbeidsverhouding

1. Bij wet of bij collectieve overeenkomst kunnen de lidstaten nadere regels vaststellen ter bescherming van de rechten en vrijheden met betrekking tot de verwerking van de

persoonsgegevens van werknemers in het kader van de arbeidsverhouding, in het bijzonder met het oog op aanwerving, de uitvoering van de arbeidsovereenkomst, met inbegrip van de naleving van wettelijke of uit collectieve overeenkomsten voortvloeiende verplichtingen, het beheer, de planning en de organisatie van de arbeid, gelijkheid en diversiteit op het werk, gezondheid en veiligheid op het werk, bescherming van de eigendom van de werkgever of de klant dan wel met het oog op de uitoefening en het genot van de met de arbeidsverhouding samenhangende individuele of collectieve rechten en voordelen, en met het oog op de beëindiging van de arbeidsverhouding.

2. Die regels omvatten passende en specifieke maatregelen ter waarborging van de menselijke waardigheid, de gerechtvaardigde belangen en de grondrechten van de betrokkene, met name wat betreft de transparantie van de verwerking, de doorgifte van persoonsgegevens binnen een concern of een groepering van ondernemingen die gezamenlijk een economische activiteit uitoefenen en toezichtsystemen op het werk.

3. Elke lidstaat deelt de Commissie uiterlijk op 25 mei 2018 de overeenkomstig lid 1 vastgestelde wetgevingsbepalingen mee, alsook onverwijld alle latere wijzigingen daarvan.

23_{Zie ook art. 30 van de Uitvoeringswet AVG.}

(16)

16

Er is dus een wettelijke grondslag gecreëerd voor de lidstaten, om uitzonderingen op het verbod van de verwerking van bijzondere persoonsgegevens mogelijk te kunnen maken. Er wordt hierdoor ruimte gegeven om van de Europese privacywetgeving af te wijken. Tot op heden is hier nog geen gebruik van gemaakt.25 Op deze mogelijkheid wordt nader ingegaan in hoofdstuk 5.

2.5 Goed werkgeverschap en Instructierecht(artikel 7:611 BW en artikel 7:660 BW) Artikel 7:611 BW legt het goed werkgeverschap in de wet neer. Artikel 7:660 BW is daar een verlengde van en regelt het instructierecht van de werkgever. Zowel artikel 7:611 BW als artikel 7:660 BW zien op de zorgplicht van de werkgever in algemene zin.26

Reeds voor het inwerkingtreden van artikel 9 en artikel 88 van de AVG, werd in verschillende online publicaties geopperd dat art. 7:611 BW en art. 7:660 BW uitzondering zouden kunnen bieden op het verbod van de verwerking van bijzondere persoonsgegevens.27_{Door middel van} artikel 7:611 en 7:660 BW zou aan artikel 9 lid 2 sub b AVG voldaan zijn omdat de

uitzondering bij wet voorzien is.28

De Autoriteit Persoonsgegevens heeft echter te kennen gegeven, dat een beroep op de artikelen 7:611 BW en 7:660 BW niet volstaan als wettelijke basis voor alcohol- of drugstesten, omdat deze wetsartikelen niet specifiek genoeg zijn.29 In artikel 2.4 is reeds besproken dat een uitzondering op het verbod van verwerking van bijzondere

persoonsgegevens toegestaan is indien daar een wettelijke grondslag voor is, de inbreuk

25_{Tot nu toe zijn dergelijke wetten alleen gecreëerd voor treinmachinisten,} vliegtuigbemanningen, schippers, loodsen en automobilisten.

26_{J.P. Kroon, ‘Arbeidsovereenkomst, 7.3 Alcohol en drugs bij: Burgerlijk Wetboek Boek 7,} Artikel 7:660’.

27_{P.A Nabben en E.C. Post Uiterweer, ‘De AVG, hoe heet wordt de soep gegegeten?’,} Arbeidsrecht 2019/24.

28_{P.A Nabben en E.C. Post Uiterweer, ‘De AVG, hoe heet wordt de soep gegegeten?’,} Arbeidsrecht 2019/24.

29_{J.P. Kroon, ‘Arbeidsovereenkomst, 7.3 Alcohol en drugs bij: Burgerlijk Wetboek Boek 7,} Artikel 7:660’.

(17)

17

noodzakelijk is en daarnaast passende maatregelen worden getroffen om de inbreuk op de privacy en grondrechten van de werknemer te minimaliseren. 30

2.6 Tussenconclusie

Het juridische kader voor de beoordeling van de toelaatbaarheid van de afname van alcohol- en drugstests door werkgevers bij werknemers, bestaat deels uit nationale- en deels uit internationale weten regelgeving. Zo beoogt artikel 8 EVRM de bescherming van het recht op privéleven, waarop enkel een uitzondering kan worden gemaakt indien deze inbreuk voorzien bij wet is, noodzakelijk in een democratische samenleving en een legitiem doel dient. De werknemer kan direct een beroep doen op art. 8 EVRM in de arbeidsrelatie, nu dit recht directe werking heeft.31

Naast artikel 8 EVRM, voorziet artikel 10 Grondwet ook in een waarborg ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Artikel 10 Grondwet bepaalt tevens dat de wet regels stelt ter bescherming van verwerking van persoonsgegevens.

Met ingang van 25 mei 2018 is de AVG ingevoerd. In deze Europese privacyrechtelijke wetgeving is geregeld dat het verwerken van persoonsgegevens over de gezondheid verboden is. Hieruit volgt dat de verkregen persoonsgegevens uit de afnames van alcohol- en drugstests tevens verboden zijn. Hier kan alleen een uitzondering op worden gemaakt indien deze

inbreuk bij wet voorzien is. Deze wetgeving moet specifiek zijn.

Artikel 88 AVG creëert in het verlengde van artikel 9 AVG de mogelijkheid voor lidstaten om wettelijke uitzonderingen vast te stellen op het verbod van de verwerking van bijzondere persoonsgegevens. Hier is tot op heden geen gebruik van gemaakt, behoudens in bepaalde gevallen waarin al het een en ander geregeld was.32

Tenslotte spelen het goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW en het instructierecht ex artikel 7:660 BW een (minimale) rol. Een beroep op de artikelen 7:611 BW en 7:660 BW

30_{Zie artikel 9 lid 2 sub b AVG. Hetzelfde gold onder diens voorganger de Wet bescherming} persoonsgegevens.

31_{Doorwerking van het EVRM loopt via artikel 93 en 94 van de Grondwet.} 32_{Tot nu toe zijn dergelijke wetten alleen gecreëerd voor treinmachinisten,} vliegtuigbemanningen, schippers, loodsen en automobilisten.

(18)

18

volstaat niet als wettelijke basis om af te wijken van het verbod van bijzondere persoonsgegevens, omdat deze wetsartikelen niet specifiek genoeg zijn

(19)

19

Hoofdstuk 3 : Toepassing juridisch kader in jurisprudentie en literatuur 3.1 Inleiding

In dit hoofdstuk komt de toepassing van de eerder genoemde artikelen in de rechtspraak aan de orde en zal worden ingegaan op de opvattingen in de literatuur over de rechtmatigheid van alcohol- en drugstests op de werkvloer.

In paragraaf 3.2 wordt ten eerste ingegaan op hoe de rechtmatigheid van alcohol- en drugstests in juridisch opzicht, in de Nederlandse rechtspraak wordt behandeld. Is er een eenduidige lijn te vinden in de uitspraken en wordt er überhaupt ingegaan op de

rechtmatigheid van de tests? Vervolgens wordt in paragraaf 3.3 een blik geworpen op de uitspraken van het EHRM. De twee uitspraken die besproken worden, te weten EHRM Madsen en EHRM Wretlund, worden aan de hand van artikel 8 EVRM getoetst. Wordt er door het EHRM langs dezelfde criteria getoetst als in de Nederlandse rechtspraak? Of lopen de beoordelingskaders uiteen? In paragraaf 3.4 zal gekeken worden hoe semi-rechtelijke instanties zoals het Europees Comite voor Gegevensbescherming en Autoriteit

Persoonsgegevens, zich uitlaten over de rechtmatigheid van alcohol- en drugstest. In

paragraaf 3.5 zal aan de hand van vakliteratuur worden bekeken hoe over het leerstuk van het afnemen van dergelijke tests wordt nagedacht. In paragraaf 3.6 zal tenslotte een

tussenconclusie worden gegeven. 3.2 Nederlandse rechtspraak

In de Nederlandse rechtspraak is niet veel rechtspraak te vinden over de beoordeling van de rechtmatigheid van alcohol- en drugstesten.. Er is vooral rechtspraak die het al dan niet rechtmatige ontslag van de werknemer beoordeelt, waar de uitslag van een alcohol- of drugstest aan ten grondslag ligt.

In de uitspraken worden vooral gevallen beoordeeld, waarin een werkgever een sanctie heeft genomen jegens de werknemer, omdat uit een alcohol- of drugstest is gebleken dat de

werknemer onder invloed aan het werk was.33 Er is hier dus al gebruik gemaakt van een alcohol- of drugstest, waarna een sanctie is gevolgd. Deze sanctie is vervolgens aangevochten

(20)

20

door de werknemer, waardoor de kwestie aan de rechter is voorgelegd. Deze rechtspraak is echter casuïstisch. Wel kan grofweg een lijn worden onderscheiden in de wijze waarop rechters beoordelen in hoeverre een dergelijke gedraging mag leiden tot een ontslag.34 3.2.1 Link privésfeer en werkvloer

Wanneer het gaat om het toepassen van alcohol- en drugstests op de werkvloer om te

achterhalen of een werknemer onder invloed is, kan geconstateerd worden dat de werknemer in zijn privétijd alcohol of drugs gebruikt heeft. Wanneer dit het geval is, is er geen sprake van een directe gedraging op de werkvloer.

Wanneer de werknemer alcohol- of drugs in zijn privétijd gebruikt heeft, kan er toch sprake van een link vanwege de aard van de taakvervulling en/of verantwoordelijkheden binnen de functie van de werknemer. Er dient daarbij sprake te zijn van een door de werknemer overtreden norm. Deze norm kan zijn opgenomen in de arbeidsovereenkomst of kan zijn neergelegd in een gedragscode en/of beleid van de werkgever. De norm kan ook voortvloeien uit de door de werknemer in acht te nemen zorgvuldigheid, ex artikel 7:611 BW.35

Een gedragscode en/of beleid kan dus van groot belang zijn, en hiermee het instructierecht van de werkgever ex artikel 7:660 BW. Dit recht wordt begrensd door de (collectieve) arbeidsovereenkomst, het goed werkgeverschap en het zojuist besproken artikel 8 EVRM, namelijk het recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en correspondentie.36

3.2.2 Lagere rechtspraak

Dat een gedragscode en/of beleid van groot belang is, blijkt ook uit de rechtspraak.

Verschillende uitspraken van lagere rechters laten in dit opzicht eenzelfde beeld zien.37 Uit de

34_{T.J. Vlot & A.H. Arntz, ‘Privégedragingen en ontslag’, Tijdschrift Arbeidsrecht 2019/39.} 35_{T.J. Vlot & A.H. Arntz, ‘Privégedragingen en ontslag’, Arbeidsrecht 2019/39}

36_{T.J. Vlot & A.H. Arntz, ‘Privégedragingen en ontslag’, Arbeidsrecht 2019/39}

37_{Rb. Rotterdam 30 maart 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:2737; Hof Den Haag 17 januari} 2017:ECLI:NL:GHDHA:2017:3; RB. Groningen 3 januari 2010,

(21)

21

uitspraken kan worden geconcludeerd dat een werkgever van werknemers mag vragen mee te werken aan alcohol- en drugstesten en onder omstandigheden hier sancties aan mag

verbinden, mits er een duidelijk en proportioneel gerechtvaardigd beleid is ontwikkeld en werknemers hierover goed zijn geïnformeerd.38 Er wordt in lagere rechtspraak in de meeste gevallen dus wel gekeken naar de uitkomst van alcohol- en drugstesten bij de beoordeling van een ontslag, wat in het nadeel van de werknemer kan werken, wanneer uit een test blijkt dat er door werknemer alcohol of drugs is gebruikt.39

Zo kreeg de kantonrechter Rotterdam een zaak aangeboden waarin een werknemer was

ontslagen op staande voet.40 De betreffende werknemer werkte voor een BRZO-onderneming, wat inhoudt dat hij met gevaarlijke stoffen werkt. Hij was onderworpen aan hoge

veiligheidseisen. Wanneer hij zich hier niet aan zou houden zou dit grote schade met zich mee kunnen brengen. Aan werknemer werd twee maal gevraagd om een drugstest af te nemen. Hier werkte hij ook aan mee. Echter weigerde hij om de uitslag van de drugstest met zijn werkgever te delen. Werknemer weigert vervolgens om een derde drugstest af te nemen. Werkgever stelt tegenover de kantonrechter, dat door alle drie de weigeringen, een ontslag op staande voet gerechtvaardigd was. De kantonrechter is van mening dat het door werkgever opgestelde anti-drugsbeleid, een legitiem doel diende, namelijk veiligheid op de werkvloer. Daarnaast stelt de kantonrechter dat het vragen aan werknemers, met name van second

operators, om een drugstest af te leggen een geschikt middel is. De kantonrechter oordeelt dan ook dat er sprake is van een gerechtvaardigde inbreuk op de persoonlijke levenssfeer en recht op onaantastbaarheid van het lichaam. Mijns inziens gaat de kantonrechter hier voorbij aan het voorzien bij wet criterium. Dit criterium volgt uit artikel 8 EVRM, en is reeds uitgewerkt in paragraaf 2.2.1. De uitspraak is gedateerd uit 2016. Dit betekent dat ten tijde van de beoordeling de AVG nog niet van kracht was, maar de kantonrechter artikel 8 EVRM wel had kunnen toepassen.

39_{I.J. de Laat, ‘Alcohol- en drugstesten, een gemiste kans?’, Tijdschrift Arbeidsrecht 2018/6.}

(22)

22

Het Hof Den Haag oordeelde in een soortgelijke zaak, waar een werknemer tevens was ontslagen op staande voet.41 Het ging hier om een werknemer die zijn werkzaamheden uitoefent door een heftruck te besturen. Op een werkdag zien collega’s de werknemer raar lopen en vinden zij hem naar alcohol ruiken. Er wordt een blaastest bij werknemer

afgenomen, waaruit blijkt dat werknemer onder invloed is van alcohol. De werknemer wordt hierna op staande voet ontslagen. Werkgever voerde een anti-alcohol en drugsbeleid. Het Hof oordeelt, dat het ontslag op staande voet rechtmatig is afgegeven, nu het beleid een belang diende, namelijk de veiligheid op de werkvloer. Het Hof gaat hier mijns inziens niet in op het voorzien bij wet criterium. Ook voor deze uitspraak geldt dat de AVG nog niet van kracht was, maar het Hof had de kwestie op basis van artikel 8 EVRM kunnen beoordelen. 3.2.3 HR Hyatt

Hyatt I

De zaak Hyatt, waarin de Hoge Raad in 2008 een uitspraak heeft gedaan, betrof een

werkneemster van een hotel in Aruba, die na een onaangekondigde urinetest (waaruit bleek dat de werkneemster drugs had gebruikt) werd ontslagen op staande voet. De Hoge Raad oordeelde, dat het antidrugsbeleid van de werkgever (Hyatt) en de afgelegde urinetest geen ongerechtvaardigde inbreuk maakte op de persoonlijke levenssfeer van de werkneemster die dus volgens de Hoge Raad rechtmatig ontslagen is op staande voet.42 De Hoge Raad

overweegt het volgende.

‘’Er dient te worden onderzocht of de inbreuk makende handeling een legitiem doel dient en of zij een geschikt middel is om dat doel te bereiken (het noodzakelijkheidscriterium); voorts moet worden onderzocht of de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer evenredig is in verhouding tot het belang van de werkgever bij het bereiken van het beoogde doel (het proportionaliteitscriterium), en of de werkgever dat doel redelijkerwijs op een minder ingrijpende wijze kon bereiken (het subsidiariteitscriterium).’’43

41_{Hof Den Haag 17 januari 2017:ECLI:NL:GHDHA:2017:3}

42_{HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5802.} 43_{HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5802.}

(23)

23

Mijns insziens is de Hoge Raad met de toepassing van deze criteria voorbij gegaan aan het ‘voorzien bij wet’ criterium, uit artikel 8 EVRM, reeds eerder uitgelegd in paragraaf 2.2.1. Hyatt II

De Hoge Raad heeft zich 10 jaar later nogmaals moeten uitlaten over een zaak omtrent een werknemer van Hyatt die positief testte op cocaïne. De casinodealer krijgt van Hyatt een tweede kans, maar gaat een paar maanden later weer de mist in, wanneer uit een afgenomen alcoholtest blijkt dat hij onder invloed van alcohol was. Nadat een halfjaar later blijkt dat werknemer op een werkdag zes glazen rum opheeft, en een alcoholtest weigert, wordt de casinodealer op staande voet ontslagen. De Hoge Raad oordeelt dat de grondrechten die zijn opgenomen in de staatsregeling van Aruba, geen directe werking hebben in de arbeidsrelatie. Partijen kunnen onderling afspreken dat er een beperking op dit grondrecht van toepassing is binnen de arbeidsrelatie. Deze beperkingen hoeven dus niet hun grondslag te vinden in een specifieke wettelijke regeling. 44_{Daarbij is wel van belang om te benoemen dat de Hoge Raad} heeft overwogen dat het Hof heeft onderzocht of de inbreuk op de grondrechten van de

werknemer door het alcohol- en drugsbeleid toelaatbaar was en dat het Hof deze vraag bevestigend heeft beantwoord.

Het is echter de vraag of deze uitspraken van de Hoge Raad representatief kunnen zijn voor soortgelijke casussen die na deze uitspraken worden beoordeeld door lagere rechters. De privacyrechtelijke regelgeving is in Aruba namelijk anders dan in Nederland. Zo werkt in Nederland artikel 10 van de Grondwet indirect door in de arbeidsrelatie en hebben rechten zoals neergelegd in artikel 8 EVRM in beginsel directe horizontale werking, waardoor private partijen zich hierop kunnen beroepen.45 Het is daarom ook niet te zeggen dat in een

vergelijkbare situatie in Nederland eenzelfde uitspraak gedaan zou, nu een specifieke wettelijke basis zoals bedoeld in artikel 8 lid 2 EVRM en artikel 9 AVG nog niet door de Nederlandse wetgever is gecreëerd.46

Het antidrugsbeleid van Hyatt, waarin de mogelijkheid tot het testen van urine is opgenomen, zou daarbij naar Nederlands recht al in strijd zijn met privacywetgeving. Het enkel opstellen en hebben van een beleid rondom alcohol en drugs waarin testen is opgenomen, levert

44_{HR 22 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1834.}

45_{P.A. Hogewind-Wolters, ECLI:NL:PHR:2019:631, JAR 2019/314..} 46_{Verhulp bij NP 2008/334 (Hyatt I).}

(24)

24

volgens de Autoriteit Persoonsgegevens47 al een schending van de privacy op.48 Het hebben van een alcohol- en drugsbeleid waarin testen zijn opgenomen, is alleen mogelijk indien er sprake is van specifieke wetgeving.49

3.3 Rechtspraak EHRM

Wanneer de toetsing van een al dan niet afgenomen alcohol- of drugstest bij een werknemer voor het Europees Hof terecht komt, zal het Hof beoordelen of aan de criteria van artikel 8 EVRM voldaan is. De criteria zoals besproken in paragraaf 2.2 zullen dan aan bod komen. Kortgezegd toetst het EHRM aan het ‘voorzien bij wetscriterium’, het

‘noodzakelijkheidscriterium’ en of er sprake is van een legitiem doel.

Het EHRM heeft in twee zaken, die zich afspeelden in Denemarken en Zweden, geoordeeld dat aan die criteria was voldaan en dat de inbreuk op artikel 8 EVRM geoorloofd was.50 Het ging om twee werknemers, Madsen en Wretlund. Madsen was een bemanningslid op een ferry, waar hij verantwoordelijk was voor de veiligheid en Wretlund was een schoonmaker bij een kerncentrale. Het EHRM oordeelde dat er was sprake van een legitiem doel, het gekozen middel om het doel te bereiken daartoe geschikt en noodzakelijk was en het middel evenredig. Er was tevens voldaan aan het voorzien bij wetcriterium, nu de mogelijkheid om op drugs en alcohol te controleren was vastgelegd in een sociaal akkoord/collectieve overeenkomst tussen (landelijke) werkgevers- en werknemersvertegenwoordigers, dat in de Scandinavische

rechtspraktijk de plaats van wetgeving inneemt.51

In Nederland ontbreekt echter, in de meeste gevallen, nog een wettelijke basis voor dergelijke uitzonderingen op het verbod van de verwerking van bijzondere persoonsgegevens.52

Wanneer een Nederlandse casus aan artikel 8 EVRM zal worden getoetst, zal aan artikel 8 47_{Ten tijde van de Hyatt uitspraak bestond de Autoriteit Persoonsgegevens nog niet, maar} indien de zaak nu zou worden beoordeeld, zou de mogelijkheid van een urinetest al in strijd zijn met privactwetgeving.

48_{P.A. Hogewind-Wolters, ECLI:NL:PHR:2019:631, JAR 2019/314.} 49_{P.A. Hogewind-Wolters, ECLI:NL:PHR:2019:631, JAR 2019/314.}

50_{EHRM 7 november 2002, nr. 58341/00 en EHRM 9 maart 2004, nr. 46210/99}

51 M.D. Ruizeveld, ‘Een wettelijke basis voor alcohol- of drugstest op werk’, Tijdschrift Recht en Arbeid 2020/25.

52_{Tot nu toe zijn dergelijke wetten alleen gecreeërd voor treinmachinisten,} vliegtuigbemanningen, schippers,loodsen en automobilisten.

(25)

25

EVRM niet worden voldaan. Er kan vanwege het gebrek aan een wettelijke grondslag al geen sprake zijn van een rechtvaardigingsgrond voor een inbreuk op de privacy door middel van het gebruik van persoonsgegevens, wanneer er gebruik wordt gemaakt van alcohol- en drugstests door de werkgever.53

3.4 Semi-rechtelijke instanties

Naast de rechtelijke instanties, zowel nationaal als internationaal, laten ook semi-rechtelijke instanties zich uit over de rechtmatigheid van een alcohol- of drugstest op de werkvloer. Zo geeft het Europees Comite voor Gegevensbescherming antwoord op de vraag of er sprake kan zijn van een vrijwillige toestemming van werknemer voor het afnemen van een alcohol- of drugstest. De Autoriteit Persoonsgegevens legt de werking van artikel 9 AVG nader uit. 3.4.1 Vrijwillige toestemming voor afnemen alcohol- en drugstest?

In paragraaf 2.4.1 is behandeld dat volgens de AVG een alcohol- of drugstest mag worden afgenomen indien de werknemer hier uitdrukkelijke toestemming voor geeft. Op de vraag of er überhaupt vrijwillige toestemming kan worden gegeven door een werknemer voor het afnemen van een alcohol- en drugstest, is door het EDPB een antwoord gegeven. Het EDPB, een onafhankelijk advies-en overlegorgaan van de Europese privacy toezichthouders, heeft richtsnoeren gepubliceerd over het geven van toestemming onder de AVG. Het EDPB stelt in deze richtsnoeren dat gezien de gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer het uitgangspunt is dat er geen sprake kan zijn van het geven van een vrije toestemming.54 Bij het testen op alcohol en drugs door de werkgever is daarom geen sprake van vrije toestemming van de werknemer, zeker niet als er bij weigering of bij een positieve uitkomst arbeidsrechtelijke sancties worden gesteld.55 Wanneer de werknemer dus alsnog vrijwillig instemt met een test, moet de werkgever deze instemming als niet gegeven beschouwen nu vrijwillige instemming per definitie niet mogelijk is.

3.4.2 Autoriteit Persoonsgegevens: uitleg art. 9 AVG

53_{P.A. Hogewind-Wolters, ECLI:NL:PHR:2019:631, JAR 2019/314.} 54_{P.A. Hogewind-Wolters, ECLI:NL:PHR:2019:631, JAR 2019/314..} 55_{P.A. Hogewind-Wolters, ECLI:NL:PHR:2019:631, JAR 2019/314.}

(26)

26

De Autoriteit Persoonsgegevens heeft zich op 15 maart 2019 uitgelaten over de uitzonderingsgrond voor de mogelijkheid tot afnemen van alcohol- en drugstests.

De Autoriteit Persoonsgegevens stelde dat uit artikel 9 AVG volgt dat een algemeen verbod heerst op het controleren op gebruik van alcohol, drugs en medicijnen door werkgevers.56 Deze tests zijn uitsluitend toegestaan in situaties die voorzien bij wet zijn. Daarbij moet het volgens de AP gaan om specifieke wetten met een duidelijk omschreven doel waarin alcohol- en drugstesten worden geregeld.

De AP heeft al te kennen gegeven dat een beroep op artikel 7:611 BW, artikel 7:660 BW of de Arbowet niet volstaat, aangezien deze wetten slechts zien op een algemene zorgplicht van de werkgever en om die reden niet specifiek genoeg zijn.57 Nu specifieke wetten vooralsnog in Nederland ontbreken58_{en vakbonden van de mogelijkheid om bij CAO af te wijken tot op} heden geen gebruik hebben gemaakt, is ook deze uitzonderingsgrond die de AVG biedt, in het kader van een arbeidsverhouding nauwelijks van toepassing.59

De Autoriteit Persoonsgegevens benadrukt vervolgens dat het controleren van werknemers of zij onder invloed op de werkvloer zijn verschenen, ook met minder ingrijpende middelen geregeld kan worden. Zij stelt dat ‘’in een actief HR-beleid, gericht op het welzijn van de medewerkers en de veiligheid op de werkvloer, ook andere maatregelen passen om gebruik van alcohol en drugs kort voor of tijdens werktijd tegen te gaan.’’60_{Het afnemen van een} alcohol- of drugstest, is dus een uiterste en in de meeste gevallen verboden, middel. 3.5 Vakliteratuur: een éénduidig antwoord?

In de vakliteratuur wordt er verschillend gereageerd op de vraag of alcohol- en drugstesten toelaatbaar zouden moeten zijn en onder welke omstandigheden. Er wordt in ieder geval

56_{A.F. Fernhout en J.I Krikke, ‘Waarom alcohol- en drugstesten niet verboden is op grond} van de AVG’, Tijdschrift Arbeidsrecht in Context nr. 2/3 december 2019.

57_{Noot bij HR 13 december 2019, ECLI:NL:PHR:2019:631, mr. P.A. Hogewind-Wolters.} 58_{Tot nu toe zijn dergelijke wetten alleen gecreëerd voor treinmachinisten,}

vliegtuigbemanningen, schippers, loodsen en automobilisten.

59_{P.A. Hogewind-Wolters, ECLI:NL:PHR:2019:631, JAR 2019/314.}

60 https://autoriteitpersoonsgegevens.nl/nl/nieuws/testen-op-alcohol-drugs-geneesmiddelen-tijdens-werktijd-alleen-met-wettelijke-regeling.

(27)

27

gewezen op de verantwoordelijkheid van de werkgever voor een veilige werkplaats en behoorlijke arbeidsomstandigheden, ex artikel 7:611 BW en Arbowetgeving.61 Verder spelen er een aantal factoren mee. In eerste instantie wordt er gekeken naar de grondslag waarop de test wordt gebaseerd. 62 Is deze grondslag eenzijdig (bijvoorbeeld voortvloeiend uit een gezagsverhouding of de instructiebevoegdheid van werkgever),of heeft de werknemer hier vrijwillig mee ingestemd?63 De vraag is daarbij of er überhaupt sprake kan zijn van een vrijwillige instemming? Dit is reeds besproken in paragraaf 3.4.1.

Maakt het vervolgens uit of het gaat om een steekproefsgewijze test, of is de test onderdeel van gericht onderzoek nadat er verdenkingen zijn gerezen tegen de betrokken werknemers van alcohol- of drugsgebruik.64

Verder wordt er benadrukt dat er een ongelijke verhouding bestaat tussen werknemer en werkgever en de één in sociaaleconomisch opzicht afhankelijk is van de ander.65_Hierdoor ontstaat ook de vraag of een werknemer wel vrijwillig kan meewerken aan een dergelijke test, nu werknemer in principe altijd onder gezagsverhouding van werkgever staat.

Tenslotte worden er in de vakliteratuur bezwaren van publiekrechtelijke aard gegeven. Er wordt, samengevat, betoogd dat het afnemen van alcohol- en drugstests in strijd is met het in artikel 8 EVRM beschermde recht van de werknemer op privéleven en/of, naar Nederlands recht, in strijd met artikel 10 of 11 Grondwet of met andere wetten. In dit verband is vooral de regelgeving betreffende persoonsgegevens van belang gebleken, zoals ook in deze scriptie wordt besproken.66

3.5.1 Toepassing 8 EVRM in Nederlandse Rechtspraak?

Ruizeveld gaat nader in op de toepassing van artikel 8 EVRM in de Nederlandse rechtspraak. Hij concludeert in ‘Een wettelijke basis voor de alcohol- of drugstest op werk’ dat de directe werking van art. 8 EVRM in horizontale verhoudingen in de Nederlandse rechtspraak nog niet

61_{P.A. Hogewind-Wolters, ECLI:NL:PHR:2019:631, JAR 2019/314..} 62_{P.A. Hogewind-Wolters, ECLI:NL:PHR:2019:631, JAR 2019/314.} 63_{P.A. Hogewind-Wolters, ECLI:NL:PHR:2019:631, JAR 2019/314..} 64_{P.A. Hogewind-Wolters, ECLI:NL:PHR:2019:631, JAR 2019/314.} 65_{P.A. Hogewind-Wolters, ECLI:NL:PHR:2019:631, JAR 2019/314..} 66_{HR 13 december 2019, ECLI:NL:PHR:2019:631 overweging 2.9.}

(28)

28

wordt toegepast.67 Hij is van mening dat de zwaardere toets die het EHRM heeft gehanteerd bij de eerder genoemde zaken Madsen en Wretlund, óók de toets is die de Nederlandse rechter zal moeten aanleggen als daar een beroep op wordt gedaan. Dit houdt in dat niet alleen moet worden gekeken of er is voldaan aan de beginselen van noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit, maar dat ook moet worden bekeken of de inbreuk voorzien bij wet is.

Het al dan niet rechtmatige ontslag van een werknemer wegens een gedraging in de privésfeer binnen de Nederlandse rechtspraak, wordt vrijwel nooit aan de hand van artikel 8 EVRM beoordeeld wordt. Het wordt een ander verhaal wanneer de afname van de alcohol- en drugstest, die de grondslag van het ontslag vormt, wel aan artikel 8 EVRM zou worden getoetst. Dan is het nog maar de vraag of de alcohol- of drugstest die is afgenomen, de toets van artikel 8 EVRM zou doorstaan, nu een wettelijke grondslag ontbreekt.68 Daarbij moet dan het beleid dat binnen de betreffende onderneming geldt, de grondslag vormen voor de link met de arbeidsverhouding en de overtreden norm. Wanneer de uitslag van de test niet mag worden meegenomen in de beoordeling van het ontslag, kan het zomaar zo zijn dat het ontslag geen stand zal houden. Dit omdat de rechter er dan voor kan kiezen de uitslag van de test niet mee te nemen in de beoordeling, waardoor een grondslag voor het ontslag ontbreekt.

3.5.2 Kan artikel 9 AVG ontweken worden?

In het artikel ‘Waarom alcohol- en drugstesten niet verboden is op grond van de AVG’, betogen Fernhout en Krikke dat werkgevers buiten de AVG om ook kunnen zorgdragen voor het afnemen van alcohol- en drugstesten. Zij stellen dat de AVG meer ruimte laat dan de Autoriteit Persoonsgegevens inziet.69 Deze stelling wordt, voor zover bekend, niet in andere literaire stukken gedeeld, en zal in deze scriptie dan ook niet uitgebreid aan bod komen, behoudens in hoofdstuk 6.

3.6 Tussenconclusie

De Nederlandse rechtspraak is casuïstisch. Er kan geen eenduidige lijn uit getrokken worden. Wel kan op basis van lagere rechtspraak geconcludeerd worden dat rechters de uitkomsten

67_{M.D. Ruizeveld, ‘Een wettelijke basis voor alcohol- of drugstest op werk’, Tijdschrift Recht} en Arbeid 2020/25.

68_{T.J. Vlot & A.H. Arntz, ‘Privégedragingen en ontslag’, Tijdschrift Arbeidsrecht 2019/39.} 69_{A.F. Fernhout en J.I Krikke, ‘Waarom alcohol- en drugstesten niet verboden is op grond} van de AVG’, Tijdschrift Arbeidsrecht in Context nr. 2/3 december 2019.

(29)

29

van alcohol- en drugstests meewegen in hun oordeel in ontslagzaken, en hierbij niet altijd kijken naar de rechtmatigheid van de afgenomen tests.

De uitspraken van de Hoge Raad in de Hyatt I en Hyatt II, zijn ook niet representatief, nu in Aruba andere privacywetgeving geldt dan in Nederland. Daarbij is voormelde lagere

rechtspraak behandeld voor de invoering van de AVG en geeft dit geen goed beeld van huidige beoordelingskaders.

In uitspraken van het EHRM wordt getoetst aan artikel 8 EVRM. In EHRM Madsen en Wretlund, waren de inbreuken gerechtvaardigd, omdat was voldaan aan het ‘voorzien bij wetscriterium’ het noodzakelijkheidscriterium en het criterium dat de de inbreuk een legitiem doel moet dienen. Deze rechtspraak kan wel direct worden toegepast in de Nederlandse Rechtspraak, alleen zal de uitkomst anders zijn. In Nederland is nog geen specifieke wetgeving gecreëerd, waardoor aan de criteria van artikel 8 lid 2 EVRM niet kan worden voldaan.

Semi-rechtelijke instanties hebben zich ook uitgelaten over de rechtmatigheid van het

afnemen van alcohol- en drugstests. Zo heeft het EDPB te kennen gegeven dat er geen sprake kan zijn van een vrijwillige instemming van de werknemer voor het afnemen van alcohol- of drugstests. Dit gezien de gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer. Indien wel een vrijwillige instemming wordt verleend, moet deze dan ook als niet gegeven beschouwd worden.

De Autoriteit Persoonsgegevens heeft onderschreven dat het afnemen van alcohol- en

drugstests alleen toegestaan is indien dit is voorzien bij wet. Het moet gaan om een specifieke wet, met een duidelijk omschreven doel waarin alcohol- en drugstesten geregeld worden. De Autoriteit Persoonsgegevens erkent dat er nu nauwelijks van deze uitzonderingsgrond gebruik gemaakt kan worden en stelt dat het controleren van werknemers ook op minder ingrijpende wijze kan worden geregeld.

Uit literatuuronderzoek blijkt dat er verschillend wordt gedacht over de rechtmatigheid van het afnemen van alcohol- en drugstests. Zo hangen de opvattingen van meerdere factoren af, bijvoorbeeld of er vrijwillige toestemming door de werknemer is gegeven, of het gaat om een steekproefsgewijze test of dat het op basis van redelijke verdenkingen plaatsvindt. Er wordt in ieder geval wel onderkend dat de werkgever een zorgplicht heeft om voor een veilige

(30)

30

werkplaats zorg te dragen, maar ook dat de werkgever en werknemer in sociaaleconomisch opzicht ongelijk zijn.

Ruizeveld is van mening dat artikel 8 EVRM ook door de Nederlandse rechter zou worden moeten toegepast, mits daar een beroep op wordt gedaan. Hij concludeert dat de Nederlandse rechter alleen toetst aan beginselen van noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit, maar dat ook moet worden bekeken of de inbreuk voorzien bij wet is.

Tenslotte stellen Fernhout en Krikke dat de AVG meer ruimte laat dan ingezien wordt, en er buiten de AVG om ook geregeld kan worden dat er alcohol- en drugstest kunnen worden afgenomen. Hier wordt verder niet op ingegaan.

(31)

31 Hoofdstuk 4 : Belangenafweging

4.1 Inleiding

In dit hoofdstuk zullen enerzijds de belangen van de werknemer en anderzijds de wettelijke verplichtingen van werkgever aan bod komen. Paragraaf 4.2 behandelt de belangen van de werknemer. Vanzelfsprekend wordt het recht op privacy genoemd, maar ook de ongelijke machtsverhouding en de veiligheid op de werkvloer komen aan bod. In paragraaf 4.3 wordt besproken dat het belang van de werkgever hoofdzakelijk gelegen is in het kunnen naleven van de wettelijke verplichtingen die voor hem gelden. Deze wettelijke verplichtingen vloeien voor uit art. 7:611 BW, art. 7:660 BW en Arbowetgeving. Paragraaf 4.4 bespreekt wat er nou precies op het spel staat voor de werkgever, waarna paragraaf 4.5 een tussenconclusie geeft. 4.2 Belangen werknemer

De belangen van de werknemer kunnen worden verdeeld in drie onderdelen, het recht op privacy, de ongelijke machtsverhouding tussen werknemer en werkgever en de veiligheid van de werknemer zelf op de werkvloer.

4.2.1 Privacy

Zoals reeds in hoofdstuk 1 benadrukt, gaat het in deze scriptie over het feit dat alcohol- en drugstesten zich kunnen uitstrekken tot de privésfeer van de werknemer, omdat ook getest kan worden of de werknemer in zijn privétijd alcohol of drugs heeft gebruikt. De werknemer heeft een recht op privacy, welke zijn grondslag vindt in verschillende wettelijke bepalingen.70 Dit recht is met een reden ontstaan, en zou de werknemer dan ook moeten beschermen tegen inmengingen van buitenaf. Of dit nou bemoeienis van de overheid is, de buren, of een werkgever.

4.2.2 Ongelijke machtsverhouding werkgever versus werknemer

De werknemer staat per definitie al in ongelijke verhouding ten opzichte van de werkgever. De werknemer is afhankelijk, nu zijn inkomen in principe afhangt van het behouden van zijn baan en daarmee de werkgever de controle heeft. Wanneer de werknemer tegen de werkgever ingaat, of verzoeken van de werkgever weigert, loopt de werknemer de kans zijn baan kwijt te raken.

(32)

32

Deze ongelijke machtsverhouding leidt ertoe dat de bescherming van de werknemer van nog groter belang is, nu het niet om twee gelijke partijen gaat. De werknemer kan zelf weinig betekenen in zijn eigen bescherming ten opzichte van de werkgever, het is dus ook noodzaak dat de werkgever vanuit hogere machten verplicht wordt deze bescherming te waarborgen. Deze ongelijke machtsverhouding maakt ook dat een werknemer geen vrijwillige

toestemming kan geven voor het afnemen van een test, zoals eerder besproken in paragraaf 3.4.1.

4.2.3 Veiligheid op de werkvloer

Uit het oogpunt van veiligheid van zowel de werknemer zelf, als zijn collega’s en eventueel derden, kan het noodzakelijk zijn om een recht in te kunnen perken.71 Er kan dan ook gesteld worden dat in sommige gevallen het toelaten van alcohol- en drugstesten noodzakelijk kan zijn.

Staatssecretaris van Ark heeft in haar Kamerbrief ‘alcohol- en drugstesten op de werkvloer’ beschreven dat er dan sprake moet zijn van ernstige veiligheidsrisico’s, met name voor de werknemers zelf of hun collega’s, maar ook voor derden (bezoekers) en zelfs de omgeving van de onderneming.72 Het moet gaan om specifieke risicovolle situaties of beroepen binnen een onderneming.73

Nu zou in eerste instantie het beroep op veiligheid op de werkvloer, een argument voor de werkgever zijn. Echter is de veiligheid van de werknemer zelf ook in het geding. Er kan dus betoogd worden dat een inbreuk op het recht van de werknemer, ook in het belang van de betreffende werknemer kan zijn. Er moet dan wel sprake zijn van mogelijk ernstig

veiligheidsrisico’s. Daartegenover staat wel dat er duidelijke voorwaarden moeten zijn geformuleerd waaronder de inbreuk gerechtvaardigd is en moet er in goede waarborgen voor

71_{Artikel 10 (privacy) en artikel 11 (ontastbaarheid van lichaam) van de Grondwet en artikel} 8 EVRM.

72_{‘Kamerbrief alcohol- en drugstesten op de werkvloer’, Staatssecretaris van Ark (SWZ), 16} januari 2020.

73_{‘Kamerbrief alcohol- en drugstesten op de werkvloer’, Staatssecretaris van Ark (SWZ), 16} januari 2020.

(33)

33

de werknemer zijn voorzien.74 De werkgever kan zich dus niet enkel beroepen op de

omstandigheid dat er dergelijke veiligheidsrisico’s in het geding zijn en de werknemer kan er dus baat bij hebben indien er een inbreuk op zijn recht plaatsvindt, mits deze inbreuk

gerechtvaardigd kan worden, nu de eigen veiligheid van de werknemer ook gevaar kan zijn. 4.3 Wettelijke verplichtingen werkgever

Het belang van de werkgever is hoofdzakelijk gelegen in het kunnen naleven van de

wettelijke verplichtingen die voor hem gelden. Deze wettelijke verplichtingen vloeien voor uit art. 7:611 BW, art. 7:660 BW en Arbowetgeving. De wettelijke verplichtingen zullen in deze paragraaf worden uitgewerkt. Daarbij is het tevens mogelijk dat de werkgever een

commercieel bedrijfsbelang heeft. Dit komt deels terug in paragraaf 4.4. 4.3.1 Zwaarwegend belang

Strikt gezien gaat het niet gaat om belangen van een werkgever tegenover de belangen van een werknemer, maar om het ‘algemene’ belang tegenover de belangen van de werknemer. Toch kunnen de belangen van een werkgever en het algemene belang in sommige gevallen toch overeenkomen. De werkgever heeft bijvoorbeeld de plicht om zorg te dragen voor een veilige werkvloer. Dit is een belang van de werkgever nu het hem verplicht wordt om hier zorg voor te dragen. Echter is een veilige werkvloer tevens een algemeen belang, nu de veiligheid en gezondheid van werknemers, maar ook derden en de omgeving van de onderneming in het geding kan komen.

4.3.2 Veilige werkvloer

Zoals ook in paragraaf 4.2.3 kort benoemd, is een groot belang vanuit de werkgever de veiligheid op de werkvloer. De werkgever heeft ingevolge art. 7:611 BW, art. 7:660 BW en Arbowetgeving, de plicht om voor een veilige werkvloer zorg te dragen. De werkgever moet onveilige situaties tegengaan, denk hierbij aan situaties waarin werknemers in contact komen met gevaarlijke stoffen of machines. Ook kan er in dit kader gesproken worden over situaties waarbij werknemers bepaalde verantwoordelijkheid dragen, denk hierbij bijvoorbeeld aan ziekenhuispersoneel, waar zij verantwoordelijkheid dragen voor de gezondheid van patiënten. De werkgever heeft in het kader van het afnemen van een alcohol- of drugstest op de

werkvloer een belangenconflict. Aan de ene kant moet de werkgever de privacywetgeving ter 74_{‘Kamerbrief alcohol- en drugstesten op de werkvloer’, Staatssecretaris van Ark (SWZ), 16} januari 2020.

(34)

34

bescherming van de werknemer naleven en aan de andere kant de wetgeving waarin de zorgplicht van de werkgever uit voortvloeit.

4.4 Wat staat er op het spel?

Uit onderzoek is gebleken dat verschillende bedrijven ondanks de privacywetgeving, toch werknemers testen op alcohol- en drugsgebruik.75 Zij stellen dat er tegenstrijdige belangen zijn, aan de ene kant moeten ze rekening houden met de privacywetgeving, aan de andere kant moeten ze de veiligheid van werknemers binnen de onderneming zoveel mogelijk garanderen.76 Die belangenafweging maakt dat er werkgevers zijn die voor veiligheid zullen kiezen en toch alcohol- en drugstests afnemen. Ondernemingen riskeren hiermee een boete, maar dat weegt voor sommige werkgevers niet op tegen de veiligheid die hierdoor

gewaarborgd kan worden.

Wanneer de veiligheid op de werkvloer geschonden wordt en de gezondheid van werknemers in het geding komt, lijdt de werkgever hierdoor namelijk ook mogelijk schade. Er zal dan misschien geen boete in het kader van de AVG worden opgelegd, maar er zullen wel andere nadelen ontstaan voor de werkgever. Denk hierbij aan mogelijke rechtszaken opgestart door werknemers die (danwel fysieke danwel mentale) schade hebben geleden, boetes die opgelegd worden omdat de werkgever niet voor een veilige werkvloer heeft zorggedragen en mogelijke reputatieschade doordat dergelijke schendingen bijvoorbeeld worden gepubliceerd in het nieuws.

De Autoriteit Persoonsgegevens reageert op werkgevers, en stelt daarentegen weer, zoals ook besproken in paragraaf 3.4.2 dat het afnemen van tests niet het enige middel is om te kunnen vaststellen of iemand onder invloed is. Een actief HR-beleid kan er ook voor zorgdragen om het onder invloed zijn tijdens werktijd tegen te gaan.77

75 https://nos.nl/artikel/2285984-bedrijven-testen-personeel-op-alcohol-en-drugs-ook-al-mag-dat-niet.html. 76 https://nos.nl/artikel/2285984-bedrijven-testen-personeel-op-alcohol-en-drugs-ook-al-mag-dat-niet.html. 77 https://autoriteitpersoonsgegevens.nl/nl/nieuws/testen-op-alcohol-drugs-geneesmiddelen-tijdens-werktijd-alleen-met-wettelijke-regeling.

(35)

35 4.5 Tussenconclusie

In dit hoofdstuk zijn de belangen van de werknemer en wettelijke verplichtingen van de werkgever nader uiteengezet.

Voor de werknemer speelt zijn recht op privacy een grote rol. Wanneer een werkgever een alcohol- of drugstest afneemt, is de kans aanwezig dat de werknemer in dit recht wordt geschaad, nu uit de test kan komen dat hij drugs of alcohol heeft gebruikt in zijn privétijd. Daarnaast dient de werknemer extra beschermd te worden tegen werkgever doordat er een ongelijke machtsverhouding bestaat tussen deze twee partijen. De werknemer is afhankelijk van de werkgever, nu zijn inkomen in principe afhangt van het behouden van zijn baan en daarmee de werkgever de controle heeft.

Tenslotte heeft de werknemer zelf ook baat als de werkvloer waar hij zijn werkzaamheden uitoefent veilig is.

Het belang van de werkgever is hoofdzakelijk gelegen in het kunnen naleven van de

wettelijke verplichtingen die voor hem gelden. Deze wettelijke verplichtingen vloeien voor uit art. 7:611 BW, art. 7:660 BW en Arbowetgeving.

De werkgever heeft een plicht om zorg te dragen voor een veilige werkvloer. Deze veiligheid dient een algemeen belang. De werkgever heeft hierin een belangenconflict. Aan de ene kan moet hij zich houden aan de privacywetgeving ter bescherming van de werknemer, aan de andere kant aan de Arbowetgeving, art. 7:611 BW en art. 7:660 BW waarin de zorgplicht geregeld is.

Deze belangenafweging brengt met zich mee, dat sommige werkgevers ervoor zullen kiezen om de veiligheid voorop te stellen en toch onrechtmatig tests gaan afnemen. Zij riskeren hiermee een hoge boete opgelegd te krijgen. Echter lijdt de werkgever mogelijk ook schade wanneer de veiligheid van werknemers geschonden wordt.

(36)

36 Hoofdstuk 5: Aanbevelingen

5.1 Inleiding

In dit hoofdstuk zal aan de orde komen of hetgeen zojuist in de voorgaande hoofdstukken besproken is, zorgdraagt voor een voldoende bescherming van het recht op privacy van de werknemer.

In paragraaf 5.2 zal worden besproken of er ruimte is voor verbetering van de huidige waarborgen en zullen hier suggesties voor gedaan worden. In paragrafen 5.3 tot en met 5.7 zullen deze verbeterpunten in aanbevelingen worden omgezet, waarna in paragraaf 5.8 een tussenconclusie zal worden getrokken.

5.2 Bescherming rechten werknemer?

De vraag die in deze scriptie centraal staat, is of de rechten van de werknemer voldoende gewaarborgd worden door het huidige raamwerk van wettelijke bepalingen en jurisprudentie. Er kan in ieder geval gesteld worden dat er ruimte voor verbetering is.

Deze verbetering ziet vooral op twee aspecten. Ten eerste hoe een casus beoordeeld wordt indien het voor de rechter komt. Dit zal veelal in gevallen zijn waarin een disciplinaire maatregel aan de werknemer is opgelegd. Waar wordt door rechters naar gekeken, wat wordt wel toegestaan en wat niet?

Ten tweede kan er verbetering plaatsvinden door het creëren van een wettelijke

uitzonderingsgrond voor het verbod op de verwerking van de bijzondere persoonsgegevens.. Het is niet altijd in het belang van de werknemer om per definitie het afnemen van alcohol- en drugstests uit te sluiten. Er kunnen specifieke situaties plaatsvinden waarin het voor de

werknemer tevens van belang is dat er een test wordt afgenomen. In de volgende paragrafen zullen deze verbeterpunten behandeld worden.

5.3 Wetswijziging

In het huidige systeem kan zoals in de vorige hoofdstukken betoogd, geregeld spanning ontstaan tussen het recht op privacy en de veiligheid van anderen. De Nederlandse wetgever zou dit spanningsveld kunnen verminderen door in adequate wetgeving te voorzien, waardoor werkgevers met zwaarwegende belangen een alcohol- en drugsbeleid kunnen voeren.78