Auteurscontracten en internationaal privaatrecht
Th.M. de Boer*
1. Aanleiding
Eigenlijk had ik mij voorgenomen mij niet meer te bemoeien met het internationaal auteursrecht. Ik schreef daarover ooit een uitvoerig artikel1 en ik heb op dat terrein ook wel eens cursussen gegeven,
maar allengs is het onderwerp wat weggezakt in mijn wetenschappelijke belangstelling en de laatste jaren heb ik de (internationale) ontwikkelingen op dit terrein ook niet meer systematisch bijgehouden. Dat ik toch ben ingegaan op de uitnodiging van de AMI-redactie om mijn licht nog eens te laten schijnen over de internationale aspecten van auteursrechtcontracten, vond zijn oorzaak in een intrigerende i.p.r.-bepaling in het veelbesproken voorontwerp voor een wijziging van de Auteurswet, waarin (naar Duits voorbeeld) een poging wordt gedaan de rechtspositie van de maker te versterken, onder meer door het auteursrecht onoverdraagbaar te maken.2 Om te voorkomen dat deze regeling in
internationale gevallen contractueel wordt uitgesloten, verklaart art. 25h van het Voorontwerp dat de regels van het nieuwe auteurscontractenrecht ‘dwingend’ zijn indien (a) de overeenkomst – zonder een eventuele rechtskeuze – door Nederlands recht zou worden beheerst, of (b) de exploitatierechten geheel of in overwegende mate in Nederland worden uitgeoefend. Kennelijk wordt daarmee beoogd dat het Nederlandse auteurscontractenrecht in die gevallen voorrang krijgt boven buitenlands recht dat – hetzij op grond van een rechtskeuze, hetzij op grond van objectieve criteria – op de licentieverlening van toepassing is. Tijdens een bijeenkomst van de Vereniging voor Auteursrecht op 8 oktober 2010, gewijd aan het onderwerp ‘Auteursrecht en toepasselijk recht’, heb ik mij laten ontvallen dat ik die i.p.r.-bepaling ondoordacht vind, omdat zij zo gemakkelijk valt te omzeilen. In deze bijdrage wil ik graag nader uitleggen waarom ik deze mening ben toegedaan.
2. Casus
1 * Prof. dr. Th.M. de Boer is emeritus hoogleraar internationaal privaatrecht en rechtsvergelijking aan de Universiteit van Amsterdam en lid van de Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht.
. Th.M. de Boer, Aanknoping in het internationaal auteursrecht, WPNR 5412, 5413 en 5414 (1977). In de loop der jaren leverde ik ook aan Auteursrecht/AMI een aantal bijdragen met betrekking tot de internationale dimensie van intellectuele eigendomsrechten: ‘Symposion over het internationale recht van de intellectuele eigendom’, Auteursrecht 1978, blz. 42 (met
N. van Lingen); ‘Het volgrecht: een hersenschim’, Auteursrecht 1980, blz. 85; ‘Filmauteursrecht en internationaal privaatrecht’,
AMI 1993, blz. 3-7; ‘Hersenschim krijgt juridisch gestalte: de invoering van het volgrecht in Nederland, AMI 2005, nr. 6, p.
181-190.
2. Voorontwerp van een wet tot ‘wijziging van de Auteurswet en de Wet op de naburige rechten in verband met de aanpassing van het auteurscontractenrecht’, hierna te noemen ‘Voorontwerp’. Tekst en toelichting werden gepubliceerd in
AMI 2010, nr. 5 (katern) en voorzien van een viertal commentaren: AMI 2010, nr. 5, p. 137-170. Samen met de
ontwerp-toelichting werd het voorontwerp op 1 juni 2010 voor consultatie gepubliceerd op internet: www.internetconsulta-tie.nl/auteurscontractenrecht. Tijdens de consultatieperiode (gesloten op 30 september 2010) kwamen 57 reacties binnen, die eveneens op genoemde website te vinden zijn. De voorgestelde wijzigingen betreffen met name art. 2 Auteurswet (overdracht pas mogelijk na overlijden van de maker) en een nieuw in te voegen hoofdstuk Ia, gewijd aan ‘Het auteurscontractenrecht’, waarin nadere regels gegeven worden voor de (exclusieve) licentieovereenkomst.
Laat ik beginnen met een simpel voorbeeld. Juan Castro, een in Barcelona wonende Spaanse auteur, sluit een exclusieve licentieovereenkomst met een in Nederland gevestigde uitgever die een Nederlandse vertaling van Castro’s debuutroman wil uitbrengen in Nederland. In Spanje is de roman door enkele recensenten welwillend besproken, maar de verkoopcijfers blijven aan de lage kant. In het licentiecontract is dan ook een bescheiden royaltyregeling opgenomen. Na verschijning in Nederland blijkt Castro’s boek toch een bestseller te zijn. Desondanks is de Nederlandse uitgever niet bereid de royaltyregeling aan te passen. Uiteindelijk besluit Castro een verhoging van de hem toekomende vergoeding in rechte af te dwingen.
Laten we aannemen dat de voorgestelde wijzigingen van de Auteurswet al vóór de totstandkoming van de licentieovereenkomst zijn ingegaan (vgl. art. III lid 1 Voorontwerp). Kan Castro zich dan beroepen op een ‘ernstige onevenredigheid’ tussen de overeengekomen vergoeding en de exploitatieopbrengst van het werk, zoals voorzien in art. 25d lid 1? Het antwoord op die vraag hangt af van een aantal internationaal privaatrechtelijke factoren, die het dwingendrechtelijk karakter van het Nederlandse auteurscontractenrecht, als voorzien in art. 25h, geheel op losse schroeven kunnen zetten. In de eerste plaats rijst de vraag of de Nederlandse rechter zich eigenlijk wel over deze kwestie mag uitspreken, een kwestie van internationaal bevoegdheidsrecht. In de tweede plaats zullen we ons moeten afvragen welk recht van toepassing is op de licentieovereenkomst, en in hoeverre de dwingende bepalingen van het Nederlandse auteurscontractenrecht voorrang kunnen krijgen op het eventueel toepasselijke buitenlandse recht.
3. Internationale bevoegdheid
Het lijdt geen twijfel dat een licentieovereenkomst valt onder het materieel toepassingsgebied van de Verordening Brussel I, ook bekend als de EEX-verordening.3 In de opsomming van exclusieve
bevoegdheidsgronden van art. 22 komt de licentieovereenkomst niet voor. Ook de bijzondere bevoegdheidsregels voor consumententransacties, verzekeringsovereenkomsten en arbeidsverhoudingen komen niet voor toepassing in aanmerking.4 Dan blijven er nog drie
3. Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. Het materieel toepassingsgebied wordt omschreven in art. 1. Het formeel toepassingsgebied is in beginsel beperkt tot gevallen waarin de gedaagde woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat: zie art. 4. In gevallen waarin de gedaagde woonachtig is in IJsland, Noorwegen of Zwitserland of als partijen de rechter van een van die landen als bevoegde rechter hebben aangewezen, is het Verdrag van Lugano (Parallelverdrag, EVEX) van toepassing. De bevoegdheidsregels van dit verdrag (in de nieuwe versie van 30 oktober 2007, in werking in de EU sinds 1 januari 2010) zijn gelijk aan die van de hier te bespreken EEX-bepalingen.
4. Ook al staan auteurs veelal niet sterk tegenover een professionele exploitant, toch kunnen zij niet worden aangemerkt als ‘consument’ in de zin van art. 15 EEX. Doorgaans sluit een auteur een licentieovereenkomst immers voor professionele doeleinden, terwijl de consument in art 15 wordt beschreven als iemand die een overeenkomst sluit ‘for a purpose which can be regarded as being outside his trade or profession’ (de Engelse vertaling is helderder dan de Nederlandse term zinsnede ‘voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd’). Wel zou de auteur in dienstbetrekking zich kunnen beroepen op artt. 18-21, met als belangrijkste gevolg dat een in het arbeidscontract opgenomen forumkeuze ongeldig is voor zover de werkgever daarvan gebruik wenst te maken (art. 21 sub 1). In materieelrechtelijk opzicht levert dit de auteur
bevoegdheidsgronden over: art. 2, art. 5 sub 1 en art. 23 EEX.5 In de eerste plaats kan de eiser zich
wenden tot de rechter van het woonland van de gedaagde (art. 2). In mijn voorbeeld zou de Nederlandse rechter zich dus bevoegd moeten verklaren, omdat de gedaagde uitgever in Nederland gevestigd is. In de tweede plaats kan een contractspartij een procedure aanspannen voor de rechter van het land waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt is uitgevoerd of had moeten worden uitgevoerd (art. 5 sub 1).6 In het voorbeeld levert deze bevoegdheidsgrond de auteur alleen iets op
(namelijk een naast de Nederlandse rechter alternatief bevoegd gerecht in Spanje) als hij kan aantonen dat betaling van een (proportionele) vergoeding – hetzij volgens de overeenkomst, hetzij volgens het daarop toepasselijke recht – in Spanje had moeten plaatsvinden. Overigens lijkt het mij niet zo verstandig als Castro in Spanje gaat procederen, omdat de Spaanse rechter waarschijnlijk minder bereid is dan zijn collega in Nederland om acht te slaan op ‘dwingende’ bepalingen van de Nederlandse Auteurswet.
De derde bevoegdheidsgrond ligt besloten in art. 23 EEX-verordening. Deze bepaling biedt partijen de mogelijkheid de bevoegde rechter zelf aan te wijzen. Zo’n forumkeuzebeding is geldig als een van beide partijen in een lidstaat woont en de overeenkomst schriftelijk is vastgelegd. In mijn voorbeeld zou de uitgever er goed aan te doen te overwegen om een forumkeuze in het licentiecontract op te nemen voor een gerecht in een andere lidstaat dan Nederland, liefst gekoppeld aan een rechtskeuze voor een minder auteursvriendelijk recht dan het Nederlandse. In de volgende paragraaf zal ik nader ingaan op het effect van een dergelijke rechtskeuze, maar het zal duidelijk zijn dat de aanwijzing van de bevoegde rechter mede bepalend is voor de aanwijzing van het toepasselijk recht en eventuele (nationaal gekleurde) correcties daarop. Daarmee staat of valt de waarde van een nationale regeling als die van het Voorontwerp.
In gevallen waarin de EEX-verordening en het Verdrag van Lugano formeel niet van toepassing zijn – in het algemeen: als de gedaagde buiten de EU, Noorwegen, IJsland of Zwitserland gevestigd is – wordt de rechtsmacht bepaald door het nationale procesrecht. In Nederland hebben we sinds 2002 een wettelijke regeling van het internationaal bevoegdheidsrecht, neergelegd in de artikelen 1-14 Rv. Geschillen over licentieovereenkomsten of andere problemen met betrekking tot intellectuele eigendomsrechten worden daarin niet specifiek genoemd. Dus zullen we het moeten doen met de
in dienstbetrekking echter niets op: de bepalingen van het Voorontwerp gelden immers niet voor de in art. 7 en 8 Auteurswet genoemde makers; vgl. art. 2 lid 1 en art. 25h lid 3 Voorontwerp.
5. Kortheidshalve laat ik hierbij art. 6 (accessoire bevoegdheid) en art. 31 (bevoegdheid tot het treffen van voorlopige maatregelen) buiten beschouwing.
6. Voor het verrichten van diensten geldt als plaats van uitvoering van de litigieuze verbintenis de plaats waar de diensten volgens de overeenkomst verstrekt hadden moeten worden (art. 5 sub 1b). Het Hof van Justitie heeft echter beslist dat ‘een overeenkomst waarbij de houder van een recht van intellectuele eigendom zijn medecontractant het recht verleent om tegen vergoeding gebruik te maken van dat recht’ niet kan worden aangemerkt als een overeenkomst tot het verstrekken van diensten in de zin van art. 5 sub 1b EEX: HvJ EU 23 april 2009i, zaak C-533/07, PbEU 20 juni 2009, C 141, p. 15 (Falco
Privatstiftung v. Gisela Weller-Lindhorst).
algemene bevoegdheidsregel van art. 2 (gedaagde woont in Nederland), die eigenlijk overbodig is naast art. 2 EEX als het gaat om kwesties die, zoals de onderhavige, onder het materieel toepassingsgebied van de Verordening vallen. Daarnaast kennen we ook een alternatieve bevoegdheidsregel voor zaken betreffende verbintenissen uit overeenkomst (art. 6 sub a en art. 6a Rv), die ontleend is aan art. 5 sub 1 EEX. Zou dus een Nederlandse auteur een procedure ex art. 25d Voorontwerp willen beginnen tegen een in de Verenigde Staten gevestigde uitgever, dan is de Nederlandse rechter alleen bevoegd als de auteur kan aantonen dat de verbintenis die aan het geschil ten grondslag ligt in Nederland moest worden uitgevoerd. Voor de volledigheid wijs ik nog op art. 8, dat exclusieve rechtsmacht toekent aan de gekozen rechter in gevallen die buiten het formeel toepassingsgebied van de EEX-verordening vallen.7
Omgekeerd zal een in Nederland gevestigde gedaagde erop bedacht moeten zijn dat het nationale procesrecht van het land waar zijn wederpartij gevestigd is (bijvoorbeeld een Amerikaanse auteur) meer bevoegdheidsmogelijkheden kan bieden. ‘Doing business’ in de forumstaat, bijvoorbeeld, is naar Amerikaans recht al voldoende om dáár een bevoegde rechter te vinden. De Nederlandse licentienemer die zich daartegen wil indekken, zal dus een forumkeuze moeten overeenkomen waarin de Amerikaanse rechter in principe8 buiten spel wordt gezet.
4. Toepasselijk recht
Zodra de bevoegdheidshorde genomen is en vaststaat dat de Nederlandse rechter bevoegd is, dient de vraag naar het toepasselijk recht te worden beantwoord. Voor overeenkomsten gesloten na 17 december 2009 gelden in alle EU-lidstaten (behalve Denemarken) de conflictregels van de zgn. ‘Rome I’-verordening. Deze verordening is in de plaats gekomen van het EEG-Overeenkomstenverdrag 1980 (EVO), dat in alle lidstaten, óók Denemarken, nog steeds geldt voor overeenkomsten gesloten vóór genoemde datum. Noch in het verdrag, noch in de verordening zijn speciale bepalingen gewijd aan de licentieovereenkomst of andere auteurscontracten. Derhalve is de licentieovereenkomst onderworpen aan de algemene verwijzingsregels die in de artikelen 3 (rechtskeuze) en 4 (objectieve verwijzing) zijn neergelegd.9
7. Art. 8 lid 1 Rv betreft de prorogatie, d.w.z. de rechtsmacht van de Nederlandse rechter op grond van forumkeuze. Derogatie van rechtsmacht wordt bestreken door lid 2: de Nederlandse rechter heeft geen rechtsmacht indien partijen voor de kennisneming van hun geschil een buitenlandse rechter hebben aangewezen. De vraag of de rechtsbetrekkingen die door het Voorontwerp worden bestreken, nog wel ‘tot de vrije bepaling van partijen staan’, zoals art. 8 Rv verlangt, laat ik hier nu maar rusten. Mijn inziens is dat nog steeds het geval: dat de wet grenzen stelt aan de dispositievrijheid, betekent nog niet dat partijen in het geheel geen zeggenschap meer hebben over de inhoud van hun rechtsbetrekking.
Art. 8 vindt geen toepassing als een van beide partijen in een lidstaat gevestigd is en zij een gerecht in een EU-lidstaat als bevoegde instantie hebben aangewezen. In dat geval geldt immers art. 23 EEX, dat de eis van dispositievrijheid niet stelt.
8. Een forumkeuze is nooit helemaal waterdicht. ‘Inequality of bargaining power’, bijvoorbeeld, kan voor de Amerikaanse rechter reden zijn om de derogerende werking van een forumkeuze te negeren. Ook wil het nogal eens voorkomen dat een forumkeuzeclausule als ‘non-exclusive’ wordt geïnterpreteerd.
9. Net als de EEX-Verordening kennen de Rome I-Verordening (art. 8) en het EVO (art. 6) speciale regels voor arbeidsovereenkomsten, waarmee auteurs in dienstbetrekking hun voordeel kunnen doen, althans zolang het gaat om andere
De vrijheid van contractspartijen om het toepasselijk recht zelf aan te wijzen, is vrijwel onbeperkt. Voorwaarde is slechts dat de overeenkomst een internationaal karakter draagt. In een puur intern geval (d.w.z. een geval dat geen attaches vertoont met meer dan één land) kan een rechtskeuze voor buitenlands recht de dwingende bepalingen van het zonder rechtskeuze toepasselijke recht niet opzijzetten (art. 3 lid 3 Rome I). Iets soortgelijks geldt voor puur intracommunautaire gevallen: een keuze voor het recht van een land buiten de EU laat de toepassing van dwingend Gemeenschapsrecht in intracommunautaire gevallen onverlet (art. 3 lid 4). Voor het overige is de rechtskeuze vrij. Met name wordt niet verlangd dat partijen kiezen voor het recht van een land waarmee zijzelf of de uitvoering van hun contractuele verplichtingen op enigerlei wijze zijn verbonden. In het in § 2 gegeven voorbeeld zouden Castro en zijn uitgever in hun licentiecontract dus een rechtskeuze kunnen opnemen voor Nederlands recht, Spaans recht, het recht van de Fiji eilanden of welk recht hun ook maar aantrekkelijk voorkomt.
Bij gebreke van een rechtskeuze wordt het toepasselijk recht aangewezen op de voet van de leer van de karakteristieke prestatie, die ten grondslag ligt aan het bepaalde in art. 4 lid 2. Volgens deze leer wordt aangeknoopt bij het recht van het land van vestiging van degene die de ‘kenmerkende prestatie’ verricht, d.w.z. de prestatie waardoor een bepaald type overeenkomst zich onderscheidt van andere soorten overeenkomsten. Een licentieovereenkomst onderscheidt zich van andere contractstypen door de prestatie van degene die de licentie verleent; de prestatie van de wederpartij (het betalen van een vergoeding) onderscheidt zich niet van betalingsverplichtingen die voortvloeien uit bijvoorbeeld koop, huur, vervoer, etc., en is daarom niet-karakteristiek.10 De conclusie luidt dan ook dat een
licentieovereenkomst bij gebreke van rechtskeuze wordt beheerst door het recht van het land waar de licentiegever is gevestigd.11 In mijn voorbeeld is dus bij gebreke van rechtskeuze Spaans recht van
kwesties dan die welke door het Voorontwerp worden bestreken (vgl. supra, noot 4, in fine). Ook hier is de keuzevrijheid van partijen aan banden gelegd: een rechtskeuze kan er niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest die hij geniet op grond van het recht dat zonder rechtskeuze toepasselijk zou zijn, in de meeste gevallen het recht van de plaats waar of van waaruit de arbeid gewoonlijk wordt verricht. Is die plaats niet vast te stellen, dan geldt het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen.
10. Dat de uitgever zich niet alleen tot betaling van een vergoeding maar (vaak) ook tot de uitgave van het werk heeft verplicht, doet daaraan mijns inziens niet af. Het gaat in de leer van de karakteristieke prestatie om een typologie van overeenkomsten, waarin geabstraheerd wordt van de vele modaliteiten die binnen een bepaald contractstype mogelijk zijn. Het karakter van een contract – als type – wordt doorgaans niet bepaald door de plicht tot betalen, maar door de prestatie van degene die de betaling ontvangt. Voor zover de licentienemer voor een licentie betaalt, wordt een licentieovereenkomst dus gekenmerkt door de prestatie van de wederpartij: de auteur/licentiegever. Echter, als een uitgever zich jegens een auteur verbindt tot het uitgeven van diens werk zonder dat hij daarvoor een vergoeding betaalt (of daarvoor zelfs betaald wordt door de auteur), dan verschuift het accent naar de prestatie van de uitgever. Betoogd zou kunnen worden dat er in dat geval sprake is van een overeenkomst tot het verrichten van diensten, waarbij de uitgever/dienstverrichter de kenmerkende prestatie levert. 11. Zie ook: Mireille M.M. van Eechoud, Choice of Law in Copyright and Related Rights, Alternatives to the Lex
Protec-tionis, Kluwer Law International, The Hague/London/New York, 2003, p. 198 e.v., die enkele nuances aanbrengt op basis
van de inhoud van het auteurscontract (‘cross-licensing agreements’, productiecontracten, distributiecontracten etc.). Willem Grosheide, Copyright Licensing Absent a Choice of Law: Licensing of Copyrights under the Rome Convention 1980, in: Paulien van der Grinten &Ton Heukels (red.), Crossing Borders, Essays in European and Private International Law,
Nation-ality Law and Islamic Law in Honour of Frans van der Velden, Kluwer: Deventer, 2006, p. 133-137, trekt hieruit de
conclusie dat, als het gaat om licentieovereenkomsten, ‘[it] will often be difficult to determine what the characteristic perfor mance actually is’ (p. 137), een conclusie die ik ook na herlezing van Van Eechouds analyse niet volledig kan onderschri -jven.
toepassing op de contractuele verhouding tussen Castro en zijn uitgever. Exit het Nederlandse auteurscontractenrecht.
5. Correcties op de verwijzing
De Nederlandse rechter zou dit verwijzingsresultaat op twee manieren kunnen corrigeren. In de eerste plaats zou hij het Spaanse recht (aangenomen dat dit recht de licentiegever een minder verstrekkende bescherming biedt dan voorzien in het Voorontwerp) in strijd met de Nederlandse openbare orde kunnen verklaren.12 De openbare orde wordt echter beschouwd als een ultimum remedium, dat alleen
kan worden ingezet als de buitenlandse regel inhoudelijk in strijd is met fundamentele rechtsbeginselen van de forumstaat, in casu Nederland, of als toepassing van die regel leidt tot een effect dat in strijd is met de publieke belangen van die staat. Niet valt vol te houden dat regels die de licentiegever een lager beschermingsniveau bieden dan de Nederlandse zozeer indruisen tegen ons collectieve rechtsgevoel of onze nationale belangen, dat toepassing daarvan achterwege moet blijven. Het correctiemiddel dat dan nog overblijft is gebaseerd op het leerstuk van de voorrangsregels. Dit zijn regels die voorrang krijgen op het (door rechtskeuze of op grond van objectieve criteria) aangewezen recht, wanneer het openbaar belang van een (ander) bij de casus betrokken land bij toepassing van zo’n regel gediend is. Waar de openbare orde de toepassing van onaanvaardbaar buitenlands recht verhindert, krijgen voorrangsregels op grond van hun ratio (bevordering van een openbaar belang) een voorkeursbehandeling. Kennelijk is het de bedoeling van art. 25h Voorontwerp dat de regels van het Nederlandse auteurscontractenrecht als voorrangsregels worden behandeld.13 Men zou in deze
bepaling een zgn. ‘scope rule’ kunnen lezen, d.w.z. een regel die aangeeft onder welke omstandigheden het eigen recht voorrang claimt, ondanks de mogelijke toepasselijkheid van het door een conflictregel aangewezen (buitenlandse) recht.14
De Verordening Rome I definieert voorrangsregels in art. 9 lid 1 als ‘bepalingen van bijzonder dwingend recht’ (met de nadruk op ‘bijzonder’), d.w.z. bepalingen ‘aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moeten worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht overeenkomstig deze verordening overigens van toepassing is op de
12. Art. 21 Rome I staat toe dat een bepaling van het aangewezen recht terzijde wordt gesteld indien de toepassing daarvan ‘kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde van het land van de rechter’. Een vergelijkbare bepaling is neergelegd in art. 16 EVO.
13. Dat blijkt zonneklaar uit de toelichting op het Voorontwerp, p. 14: ‘Hiermee worden de bepalingen van het hoofdstuk auteurscontractenrecht aangemerkt als bepalingen van bijzonder dwingend recht in de zin van art. 9 van de Rome I verordening …’.
14. Zoals al vermeld in § 1, beperkt art. 25h Voorontwerp de ‘scope’ van de regeling van de auteursrechtcontracten tot de situatie waarin de overeenkomst, zonder rechtskeuze, door Nederlands recht zou worden beheerst, en die waarin de licentieovereenkomst geheel of in overwegende mate in Nederland moet worden uitgevoerd. Een vergelijkbare bepaling is te vinden in art. 6:247 BW, inzake de toepasselijkheid van bepalingen betreffende algemene voorwaarden op overeenkomsten tussen partijen die beide in Nederland gevestigd zijn.
overeenkomst’. Het is zeer de vraag of de regels van het voorontwerp aan deze omschrijving voldoen.15 Net als bij de openbare orde gaat het bij voorrangsregels om de algemene belangen van de
forumstaat en niet om individuele belangen van een bepaalde categorie rechtssubjecten, in casu de makers van auteursrechtelijk beschermde werken. Ik zie niet hoe de regels van het voorgestelde auteurscontractenrecht gelijkgesteld kunnen worden aan regels ter handhaving van de Nederlandse ‘politieke, sociale of economische organisatie’, zoals bijvoorbeeld regels ter regulering van de Nederlandse arbeidsmarkt16, of tot behoud van het Nederlandse cultureel erfgoed17 of ter bescherming
van het Nederlandse publiek tegen malafide effectenbemiddelaars.18 Veeleer kunnen zij op één lijn
gesteld worden met de regels die economisch zwakkere partijen beogen te beschermen, zoals het arbeidsrecht en het consumentenrecht. In ‘Rome I’ worden werknemers en consumenten beschermd door conflictregels die (a) naar het recht van hun werk-, c.q. woonomgeving verwijzen, en (b) de keuzevrijheid beperken tot rechtstelsels die de consument of werknemer een hogere graad van bescherming bieden dan het recht dat zonder rechtskeuze toepasselijk zou zijn. Die beperking zou niet nodig zijn als de dwingende bepalingen van het objectief toepasselijke recht als voorrangsregels mogen worden beschouwd.19
15. Dezelfde vraag is gerezen naar aanleiding van de Duitse ‘Urhebervertragsrechtsnovelle’, die werd ingevoerd op 1 juli 2002 en die kennelijk als voorbeeld voor het Nederlandse Voorontwerp heeft gediend: §§ 32 en 32a Urheberrechtsgesetz. In een uitvoerig commentaar van Reto M. Hilty & Alexander Peukert, Das neue deutsche Urhebervertragsrecht im internationalen Kontext, GRUR Int 2002, p. 643-668, komen de auteurs tot de volgende conclusie (p. 664): ‘Darüber hinaus weist das national (einfach) zwingende Urhebervertragsrecht jedoch keinen internationalen zwingenden Geltungswillen auf; die Vorschriften stellen also nicht insgesamt Eingriffsnormen gemäss Art. 34 EGBGB dar.’
16. Ongeacht of een arbeidsovereenkomst door Nederlands of buitenlands recht wordt beheerst, is art. 6 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (dat voor ontslag een overheidsvergunning verlangt) als voorrangsregel van toepassing indien ‘de sociaal-economische verhoudingen in Nederland, en in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt’ door het ontslag worden geraakt: HR 8 januari 1971, NJ 1971, 129 (Mackay I); HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 842 (Sorensen). 17. Overeenkomsten die strekken tot de export van cultuurgoederen (in de zin van Verordening nr. 3911/92 betreffende uitvoer van cultuurgoederen) naar een land buiten de EU zijn verboden, tenzij daarvoor een vergunning is verleend: art. 14b Wet Behoud Cultuurbezit. Een rechtskeuze voor buitenlands recht kan daar niets aan verhelpen. Zie ook: HR 16 maart 1990,
NJ 1991, 575 (Museum Bredius): voorrang van de Nederlandse Museumwet boven Monegaskisch erfrecht.
18. Hof Amsterdam 14 januari 1999, NIPR 1999, 152; de Wet Toezicht Effectenbemiddeling heeft voorrang boven het recht dat op de bemiddelingsovereenkomst van toepassing is: ‘De … belangen waarvan de Nederlandse overheid zich (terecht) de behartiging heeft aangetrokken, zouden onvoldoende worden beschermd, indien een gemaakte rechtskeuze aan de toepassing van art. 6 WTE in de weg zou staan. Derhalve is dit artikel … als voorrangsregel van toepassing ondanks de door partijen gemaakte keuze voor Duits recht.’
19. Zo ook: Hilty & Peukert, supra noot 15, p. 649: ‘So ergibt sich aus der Tatsache, dass bereits die Art. 29-30 EGBGB [= artt. 5 en 6 EVO, artt. 6 en 8 Rome I, dB] Sonderanknüpfungen für das Verbraucher- und Arbeitnehmerschutzrecht vorsehen, dass das nationale Sonderprivatrecht im Zweifel eben nicht zu den Eingriffsnormen gemäss Art. 34 EGBGB zählen kann.’
6. De Achilleshiel van het Voorontwerp
Voor een goed begrip: wettelijke bepalingen van i.p.r. – zoals art. 25h Voorontwerp, als het ooit wordt ingevoerd – komen niet voor toepassing in aanmerking als de casus bestreken wordt door een verdrag of verordening. Het lijdt geen twijfel dat het auteurscontractenrecht, zoals geregeld in het Voorontwerp, onder het materieel toepassingsgebied van de Verordening Rome I valt. Voor toepassing van Nederlands recht, inclusief de Auteurswet, is dus geen plaats als de verordening daartoe geen ruimte biedt. Die ruimte is er alleen als (a) partijen Nederlands recht hebben gekozen, of (b) als zij geen rechtskeuze hebben gedaan en de licentiegever in Nederland woonachtig is20, of (c) als
de bepalingen van het voorontwerp betreffende de licentieovereenkomst als voorrangsregels in de zin van art. 9 Rome I mogen worden beschouwd. Dat laatste is wat mij betreft hoogst aanvechtbaar, maar laten we aannemen dat de Nederlandse rechter daar anders over denkt. In dat geval zal hij de regels van het Nederlandse auteurscontractenrecht toepassen als aan de voorwaarden van art. 25h is voldaan, ongeacht het recht dat de licentieovereenkomst op grond van art. 3 of 4 Rome I beheerst. Ik mag hopen dat hij de vraag óf het hier wel gaat om ‘bepalingen van bijzonder dwingend recht’ in de zin van art. 9 Rome I eerst zal voorleggen aan het Europese Hof van Justitie, en anders ligt hier in ieder geval een taak voor de Hoge Raad.21
De Verordening Rome I biedt echter géén ruimte voor toepassing van Nederlands auteurscontractenrecht, ook niet als voorrangsregel, als partijen een gerecht in een andere lidstaat als bevoegde rechter hebben aangewezen en een rechtskeuze hebben gedaan voor ander dan Nederlands recht. In dat geval zal de buitenlandse rechter op grond van art. 3 Rome I gehouden zijn het gekozen recht toe te passen. Voor toepassing van Nederlandse voorrangsregels is geen plaats, omdat de verordening daartoe alleen een mogelijkheid biedt als de tenuitvoerlegging van de overeenkomst ‘onwettig’22 is volgens het recht van het land waar de verbintenissen zijn of moeten worden
nagekomen.23 Daarbij moet gedacht worden aan een regelrecht verbod, voorzien van een sanctie
20. In dat geval is Nederlands recht van toepassing als het recht van het woonland van degene die de voor een licentieovereenkomst kenmerkende prestatie (t.w. het verlenen van de licentie) verricht: art. 4 lid 2 Rome I. Een uitzondering zou zich kunnen voordoen als de overeenkomst, gelet op alle omstandigheden van het geval, nauwer verbonden is met een ander land. Bijvoorbeeld: een Nederlandse auteur onderhandelt in Zwitserland met een daar gevestigde uitgever. Zij worden het eens over een licentie voor Zwitserland, waarvoor de vergoeding ook in Zwitserland zal worden betaald. Betoogd kan worden dat deze overeenkomst nauwer verbonden is met Zwitserland dan met Nederland, zodat daarop ex art. 4 lid 3 Rome I Zwitsers recht van toepassing is. De restrictieve uitleg die de Hoge Raad aan art. 4 lid 5 EVO heeft gegeven in het
Balenpers-arrest (HR 25 september 1992, NJ 1992, 750) is inmiddels afgezwakt door het Hof van Justitie: HvJ EU 6 oktober
2009, zaak C-133/08, PbEU 21 november 2009, C282, p. 9 (Interfrigo v. Balkenende ). Aangenomen moet worden dat deze uitspraak ook bepalend is voor de betekenis van art. 4 lid 3 Rome I-verordening.
21. Vgl. art. 267 EU-Werkingsverdrag.
22. In vertaling: ‘unlawful’, ‘illégale’, ‘unrechtmäßig’, ‘illecito’, ‘ilegal’.
23. Ook daarin schuilt een probleem. Volgens art. 9 lid 3 moet het gaan om ‘bepalingen van bijzonder dwingend recht van het land waar de verbintenissen krachtens de overeenkomst moeten worden nagekomen of zijn nagekomen’. Welke verbintenissen worden hier bedoeld? Wanneer kan gezegd worden dat de verbintenissen moeten worden nagekomen in het land waar de bepaling van bijzonder dwingend recht is uitgevaardigd? Wat te doen als de verbintenissen in verschillende landen moeten worden nagekomen? Vgl. Andrea Bonomi, Overriding Mandatory Provisions in the Rome I Regulation on the
(nietigheid, boete), en daarvan is in het Voorontwerp geen sprake. De rechters van andere EU-lidstaten zullen het Nederlandse auteurscontractenrecht dan ook met een gerust hart kunnen negeren. Ook buiten de Europese Unie is de kans klein dat voorrang gegeven wordt aan dwingende regels van Nederlands recht. Weliswaar geldt de Rome I Verordening daar niet, maar het leerstuk van de voorrangsregels is een typisch Europese vinding die buiten Europa weinig weerklank heeft gevonden, zeker in zijn bilaterale variant.24
Waar in Nederland gevestigde exploitanten misschien nog geneigd zullen zijn een rechtskeuze voor het vertrouwde Nederlands recht in hun contracten met buitenlandse licentiegevers op te nemen, zullen buitenlandse bedrijven die met een in Nederland wonende auteur over een licentiecontract onderhandelen daar weinig voor voelen, zeker niet als zij zich realiseren wat het nieuwe Nederlandse auteursrecht voor hen in petto heeft. Nederlandse auteurs zullen een sterke onderhandelingpositie moeten hebben als zij toch een keuze voor Nederlands recht willen doordrukken.
7. Overdracht van auteursrecht
Nog een enkel woord over de voorgestelde onoverdraagbaarheid van het auteursrecht, als voorzien in art. 2 van het Voorontwerp. Het is nog maar de vraag of het auteursrecht ook in internationale gevallen onoverdraagbaar is alleen omdat de Nederlandse wet dat zegt. Kan ook deze bepaling eenvoudigweg omzeild worden met een forumkeuze en/of rechtskeuze?
Anders dan een licentie heeft de overdracht niet alleen een obligatoir maar ook een goederenrechtelijk karakter. Deze twee aspecten worden door verschillende verwijzingsregels bestreken. Voor de contractuele kant van de overdracht – de rechten en plichten van partijen jegens elkaar – gelden de verwijzingsregels van de Verordening Rome I, zoals hierboven beschreven. De goederenrechtelijke aspecten – wie mag zich ten opzichte van derden als rechthebbende beschouwen, wat is het object van de overdracht? – dienen echter volgens de heersende leer te worden onderworpen aan het recht van het land waar het exploitatierecht wordt uitgeoefend, de lex protectionis.25 Die regel staat niet in een
Law Applicable to Contracts, Yearbook of Private International Law, Vol. 10, Sellier: München, 2008, p. 285-300, p. 297 e.v.
24. D.w.z. dat buitenlandse voorrangsregels op gelijke voet voor toepassing in aanmerking komen als voorrangsregels van de forumstaat. In Nederland leek de Hoge Raad deze opvatting te huldigen in het Alnati-arrest (HR 13 mei 1966, NJ 1967, 3), maar tot dusver is de geldingspretentie van buitenlandse voorrangsregels in cassatie nog nooit gehonoreerd. Vgl. HR 12 januari 1979, NJ 1980, 526, nt. JCS.
Het EVO bood de verdragsluitende staten de mogelijkheid een voorbehoud te maken op grond waarvan zij niet gehouden waren buitenlandse voorrangsregels toe te passen: art. 22 lid 1. Een dergelijke reserve komt uiteraard niet meer voor in de Rome I-Verordening, maar dat verklaart wel de aanscherping van de tekst van art. 9 lid 3 Rome I ten opzichte van art. 7 lid 1 EVO (waarvan de tekst aanvankelijk vrijwel letterlijk door de Commissie was overgenomen).
25. Dit volgt uit HR 13 februari 1936, NJ 1936, 443, nt. EMM (Das blaue Licht II); De Boer (supra, noot 1), p. 706 e.v.; J.H. Spoor, D.W.F. Verkade & D.J.G. Visser, Auteursrecht: Auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht, 3e dr., Deventer, 2005, p. 710/711, met de kanttekening dat deze regel ‘uiterst onbevredigend’ uitpakt als het auteursrecht voor een groot aantal landen wordt overgedragen.
verdrag26, noch in een verordening, noch in de Nederlandse wet.27 Het is een ongeschreven regel van
internationaal auteursrecht die tot voor kort – ook buiten Nederland28 – zonder morren werd aanvaard.
Als we daarvan uitgaan29, zal een door overdracht verkregen exploitatierecht geen gelding hebben in
Nederland, ongeacht de plaats van vestiging van de auteur of diens rechtverkrijgende en ongeacht het recht dat hun contractuele verhouding beheerst. Dit impliceert, omgekeerd, dat art. 2 Voorontwerp géén betekenis heeft voor een overdracht die gericht is op andere landen dan Nederland. Wanneer dus een in Nederland wonende auteur al zijn rechten overdraagt aan een al dan niet in Nederland gevestigde verkrijger, dan kan de laatste die rechten exploiteren in ieder land waar overdracht van auteursrecht is toegestaan, ook al zou de aan de overdracht ten grondslag liggende overeenkomst door Nederlands recht worden beheerst.
Dit laat overigens de toepasselijkheid van het Nederlandse auteurscontractenrecht onverlet. De daaraan gewijde bepalingen van het Voorontwerp (met uitzondering van art. 25b) zijn immers van overeenkomstige toepassing ‘op de overdracht van het auteursrecht door de maker’ (art. 25h lid 2). Dit betekent mijns inziens dat de auteur, ook in geval van overdracht, recht heeft op een (eventueel door de Minister vast te stellen) billijke vergoeding (art. 25c), dat hij een beroep kan doen op de ‘bestsellerbepaling’ van art. 25d, dat hij ontbinding van de overeenkomst tot overdracht kan vragen in geval van non-usus (art. 25e), of vernietiging van die overeenkomst als hij zijn rechten op toekomstige werken heeft overgedragen en de verkrijger gedurende ‘een onredelijk lange of onvoldoende bepaalde termijn’ aanspraak op die werken kan blijven maken (art. 25f). Dit alles onder de voorwaarde dat de obligatoire aspecten van de overdracht30 op grond van objectieve aanknopingsfactoren door
26. Vgl. S.J. Schaafsma, Intellectuele eigendom in het conflictenrecht, De verborgen conflictregel in het beginsel van
nationale behandeling, diss. Leiden, Deventer, 2009, p. 382: ‘De Berner Conventie en het Verdrag van Parijs zijn niet van
toepassing op de exploitatie van de desbetreffende intellectuele-eigendomsrechten.’
27 . Alleen in Verordening nr. 864/2007 inzake het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (‘Rome II’) is een bepaling over intellectuele eigendomsrechten opgenomen (art. 8), maar die regel betreft inbreuk, en zegt niets over de overdracht. In de Wet conflictenrecht goederenrecht (Stb. 2008, 70, laatstelijk gewijzigd Stb. 2009, 255) zijn slechts verwijzingsregels opgenomen met betrekking tot zaken, vorderingsrechten, aandelen en giraal overdraagbare effecten. Intellectuele eigendomsrechten vallen daar dus buiten. De tekst van de wet is onveranderd overgenomen in het wetsontwerp Boek 10 BW (Internationaal privaatrecht) dat op dit moment (december 2010) bij de Eerste Kamer in behandeling is. 28. Vgl. Van Eechoud, supra noot 11, p. 203, noot 573.
29. Inmiddels wordt deze opvatting door tal van schrijvers als verouderd beschouwd. Allerwegen gaan stemmen op die aandringen op een ‘einheitliche’ aanknoping, in ieder geval voor de overdracht van exploitatierechten die de verkrijger in meer dan één land wil doen gelden. Het meest voor de hand liggende alternatief voor de verwijzing naar de lex protectionis is accessoire aanknoping bij het recht dat de contractuele verhouding tussen de bij de overdracht betrokken partijen beheerst. Vgl. Van Eechoud (supra noot 11), p. 203-206, met verwijzingen naar Amerikaanse, Zwitserse en Duitse verdedigers van deze opvatting; S. Gerbrandy, Kort commentaar op de Auteurswet 1912, Gouda Quint: Arnhem 1992, p. p. 28 e.v., p. 439, wiens mening op dit punt wordt onderschreven door Spoor/Verkade/Visser (supra noot 25), p. 711. Zie ook: J.M.B. Seignette, The Netherlands, in: M. Dellebeke (red.), Copyright in Cyberspace/Le droit d’auteur en Cyberspace, Otto Cramwinckel: Amsterdam 1997, p. 309 e.v., p. 313, met verwijzingen naar Rb. Leeuwarden 28 januari 1988 en 16 maart 1989, IER 1989, p. 51.
Hoe aantrekkelijk ik deze ideeën vanuit praktisch oogpunt ook vind, mijn bezwaren uit 1977 ( supra noot 1, p. 706 e.v.) worden er niet door weggenomen. Zolang het auteursrecht gezien moet worden als een bundel rechten die volgens het verdragsrechtelijk beginsel van ‘national treatment’ van land tot land kunnen verschillen, ontkomt men niet aan de conclusie dat de vraag of het auteursrecht vatbaar is voor overdracht – en dus: wie geldt in een bepaald land als rechthebbende – beantwoord moet worden naar het recht dat de inhoud (het object) van het subjectieve auteursrecht bepaalt, t.w. de lex
protectionis. Dit alles zou anders zijn, als ontstaan, omvang en duur van het subjectieve recht door één rechtsstelsel
(bijvoorbeeld de lex originis) zouden worden bepaald, maar dat blijft wishful thinking.
30. De door art. 25h lid 2 voorgeschreven ‘overeenkomstige toepassing’ van art. 25h lid 1 op de overdracht noopt tot de conclusie dat het hier uitsluitend gaat om de overeenkomst tot overdracht en het dáárop toepasselijke recht, en dus niet om de
Nederlands recht worden beheerst31, of dat het auteursrecht (mede) voor exploitatie in Nederland
wordt overgedragen.32 Maar ook hier zal de toepasselijkheid van het Nederlandse
auteurscontractenrecht gemakkelijk omzeild kunnen worden met behulp van een rechtskeuze voor buitenlands recht en een forumkeuze voor een buitenlands rechter.
8. Slotsom
De bedenkers van het Voorontwerp hebben geprobeerd de Nederlandse regeling van het auteurscontractenrecht ‘keuzebestendig’ te maken, d.w.z. bestand tegen een rechtskeuze die het Nederlandse recht buiten spel zet. Om dat doel te bereiken hebben zij aan de contractenrechtelijke bepalingen van het Voorontwerp de status van voorrangsregel gegeven. Die oplossing is echter verre van waterdicht. In de eerste plaats is het nog maar de vraag of de wetgever van een EU-lidstaat de vrijheid heeft die status toe te kennen aan regelingen waarvan niet gezegd kan worden dat de handhaving daarvan noodzakelijk is in het openbaar belang. Dat staat niet alleen op gespannen voet met de definitie van het begrip voorrangsregels in de Rome I-verordening, maar het druist ook in tegen de primaire doelstelling van de verordening, t.w. het bevorderen van een uniform antwoord op de vraag naar het op een overeenkomst toepasselijke recht. Voorrangsregels doorbreken die uniformiteit, omdat zij de lex fori een streepje voor geven. Het zou mij dan ook verbazen als een beslissing van de Nederlandse rechter die op de voet van het Voorontwerp voorrang zou geven aan het Nederlandse auteurscontractenrecht de zegen krijgt van het Hof van Justitie.
In de tweede plaats houdt het Nederlandse auteurscontractenrecht in internationale gevallen geen stand tegen een keuze voor buitenlands recht in combinatie met een forumkeuze voor een buitenlandse rechter. Onder de EEX-verordening is zo’n forumkeuze geldig als een van beide partijen in een lidstaat gevestigd is. De rechter van een andere lidstaat is op grond van art. 9 lid 3 Rome I sowieso niet verplicht om buitenlandse voorrangsregels toe te passen – hij ‘kan’ er gevolg aan toekennen – en hij zal dat al helemaal niet doen als overtreding van die regels zelfs in het land van herkomst niet als ‘onwettig’ wordt beschouwd.
door de lex protectionis beheerste goederenrechtelijke aspecten.
31. Dit is blijkens art. 4 lid 2 Rome I het geval als de auteur – de partij die de voor een overeenkomst tot overdracht kenmerkende prestatie verricht – in Nederland woonachtig is, behoudens het bestaan van bijzondere omstandigheden die wijzen op een nauwere verbondenheid van de overeenkomst met een ander land (art. 4 lid 3): supra, § 4.
32. De in art. 25h lid 1 onder b neergelegde voorwaarde (‘… indien de licentieovereenkomst geheel of in overwegende mate in Nederland ten uitvoer wordt gelegd’) laat zich lastig transponeren naar de situatie waarin het auteursrecht wordt overgedragen. Wat moet worden verstaan onder de ‘tenuitvoerlegging’ van een overeenkomst tot overdracht? Slaat dat op het tekenen van een overdrachtsakte, of op de betaling van de vergoeding, of op de persoonlijke verplichting van de auteur zijn rechten niet nog eens aan een ander over te dragen? Of gaat het hier om de exploitatie door de verkrijger die uitsluitend of mede in Nederland zal plaatsvinden? Dat laatste ligt het meest voor de hand – naar analogie van het ‘ten uitvoer leggen’ van een licentie – maar dat had wat mij betreft wel wat duidelijker kunnen worden geformuleerd.
Een regel als voorgesteld in art. 25h Voorontwerp heeft niet het gewenste effect zolang hij niet geflankeerd wordt door een bevoegdheidsregel die een forumkeuze in auteurscontracten ongeldig verklaart, tenzij de auteur zich erop wenst te beroepen. Dat zou echter betekenen dat de EEX-verordening in die zin moet worden gewijzigd, en al wordt er dezer dagen veel gepraat over een nieuwe versie van de verordening, voor zover mij bekend voorzien de wijzigingsplannen niet in een speciale bevoegdheidsregeling voor auteurscontracten. Daarnaast zou er dan ook een nieuwe conflictregel in de Rome I-verordening moeten worden opgenomen die de mogelijkheid van rechtskeuze in dit soort contracten uitsluit of beperkt, naar het voorbeeld van de bepalingen betreffende consumententransacties en arbeidsovereenkomsten. Ook die wijziging zit niet in de pen. Mocht het Voorontwerp ooit tot wet worden verheven, dan hoeven licentienemers zich dus voorlopig geen zorgen te maken over de internationale reikwijdte van de Nederlandse auteursbescherming.
