De rol van notarissen bij de oprichting van vennootschappen in het licht van het Richtlijnvoorstel Eenpersoonsvennootschappen

(1)

De rol van notarissen bij de oprichting van

vennootschappen in het licht van het Richtlijnvoorstel

Eenpersoonsvennootschappen

Masterscriptie Universiteit van Amsterdam

Naam: Reinier van Lanschot Master: Commerciële Rechtspraktijk Studentnummer: 10615903

Vakgebied: Vennootschaps- en Rechtspersonenrecht Scriptiebegeleider: Prof. Mr. H.J. de Kluiver

(2)

2

Inhoud

1. Inleiding 4

2. De rol van de notaris bij oprichting 7

2.1. Inleiding 7

2.2. De rol bij oprichten 7

2.2.1. Wet- en regelgeving 7 2.2.2. Praktijk 7 2.3. Maatschappelijke functie 9 2.4. Commercieel belang 9 2.5. Conclusie 10 3. Het Richtlijnvoorstel 11 3.1. Inleiding 11 3.2. Totstandkoming 11

3.2.1. Van SE en SCE tot SPE 11

3.2.2. The Reflection Group on the Future of EU Company Law 12 3.2.3. Overwegingen van de Europese Commissie 13

3.3. De Richtlijn 14 3.4. Conclusie 15 4. Invloed en kritiek 16 4.1. Inleiding 16 4.2. Invloed 16 4.3. Het kabinet 17 4.4. Ondernemers 17 4.4.1. VNO-NCW en MKB-Nederland 17

4.4.2. Vereniging Effecten Uitgevende Ondernemingen 18

4.5. Notarissen 19

4.5.1. Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht 19

4.5.2. Netwerk Notarissen 19

4.5.3. Veldhuizen Beens van de Castel Notarissen 20

4.5.4. CNUE 21 4.6. Conclusie 21 5. Digitalisering en misbruik 23 5.1. Inleiding 23 5.2. Digitalisering 23 5.2.1. Informatiesamenleving 23

5.2.2. Belehrungspflicht in een digitaal tijdperk 23

5.2.3. E-ID 24

5.3. Modelstatuten 24

(3)

Masterscriptie Reinier van Lanschot Inhoud 3 5.3.2. Doeloverschrijding 25 5.4. Misbruik 26 5.4.1. Crediteuren benadelen 26 5.4.2. Witwassen 27 5.4.3. Daadwerkelijk gevaar 27

5.5. Voorkomen van misbruik 28

5.6. Conclusie 29

6. Conclusie 30

7. Literatuurlijst 32

(4)

4

1. Inleiding

In 2012 is het ondernemingsrecht voorwerp geweest van de meest grondige make over in veertig jaar. Op 1 oktober van dat jaar trad de flexibilisering van het BV-recht in werking na een traject dat reeds in 2003 begon. Hierdoor is er een grote vrijheid van inrichting ontstaan, zijn oprichtingseisen voor een groot deel geschrapt en is de drempel van 18.000 euro minimumkapitaal komen te vervallen. Deze make over heeft invloed gehad op de rol van de notaris bij de oprichting van vennootschappen. Er zijn bedrijven ontstaan die de informatieaanlevering aan de notaris standaardiseren en de advisering op zich nemen bij het oprichten van besloten vennootschappen (hierna: BV’s).1 Hierdoor is de rol van de notaris bij het oprichten van BV’s aanzienlijk kleiner geworden. Na de jaren van wetgevende actie en de implementatie daarvan in het ondernemingsrecht, kwam er vervolgens een periode van (her)oriëntatie op nieuwe wetgevende initiatieven en bijbehorende consultatie.2

Een van deze initiatieven is het Richtlijnvoorstel inzake besloten eenpersoonsvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid3 (hierna: het Richtlijnvoorstel) dat door de Europese Commissie (hierna: EC) op 9 april 2014 is gepubliceerd. Dit Richtlijnvoorstel heeft gedurende de consultatie, waarbij de standpunten van Nederlandse belanghebbenden werden geïnventariseerd, al aardig wat stof doen opwaaien. 4 Door deze nieuwe wetgeving wordt het mogelijk een Europese eenpersoonsvennootschap, een zogenaamde Societas Unius Personae (hierna: SUP), op te richten. Deze vennootschap moet zonder tussenkomst van een notaris en volledig digitaal kunnen worden opgericht.5 De Koninklijke Notarissen Bond (hierna: KNB) is tegenstander van de voorgenomen wetgeving en vindt dat de richtlijn grondig moet worden herzien:6

‘De KNB vindt dat het plan van de Europese Commissie voor een eenvoudig op te richten eenpersoonsvennootschap niet strookt met het Europese en internationale streven witwassen tegen te gaan. Ook is het een schijnoplossing: er komt geen eenduidige rechtsvorm tot stand, want door het voorstel zal de nieuwe rechtsvorm geregeerd worden door Europees én nationaal recht. Hierdoor zullen er alsnog verschillen per land zijn. De KNB pleit voor een alternatief zoals de flex-bv.’ 7

1

Zoals StartFlexBV Zie: www.startflexbv.com

2_{Alinea tot stand gekomen op basis van H.J. de Kluiver, Nederlands Juristenblad, ‘Kroniek van het}

Ondernemingsrecht’, NJB 2014/796, 11-04-2014 en H.J. de Kluiver, Nederlands Juristenblad, ‘Kroniek van het Ondernemingsrecht, NJB 2013/789, 09-04-2014

3

RICHTLIJN VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD inzake besloten

eenpersoonsvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, 2014/0120 (COD), COM(2014) 212 final, Brussel, 9.4.2014

4

Zie de consultaties van de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht C. Heck-Vink, Veldhuizen Beens van de Castel Notarissen, L.W. Kelterman, VNO-NCW-MKB-Nederland, S. Drion, Netwerk Notarissen, L.A.G.M. van der Geld en Stichtingfonds, G.J.J.M. Inden

5

Zie hoofdstuk 3 en hoofdstuk 4 van de RICHTLIJN VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD inzake besloten eenpersoonsvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, 2014/0120 (COD), COM(2014) 212 final, Brussel, 9.4.2014

6

Zie persbericht 10 april 2014, http://www.knb.nl/nieuwsberichten/knb-ec-moet-plan-voor-europese-eenpersoonsvennootschap-herzien

7

(5)

Masterscriptie - Reinier van Lanschot 1. Inleiding

5 Ondanks het feit dat er in een groot aantal lidstaten op dit moment geen tussenkomst van een notaris is vereist voor het oprichten van een vennootschap, deelt ook De Raad van Europese Notarissen (hierna: CNUE8) de stellingname van de KNB:

‘…the Notaries of Europe call for the proposal to be thoroughly revised in the interests of the legal and financial protection of creditors, consumers and, ultimately, the European economy.’9

Er zijn veel indicatoren dat de digitalisering van onze maatschappij de afgelopen decennia nu ook zijn weerslag op het notariaat begint te krijgen. Zo worden aktes opgesteld aan de hand van online tools10 en wordt de rol van de notaris kleiner door verscheidene initiatieven. Het bekendste voorbeeld hiervan is de HEMA, 11 die notariële diensten is gaan verlenen, maar de ‘DoeHetZelfNotaris’12 speelt er ook een grote rol bij. De prijzen voor notariële diensten en met name het oprichten van BV’s zijn sinds de invoering van de marktwerking in het notariaat in 1999 door deze digitalisering en verscheidene initiatieven13 dan ook aanzienlijk gedaald.14 Door efficiëntere werkprocessen en kostenbesparingen is de hoeveelheid ondersteunend personeel op notariskantoren met bijna 20% sterk afgenomen de afgelopen jaren.1516

De hiervoor geschetste ontwikkelingen doen de vraag rijzen of de kritiek die de KNB uit op het wetsvoorstel terecht is. Zijn er daadwerkelijk gevaren voor de maatschappij als een notaris bij de oprichting ontbreekt? Of zorgen de maatschappelijke veranderingen ervoor dat de notarissen geneigd zijn hun eigen commerciële belangen beschermen? In het kader van al het voorgaande probeer ik daarom in dit onderzoek antwoord te geven op de vraag of een notaris tegenwoordig nog noodzakelijk is voor het oprichten van een rechtspersoon in het licht van de nieuwe richtlijn eenpersoonsvennootschappen.

Dit onderzoek ik door eerst te beschrijven wat de huidige rol van de notaris bij de oprichting van vennootschappen is en antwoord te geven op de vraag waarom er überhaupt een notaris bij betrokken is. Vervolgens komt de nieuwe Europese Wetgeving aan bod. Waar bestaat de nieuwe Europese Wetgeving precies uit en waarom en hoe is deze richtlijn ontstaan? Daarna geef ik een overzicht van de te verwachten invloed en de bezwaren op het voorstel aan de hand van consultaties van het kabinet, het bedrijfsleven en notarissen. Dan komt de toenemende rol die digitalisatie speelt bij het oprichten, de rol van modelstatuten en het mogelijke misbruik aan bod. Hoe groot is het risico op misbruik en hoe kan je dat verminderen? Afsluitend bespreek in mijn conclusie het antwoord op de hoofdvraag.

8

De CNUE is het officiële lichaam dat 22 notariële beroepsorganisaties representeert in Europa

9

Zie persbericht 9 april 2014, http://www.notaries-of-europe.eu/news/press-releases/directive-sup-cp 10

Zie bijvoorbeeld het online maken van een testament via www.nutestament.nl 11_{Nieuwbericht uit de Telegraaf van 29-10-2013, ‘Hema start met notarisservice’,} http://www.telegraaf.nl/uitwinkelen/22011751/__HEMA_gaat_notarismarkt_op__.html 12

www.doehetzelfnotaris.nl 13_{Zoals degoedkoopstenotaris.nl} 14

Zie de CBS cijfers, http://www.cbs.nl/nl-NL/menu/themas/prijzen/publicaties/artikelen/archief/2008/2008-2446-wm.htm

15

Van 7245 medewerkers in het notariaat op 01-01-20122 naar 5888 op 01-06-2014, zie KNB factsheet 2014 16_{Zie voor een overzicht van deze ontwikkelingen de drie artikelen van Barbara Baarsma.}

(6)

6

2. De rol van de notaris bij oprichting

2.1. Inleiding

Om de vraag te kunnen beantwoorden of, in het licht van de nieuwe richtlijn eenpersoonsvennootschappen, een notaris noodzakelijk is voor het oprichten van een rechtspersoon, acht ik het van belang eerst te kijken naar de huidige rol van notarissen bij oprichting en waarom zij deze functie binnen onze maatschappij vervullen.

2.2. De huidige rol bij oprichting 2.2.1. Wet- en regelgeving

Momenteel eist de wet dat de oprichting van een vennootschap bij notariële akte geschiedt.17 De oprichters moeten in persoon voor de notaris verschijnen of zich krachtens schriftelijke volmacht laten vertegenwoordigen.18 Daarbij moet de notaris volgens artikel 17 van de wet op het notarisambt (Hierna: Wna) zijn ambt uitoefenen in onafhankelijkheid en op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid de belangen behartigen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen. Dit is de zogenoemde belehrungspflicht.19 Daarnaast heeft de notaris een informatieplicht.20 Artikel 3 van de Verordening beroeps- en gedragsregels 201121 lijkt te impliceren dat de notaris eindverantwoordelijk moet zijn voor het totale proces dat tot de akte leidt. De notaris moet zorgen dat de cliënt een helder beeld krijgt van wat hij wil en dat die wil gevormd is op basis van feitelijke gegevens die op hun juistheid zijn gecontroleerd.22 Artikel 3 van de Wet ter Voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (hierna: Wwft)23 verplicht notarissen tot het doen van een cliëntenonderzoek en het melden van ongebruikelijke transacties aan de Financial Intelligence Unit-Nederland (hierna: FIU-Nederland). Het cliëntenonderzoek bestaat voornamelijk uit een identiteitscontrole van de cliënt en van de uiteindelijke belanghebbende van de onderneming, het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie vaststellen en het vaststellen van de vertegenwoordigingsbevoegdheid.24

2.2.2. Praktijk

In de praktijk geschiedt het oprichten, zoals krachtens de wet is vereist, per notariële akte. De notaris controleert naast de identiteit van de oprichter ook of die oprichter de rechtspersoon kan en mag oprichten. Ook controleert hij of de oprichter zich bewust is van de daarmee verbandhoudende gevolgen. Hij heeft daarnaast een taak als poortwachter voor mensen met verkeerde bedoelingen die een vennootschap willen oprichten.25 Dit komt concreet neer op het controleren van een aantal

17

Artikel 2:175(2:64) lid 2 BW 18

P. van Schilfgaarde (bewerkt door Jaap Winter en Jan Berend Wezeman), Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2013,16e druk, p. 55.

19

Wet op het notarisambt artikel 17 lid 1 20

Artikel 43 lid 1 Wet op het notarisambt is de basis voor deze plicht. 21

Verordening beroeps- en gedragregels 2011 van de KNB

22_{G.J.C. Lekkerkerker, WPNR 2014(7013) ‘Nieuwe toepassingen van informatie- en communicatietechnologie} voor de notaris en zijn cliënt’, 05-04-2014, p. 322-326

23

Wet ter Voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme 24

Artikel 3 Wet ter Voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme 25

Alinea tot stand gekomen op basis van Consultatie: Netwerk Notarissen, internetconsultatie richtlijnvoorstel eenpersoonsvennootschappen, 23 mei 2014, Baarn, L.A.G.M. van der Geld, paragraaf 3 ‘Het verkrijgen van rechtspersoonlijkheid’

(7)

Masterscriptie Reinier van Lanschot 2. De rol van de notaris bij oprichting

7 registers26 voor het preventief toezicht op eventuele strijdigheid met de Wwft en een check of de wil van de persoon overeenstemt met zijn handeling.

In geval van maatwerk, waarbij bijvoorbeeld gecompliceerde ondernemingstructuren worden gecreëerd, treed de notaris ook op als juridische deskundige bij advisering bij en de zorg voor totstandkoming van de vennootschap. Deze rol neemt de notaris alleen aan in geval van maatwerk en niet in geval van ‘bulk’, waarbij velen BV’s die nagenoeg hetzelfde zijn worden opgericht. Een onderscheid dat volgens van Es tegenwoordig onontkoombaar lijkt.27_{De rol van deskundige adviseur} wordt echter in de praktijk ook vaak door accountants en fiscalisten op zich genomen. Ondernemers kiezen na advies van hen een rechtsvorm en komen vervolgens enkel voor de oprichtingshandeling bij de notaris. In principe maakt de notaris voor elke BV andere statuten, maar als er sprake is van ‘bulk’, lijken de statuten vaak zo veel op elkaar dat er op internet aanbieders zijn die de antwoorden op een onlinevragenformulier zonder tussenkomst van de notaris implementeren in modelstatuten.28_{Vervolgens gaat de cliënt met die modelstatuten naar de notaris voor de} oprichtingshandeling.

De belehrungspflicht impliceert in de praktijk een actieve zorgplicht, maar kent geen verplichting om voor alle aktes onder alle omstandigheden een face to face-contact te hebben. Een plicht voor een notaris te verschijnen bestaat dus niet voor alle aktes. Het is zelfs mogelijk dat de kandidaat-notaris langs een cliënt rijdt voor een handtekening voor een schriftelijke volmacht. Vervolgens kan de notaris de vennootschap na een paar registercontroles oprichten, zonder de cliënt ooit gezien of gesproken te hebben. De cliënt heeft een eigen verantwoordelijkheid om eventuele negatieve consequenties te dragen als hij een risico neemt om geen op hem toegesneden voorlichting te ontvangen. Dit kan echter tot gevolg hebben dat de notaris zijn diensten weigert, omdat hij onvoldoende aan zijn zorgplicht kan voldoen.29 De notaris kan zijn diensten namelijk weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden het werk dat van hem gevraagd wordt, leidt tot strijd met het recht of de openbare orde. In de praktijk komt het echter voor dat de ene notaris de dienst weigert en de volgende net zo makkelijk de gevraagde akte passeert.30

De mate van zorg verschilt aanzienlijk per op te richten BV. In geval van digitale gestandaardiseerde modules is die mate lager. De grens van de informatie- en zorgplicht ligt volgens de Hoge Raad daar: ‘waar de notaris goede grond heeft te vertrouwen dat de betreffende belanghebbende

zichzelf reeds op de hoogte had gesteld of dat tevoren reeds onvoldoende inzicht had in hetgeen voor die gevolgen vereist was’.31

Al met al is de manier waarop een notaris in de praktijk invulling geeft aan zijn zorgplicht en toezicht houdt dus zeer uiteenlopend.

26

Zoals het faillisementsregister en het handelsregister.

27_{P.C. van Es, WPNR 2014(7020) ‘Innovaties in het notariaat; een wettelijk en tuchtrechtelijk kader’, 24-05-2014,} p. 471-478

28

Deze methodiek wordt bijvoorbeeld gebruikt door bedrijven als ‘online flex bv oprichten’.

29_{Alinea deels tot stand gekomen op basis van G.J.C. Lekkerkerker, WPNR 2014(7013) ‘Nieuwe toepassingen} van informatie- en communicatietechnologie voor de notaris en zijn cliënt’, 05-04-2014, p. 322-326, paragraaf Belehrung in een digitaal tijdperk

30_{B.C.M. Wagenaar, WPNR 2010(6837), ‘Doet ie het of doe ie het niet?’, 03-04-2010, 141 afl. 6837, p. 251-252} 31

(8)

8

2.3. Maatschappelijke functie

De KNB stelt dat de maatschappelijke rol die notarissen spelen als volgt gezien moet worden:

‘De maatschappij bestaat uit mensen met uiteenlopen belangen. Om het onderlinge verkeer soepel te laten verlopen, zijn afspraken nodig. En een onafhankelijke functionaris die zulke afspraken rechtsgeldig vastlegt: de (kandidaat-)notaris. De (kandidaat-)notaris biedt zekerheid in het rechtsverkeer, voorkomt conflicten en brengt mensen bij elkaar. Ook geeft hij juridisch advies.’32

Dit verwoordt de maatschappelijk rol, die ook uit de Wna blijkt, goed. In de memorie van toelichting van de Wna staat dat de notaris een bijzondere plaats inneemt in de burgerlijke rechtsbedeling als door de wet aangewezen onpartijdige juridische deskundige aan wie bij uitsluiting de bevoegdheid tot het opmaken en verlijden van authentieke akten is toegekend.33_{De rol van de notaris bij} oprichting van vennootschappen sluit hier naadloos op aan. De achterliggende gedachte is dat de controles die hij uitoefent belangrijk zijn voor het vertrouwen dat de maatschappij in vennootschapen heeft en dat ze daarnaast een maatschappelijke functie vervullen voor het gestructureerd verlopen van onze economie. De informatie- en zorgplicht dienen er onder andere voor te zorgen dat de ondernemers weten waar ze aan beginnen, zodat er geen chaos van ondernemers die vanuit verkeerde rechtsvormen ondernemen ontstaat. Tot slot dient de rol van de notaris als een waarborg tegen misbruik van vennootschappen en witwassen. Echter, in de praktijk kan het voorkomen dat de controles zo summier zijn, dat de beoogde doelen niet worden behaald.

2.4. Commercieel belang

Inherent aan het feit dat de notaris sinds 1999 naast beëdigd ambtenaar ook ondernemer is, is het feit dat deze twee rollen in ieder geval lijken te kunnen conflicteren. De notaris is immers eigenaar van een notariskantoor en draagt de daarmee gepaard gaande ondernemersrisico’s. Daarnaast vervult hij een noodzakelijke maatschappelijke rol.34 Hoe verhoudt die dubbelrol zich tot de functie van notarissen bij de oprichting van vennootschappen? Het bepalen van het commerciële belang dat notarissen hebben bij het behoud van die functie is lastig. Er zijn geen cijfers bekend over het percentage van de omzet of winst die gemiddeld door notariskantoren op dit punt wordt gegenereerd.35 Bovendien zijn er kantoren die zich voornamelijk toeleggen op het familierecht waar dit belang vanzelfsprekend aanzienlijk kleiner is dan bij kantoren die zich voornamelijk toeleggen op het ondernemersrecht. Ook de KNB kan dit niet overzien. Mevrouw Heck-Vinck van de KNB zegt hierover:

‘Wat het commercieel belang is? Jammer dat aan commerciële belangen gedacht wordt bij onze visie op het Richtlijnvoorstel. Volgens mij is het commercieel belang helemaal niet zo groot, maar cijfers die dit inzichtelijk maken ken ik niet. Als de beroepsgroep het goed doet, dan hoeft er commercieel weinig tot niets verloren te gaan, maar als de rol bij oprichting zou verdwijnen dan zou dat wel een groot gemis zijn voor de beroepsgroep. De beroepsgroep

32

http://www.knb.nl/de-notaris 33

Wet op het notarisambt, MvT II, 23 706, nr.3, p. 8 34

Zie site van de KNB http://www.knb.nl/de-notaris/ondernemer 35

Uit een informele peiling die willekeurig plaatsvond bij drie notariskantoren bleek dat de hoeveelheid omzet die een notariskantoor uit het deze oprichtingen haalt niet boven de 10% uitkomt.

(9)

Masterscriptie Reinier van Lanschot 2. De rol van de notaris bij oprichting

9

trekt het zich heel erg aan als aan haar rol van poortwachter geknaagd zou worden. Het is dubbel dat aan de ene kant heel zwaar wordt getild aan naleving van de Wwft, maar aan de andere kant de deur opengezet zou worden voor het notarisloos oprichten van SUP’s. Dat valt niet met elkaar te rijmen. Natuurlijk is de spin-off die kan voortvloeien uit het contact van een notaris naar aanleiding van de oprichting van een vennootschap met de cliënt vanuit commercieel oogpunt belangrijk.’36

Het commerciële belang is dus lastig in te schatten, maar door het niet wegvallen van de adviesfunctie bij de oprichting van vennootschappen, het feit dat de notaris velen andere werkzaamheden heeft en het antwoord van de KNB lijkt het commerciële belang bij het behouden van hun rol niet groot.

2.5. Conclusie

Al met al komen de wettelijk rol van de notaris bij oprichting en de manier waarop hij dat in de praktijk uitvoert met name met elkaar overeen op het gebied van de strikte en vastomlijnde formele eisen bij het oprichten van een vennootschap. De regels omtrent de informatie- en zorgplicht, de controles en de waarborgen worden daarentegen in uiteenlopende mate toegepast in de praktijk door de verschillen tussen maatwerk en bulk. Dit doet de teleologische vraag rijzen of de doelen, die de rol van de notaris beoogd te beschermen, daadwerkelijk beschermd worden. Kan de notaris daadwerkelijk als poortwachter dienen voor mensen met verkeerde bedoelingen als hij, nadat hij informatie via internet heeft verkregen, vijftien minuten fysiek contact heeft tijdens de ondertekening van de akte, of soms zelfs helemaal geen fysiek contact heeft? In de volgende hoofdstukken wordt uiteengezet hoe noodzakelijk deze rol nog is en wat de invloed van de nieuwe Europese wetgeving zal zijn.

36

Dit zijn de bewoordingen uit het telefonisch interview met woordvoerder van de KNB C. Heck-Vinck. Zij geeft op de vragen haar persoonlijke visie, die gezien kan worden als visie vanuit de KNB, maar niet als visie van de KNB – zie bijlage I

(10)

10

3. Het Richtlijnvoorstel

3.1. Inleiding

De invloed van het Europese vennootschapsrecht op het Nederlandse BV-recht dateert al van de Eerste Richtlijn vennootschapsrecht uit 1968. Alhoewel de richtlijnen voornamelijk op beursgenoteerde bedrijven en Naamloze Vennootschappen (hierna: N.V.’s) zien, zijn er ook richtlijnen37 die alleen zien op vennootschappen van het BV-type. Nu is er een Richtlijnvoorstel dat een eigen Europese eenpersoonsvennootschap in het leven roept. In dit hoofdstuk wordt deze nieuwe Richtlijn behandeld. 38

3.2. Totstandkoming 3.2.1. Van SE en SCE tot SPE

Initiatieven voor supranationale Europese vennootschappen die de interne markt moeten optimaliseren zijn niet nieuw. Zo werd in 2001 de Verordening inzake de Europese naamloze vennootschap(SE)39 aanvaard gevolg door de Verordening inzake de Europese coöperatieve vennootschap(SCE) in 2003.4041 De totstandkoming van deze rechtsvormen werd door velen als een mijlpaal gezien, maar ze zijn, met een beperkte populariteit ondanks stijgende aantallen,42 geen doorslaand succes.43 Onderzoek van Ernst&Young44 en de reactie van de EC op dit onderzoek wijst uit dat er diverse verbeterpunten zijn, die slechts ten dele worden aangepakt.45 Dit gebrekkige succes komt voornamelijk voort uit het feit dat een uniforme regeling niet mogelijk bleek.

In de kern is het probleem dat het functioneren van elke rechtsvorm in een juridische habitat slechts mogelijk is als de problematiek, die noodzakelijkerwijs verbonden is met juridische verschijningsvormen, tot een oplossing kan worden gebracht. Het oplossen van die problematiek kan niet in abstracto en de supranationale rechtssfeer is daarvoor te summier. Een inbedding in een nationaal rechtsstelsel is dus onvermijdelijk. Naar mate de rechtsvorm ingewikkelder wordt, zoals bij vennootschapsrechtelijke vormen het geval is, zal die inbedding dus steviger moeten zijn. Zodoende blijven de SE en SCE gereguleerd volgens de wetten en praktijk van de jurisdictie waarin ze gevestigd zijn.46

37

Zoals Richtlijn 2009/102/EG, inzake het vennootschapsrecht betreffende eenpersoonsvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, 16 september 2009

38

Alinea tot stand gekomen op basis van: G.-J. Vossestein, WPNR 2014(7030) ‘Europees vennootschapsrecht en de besloten vennootschap’, 06-09-2014, p. 771-782

39

Verordening (EG) nr. 2517/2001 van de raad van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese vennootschap (SE), PhEG2001, L 294/1

40

Verordening (EG) nr. 1435/2003 van de raad van 22 juli 2003, betreffende het statuut voor een Europese Coöperatieve Vennootschap(SCE), PbEU 2003, L 207/1

41_{G.-J. Vossestein, WPNR 2014(7030) ‘Europees vennootschapsrecht en de besloten vennootschap’,} 06-09-2014, p. 771-782

42_{In oktober 2012 waren er 1426 SE’s; op 29 mei 2013 waren dat er 1831. Aantallen SE’s zijn beschikbaar} via www.worker-participation.eu.

43

Zie COM(2010) 676, De toepassing van Verordening (EG) nr. 2157/2001 van de Raad van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese vennootschap (SE) (Brussel 17 november 2010), zie: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2010:0676:FIN:NL:PDF.

44_{Zie over dit rapport J.N. Schutte-Veenstra & M.A. Verbrugh, ‘De SE: pro’s en} con's’, Ondernemingsrecht 2011/5, p. 22-26

45

Hanny Schutte-Veenstra en Maarten Verbrugh, Actieplan 2012 van de Commissie betreffende Corporate Governance en Europees vennootschapsrecht, paragraaf 4.5, Ondernemingsrecht 2013/69, 20-06-2013 46_{Alinea tot stand gekomen op basis van: H.J. de Kluiver, Nederlands Juristenblad, ‘Kroniek van het} Ondernemingsrecht’, NJB 2014/796

(11)

Masterscriptie Reinier van Lanschot 3. Het Richtlijnvoorstel

11 In de praktijk zijn er daardoor 28 verschillende SE-regimes ontstaan binnen de Europese Unie. Er is dus geen sprake van een ‘echte’ supranationale rechtsvorm, omdat er geen overeenstemming over bepaalde kernonderwerpen kon worden bereikt. Hetgeen waarschijnlijk voorkomt uit het feit dat lidstaten niet geneigd zijn hun soevereine bevoegdheden op het gebied van nationaal vennootschapsrecht prijs te geven. Redenen voor de beperkte hoeveelheid oprichtingen zijn: de hoogte van het minimumkapitaal; de medezeggenschapsregeling; de beperkte mogelijkheden voor grensoverschrijdende mobiliteit (aangezien werkelijke en statutaire zetel in dezelfde lidstaat gelegen moeten zijn); het gegeven dat de SE sterk wordt gereguleerd door nationaal NV-recht.47_Naar aanleiding van al het voorgaande bleek dat er een andere vorm moest worden gevonden om het Europese vennootschapsrecht te harmoniseren.

In 2008 heeft de ECgeprobeerd een voorstel betreffende een statuut van de Europese besloten vennootschap, de Societas Privata Europaea (hierna: SPE),48 te realiseren om een in alle lidstaten eenvormig instrument voor grensoverschrijdende activiteiten te bieden dat eenvoudig en flexibel is. Dit werd gesteund door het bedrijfsleven, maar het is niet gelukt tot een compromis te komen dat unanieme goedkeuring van het statuut door de lidstaten teweegbracht. Daarom is het voorstel voor de SPE ingetrokken bij de REFIT-exercitie49 en is men op zoek gegaan naar een alternatief waarbij een deel van de, bij de SPE bestreden, problematiek werd opgelost.50

3.2.2. Reflection Group On the Future of EU Company Law

Op 5 april 2011 presenteerde de Reflection Group On the Future of EU Company Law haar rapport51 dat zich concentreerde op drie punten: Grensoverschrijdende mobiliteit, Governance en Concernverhoudingen. Daaruit kwam onder andere naar voren dat grensoverschrijdende groepen van bedrijven op zoek zijn naar het versimpelen van hun juridische structuur en graag zouden willen dat er een juridisch framework bestaat dat hen de mogelijkheid biedt om dochterondernemingen met dezelfde juridische structuur door heel Europa op te zetten.52 Daarnaast is de juridische omgeving van midden- en kleinbedrijven (hierna: MKB), ondanks hun belangrijke rol in de Europese economie, niet aangepast aan de behoefte om een nog significantere en innovatieve rol te spelen. De administratieve lasten zijn hoog en de initiatieven die er tot nog toe zijn geweest waren relatief bescheiden. 53 Zodoende kwam de Reflection Group tot de aanbeveling dat er een richtlijn zou moeten komen met een ‘simplified company template, which would allow single-member companys,

both individual entrepreneurs and holding companies, to save on transaction costs and unnecessary formalities.’ 54

47_{Vereeniging ‘Handelsrecht’, Preadviezen 2012, Europa! Europa?, De invloed van het Europese}

vennootschaps- en effectenrecht nu en in de toekomst, M.L. Lennarts en J. Roest, Europees vennootschapsrecht: waar staan we en waar moeten we naar toe? Paragraaf 3.2. Europese rechtsvormen

48

Voorstel voor een verordening van de Raad betreffende het statuut van de Europese besloten vennootschap, COM(2008) 396.

49

De intrekking van het SPE-voorstel werd bekendgemaakt in de bijlage van de mededeling "Gezonde en resultaatgerichte regelgeving (REFIT): resultaten en volgende stappen", COM(2013) 685, 2.10.2013. 50

Alinea tot stand gekomen op basis van: RICHTLIJN VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD inzake besloten eenpersoonsvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, COM (2014) 212 final, 2014/0120 (COD), Brussel 9.4.2014, ‘Achtergrond van het voorstel’.

51

Rapport van de Reflection Group On the Future of EU Company Law, Brussel, 05.04.2011

52_{Rapport van de Reflection Group On the Future of EU Company Law, paragraaf 4.2. ‘The simplified single} member company template’, p. 66 - 68

53_{Rapport van de Reflection Group On the Future of EU Company Law, paragraaf 3.3.2 ‘Small and medium} sized enterprises(SME): further simplification efforts are appropriate’, p. 57

54_{Rapport van de Reflection Group On the Future of EU Company Law, paragraaf 4.2. ‘The simplified single} member company template’, p. 66 - 68

(12)

12 Dit zou volgens hen relatief makkelijk op Europees niveau gerealiseerd kunnen worden door een Richtlijn te ontwerpen, die alle lidstaten ertoe verplicht om een template te creëren voor een eenpersoonsvennootschap met een simpele structuur die onderworpen is aan geharmoniseerde regels op de belangrijkste onderwerpen.

3.2.3. Overwegingen van de Europese Commissie55

Het initiatief voor de richtlijn besloten eenpersoonsvennootschappen bouwt voort op het voorstel van de SPE. In de Europese Unie zijn ongeveer 21 miljoen kleine en middelgrote ondernemingen, die 67% van alle banen creëren. Twaalf miljoen daarvan zijn een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Van die twaalf miljoen zijn er 5,2 miljoen besloten eenpersoonsvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid. Om internationaal actief te zijn en gebruik te maken van de meer dan 500 miljoen Europese consumenten, zijn de kosten voor deze bedrijven momenteel te hoog en is de wetgeving te gecompliceerd. Vandaar dat slecht 2% van het MKB activiteiten buiten de eigen lidstaat ontplooit. De beleidsstrategie vastgelegd in ‘Europa 2020’56 komt overeen met de Small Business Act voor Europa,57 waarin gepleit wordt voor verdere voortgang op het gebied van slimme regelgeving, verbetering van de markttoegang en bevordering van ondernemerschap, werkgelegenheid en inclusieve groei.58 Naar aanleiding van het voorgaande is er ook een brede raadpleging over de toekomst van het Europese vennootschapsrecht geweest waarin de meningen van vijfhonderd uiteenlopende belanghebbende partijen zijn meegenomen. De conclusie dat het MKB meer ondersteuning nodig heeft werd door een grote meerderheid gesteund, maar over hoe dat vervolgens zou moeten gebeuren waren weinigen het eens. Notarissen uitten hun zorgen, maar steunden het initiatief over het algemeen ook. Met name de beveiliging van de online-inschrijving van ondernemingen en de noodzaak om de juiste mate van toezicht op de procedure te garanderen baart hen zorgen. De verlaging van het minimumkapitaalvereiste zou gepaard moeten gaan met passende maatregelen zoals een solvabiliteitstoets op beperking van de dividenduitkering.

Uit de door de EC uitgevoerde effectbeoordeling bleek dat de optie, die voorziet in de mogelijkheid van online-inschrijving, met het standaardmodel voor de statuten, een minimumkapitaalvereiste van 1 EUR, een balanstoets en een solvabiliteitsverklaring, in haar geheel de beste oplossing bood. Voornamelijk afgemeten aan de doeltreffendheid bij het bereiken van de doelen, de doelmatigheid en de mate van samenhang met het EU-beleid. Zodoende kwam de EC tot een voorstel voor een richtlijn inzake besloten eenpersoonsvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid om het aantal kleine en middelgrote ondernemingen dat in het buitenland investeert te verhogen.

55

Paragraaf tot stand gekomen op basis van: RICHTLIJN VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD inzake besloten eenpersoonsvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, COM (2014) 212 final, 2014/0120 (COD), Brussel 9.4.2014, ‘Raadpleging van belanghebbende partijen en effectbeoordeling’. En de MEMO ‘Proposol for a Directive on single-member private limited liability companies - frequently asked questions’ van de European Commission, Brussels, 9 april 2014

56

COM(2010) 2020 definitief van 3.3.2010 57

COM(2011) 78 definitief van 23.2.2011. 58

RICHTLIJN VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD

inzake besloten eenpersoonsvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, COM (2014) 212 final, 2014/0120 (COD), Brussel 9.4.2014, paragraaf 6, pagina 12

(13)

Masterscriptie Reinier van Lanschot 3. Het Richtlijnvoorstel

13

3.3. De Richtlijn

Artikel 50 van het werkingsverdrag van de Europese Unie (hierna: VWEU) omtrent de vrijheid van vestiging vormt de grondslag voor de bevoegdheid om op te treden op het gebied van vennootschapsrecht. Het voorstel is daar op gebaseerd. In tegenstelling tot het voorstel van de SPE dat gebaseerd was op artikel 352 VWEU. Dit artikel maakt een optreden van de Unie mogelijk indien dat nodig blijkt om een doelstelling van de Verdragen te verwezenlijken zonder dat de Verdragen in een daartoe vereiste bevoegdheid voorzien. Dit onderscheid is van cruciaal belang, omdat de Europese raad voor voorstellen gebaseerd op artikel 50 VWEU bij meerderheid en op artikel 352 VWEU bij eenparigheid van stemmen besluit. Zodoende vergroot deze grondslag de kans van slagen. In hoofdlijnen bestaat het voorstel uit het volgende: Er komt een geharmoniseerde eenpersoonsvennootschap met beperkte aansprakelijkheid en volledige rechtspersoonlijkheid: De

Societas Unius Personae. Deze rechtsvorm wordt opgenomen in het nationale recht, maar bestaat in

iedere lidstaten uit dezelfde regels. Het oprichten van een SUP kan door het vormen van een geheel nieuwe onderneming of door het omzetten van een onderneming die al in een andere rechtsvorm bestaat. Voor beide methoden gelden verschillende voorwaarden.59 De SPU kan worden opgericht door een natuurlijk persoon of door een rechtspersoon en de SUP moet haar statutaire zetel en ofwel haar hoofdbestuur of haar hoofdvestiging in de EU hebben.60 De SUP heeft slechts één aandeelhouder en daarom mag zij slechts één aandeel uitgeven dat niet kan worden gesplitst.61 De SUP moet een aandelenkapitaal hebben van ten minste 1 EUR.62 Ter bescherming van crediteuren zijn er twee vereisten opgenomen: Een uitkering kan alleen geschieden als de SUP een balanstoets doorstaat. Daaruit moet blijken dat de resterende activa na uitkering hoger zijn dan het aandelenkapitaal vermeerderd met de reserves die op grond van de statuten niet mogen worden uitgekeerd. Daarnaast heeft de directie de plicht een solvabiliteitsverklaring te verstrekken aan de aandeelhouder voordat de uitkering geschiedt. Er moet een redelijke bevinding zijn dat een jaar na dato van de uitkering de SUP nog in staat is haar schulden af te lossen.63

Er is een standaardmodel voor de statuten64 en gebruik daarvan is in het geval gebruik wordt gemaakt van online-inschrijving65 verplicht. Elke lidstaat dient een bevoegd elektronisch inschrijfpunt aan te wijzen.66 Alle lidstaten moeten een inschrijvingsprocedure openstellen die volledig elektronisch en op afstand kan worden voltooid. Dit moet kunnen zonder fysieke aanwezigheid van de oprichters en alle communicatie moet elektronisch kunnen worden gevoerd. De oprichting moet binnen drie werkdagen afgerond zijn.67 De enige vennoot kan besluiten nemen zonder een algemene vergadering te beleggen en kan aanwijzingen geven aan de directie.68 De SUP en haar statuten zijn onderworpen aan het nationale recht van de lidstaat waar de SUP is ingeschreven.69

59

Artikel 8 en 9 van het Richtlijnvoorstel 60

Artikel 10 van het Richtlijnvoorstel 61

Artikel 14 lid 4 van het Richtlijnvoorstel 66

Overweging 17 van het Richtlijnvoorstel 67

Artikel 21 en 22 van het Richtlijnvoorstel 69

(14)

14

3.4. Conclusie

Harmonisering van het Europese vennootschapsrecht is van belang voor het optimaliseren van de economische interne markt, een van de doelstellingen van de Europese Unie.70 Na een aantal mislukte pogingen en uitgebreide raadpleging is het duidelijk dat het essentieel is om in ieder geval één vast regime te hebben voor de op- en inrichting van een Europese vennootschap. Er moet geen verschillende juridische invulling aan de vennootschap kunnen worden gegeven door de lidstaten. Daarnaast blijken gemak bij het oprichten en lage kosten cruciaal te zijn voor het slagen van dit initiatief. De modelstatuten en online-inschrijving zonder tussenkomst van de notaris zijn zo direct van invloed op deze cruciale elementen dat, als ze er niet zouden zijn, de kans groot is dat de SUP uiteindelijk net als de SE weinig succesvol wordt. Daarom lijkt de inrichting van een nieuwe Richtlijn niet anders dan op deze manier te kunnen. De bepalingen over de gemakkelijke inschrijvingsprocedure zijn hoofdonderdeel van de richtlijn. Het doet de vraag rijzen wat de bezwaren van de notarissen precies zijn en in hoeverre de samenleving er schade van zou kunnen ondervinden als er geen gehoor aan wordt gegeven.

70

(15)

Masterscriptie Reinier van Lanschot 4. Kritiek

15

4. Invloed en kritiek

4.1. Inleiding

In dit hoofdstuk wordt kort uiteengezet welke invloed er te verwachten valt. Aan de hand van de belangrijkste consultaties zet ik tevens uiteen welke kritiek men op dit voorstel heeft geuit. De standpunten van het kabinet, de belangenorganisaties van ondernemers en notarissen komen aan bod. Daarbij ligt de nadruk op de kritiek die zij uitten die verband houdt met de hoofdvraag van deze scriptie: het ontbreken van de notaris bij oprichting.

4.2. Invloed

De Richtlijn zou de oprichting van ondernemingen moeten vereenvoudigen en aanmoedigen. Het zou met name moeten leiden tot een toename van het aantal dochterondernemingen in de EU.71 Af te meten aan het grote enthousiasme van de ondervraagde belanghebbenden is de verwachting dat het een populaire rechtsvorm zal zijn. 86% vindt dat de grensoverschrijdende activiteiten van het MKB klein zijn ten opzichte van het potentieel en 63% steunt een wetgevingsinitiatief voor eenpersoonsvennootschappen.72 Echter, slechts 26,9% van de online geraadpleegde73 vindt de kosten van registratie(inclusief de kosten van de notaris) de grootste belemmering voor het oprichten. Over de verwachte invloed op een daling van de aantallen BV’s die worden opgericht is geen data te vinden. Zo ook over de verwachte mate van misbruik. Nederlandse notarissen verwachten dat met name Nederlandse ondernemers nationaal gebruik zullen willen maken van de SUP.74

Uit de effectbeoordeling75 van de EC blijkt dat de verwachting is dat er tussen de 55.440 en 151.200 SUP’s per jaar zullen worden opgericht. Dat zal leiden tot een besparing van de kosten bij oprichting van 21 miljoen EUR in geval van het lage scenario en 58 miljoen EUR in geval van het hoge scenario. De online-oprichting zal het grootste effect hebben op het aantal nieuwe oprichtingen. De omvang daarvan zal echter verschillen per lidstaat door de mate waarin het nu al gedigitaliseerd is en de methode die zij kiezen om het eindresultaat te behalen. In zestien van de achtentwintig lidstaten is directe online oprichting zonder tussenkomst van notaris al mogelijk. Het Richtlijnvoorstel leidt niet tot verlaging van de normen met betrekking tot de nodige controles waaraan aanvragers worden onderworpen. De mogelijke negatieve effecten zijn volgens de EC beperkt. Het minimumkapitaalvereiste, de verplichte balanstoets en een solvabiliteitsverklaring zouden een toereikend beschermingsniveau voor crediteuren waarborgen en zouden tegelijkertijd voor een besparing tussen de 215 en 595 miljoen EUR per jaar kunnen zorgen. Jaarlijks zouden de kosten dus 236 miljoen tot 653 miljoen euro kunnen dalen, afhankelijk van het aantal bedrijven dat gebruik zal maken van de SUP.76

71

RICHTLIJN VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD inzake besloten

eenpersoonsvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, COM (2014) 212 final, 2014/0120 (COD), Brussel 9.4.2014, ‘Juridische elementen van het voorstel’.

72_{MEMO ‘Proposol for a Directive on single-member private limited liability companies - frequently asked} questions’ van de European Commission, Brussels, 9 april 2014

73

http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/2013/single-member-private-companies/ 74

Consultatie: Beknopt advies inzake het Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake besloten eenpersoonsvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, 26 mei 2014, Den Haag, Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht, p.3 ‘Algemene bepalingen’

75

Effectbeoordeling bij voorstel voor een Richtlijn van Europees Parlement en de Raad inzake besloten eenpersoonsvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Brussel 9.4.2014, SWD(2014), 123 final 76

22112 Nieuwe Commissievoorstellen en de initiatieven van de lidstaten van de Europese Unie, nr. 1856 Brief van de Minister van Buitenlandse zaken, 23 mei 2014, Fiche BNC: Richtlijn een persoonsvennootschappen, paragraaf 2 en 3

(16)

16 Al met al concludeer ik dat de verwachte invloed op de Europese interne markt groot zal zijn. De EC denkt daarnaast dat er veel SUP’s zullen ontstaan en dat het een grote kostenbesparing zal opleveren. Verder zullen naar verwachting van de EC de effecten van online registratie zonder tussenkomst van een notaris klein zijn.

4.3. Het kabinet77

Het kabinet heeft recentelijk haar standpunt geuit in een fiche opgesteld door de werkgroep Beoordeling Nieuwe Commissievoorstellen (hierna: BNC). Het kabinet staat welwillend tegenover het voorstel, maar plaatst een aantal kanttekeningen. Het streven van de EC om grensoverschrijdende activiteiten van (MKB)ondernemers te bevorderen en het streven om de kosten die met de oprichting van buitenlandse dochtermaatschappijen gemoeid gaan te verminderen, worden door het kabinet gesteund. Het Richtlijnvoorstel gaat volgens hen echter verder dan noodzakelijk om deze doelstellingen te bereiken. De concurrentie tussen nationale rechtsvormen kan volgens het kabinet daarnaast leiden tot goede resultaten en innovatie, omdat die rechtsvormen dichter op de specifieke praktijk van lidstaten staan. De risico’s van het voorstel beoordeelt het kabinet als volgt:

‘In het kader van de uitoefening van taken inzake de controle, toezicht en opsporingstaken die de overheid uitvoert om misbruik van rechtspersonen te detecteren en te voorkomen, is het risico dat de introductie van de voorgestelde SUP leidt tot misbruik in brede zin (het zich verschuilen achter een entiteit, witwassen, financieel-economische criminaliteit).’78

De subsidiariteit van het voorstel is goed voor zover het uniforme regels bevat voor grensoverschrijdende activiteiten, maar negatief voor zover het uniforme regels bevat die van toepassing zijn op ondernemingen die enkel nationaal opereren. Wat betreft de proportionaliteit is er een aandachtspunt: oprichters van de SUP in geval van online-registratie moeten goed worden geïdentificeerd. Als het vereiste een notariële akte te laten passeren bij oprichting van een personenvennootschap komt te vervallen, dan is het belangrijk dat misbruik van de voorgestelde rechtspersoon door gebreken in de identificatie van de oprichter wordt tegengegaan.

4.4.Ondernemers

4.4.1. VNO-NCW en MKB-Nederland79

VNO-NCW80 en MKB-Nederland81 verwelkomen het Richtlijnvoorstel, want menen dat er bij het MKB en bij grote ondernemingen behoefte bestaat aan een snelle en eenvoudige oprichtingsmogelijkheid. Ze menen dat het ontbreken van notarieel of ander (preventief) toezicht niet bezwaarlijk is door de voorgeschreven standaardstatuten, de crediteurenbescherming en de inschrijfverplichtingen.

77

Paragraaf tot stand gekomen op basis van: 22112 Nieuwe Commissievoorstellen en de initiatieven van de lidstaten van de Europese Unie, nr. 1856 Brief van de Minister van Buitenlandse zaken, 23 mei 2014, Fiche BNC: Richtlijn een persoonsvennootschappen

78

22112 Nieuwe Commissievoorstellen en de initiatieven van de lidstaten van de Europese Unie, nr. 1856 Brief van de Minister van Buitenlandse zaken, 23 mei 2014, Fiche BNC: Richtlijn een persoonsvennootschappen, paragraaf 2

79

Paragraaf tot stand gekomen op basis van Consultatie: VNO-NCW-MKB-Nederland, Reactie op

Richtlijnvoorstel besloten eenpersoonsvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, 26 mei 2014, Den Haag, S. Drion

80_{VNO-NCW is de grootste ondernemingsorganisatie van Nederland en vertegenwoordigt met zo’n 115.000} ondernemingen 90% van de werkgelegenheid in de Nederlandse marktsector,

http://www.vno-ncw.nl/Pages/Default.aspx 81

(17)

17 Bovendien zou er wel notarieel toezicht vereist zijn bij de wijziging van statuten, want voor het voldoen aan de bepalingen van nationaal recht is deskundig advies vereist. Ondanks het feit dat VNO-NCW en MKB-Nederland de online-inschrijving toejuichen vragen ze zich af of de vrijheid die lidstaten krijgen om regels vast te stellen voor de controle van identiteit en verstrekte gegevens niet haaks staat op het, in de vierde anti-witwasrichtlijn82 geuite, Europese streven om witwassen tegen te gaan. Een lidstaat kan er voor kiezen om geen enkele controle voor te schrijven en dat lijkt dit streven te ondermijnen. Er zou volgens hen op zijn minste een elektronische handtekening moeten zijn, waar een identiteitscontrole krachtens Europese regels aan gekoppeld is.

Ook is er onduidelijkheid omtrent welke regels gelden nadat de statuten zijn gewijzigd. Daarnaast zien VNO-NCW en MKB-Nederland geen reden voor een balanstoets, die bij de Flex BV juist is afgeschaft, en zijn VNO-NCW en MKB-Nederland fel tegenstander van het feit dat de identiteit van de ‘ultimate benificial owner’ moet worden ingeschreven, en dus openbaar moet zijn. Tot slot hebben VNO-NCW en MKB-Nederland andere bezwaren en opmerkingen bij met name de uitkeringsregelingen en hoe de SUP zich verhoudt tot de nationale eenpersoons-BV, maar daar zal ik niet nader op ingaan.

4.4.2. Vereniging Effecten Uitgevende Ondernemingen (hierna: VEUO)83

In haar consultatie is de VEUO84 overwegend positief over het Richtlijnvoorstel en juicht zij het in algemene zin toe. Ze stelt dat het Richtlijnvoorstel een zeer nuttige bijdrage is aan de harmonisering op het gebied van oprichting en inrichting van de vennootschap, de besluitvorming en de verantwoordelijkheden tussen de organen en jegens derden. Hetgeen voor ondernemingen, die via dochterondernemingen in het buitenland actief zijn, zo belangrijk is. Ze noemt de regels innovatief en passend bij de technologie van de 21e eeuw:

‘Dat geldt ook voor het uitgangspunt dat de statutaire inrichting geen interventie van juristen vergt zolang als wordt uitgegaan van standaard statuten. Ook deze regeling juicht de VEUO toe.’85

De VEUO juicht tevens toe dat de SUP is vormgegeven als een afzonderlijke rechtsvorm en is ingebed in een nationaal juridisch systeem zonder afhankelijkheid van supranationale rechtspraak.

De VEUO heeft met name aanmerkingen op de regelingen omtrent de dividenduitkeringen. Allereerst acht men de definitie daarvan in het Richtlijnvoorstel te onduidelijk en onpraktisch. Daarnaast zijn er veel andere opmerkingen en aanpassingsvoorstellen omtrent artikel 18 betreffende de uitkeringen. Er zijn volgens de VEUO voldoende waarborgen voor crediteuren waardoor er niet voor misbruik hoeft te worden gevreesd en de balanstest zelfs achterwege zou

82

Richtlijnvoorstel van de Europese Commissie voor een richtlijn tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, voorstel van 5 februari 2013, COM(2013) 45 final.

83

Paragraaf tot stand gekomen op basis van Consultatie van de Vereniging Effecten Uitgevende Ondernemingen inzake het voorstel SUP (COM2014/212 final)

84

De VEUO is een vereniging van aan NYSE Euronext in Amsterdam genoteerde ondernemingen die ten doel heeft de belangen van deze ondernemingen te behartigen. Deze ondernemingen vertegenwoordigen ongeveer 95% van de beurswaarde van de Nederlandse fondsen op Euronext Amsterdam, www.veuo.nl

85

Consultatie van de Vereniging Effecten Uitgevende Ondernemingen inzake het voorstel SUP (COM2014/212 final), p. 1

(18)

18 kunnen en moeten blijven. Tot slot moet de omzetting in overeenstemming zijn met het nationale recht, maar dat lijkt strijdig met het feit dat een SUP kan volstaan met een uniforme template statuten door de EU vastgesteld. Artikel 9 lid 3 sub b dat dit vereist zou daarom maar beter helemaal achterwege kunnen worden gelaten.

4.5. Notarissen

4.5.1. Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht(hierna: GCV)86

De GCV87_{is van mening dat het voorstel niet de voordelen zal bewerkstelligen die de EC voor ogen} heeft. Voornamelijk doordat de SUP niet echt een eenduidige rechtsvorm zal zijn door de regels van nationaal recht die de SUP beheersen naast de bijzondere SUP bepalingen. Bovendien stelt zij:

‘De GCV heeft zorgen omtrent mogelijk misbruik van de SUP omdat de regeling omtrent controle van de identiteit van de oprichter en aandeelhouder vooralsnog onduidelijk is en niet sluitend lijkt. Bovendien is anders dan bij de oprichting van de NV en de BV een preventief toezicht door ontbreken van toepasselijkheid van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme een mogelijk serieus issue.’88

De nodige waarborgen die de notariële tussenkomst biedt, zullen volgens hen niet kunnen worden opgevangen door regels die de lidstaten mogen stellen voor de controle van de identiteit. Aangezien de oprichting volledig online moet kunnen plaatsvinden, zal de controle volgens de GCV niet veel kunnen behelzen. De Wwft vindt geen toepassing op personen die werkzaam bij het handelsregister zijn. Bovendien zijn er dan wel kosten verbonden aan de notariële tussenkomst, maar die zijn in de praktijk verwaarloosbaar voor een eenvoudige oprichting. De mogelijke voordelen van een gepercipieerde eenvoudigere oprichting wegen niet op tegen de risico’s van misbruik stelt de GCV. Op de modelstatuten heeft de GCV ook bezwaren. Als de wettelijke bepalingen van het recht dat de SUP beheerst van toepassing zijn op onderwerpen die niet in de modelstatuten zijn geregeld, dan zal er geen sprake zijn van een uniforme SUP en zal dit zorgen voor onduidelijkheid en kosten voor ondernemers.

De GCV plaatst daarnaast kanttekeningen bij het feit dat de SUP een statutaire zetel kan hebben in een ander land dan haar hoofdbestuur of hoofdvestiging waardoor de SUP geregeerd kan worden door meer dan één rechtstelsel.

4.5.2. Netwerk notarissen(hierna: NN)89

Alhoewel NN 90 de doelen van het voorstel onderschrijven, denkt NN niet dat de Richtlijn het gewenste effect zal hebben. Het pakt namelijk niet de kern van het probleem aan. Het

86

Paragraaf tot stand gekomen op basis van Consultatie: Beknopt advies inzake het Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake besloten eenpersoonsvennootschappen met beperkte

aansprakelijkheid, 26 mei 2014, Den Haag, Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht 87

De GCV is een commissie van de Nederlandse Orde van Advocaten en de KNB 88

Consultatie: Beknopt advies inzake het Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake besloten eenpersoonsvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, 26 mei 2014, Den Haag, Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht, p.2 ‘Inleiding en samenvatting’

89

Paragraaf tot stand gekomen op basis van Consultatie: Netwerk Notarissen, internetconsultatie Richtlijnvoorstel eenpersoonsvennootschappen, 23 mei 2014, Baarn, L.A.G.M. van der Geld 90

Netwerk Notarissen is het grootste samenwerkingsverband van notarissen van Nederland. Met 150 notariskantoren vormt het een kennisorganisatie van 600 gespecialiseerde notariële juristen.

(19)

19 Richtlijnvoorstel heeft betrekking op een miniem deel van de inspanning en kosten die bij grensoverschrijdende activiteiten komen kijken. Het betreft namelijk enkel de oprichtingshandeling en dus zal het ook in het meest gunstige geval een miniem effect hebben op het wegnemen van belemmeringen. Uit de online-raadpleging over eenpersoonsvennootschappen91 blijkt dat slechts 26,9% van de respondenten de kosten van registratie(inclusief de kosten van de notaris) een belemmering vindt binnen de compliance costs. 92 Belangrijkere belemmeringen voor de respondenten zijn de verschillen in fiscale wetgeving, administratieve lasten, sociale wetgeving en taal. Bedrijven zullen dus ongeacht dit voorstel advies van diverse deskundigen nodig hebben als ze internationaal zaken gaan doen. In landen waar een notaris niet betrokken is bij de oprichting wordt nu ook vaak een deskundige ingehuurd met een soortgelijke kennis. Deze deskundige is echter minder onafhankelijk, onpartijdig en houdt geen rekening met de belangen van derden stelt NN. Ondanks de modelstatuten blijft juridisch advies noodzakelijk. De notaris zal dus nog steeds geraadpleegd worden met de daarmee gepaard gaande kosten. Tot slot spelen de controles die de notaris verricht een belangrijke rol bij het vertrouwen van ondernemingen in de samenleving. De SUP zal niet hetzelfde vertrouwen genieten als de BV zo vermoedt NN. Op de overige onvolkomenheden, de problematiek van het tegenstrijdig belang en de kapitaalbescherming, die zij voorzien ga ik hier niet in.

4.5.3. Veldhuizen Beens van de Castel Notarissen (hierna: VBC)93

VBC94 juicht dit Richtlijnvoorstel toe, maar het is volgens hen onduidelijk op een aantal cruciale onderdelen en roept veel vragen op. Essentiële onderdelen, zoals het uniforme model van de statuten, ontbreken en dat vindt VBC bezwaarlijk. De elektronische oprichting op afstand zonder tussenkomst van de notaris haalt daarnaast mogelijk het doel van de Wwft en aanverwante wetten onderuit. Dit zou tevens een gevaar kunnen vormen voor de rechtszekerheid en afbreuk kunnen doen aan het imago van de SUP. De kracht zit voornamelijk in het standaardmodel voor de statuten, want dat brengt eenduidigheid en helderheid. Desondanks zijn er onduidelijkheden bij de modelstatuten en statutenwijzigingen die niet elektronisch geschieden. In artikel 12 staat bijvoorbeeld dat het nationale recht van toepassing is op een statutenwijziging. Als dat de standaardregels van statutenwijziging zijn, dan betekent dat in Nederland dus dat een statutenwijziging bij de SUP nog steeds via de notaris moet. Of moet er bijzondere nationale regelgeving ontstaan voor de SUP? Los van deze op- en aanmerkingen heeft VBC velen andere vragen, maar omdat die weinig relevantie met de in deze scriptie te beantwoorden hoofdvraag hebben zal ik die buiten beschouwing laten.

91_{Consultation on Single-member limited liability companies, Response statistics for ‘Single-member limited} liability companies’, 2013, http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/2013/single-member-private-companies/

92

Zo formuleert NN het, maar in het onderzoek staat dat 26,9% van de ondervraagden de kosten van registratie de biggest obstacle vinden. Andere ondervraagden kunnen het dus ook een belemmering vinden, maar enkel niet de grootste.

93

Paragraaf tot stand gekomen op basis van Consultatie: Veldhuizen Beens van de Castel Notarissen, reactie op internetconsultatie Richtlijnvoorstel eenpersoonsvennootschappen, 27 mei 2014, Amersfoort, L.W. Kelterman 94

(20)

20

4.5.4. CNUE95

De CNUE stelt in haar position paper dat het voorstel grotendeels herzien moet worden. Het voorstel zal grote negatieve effecten op de economie hebben door het gebrek aan transparantie, het gebruik van de SUP om geld wit te wassen en het verminderen van rechtszekerheid door het verzwakken van de betrouwbaarheid van handelsregisters.

Het gebrek aan transparantie wordt veroorzaakt door het ontbreken van de eis van fysieke aanwezigheid van de oprichter en de daarmee gepaard gaande onmogelijkheid om een grondige controle uit te voeren. Zo kunnen er SUP’s opgericht worden zonder dat iemand écht aansprakelijk is en daar kunnen ondernemers te kwader trouw misbruik van maken. Daarnaast zou het volgens de CNUE onvermijdelijk leiden tot het erkennen van de elektronische handtekening terwijl dit technisch niet genoeg ontwikkeld is. De identiteitscontrole van de oprichter of de uiteindelijke gerechtigde is een verplichting die voortvloeit uit richtlijnen tegen witwassen. Het voorstel staat hier haaks tegenover. Bovendien stelt de CNUE dat de meeste handelsregisters de nieuwe rol niet aan kunnen en zullen er extra kosten worden gemaakt die indirect voor rekening van de belastingbetaler zijn. Het gebrek zal leiden tot rechtsonzekerheid bij de oprichting en bij veranderingen in de statuten. De betrouwbaarheid van handelsregisters zal dus ernstig verzwakken volgens de CNUE. Bovendien zal de controle op het overeenkomen van de doelen van de onderneming met de daadwerkelijke activiteiten en de daarvoor benodigde vergunningen, een controle die nu door de notaris wordt uitgevoerd bij oprichting, volledig kunnen verdwijnen. Het voorstel zal ook leiden tot onzekerheid voor werknemers, hogere juridische advies kosten en onzekerheid voor consumenten en crediteuren. Tot slot vindt de CNUE de juridische basis van artikel 50 VWEU ongepast.

4.6. Conclusie

De verwachte invloed van het Richtlijnvoorstel op de Europese interne markt is groot. Er zullen jaarlijks tienduizenden SUP’s worden opgericht en het zal het bedrijfsleven honderden miljoenen kunnen besparen. De EC verwacht dat de negatieve neveneffecten van online registratie zonder tussenkomst van een notaris klein zullen zijn. Dat wordt in verscheidene consultaties echter zwaar bekritiseerd door met name de notarissen.

De belanghebbenden zijn overwegend positief en verwelkomen het voorstel. Logischerwijs is iedereen voorstander van het verlagen van kosten en het verlagen van barrières die grensoverschrijdende activiteiten belemmeren. Dit voorstel roept echter ook veel vragen op en is volgens allen op sommigen punten nog onvolledig. Het ontbreken van de modelstatuten, die een grote rol spelen bij deze richtlijn, is een algemeen gehoord bezwaar. Het is daarnaast onduidelijk hoe deze modelstatuten zich verhouden tot het nationale recht dat op een SUP van toepassing is en wat de gevolgen van een wijziging van de statuten behelzen. Dat is volgens de notarissen vooral problematisch voor het bereiken van de beoogde doelen.

De verdere vragen die het Richtlijnvoorstel oproept gaan onder andere over de verhouding van de SUP tot de nationale eenpersoons-BV en de regels omtrent dividenduitkering, maar met name het ontbreken van preventief notarieel toezicht en de invloed hiervan op het beperken van witwassen is een heikel punt. De belanghebbenden die geen notaris zijn juichen het ontbreken van dit toezicht

95

Paragraaf tot stand gekomen op basis van: Position paper of the Council of the Notariats of the European Union concerning the proposal for a Directive on the singele-member private limited liability company (SUP), Brussels, 26 mei 2014

(21)

21 over het algemeen toe, terwijl de notarissen dit pertinent afwijzen. Zij voorzien dan ook grote problemen en risico’s die met name op het gebied van misbruik en witwassen gericht zijn. Dit zal er volgens hen onder andere toe leiden dat er rechtsonzekerheid bestaat en er weinig vertrouwen in SUP’s zal bestaan. Dat betwijfel ik ten zeerste, want de mate waarin consumenten en bedrijven bewust bezig zijn met welke rechtsvorm een onderneming heeft waar ze zaken mee doen lijkt mij zeer beperkt. Voor betrouwbaarheid zal door consumenten in ieder geval eerder het internet afgezocht worden naar indicatoren die het tegendeel bewijzen, dan dat de rechtsvorm daar leidend in is.

Sommige notarissen verwachten daarnaast dat hun expertise nog steeds nodig zal blijven, zij in de praktijk hun huidige rol gedeeltelijk zullen behouden en de kostenbesparing dus kleiner zal zijn dan verwacht. Opvallend is dat de notarissen niet alleen de afwezigheid van hun tussenkomst verwerpen, maar dat zij ook andere redenen aangrijpen om het voorstel als geheel te verwerpen. Ze stellen dat het gericht is op een te beperkt deel van de belemmeringen en dat de kans op het ontstaan van 28 regimes wederom groot is. Dat terwijl de ondernemersorganisaties dit niet benoemen.

(22)

22

5. Digitalisering en misbruik

5.1. Inleiding

De digitalisering van onze samenleving heeft, zoals ik eerder heb aangetoond, ook gevolgen voor het notariaat. Het Richtlijnvoorstel is hier een sprekend voorbeeld van. Het verschil tussen de verwachting van de EC en de verwachting van de notarissen op het punt van misbruik door de digitalisering van de oprichting is groot. In dit hoofdstuk worden daarom de digitalisering van het notariaat in zijn algemeenheid en specifiek voor het Richtlijnvoorstel besproken. Daarna komen de risico’s aan bod en beschrijf ik hoe groot de kans op misbruik daadwerkelijk is.

5.2. Digitalisering 5.2.1. De informatiesamenleving

Wat betreft groeisnelheid is de interneteconomie de derde economie van de wereld. Qua omvang is het de vijfde economie van de wereld. De wereldwijde interneteconomie groeit met ongeveer elf procent per jaar en is op dit moment ruim vier keer zo groot als de Nederlandse.96 Deze groeiende interneteconomie heeft invloed op de rol die de notaris in onze informatiesamenleving speelt. In dat verband zijn er vier relevante ontwikkelingen: (1) automatisering van de notariële praktijk; (2) nieuwe vormen van acquisitie (via websites en het daarbij aanbieden van gratis modellen); (3) aanbieden van betrouwbaarheidsdiensten in de informatiesamenleving en (4) de aanpassing van het recht aan de realiteit van de informatiesamenleving.97 De informatiesamenleving wordt door velen beschouwd als integraal onderdeel van de nationale economie waarop het nationale recht van toepassing en handhaafbaar is. Dat terwijl door globalisering en digitalisering de rechtssubjecten en economische transacties zich in toenemende mate aan de nationale regulering onttrekken.98 Het Richtlijnvoorstel lijkt hier op in te spelen en draagt bij aan de ontwikkelingen genoemd onder 1, 3 en 4.

5.2.2. Belehrungspflicht in digitaal tijdperk99

In de digitale modellen komt een cliënt vaak pas in aanraking met de notaris bij het passeren van een akte. Concrete zorgverplichtingen als de wilscontrole en de bijzondere waarschuwingsplicht komen dan pas laat aan bod en het is betwistbaar of dat wel verenigbaar is met de zorgvuldige ambtsuitoefening. Het doel van de belehrungspflicht is om de cliënt in staat te stellen zelf een verantwoorde beslissing te nemen door hem goed te informeren met inachtneming van zijn persoonlijke situatie en volgens Lekkerkerker maakt een digitaal standaardprogramma dit niet anders. Een dergelijke standaardprogramma zou volgens hem dan ook altijd de mogelijkheid moeten bieden om de notaris en cliënt nader met elkaar in contact te laten komen. Daarnaast zou

96

BCG Report, The Connected World. The Internet Economy in the G20. The 4.2 Trillion Opportunity. The Boston Consulting Group 2012.

97_{C.N.J. de Vey Mestdagh, WPNR 2014(7029) ‘Vertrouwen in de toekomst: notariële betrouwbaarheidsdiensten} in de informatiesamenleving’, 23-08-2014, p. 735-741

98_{C.N.J. de Vey Mestdagh, WPNR 2014(7029) ‘Vertrouwen in de toekomst: notariële betrouwbaarheidsdiensten} in de informatiesamenleving’, 23-08-2014, p. 735-741

99

Paragraaf tot stand gekomen op basis van G.J.C. Lekkerkerker, WPNR 2014(7013) ‘Nieuwe toepassingen van informatie- en communicatietechnologie voor de notaris en zijn cliënt’, 05-04-2014, p. 322-326

(23)

Masterscriptie Reinier van Lanschot 6.Conclusie

23 de KNB, als bewaker van de standaarden, enige regelgeving moeten ontwerpen voor de

belehrungspflicht in een digitaal milieu. 100

5.2.3. e-ID101

Medio 2012 kwam de EC met een voorstel voor een Verordening elektronisch identiteiten en vertrouwensdiensten die moest bijdragen aan een betrouwbare digitale infrastructuur.102 Dit voorstel heeft als doel op nationaal niveau elektronische legitimatiesystemen invoeren die een elektronische identiteit kunnen verschaffen die binnen de hele Unie erkend wordt. Interessant hieraan is dat bij de invoering van deze e-ID’s de notarissen zouden kunnen dienen als instituut dat het middel betrouwbaarder maakt door een deugdelijke verificatie. Bovendien zou de invoering van de e-ID de problematiek rondom de digitale identiteitscontrole bij het online oprichten van een vennootschap substantieel kunnen verminderen. In ons recht zijn elektronisch tot stand gekomen overeenkomsten al met de schriftelijk vorm gelijkgesteld103 en het ligt in de rede dat de uitzondering die de wet maakt voor notariële akten op termijn zal verdwijnen. In het licht van de snelle groei van de nu al grote interneteconomie en de initiatieven op het gebied van weten regelgeving om dit te reguleren, lijkt het in de lijn der verwachting dat deze ontwikkelingen ook hun weerslag op het notariaat zullen hebben.

5.3. Modelstatuten 5.3.1 Modelstatuten

De modelstatuten vormen een belangrijk deel van het Richtlijnvoorstel. In geval van online-inschrijving zijn modelstatuten verplicht.104 De minimale inhoud wordt bepaald door de EC en dit uniforme model bestrijkt niet alleen de oprichting, de aandelen en het aandelenkapitaal, maar ook de organisatie, de boekhouding en de ontbinding van een SUP.105 Zodra de statuten worden gewijzigd moeten ze voldoen aan de vereisten van het nationale recht.106

De kritiek van notarissen dat het Richtlijnvoorstel deze modelstatuten ook had moeten bevatten lijkt mij terecht. De modelstatuten vormen een belangrijk onderdeel van het Richtlijnvoorstel, omdat ze bepalend zijn voor de manier waarop de SUP vorm krijgt en voor hoe de SUP gaat functioneren in de praktijk. Momenteel heerst er dus nog te veel onduidelijkheid.

De kritiek van notarissen op het feit dat er modelstatuten komen lijkt mij minder terecht. Ik verwacht namelijk dat de negatieve gevolgen van het gebruik van modelstatuten beperkt zullen zijn. Niet alleen omdat modelstatuten die gepaard gaan met online-inschrijving in andere lidstaten niet

100_{G.J.C. Lekkerkerker, WPNR 2014(7013) ‘Nieuwe toepassingen van informatie- en communicatietechnologie} voor de notaris en zijn cliënt’, 05-04-2014, p. 322-326

101_{Paragraaf tot stand gekomen op basis van: G.J.C. Lekkerkerker, WPNR 2014(7013) ‘Nieuwe toepassingen} van informatie- en communicatietechnologie voor de notaris en zijn cliënt’, 05-04-2014, p. 322-326 ‘een e-ID voor iedere burger’

102

Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende elektronische identificatie en vertrouwensdiensten voor elektronische transacties in de interne markt (2012/0146 COD).

103

Zie art. 2:227a BW en 156a Rv. 104