Masterscriptie
‘De bewijslastverdeling bij arbeidsongevallen zonder
duidelijke toedracht’
Student: Zisan Eker
E-mailadres: zisaneker@hotmail.com
Mastertrack: Arbeidsrecht
Begeleider: dhr. prof. mr. E. Verhulp
Datum: 6 januari 2020
Abstract
In dit onderzoek staat de volgende vraag centraal: “Hoe kan een werknemer bewijzen dat hem een arbeidsongeval is overkomen als van dat ongeval geen getuigen zijn?” Het doel van dit onderzoek is om voor de (ondeskundige) werknemer en de werkgever in kaart te brengen hoe de bewijslastverdeling bij een onduidelijk arbeidsongeval wordt gemaakt. Daarmee is getracht de rechtszekerheid te bevorderen. Het onderzoek is verricht met behulp van rechtsbronnen-, literatuur- en jurisprudentieonderzoek. Ten aanzien van het rechtsbronnenonderzoek is onderzoek gedaan naar de wetsgeschiedenis van de werkgeversaansprakelijkheid van artikel 7:658 BW en het goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW. Ten aanzien van het literatuuronderzoek is onder meer de academische literatuur van Lindenbergh gebruikt om (de) verdieping met betrekking tot de werkgeversaansprakelijkheid en het goed werkgeverschap aan te brengen. Ten aanzien van het jurisprudentieonderzoek zijn zowel uitspraken van de Hoge Raad, de Gerechtshoven als de Rechtbanken gebruikt om te beoordelen wat de criteria zijn voor de bewijslastverdeling bij arbeidsongevallen zonder duidelijke toedracht.
Het antwoord op de centrale vraag luidt dat de werknemer die in de uitoefening van zijn werkzaamheden een ongeval is overkomen, moet stellen en bewijzen dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden. De werknemer hoeft daarbij de werkelijke toedracht van het arbeidsongeval niet aan te tonen. Daartegenover moet de werkgever stellen en bewijzen dat hij ofwel aan zijn zorgplicht heeft voldaan, ofwel dat de werknemer opzettelijk of bewust roekeloos heeft gehandeld, ofwel dat het causaal verband tussen het arbeidsongeval en de zorgplicht ontbreekt. De werkgever heeft een ruimere zorgplicht wanneer de toedracht onduidelijk is. Een ruimere zorgplicht houdt in dat de werkgever met betrekking tot zijn zorgplicht moet aantonen dat hij alle mogelijke veiligheidsmaatregelen heeft genomen die van hem kunnen worden verlangd. Overigens is het moeilijker voor de werkgever om zich van aansprakelijkheid te disculperen indien het arbeidsongeval onduidelijk is, omdat voor het met opzet of roekeloos handelen-verweer en het causaal verband-verweer een toedracht is vereist. Dat is een nadelige positie voor de werkgever. De werkgever kan zich desondanks beperken tot een specifieke toedracht, indien de werknemer en de werkgever twisten over de toedracht van het arbeidsongeval. Als de werkgever zich tot een specifieke toedracht beperkt, dan moet hij die toedracht en de daarop specifieke zorgverplichtingen ter zake van het arbeidsongeval aantonen en bewijzen. Slaagt de werkgever niet in dat bewijs, dan is hij aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft geleden.
In de rechtspraak blijkt regelmatig dat de werkgever een arbeidsongeval niet kan bewijzen omdat hij ten tijde van het arbeidsongeval geen onderzoeksrapport heeft opgesteld c.q. geen melding bij de Inspectie SZW heeft gedaan. De werkgever gebruikt ter vervanging daarvan getuigenverhoren- en verklaringen. Het is echter opvallend dat de werkgever in tegenstelling tot de werknemer meer getuigen oproept en meer getuigenverklaringen in het geding brengt. De wetgever wordt daarom aanbevolen om een nieuw lid aan artikel 7:658 BW toe te voegen, zodat werknemer-getuigen die door de werknemer worden opgeroepen en daaraan gehoor willen geven niet door de werkgever worden benadeeld. Bovendien wordt aanbevolen dat de werkgever te allen tijde verplicht wordt gesteld om een onderzoeksrapport op te stellen indien de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden een arbeidsongeval is overkomen.
Inhoudsopgave
Abstract ... 2
1. Inleiding ... 4
2. Werkgeversaansprakelijkheid... 7
2.1 Wetsgeschiedenis ... 7
2.2 De zorgplicht van de werkgever ... 8
2.2.1 Het regiem van artikel 7:658 BW ... 8
2.2.2 De zorgplicht ... 9
2.2.3 De geschreven normen ... 9
2.2.4 Het ongeschreven recht ... 10
2.2.5 De zeggenschap van de werkgever ... 11
2.3 Schadevergoeding en bewijslastverdeling ... 12
2.4 De verweren van de werkgever ... 13
2.4.1 Nakoming zorgplicht ... 13
2.4.2 Opzet of bewuste roekeloosheid werknemer ... 14
2.4.3 Het causaal verband ... 15
2.5 Deelconclusie ... 15
3. Goed Werkgeverschap ... 17
3.1 Wetsgeschiedenis ... 17
3.2 De belangrijkste verschillen tussen de artikelen 7:611 en 7:658 BW... 18
3.2.1 De overeenkomsten ... 18
3.2.2 Het toepassingsbereik... 18
3.2.3 De bewijslastverdeling ... 18
3.3 De aansprakelijkheidsgronden van artikel 7:611 BW ... 19
3.3.1 Bijzondere risico’s ... 19
3.3.2 Werkgerelateerde ontspanningsactiviteiten ... 20
3.3.3 Verkeersongevallen ... 22
3.4 Deelconclusie ... 25
4. Arbeidsongevallen zonder getuigen... 27
4.1 Anekdote ... Error! Bookmark not defined. 4.2 De bewijslastverdeling ... 27
4.3 Soorten bewijs ... 29
4.4 Deelconclusie ... 30
5. Conclusie... 32
1. Inleiding
Op 26 februari 2019 roept de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) in een nieuwsbericht bedrijven op om meer in de veiligheidscultuur te investeren. De Inspectie SZW
geeft als reden op dat het aantal arbeidsongevallen jaarlijks nog steeds stijgt.1 Zo is het aantal
meldingen van een arbeidsongeval met vier procent gestegen van 4.212 in 2017 naar 4.368 in 2018.2
Het is bovendien vermeldenswaardig dat de hierboven genoemde arbeidsongevallen alleen de
ongevallen zijn die bij de Inspectie SZW zijn gemeld.3 Een overgroot deel van de
arbeidsongevallen wordt niet gemeld. Naar schatting hebben in het jaar 2017 in totaal 260.000
arbeidsongevallen plaatsgevonden.4
1Rapport Inspectie SZW, “Monitor arbeidsongevallen en klachten arbeidsomstandigheden”, 2013-2017, p. 5. 2 Inspectie SZW, “Inspectie SZW roept bedrijven op meer te investeren in veiligheidscultuur”, 26 februari 2019. 3 Ingevolge art. 9 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet moeten de arbeidsongevallen die tot de dood, ernstig letsel of
ziekenhuisopname van de werknemer hebben geleid bij de Inspectie SZW worden gemeld.
Van de arbeidsongevallen die plaatsvinden staan in dit onderzoek arbeidsongevallen zonder
duidelijke toedracht centraal.5 Een arbeidsongeval is onduidelijk indien de toedracht van het
ongeval onbekend is, onder meer omdat ten tijde van het arbeidsongeval geen getuigen aanwezig waren. De werknemer die schadevergoeding van de werkgever vordert is in die omstandigheden de enige persoon die de toedracht van het ongeval kent. Er zijn ook omstandigheden denkbaar waarin de werknemer als gevolg van het arbeidsongeval bewusteloos raakt en bij bewustzijn mogelijk het ongeval niet meer herinnert. Het is in de zaken die in het kader van dit onderzoek worden bestudeerd echter wel duidelijk dat de werknemer tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden c.q. onder werktijd schade aan zijn gezondheid heeft geleden. Hoe moet de werkgever in dergelijke omstandigheden met een schadeverzoek van de werknemer omgaan en wat bepaalt de wet daarover?
De vraag die in dit onderzoek centraal staat is: “Hoe kan een werknemer bewijzen dat hem een
arbeidsongeval is overkomen als van dat ongeval geen getuigen zijn?”
Het antwoord op de centrale vraag volgt niet eerder dan nadat een aantal deelvragen zijn beantwoord. In dit onderzoek worden de volgende deelvragen behandeld:
- Wat is een arbeidsongeval en waar wordt het arbeidsongeval in het Nederlandse
arbeidsrecht geregeld?
- Wat zijn de rechten en verplichtingen van de werkgever en de werknemer bij een
arbeidsongeval?
- Wat is de bewijslastverdeling tussen de werkgever en de werknemer bij een onduidelijke
arbeidsongeval c.q. een arbeidsongeval zonder getuigen?
Voor de beantwoording van de centrale vraag en de deelvragen wordt juridisch onderzoek verricht. Het juridisch onderzoek bestaat uit een rechtsbronnen-, literatuur- en jurisprudentieonderzoek. Voor het rechtsbronnenonderzoek wordt onderzoek naar wet- en regelgeving verricht. Daarbij staat het Nederlandse arbeidsrecht centraal, in het bijzonder boek 7 titel 10 van het Burgerlijk Wetboek en de Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering met betrekking tot het bewijsrecht. Voorts wordt naar parlementaire stukken over de Arbeidsomstandighedenwet, de werkgeversaansprakelijkheid en het goed werkgeverschap verwezen, zodat een gedetailleerde beschrijving van de achterliggende gedachte van de wet- en regelgeving wordt gegeven.
Naast het rechtsbronnenonderzoek wordt verder literatuur- en jurisprudentieonderzoek verricht. Voor het literatuuronderzoek wordt naar academische literatuur van onder andere Lindenbergh, De Wit en Waterman verwezen met betrekking tot de bewijslastverdeling bij (onduidelijke) arbeidsongevallen.
5 Naast arbeidsongevallen kunnen beroepsziekten eveneens onduidelijk zijn, maar zij staan buiten het bestek van dit
onderzoek. Beroepsziekten ontstaan immers onverwachts en na een aanzienlijk tijdsverloop, terwijl (onduidelijke) arbeidsongevallen ongewilde plotselinge gebeurtenissen zijn die schade toebrengen aan de gezondheid van de werknemer.
Met het jurisprudentieonderzoek worden de belangrijkste criteria van de Hoge Raad met betrekking tot arbeidsongevallen zonder duidelijke toedracht en de bewijslastverdeling op chronologische volgorde geïnventariseerd. Verder worden uitspraken van het Hof en de Rechtbank bestudeerd waarin de criteria van de Hoge Raad worden toegepast. Daarmee wordt bezien hoe de bewijslastverdeling tussen de werknemer en de werkgever in een specifiek onduidelijk arbeidsongeval wordt uitgewerkt.
Met de resultaten van dit onderzoek wordt getracht de rechtszekerheid te bevorderen. Zowel de positie van de (ondeskundige) werknemer als de werkgever wordt namelijk in kaart gebracht en met elkaar verweven, en dat kan duidelijkheid bieden voor onduidelijke arbeidsongevallen die binnen het kader van dit onderzoek vallen.
Voor een goed begrip van de materie wordt derhalve eerst de werkgeversaansprakelijkheid van artikel 7:658 BW behandeld. Daarbij wordt in het bijzonder aandacht besteed aan de zorgplicht van de werkgever en de bewijslastverdeling tussen werknemer en werkgever (hoofdstuk 2). Verder zullen de eisen van het goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW en de verschillen met de werkgeversaansprakelijkheid de revue passeren (hoofdstuk 3). Vervolgens wordt de bewijslastverdeling ter zake van arbeidsongevallen zonder duidelijke toedracht behandeld. Hoe ver reiken de rechten en de verplichtingen van de werknemer en de werkgever (dan) in tegenstelling tot een arbeidsongeval met een duidelijke toedracht (hoofdstuk 4)? Tot slot wordt in de conclusie antwoord op de centrale vraag gegeven (hoofdstuk 5).
2. Werkgeversaansprakelijkheid
In dit hoofdstuk wordt allereerst ingegaan op de wetsgeschiedenis van de werkgeversaansprakelijkheid (§1). Vervolgens wordt de zorgplicht van de werkgever (§2) en het schadevergoedingsrecht van de werknemer (§3) behandeld. Daarbij wordt de bewijslastverdeling van artikel 7:658 lid 2 BW gemaakt. Verder komen de verweren van de werkgever aan bod (§4), waaronder de vraag of de werknemer met opzet of bewuste roekeloosheid heeft gehandeld en of causaal verband tussen het ongeval en de zorgplicht van de werkgever ontbreekt. Tot slot volgt een deelconclusie (§5).
2.1 Wetsgeschiedenis
De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de werkgever was ooit beperkt. De werknemer kon de werkgever alleen publiekrechtelijk aansprakelijk stellen op grond van de Veiligheidswet 1895. Als een werknemer destijds in de uitoefening van zijn werkzaamheden een arbeidsongeval was overkomen, dan werd de Arbeidsinspectie ingeschakeld. De Arbeidsinspectie hield controle op de naleving van de verplichte veiligheidsvoorschriften die voor de werkgever in het leven waren geroepen. Een civielrechtelijke
werkgeversaansprakelijkheid bestond toen nog niet.6
De Arbeidsinspectie stelde rapporten op naar aanleiding van de controles die bij de werkgever werden uitgevoerd. Uit die rapporten heeft de Arbeidsinspectie uiteindelijk opgemaakt dat de werkgever meer verantwoordelijkheid voor de gezondheid van de werknemer zou moeten
dragen.7 Geleidelijk werd een arbeidsongeval derhalve gezien als een tekortkoming van de
werkgever en als een gemeenschappelijk belang, omdat arbeidsongevallen uiteindelijk praktisch onvermijdelijk zijn en derhalve – ongeacht alle voorzorgen – steeds zullen blijven
voorkomen. Arbeidsongevallen dienden daarom voor risico van de werkgever te komen.8
Als gevolg daarvan is gekozen voor verscherping van de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de werkgever. Daarnaast werd gepleit voor een publiekrechtelijke ongevallenverzekering zodat de werknemer inkomensgarantie geniet. Het resultaat van verscheidene onderzoeken heeft
geleid tot een omslagpunt: de inwerkingtreding van de Ongevallenwet van 1901.9 De
civielrechtelijke aansprakelijkheid van de werkgever was daarmee evenwel beperkt tot misdrijven.10
Kort na 1901 werd door Drucker – de ontwerper van ons huidige wettelijke arbeidsovereenkomstenrecht – een eerste ontwerp van de Wet op de Arbeidsovereenkomst geïntroduceerd. De regelgeving omtrent arbeidsongevallen werden reeds door de Ongevallenwet opgevangen, maar dat was niet voldoende. Drucker ontwierp daarom de
werkgeversaansprakelijkheid van artikel 7A:1638x (oud) BW, dat in 1909 van kracht werd.11
6 Waterman 2009, p. 35. 7 Waterman 2009, p. 36.
8 TK, MvT, Bijlagen 1898-1899, nr. 182-3, p. 12. 9 Waterman 2009, p. 36.
10 Lindenbergh 2016, p. 2.
Artikel 7A:1638x werd vervolgens geherformuleerd naar het huidige artikel 7:658 BW en in titel 10 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek ingevoerd met ingang van het Nieuw Burgerlijk Wetboek van 1 april 1997. Zo is onder andere ten voordele van de werknemer de voor dit onderzoek van belang zijnde bewijslastverdeling geherformuleerd.
Rustten de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de schending van de zorgplicht van de werkgever voorheen bij de werknemer, met de inwerkingtreding van artikel 7:658 BW moet de werkgever stellen en bewijzen dat hij voldaan heeft aan zijn zorgplicht, voor zover de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade aan zijn gezondheid heeft geleden.12
2.2 De zorgplicht van de werkgever
2.2.1 Het regiem van artikel 7:658 BW
De zorgplicht van de werkgever heeft betrekking op de veiligheid van de werkomgeving van de werknemer en kan omschreven worden als een schuldaansprakelijkheid uit
arbeidsovereenkomst.13 De zorgplicht van de werkgever is opgenomen in artikel 7:658 lid 1
BW:
“De werkgever is verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.”
De consequentie voor het niet-naleven van de zorgplicht – het betalen van een schadevergoeding aan de werknemer die in de uitoefening van zijn werkzaamheden een arbeidsongeval overkomt – staat opgenomen in lid 2 van hetzelfde artikel. Op grond van de bewijslastverdeling van artikel 7:658 BW draagt de werknemer de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot het arbeidsongeval en de werkgever de stelplicht en de bewijslast ter zake
van de nakoming van de zorgplicht.14 De bewijslastverdeling en de verweren van de werkgever
worden uitvoerig in de hoofdstukken 2.3 en 2.4 behandeld.
“De werkgever is jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.”
Voorts is artikel 7:658 BW van dwingend recht. De werkgever kan zijn zorgplicht derhalve niet in de arbeidsovereenkomst exonereren. Een dergelijke afwijking is vernietigbaar op grond van artikel 3:40 lid 2 jo. 7:658 lid 3 BW. Dat geldt evenzeer voor de overige
aansprakelijkheidsgronden van titel 3 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek:15
“Van de leden 1 en 2 en van hetgeen titel 3 van boek 6, bepaalt over de aansprakelijkheid van de werkgever kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken.”
12 HR 10 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3837 (Fransen/Pasteur ziekenhuis). 13 M.S.A. Vegter, in: T&C Burgerlijk Wetboek, art. 7:658 BW, aant. 3.
14 Lindenbergh 2016, p. 29. 15 Lindenbergh 2016, p. 19.
Op grond van artikel 7:658 lid 4 BW kunnen derden evenzeer een beroep op artikel 7:658 BW doen. Die problematiek staat echter buiten het bestek van dit onderzoek, omdat derden die onder de reikwijdte van artikel 7:658 BW vallen dezelfde bewijslastverdeling als werknemers
hebben.16 Omwille van de leesbaarheid worden derden in het vervolg met werknemers
gelijkgesteld. Volledigheidshalve wordt het vierde lid hieronder opgenomen:
“Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt.”
2.2.2 De zorgplicht
De zorgplicht van de werkgever is streng. De werkgever is op grond van artikel 7:658 lid 1 BW enerzijds verantwoordelijk voor de inrichting en het onderhoud van de lokalen, de werktuigen en de gereedschappen waarin of waarmee hij arbeid doet verrichten en moet anderzijds zodanige maatregelen treffen en aanwijzingen verstrekken om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. De werkgever heeft aldus een instructiebevoegdheid (artikel 7:660 BW).
Al is de zorgplicht van de werkgever streng, de wetgever heeft het evenwel onwenselijk geacht dat de werkgever te allen tijde aansprakelijk is voor arbeidsongevallen. Artikel 7:658 lid 1 BW schept voor de werkgever daarom geen absolute waarborg om de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt te compenseren. Daarvoor zijn de omstandigheden van het geval van belang, waaronder de vraag of de werkzaamheden afwijken van alledaagse activiteiten (zgn. huis-, tuin- en keukensituaties) en of het gevaar algemeen bekend is. Te denken valt aan het arrest-Laudy/Fairplay waarin een werkneemster in het kader van haar kantinewerkzaamheden zachte puntbroodjes sneed (een alledaagse activiteit) en zich in de uitoefening van haar werkzaamheden in haar vingers sneed, met letselschade tot gevolg. Volgens de Hoge Raad is het een feit van algemene bekendheid dat een broodmes scherp is en dat een werknemer het gevaar loopt om zich daarmee te snijden. Derhalve schoot de werkgever niet tekort aan zijn zorgplicht.17
2.2.3 De geschreven normen
Onder de zorgplicht van de werkgever wordt mede de verplichtingen van de werkgever uit de Arbeidsomstandighedenwet en aanverwante regelgeving verstaan. Daarbij heeft de wetgever materieel geen onderscheid tussen de algemene publiekrechtelijke zorgplicht van artikel 3 lid 1
Arbeidsomstandighedenwet en de civielrechtelijke zorgplicht van artikel 7:658 BW gewild.18
De algemene zorgplicht van artikel 3 van de Arbeidsomstandighedenwet vergt van de werkgever dat hij zorgt voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemers inzake alle met de arbeid verbonden aspecten. De werkgever dient daartoe een beleid te voeren dat is gericht
16 Zie over de reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 BW G.C. Boot, Niet-werknemers en arbeidsongevallen; het bereik van art.
7:658 lid 4 BW, ArbeidsRecht 2005/37.
17 HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4090, r.o. 3.5-3.6 (Laudy/Fairplay).
18 Kamerstukken II 2005/06, 30552, nr. 3, p. 30; HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3129, r.o. 3.5.2
op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden. Ten aanzien van dat beleid moet de werkgever op grond van artikel 5 Arbeidsomstandighedenwet gevaren bij de bron wegnemen en persoonlijke beschermingsmiddelen aan de werknemer ter beschikking stellen. Daarnaast moet de werkgever op grond van artikel 8 Arbeidsomstandighedenwet de werknemer voldoende voorzien van voorlichting en onderricht, zodat de werknemer op de hoogte is van de te verrichten werkzaamheden en de daaraan verbonden risico’s, alsmede de maatregelen die erop gericht zijn de risico’s te voorkomen of te beperken.
Deze risico’s en maatregelen moeten door de werkgever op grond van artikel 5 Arbeidsomstandighedenwet in een risico-inventarisatie en -evaluatie (RI&E) en een plan van aanpak worden vastgelegd. Zowel de RI&E en het plan van aanpak moeten op grond van laatstgenoemd artikel periodiek worden herzien en aangepast. Dit vereiste is bedoeld om te
voorkomen dat de RI&E verouderd raakt en niet meebeweegt met de stand van de wetenschap.19
Voldoet de werkgever aan de publiekrechtelijke zorgplicht, dan betekent dat niet zonder meer dat de werkgever tevens aan de civielrechtelijke zorgplicht van artikel 7:658 BW heeft voldaan. Aangenomen wordt dat de publiekrechtelijke normen van onder meer de Arbeidsomstandighedenwet een minimumniveau aan veiligheid beogen te bieden. Dat betekent dat de werkgever op grond van artikel 7:658 BW gehouden kan zijn tot verdergaande
maatregelen dan waartoe de arbeidsomstandighedenwetgeving verplicht.20 De civielrechtelijke
zorgplicht stelt derhalve hogere eisen, maar daarbij vormen de publiekrechtelijke normen wel
een harde ondergrens.21 Om die reden kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever aan
zijn zorgplicht heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor de door de werknemer in
de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade.22
2.2.4 Het ongeschreven recht
Aldus wordt met behulp van de geschreven normen beoordeeld of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Naast de geschreven normen wordt de zorgplicht van de werkgever
echter tevens nader ingevuld met behulp van het ongeschreven recht.23 Om die reden stelt de
civielrechtelijke zorgplicht onder andere hogere eisen dan de publiekrechtelijke zorgplicht. Want voor de civielrechtelijke zorgplicht moet telkens in het concrete geval aan de hand van de omstandigheden van dat geval beoordeeld worden of de werkgever al dan niet aan zijn
zorgplicht heeft voldaan.24 De kelderluikfactoren spelen daarbij eveneens een rol voor zover
het arbeidsongeval te wijten is aan een gevaarzettende situatie.25 Daarbij valt te denken aan
werken met gevaarlijke machines en werken in het verkeer, omdat daarbij een bijzonder risico op letselschade komt kijken. In dergelijke omstandigheden moet van de werkgever verwacht worden dat hij ter zake van zijn zorgplicht afdoende veiligheidsmaatregelen neemt om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. De
19 Lindenbergh 2016, p. 52. 20 Lindenbergh 2016, p. 48.
21 Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/251.
22 HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3129, r.o. 3.5.3 (Maatzorg/Van der Graaf). 23 Lindenbergh 2016, p. 50.
24 Lindenbergh 2016, p. 50.
werkgever moet de werknemer instrueren hoe met een gevaarlijke machine om te gaan én voldoende effectief waarschuwen voor het gevaar dat inherent is aan een gevaarlijke machine, onder meer vanwege het ervaringsfeit dat een werknemer niet altijd alle voorzichtigheid in acht zal nemen. In dat kader is het voor de werkgever met betrekking tot een gevaarzettende situatie (en daarmee de hierna genoemde kelderluikfactoren) van belang ‘met welke mate van waarschijnlijkheid de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid [van de werknemer] kan worden verwacht, de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en de mate van bezwaarlijkheid van
de te nemen veiligheidsmaatregelen.’26 Als de werkgever de hiervoor genoemde
kelderluikfactoren niet c.q. niet voldoende in acht neemt en de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden een arbeidsongeval overkomt, dan moet beoordeeld worden of de werkgever afdoende veiligheidsmaatregelen heeft genomen om het arbeidsongeval (zo veel mogelijk) te voorkomen. Als de werkgever na het arbeidsongeval vervolgens al dan niet een veiligheidsmaatregel neemt die hij vóór het arbeidsongeval ook had kunnen nemen, dan wordt redelijk snel aangenomen dat de werkgever niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Wat van de werkgever in redelijkheid mag worden verwacht hangt uiteindelijk af van de omstandigheden
van het geval, aldus de Hoge Raad in het arrest-Bayar/Wijnen.27
In het arrest-Bayar/Wijnen betreft het een werknemer die voor zijn werkzaamheden een folie-inpakmachine gebruikt en een storing in de folie-inpakmachine ontdekt, waardoor de folie-inpakmachine niet naar behoren werkt. Als de werknemer in een richel aan de achterzijde van de inpakmachine zijn vingers doordrukt om de storing eigenhandig op te lossen door de opgekrulde folie (waardoor de machine is gestopt met werken) te verwijderen, drukt de pers van de machine door. Als gevolg worden een aantal vingertoppen van de werknemer geamputeerd. De werkgever heeft de fabrikant van de inpakmachine op de hoogte gesteld van het arbeidsongeval. In navolging daarop heeft de fabrikant van de inpakmachine een monteur ingeschakeld die een veiligheidsstrip aan de richel van de inpakmachine heeft aangebracht, waardoor de inpakmachine volledig was afgedicht. De Hoge Raad overwoog in deze zaak dat de werkgever geen afdoende veiligheidsmaatregelen had genomen omdat de werkgever de veiligheidsmaatregel, te weten de veiligheidsstrip, ook vóór het arbeidsongeval had kunnen aanbrengen om het ongeval te voorkomen, aangezien de bezwaarlijkheid om een veiligheidsstrip aan te brengen minimaal is.
2.2.5 De zeggenschap van de werkgever
De werkgever heeft aldus een zorgplicht. Hij is daarmee gebonden aan geschreven normen en het ongeschreven recht. De zorgplicht van de werkgever is echter beperkt tot zijn zeggenschap over de arbeidsplaats die ter zake van de arbeid wordt gebruikt, oftewel zijn zorgplicht strekt over de werkplekken waar de werkgever instructies aan de werknemer kan geven, omdat zijn zorgplicht nauw verband houdt met zijn zeggenschap over de werkplek én zijn bevoegdheid om de werknemer aanwijzingen te geven met betrekking tot de uitoefening van de
26 HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3313, r.o. 3.3.2 (Bayar/Wijnen). 27 HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3313, r.o. 3.3.1 (Bayar/Wijnen).
werkzaamheden.28 Het begrip arbeidsplaats wordt omschreven in artikel 1 lid 3 sub g van de
Arbeidsomstandighedenwet:
“(...) arbeidsplaats: iedere plaats die in verband met het verrichten van arbeid wordt of pleegt te worden gebruikt (...)”.
Hoofdzakelijk reikt de zeggenschap en de zorgplicht van de werkgever aldus over zijn bedrijf respectievelijk de werknemers die aldaar hun werkzaamheden verrichten. De zorgplicht van de werkgever vereist daarmee een hoog veiligheidsniveau van de indeling en onderhoud van de werkomgeving van de werknemers c.q. de arbeidsplaats. Daarnaast wordt van de werkgever verwacht dat hij tevens toezicht houdt op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies. Louter instrueren is aldus niet voldoende.29
De arbeidsplaats in de zin van de Arbeidsomstandighedenwet is echter niet beperkt tot het bedrijf van de werkgever. De zorgplicht van de werkgever reikt tevens tot over de werknemer
die beroepsmatig aan het verkeer deelneemt.30 Daarbij kan gedacht worden aan de
postbezorger.31 De arbeidsplaats van de postbezorger is immers het voertuig waarmee hij rijdt.
Voor zijn zorgplicht moet de werkgever de postbezorger vooraf adequaat instructies geven en op naleving daarvan toezien, omdat het openbaar verkeer een bijzonder risico met zich
meebrengt en daardoor de kans op ongevallen groter is.32 De werkgever wordt daarmee geacht
de postbezorger op effectieve wijze te waarschuwen voor de gevaren van het openbaar verkeer. De zorgplicht van de werkgever ter zake van de werknemer die beroepsmatig aan het verkeer deelneemt is aldus strenger.
2.3 Schadevergoeding en bewijslastverdeling
Hiervoor is bezien dat de werkgever op grond van artikel 7:658 lid 1 BW een zorgplicht heeft. Als de werknemer zich beroept op schending van de zorgplicht van de werkgever, dan is de bewijslastverdeling van artikel 7:658 lid 2 BW van belang.
Art. 7:658 lid 2 BW bepaalt dat de werkgever, die zijn zorgplicht heeft geschonden vanwege een aan de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen arbeidsongeval, verplicht is de schade te vergoeden die de werknemer ter zake van dat ongeval aan zijn gezondheid heeft geleden. De stelplicht en de bewijslast ter zake van het arbeidsongeval komt op de werknemer te rusten en de stelplicht en de bewijslast ter zake van de nakoming van de zorgplicht komt op de werkgever te rusten.
De werknemer dient het causaal verband tussen de uitoefening van zijn werkzaamheden en het arbeidsongeval te bewijzen. Evenwel hoeft de werknemer niet de precieze toedracht van het ongeval te bewijzen. De werknemer volstaat derhalve met het aantonen van schade aan zijn gezondheid in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Daartegenover dient de werkgever de
28 HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3129, r.o. 3.5.4 (Maatzorg/Van der Graaf). 29 HR 11 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9225, r.o. 3.5 (Tarioui/Vendrig).
30 Lindenbergh 2016, p. 22.
31 HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3689, r.o. 3.7 (PTT/Baas). 32 Lindenbergh 2016, p. 23.
nakoming van zijn zorgplicht te bewijzen. De werkgever dient aan te tonen dat hij, redelijkerwijze als nodig is, voldoende heeft gedaan om te voorkomen dat de werknemer in de
uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou (kunnen) lijden.33 Als de precieze oorzaak van
het ongeval onduidelijk is, dan komt het bewijsrisico daarvan op de werkgever te rusten.34
Indien de werkgever ter onderbouwing van zijn verweer voldoende concrete feiten en omstandigheden stelt en bewijst dat hij zijn zorgplicht is nagekomen, dan kan de rechter van de
werknemer verlangen om zijn betwisting van dat verweer voldoende concreet te motiveren.35
Aan dat verweer mag de rechter evenwel niet zodanige hoge eisen stellen dat afbreuk wordt gedaan aan de strekking van art. 7:658 lid 2 BW. De processuele positie van de werknemer wordt immers verlicht door hem te beschermen tegen de risico’s van schade in de uitoefening
van zijn werkzaamheden.36
Slaagt de werkgever uiteindelijk niet in het bewijs dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, dan is de werkgever aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn
werkzaamheden heeft geleden.37 Daartegenover kan de werkgever zijn aansprakelijkheid op
drietal manieren disculperen. Deze problematiek komt in hoofdstuk 2.4 aan de orde.
Naast de stelplicht en de bewijslast kan de werknemer van de omkeringsregel profiteren. De omkeringsregel draait de bewijslast van het causaal verband tussen schade en arbeidsongeval om in de gevallen dat (i) sprake is van een geschonden norm die strekt ter voorkoming van een
specifiek gevaar en (ii) dat gevaar zich werkelijk heeft verwezenlijkt.38 Dat betekent dat de
geschreven normen ten voordele van de werknemer kunnen worden gebruikt. In het Arbeidsomstandighedenbesluit kan men onder andere normen vinden die ter zake van de werkomstandigheden voor de bescherming van de werknemer in het leven zijn geroepen, zoals de verplichting van de werkgever om op grond van artikel 3.16 Arbeidsomstandighedenbesluit valgevaar bij het verrichten van arbeid te voorkomen.
2.4 De verweren van de werkgever
Indien de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade aan zijn gezondheid heeft geleden, dan kan de werknemer de werkgever aansprakelijk stellen voor het hem overkomen arbeidsongeval. De werkgever kan zijn aansprakelijkheid evenwel disculperen in het geval de werkgever zijn zorgplicht is nagekomen, de werknemer met opzet of bewuste roekeloosheid handelde of het causaal verband tussen schade en zorgplicht ontbreekt.
2.4.1 Nakoming zorgplicht
Doorgaans bewijst de werkgever dat hij zijn zorgplicht is nagekomen door te achterhalen wat zich precies heeft afgespeeld, welke normen er golden en welke veiligheidsmaatregelen hij al
dan niet heeft getroffen.39 Onder omstandigheden is de werkgever op grond van artikel 9
33 Lindenbergh 2016, p. 28-31.
34 HR 10 december 1999, NJ 2000/211, r.o. 3.5, m.nt. P.A. Stein (Fransen/Pasteurziekenhuis). 35 Lindenbergh 2016, p. 72-73.
36 HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5223, r.o. 4.3 (Rooyse Wissel). 37 Lindenbergh 2016, p. 72-74.
38 Lindenbergh 2016, p. 30; HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2142, m.nt. P.A. Stein (Pollemans/Hoondert). 39 Lindenbergh 2016, p. 72.
Arbeidsomstandighedenwet zelfs verplicht een ongevalsrapport op te stellen en bij de Inspectie SZW te melden, indien sprake is van een arbeidsongeval dat heeft geleid tot de dood, blijvend letsel of ziekenhuisopname van de werknemer. Zelfs indien de werkgever niet verplicht is om op grond van laatstgenoemd artikel een ongevalsrapport op te stellen, wordt het de werkgever wel aangeraden om zijn bewijspositie te versterken. Onduidelijke arbeidsongevallen zonder
duidelijke toedracht worden immers tot het bewijsrisico van de werkgever gerekend.40
2.4.2 Opzet of bewuste roekeloosheid werknemer
Indien sprake is van een arbeidsongeval, dan is de vervolgvraag of de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. De werkgever is immers niet aansprakelijk op grond van artikel 7:658 BW als de werknemer met opzet of bewuste roekeloosheid heeft gehandeld. Aan opzet of bewuste roekeloosheid is evenwel een zeer hoge drempel verbonden,
waardoor een beroep daarop door de werkgever niet altijd zal slagen.41 Dat ligt in de
bescherming van de werknemer omdat werkzaamheden min of meer alledaagse slordigheden met zich meebrengt. Deze slordigheden mogen de werknemer niet te lichtvaardig worden
verweten.42 Te denken valt aan ongehoorzame werknemers die ondanks herhaalde
waarschuwingen onvoorzichtig blijven. De werkgever is dan aangewezen op disciplinaire
maatregelen, zoals een officiële waarschuwing of een schorsing.43
Van opzet is sprake wanneer de werknemer willens en wetens het risico van schade aanvaardt.
In de rechtspraak zijn geen gevallen van opzet bekend, doch wel van bewuste roekeloosheid.44
Van bewuste roekeloosheid is sprake indien de werknemer tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging zich daadwerkelijk bewust was van het roekeloos karakter van die gedraging. Daarbij moet rekening worden gehouden met het ervaringsfeit dat het dagelijks verkeren in een bepaalde werksituatie kan leiden tot een
vermindering van de ter voorkoming van ongelukken raadzame voorzichtigheid.45 Dat geldt
evenzeer ingeval de werknemer vóór zijn gedraging meerdere keren voor de gevaren is gewaarschuwd, doch onmiddellijk voorafgaand zijn handeling niet bewust was van dat gevaar, onder andere vanwege het hiervoor genoemde ervaringsfeit. In dergelijke omstandigheden mag de maatstaf van bewuste roekeloosheid geobjectiveerd worden zodat beoordeeld kan worden of de gedraging gevaarlijk is.
Een geobjectiveerde maatstaf van bewuste roekeloosheid is echter niet gewenst wanneer duidelijk is wat zich werkelijk in het bewustzijn van de werknemer heeft afgespeeld. Te denken valt aan het arrest-Maasman/Akzo waarin een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden vanwege een traumatisch ongeval de bewuste keuze heeft genomen zonder autogordel te rijden en die nadien een verkeersongeval overkomt. De werknemer droeg geen autogordel vanwege het traumatisch ongeval dat hem in het verleden was overkomen. Dat de
40 Lindenbergh 2016, p. 73. 41 Lindenbergh 2016, p. 76. 42 Lindenbergh 2016, p. 75. 43 Lindenbergh 2016, p. 77.
44 J.P. Kroon, in: Arbeidsovereenkomst, art. 7:658 BW, aant. 4 (online, bijgewerkt tot 28 maart 2019). 45 HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2142, r.o. 3.4, m.nt. P.A. Stein (Pollemans/Hoondert).
werknemer geen autogordel droeg wil echter niet zonder meer zeggen dat hij onmiddellijk
voorafgaand aan het ongeval bewust was van het roekeloos karakter van zijn gedraging.46
Indien uiteindelijk sprake is van opzettelijk of bewust roekeloos handelen van de werknemer, dan slaagt het verweer van de werkgever alleen als de schade het gevolg is van die opzet of
bewuste roekeloosheid. De stelplicht en bewijslast ter zake rusten eveneens op de werkgever.47
Voor een geval waarin bewust roekeloos handelen werd aangenomen valt te denken aan het arrest-Kraanspel waarin een werknemer aan een kraanhaak van een bovenloopkraan hing (het zgn. kraanspel) om naderhand van grote hoogte naar beneden te springen, doch als gevolg
daarvan schade aan zijn gezondheid heeft geleden.48
2.4.3 Het causaal verband
Tot slot kan de werkgever zijn aansprakelijkheid disculperen door aan te tonen dat het causaal verband tussen schade en zorgplicht ontbreekt. De werkgever kan stellen dat het ongeval niet voorkomen had kunnen worden indien de werkgever wél aan zijn zorgplicht had voldaan. Te denken valt aan het arrest-Peters/Hofkens waarin een werkneemster die schoonmaakwerkzaamheden verrichtte een koffievlek wenste schoon te maken dat achter een plantenbak lag. Zij leunde op haar hand om achter de plantenbak te komen, doch verloor daarbij haar evenwicht en verwondde haar wijsvinger waarmee zij aan het schoonmaken was. De werkneemster beriep zich op artikel 5 Arbeidsomstandighedenwet omdat de werkgever de RI&E niet had bijgewerkt en geëvalueerd. Daartegenover beriep de werkgever zich op het feit dat hij het arbeidsongeval alsnog niet zou hebben voorkomen indien hij aan de eisen van de RI&E had voldaan.49
2.5 Deelconclusie
De werknemer valt relatief snel onder het beschermingsbereik van artikel 7:658 BW, omdat de werkgeversaansprakelijkheid zeer vergaand is. De werkgever is ter zake van zijn zorgplicht verplicht om de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. De werkgever heeft derhalve een instructiebevoegdheid. Hij moet in het kader van zijn zeggenschap toezicht op de naleving van zijn instructiebevoegdheid houden, door de werknemers adequaat voor de gevaren en risico’s van hun werkzaamheden te waarschuwen zodat het gevaar op arbeidsongevallen zo veel mogelijk wordt beperkt.
Indien de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden een arbeidsongeval overkomt, dan moet de werknemer het causaal verband tussen de schade en het arbeidsongeval die hem in de uitoefening van zijn werkzaamheden is overkomen stellen en bewijzen. Daarbij hoeft de werknemer de precieze toedracht van het ongeval niet aan te tonen. De werkgever moet daarentegen stellen en bewijzen dat hij zijn zorgplicht is nagekomen. Als een specifieke norm
46 HR 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB6175, r.o. 5.2.2 (Maasman/Akzo). 47 Lindenbergh 2016, p. 79.
48 Hof Den Haag 17 juli 2008, JA 2008/125, m.nt. R.P. Wijne (Kraanspel). 49 HR 12 september 2009, ECLI:NL:HR:2003:AF8254, r.o. 3.7 (Peters/Hofkens).
is overtreden, dan kan de werknemer de omkeringsregel inroepen, zodat de werkgever tevens het ontbreken van causaal verband tussen de schade en het arbeidsongeval moet stellen en bewijzen. Voor zover de werkgever zich adequaat verweert, dan kan van de werknemer gevergd worden om de betwisting van het verweer van de werkgever nader uit te leggen, maar aan dat verweer mogen niet dusdanig hoge eisen worden gesteld zo dat afbreuk wordt gedaan aan de strekking van art. 7:658 lid 2 BW: de werknemer door verlichting van zijn processuele positie bescherming te bieden tegen de risico's van schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Indien de werkgever aansprakelijk is, dan kan hij zijn aansprakelijkheid onder omstandigheden disculperen.
3. Goed Werkgeverschap
Naast artikel 7:685 BW biedt artikel 7:611 BW de werknemer aanvullende bescherming. In dit hoofdstuk wordt eerst de wetsgeschiedenis van artikel 7:611 BW ter zake van de aansprakelijkheid van de werkgever besproken (§1). Vervolgens zullen enkele verschillen tussen beide artikelen de revue passeren (§2). Daarna komen achtereenvolgens de drie categorieën aansprakelijkheidsgronden aan bod die ter zake van de werkgeversaansprakelijkheid onder het goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW vallen: bijzondere risico’s (§3), werkgerelateerde ontspanningsactiviteiten (§4) en (eenzijdige) verkeersongevallen (§5). Tot slot wordt dit hoofdstuk afgesloten met een deelconclusie (§6).
3.1 Wetsgeschiedenis
Naast de werkgeversaansprakelijkheid heeft Drucker (de ontwerper van ons huidige wettelijke arbeidsovereenkomstenrecht) eveneens het goed werkgeverschap vormgegeven omdat het arbeidsovereenkomstenrecht vóór de Wet op de Arbeidsovereenkomst 1907 geen open norm kende, zoals de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 BW en de goede trouw. De goede trouw is voor Drucker de invalshoek geweest om de juridische relatie tussen werkgever en
werknemer nader in te vullen.50 In eerste instantie was deze benadering van Drucker in de
Memorie van Toelichting bij de Ontwerp-ongevallenwet van de hand gewezen, omdat de werkgever niet aansprakelijk zou moeten worden gesteld voor onder andere
(arbeids)ongevallen die buiten zijn zeggenschap lagen.51 Drucker kon zich daar niet mee
verenigen en creëerde artikel 7A:1638z BW: “De werkgever is in het algemeen verplicht al
datgene te doen en na te laten, wat een goed werkgever in gelijke omstandigheden behoort te doen of na te laten”.52
Artikel 7A:1638z BW kreeg op 13 juli 1907 rechtskracht. In het algemeen deel van de Memorie van Toelichting werd erover gezegd dat ‘partijen gehouden zijn tot al hetgeen de bijzondere
aard van hun verhouding, de billijkheid of het gebruik hun oplegt’.53 Daarmee werd de
arbeidsrechtelijke vertaling van de redelijkheid en billijkheid gemaakt. Volgens Drucker was het onmogelijk om alle werkgeversverplichtingen in de wet op te nemen. Derhalve vond hij artikel 7A:1638z BW onmiskenbaar “(...) hetzij omdat men ze [de werkgeversverplichtingen]
niet voor den geest heeft, hetzij omdat men geen kans ziet ze in de wet te formuleren”.54
Was artikel 7A:1638z BW het goed werkgeverschap, het goed werknemerschap stond in artikel 7A:1639d BW opgenomen. De artikelen 7A:1638z BW en 7A:1639d BW werden bij de inwerkingtreding van titel 10 van boek 7 van het (Nieuw) Burgerlijk Wetboek samengevoegd tot het huidige artikel 7:611 BW: “De werkgever en de werknemer zijn verplicht zich als goed
werkgever en een goed werknemer te gedragen”.55
50 P. Scholten, Algemeen deel, Tjeenk Willink Zwolle 1931, p. 245; De Wit 1999, p. 15. 51 De Wit 1999, p. 15.
52 De Wit 1999, p. 16-17. 53 De Wit 1999, p. 17. 54 De Wit 1999, p. 17. 55 De Wit 1999, p. 36.
Aldus is artikel 7:611 BW de arbeidsrechtelijke vertaling van de redelijkheid en billijkheid, oftewel de artikelen 6:2 en 6:248 BW. Artikel 7:611 BW is vervolgens door de rechtspraak nader ingevuld, als gevolg waarvan de in dit onderzoek van belang zijnde aansprakelijkheidsgronden van de werkgever, die buiten de reikwijdte van artikel 7:658 BW vallen, in het leven zijn geroepen. Deze aansprakelijkheidsgronden zullen na een aantal belangrijke verschillen tussen de artikelen 7:611 BW en 7:658 BW de revue passeren.
3.2 De belangrijkste verschillen tussen de artikelen 7:611 en 7:658 BW
3.2.1 De overeenkomsten
Zowel artikel 7:611 BW als artikel 7:658 BW zijn wettelijke uitwerkingen van de verplichtingen die krachtens de arbeidsovereenkomst op de werkgever rusten. Beide artikelen zijn echter divers vormgegeven. Artikel 7:611 BW is een arbeidsrechtelijk vangnet van redelijkheid en billijkheid waaronder tevens de zorg van de werknemer door de werkgever moet worden verstaan, terwijl artikel 7:658 BW een specifieke uitwerking van artikel 7:611 BW is met een voor de werkgeversaansprakelijkheid bijzondere bewijslastverdeling. Is artikel 7:658 BW een schuldaansprakelijk uit arbeidsovereenkomst, artikel 7:611 BW is een
foutaansprakelijkheid.56 Derhalve biedt artikel 7:611 BW onder omstandigheden een
aanvullende bescherming.57
3.2.2 Het toepassingsbereik
Artikel 7:658 BW is van toepassing wanneer de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade aan zijn gezondheid lijdt. Daartegenover is artikel 7:611 BW (ook) van
toepassing buiten de werktijd, de werkzaamheden en de werkomgeving.58 Toch zijn enkele
situaties denkbaar, zoals de werkgerelateerde ontspanningsactiviteiten, die maken dat de werkgeversaansprakelijkheid van artikel 7:658 BW ook buiten de werktijd en de werkomgeving van toepassing is, met name indien onder andere sprake is van een nauw verband tussen de werkzaamheden en de activiteit.
Voorts is in de rechtspraak overwogen dat op de werkgever geen algemene verplichting rust om de werknemer een tegemoetkoming te betalen wanneer de werkgever aan zijn zorgplicht van artikel 7:658 BW heeft voldaan. Een alternatief beroep op artikel 7:611 BW mist dan
toepassing.59 Daarop is evenwel een uitzondering gemaakt ter zake van de problematiek van de
verkeersongevallen die de werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden zijn overkomen, voor zover de werkgever daar geen adequate verzekering voor heeft afgesloten.
3.2.3 De bewijslastverdeling
Artikel 7:611 BW kent niet dezelfde bijzondere regels van stelplicht, bewijslast en eigen schuld
als voor artikel 7:658 BW gelden.60 De werknemer valt met toepassing van artikel 7:611 BW
onder de normale bewijslastverdeling van artikel 150 Wetboek van Rechtsvordering. De
56 Vegter 2005, p. 86. 57 Lindenbergh 2016, p. 87.
58 C.J. Loonstra, De Hoge Raad en de problematiek van de samenloop in het licht van artikel 7:611 BW (het goed
werkgeverschap), ArA 2002/1, p. 15-21.
59 HR 17 november 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9375 (De Kok/Jansen’s Schoonmaakbedrijven).
60 Lindenbergh 2016, p. 90; HR 17 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1996, r.o. 3.5 (M/V Communicatie/Van den
werknemer moet daarmee stellen en bij betwisting bewijzen dat zijn werkgever is tekortgeschoten en dat zijn schade het gevolg is van dat tekortschieten. Net als bij de werkgeversaansprakelijkheid kan de werknemer onder het toepassingsbereik van artikel 7:611 BW van de omkeringsregel gebruik maken, zodat de werkgever moet stellen en bij betwisting
moet bewijzen dat hij aan de eisen van het goed werkgeverschap heeft voldaan.61
3.3 De aansprakelijkheidsgronden van artikel 7:611 BW
3.3.1 Bijzondere risico’s
De werkgever is op grond van artikel 7:611 BW aansprakelijk voor gezondheidsschade aan de werknemer indien de werkgever de werknemer niet waarschuwt voor bijzondere risico’s die zich in samenhang met de verrichte werkzaamheden (kunnen) manifesteren, alsmede voor gevaren die zich (kunnen) verwezenlijken voor zover dat gevaar een aan de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar betreft. De werkgever moet voorkomen dat de werknemer door die bijzondere risico’s en/of gevaren een ongeval overkomt door de risico’s en de gevaren tot een minimum te beperken en de werknemer daarvoor adequaat te waarschuwen. Bij gebrek daaraan is de werkgever aansprakelijk voor de schadelijke gevolgen voor zover zij binnen het bereik
van de eisen van het goed werkgeverschap vallen.62
Een aan de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar
Ongevallen die zich in de privésituatie c.q. buiten de uitoefening van de werkzaamheden (kunnen) voordoen, komen voor rekening van de werkgever voor zover dat gevaar een voor de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar betreft en de werkgever nalaat adequate
maatregelen te nemen.63 In het arrest-Reclassering/S heeft de Hoge Raad de aansprakelijkheid
van de werkgever beoordeeld met betrekking tot een reclasseringsmedewerker die thuis in de privésfeer na diensttijd - buiten de uitoefening van diens werkzaamheden - door een patiënt werd opgezocht en toegetakeld. De Hoge Raad overwoog allereerst dat de privésfeer buiten het bereik van artikel 7:658 BW staat, omdat de werkgever geen zeggenschap heeft over het privédomein van de reclasseringsmedewerker en aldaar evenmin aanwijzingen over de werkzaamheden kan geven. De Hoge Raad overwoog dat in dergelijke omstandigheden naar de omstandigheden van het geval en in het bijzonder naar de eisen van het goed werkgeverschap moet worden gekeken, voor zover het ongeval samenhangend met de werkzaamheden en in de privésituatie is geleden. De Hoge Raad oordeelt dat voor een bevestigende beantwoording daarvan slechts plaats is “onder bijzondere omstandigheden, waarbij voor gevallen als de
onderhavige kan worden gedacht aan een, ook aan de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar”.
Bijzondere risico’s
De bijzondere omstandigheden die in het arrest-Reclassering/S door de Hoge Raad zijn overwogen hebben samenhang met de werkzaamheden. Dat geldt tevens voor bijzondere risico’s waarvoor de werkgever maatregelen moet nemen ter vermindering van de manifestatie ervan indien deze bijzondere risico’s de werknemer (kunnen) overkomen al dan niet in de
61 Lindenbergh 2016, p. 90; Vegter, diss. 2005, p. 119. 62 Lindenbergh 2016, p. 88.
uitoefening van zijn werkzaamheden. In het arrest-KLM/De Kuijer heeft de Hoge Raad zich gebogen over de vraag wanneer de eisen van het goed werkgeverschap daarbij van toepassing zijn.64
Het arrest betrof een KLM-piloot die tijdens een taxirit in de wachttijd tussen de heen- en terugvlucht een ongeval is overkomen in Abidjan (Ivoorkust). Het bijzondere risico in Abidjan is dat het wegverkeer zeer onveilig is. Het Hof heeft de vordering van artikel 7:658 BW allereerst van de hand gewezen omdat het ongeval niet op de arbeidsplaats van de werkgever is begaan. Het Hof heeft zich vervolgens gebogen over de vraag of de wachttijd als werktijd moet worden aangemerkt en binnen de eisen van het goed werkgeverschap vallen. Deze vraag heeft het Hof bevestigend beantwoord op de grond dat de wachttijd inherent is aan de werkzaamheden van de piloot. De Hoge Raad bouwt daarop voort en overweegt dat de wachttijd een zodanige samenhang heeft met de werkzaamheden dat de eisen van goed werkgeverschap zich daarover strekken. Derhalve is artikel 7:611 BW is van toepassing.
Vervolgens heeft de Hoge Raad overwogen dat de werkgever in dergelijke omstandigheden een waarschuwingsplicht voor bijzondere risico’s heeft. De werkgever dient op de hoogte te zijn van de telkens wisselende bijzondere risico’s zodat de werkgever binnen de eisen van het goed werkgeverschap maatregelen kan nemen. Daarmee heeft de werkgever een waarschuwings-, zorg- en preventieplicht. Als gevolg daarvan is de werkgever verantwoordelijk voor de veiligheid van de werknemer. Dat betekent dat de werkgever de werknemer enerzijds moet waarschuwen voor de bijzondere risico’s en anderzijds een zorg- en preventieplicht heeft waarmee de werkgever de werknemer (financieel) moet dekken voor het geval de bijzondere risico’s zich manifesteren. Dat kan in de arbeidsovereenkomst, omdat het goed werkgeverschap
zich tevens over de individuele arbeidsovereenkomst strekt.65 Het louter waarschuwen dan wel
het louter dekken van de bijzondere risico is niet voldoende.
3.3.2 Werkgerelateerde ontspanningsactiviteiten
Ook werkgerelateerde ontspanningsactiviteiten vallen onder het bereik van artikel 7:611 BW. Dat is gelegen in de omstandigheden dat werkgerelateerde ontspanningsactiviteiten een zodanige samenhang met de arbeidsovereenkomst hebben, dat de eisen van goed werkgeverschap en de daaruit voortvloeiende zorg- en preventieplicht zich tevens over deze werkgerelateerde activiteiten strekken. De Hoge Raad heeft dat overwogen in het arrest-M/V
Communicatie/Van den Brink-Bos.66
Het arrest betrof een werkneemster die op haar vrije dag aan een ontspanningsactiviteit, georganiseerd door haar werkgever, wilde deelnemen. De activiteit was een verrassing voor de werknemers, doch bleek een workshop dansen op rollerskates te zijn. De werkgever had voor de activiteit twee professionele hulpskaters ingeschakeld. De rollerskateles werd in de kantoorhal van de werkgever gehouden, waarvan de vloer van marmer was. Vóórdat de les begon, had de werkneemster twee rollerskates van de hulpskaters ter beschikking gesteld gekregen en trok de werkneemster deze aan om vervolgens in de marmeren hal te staan. Daarna
64 HR 18 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6669 (KLM/De Kuijer). 65 Lindenbergh 2016, p. 96.
is de werkneemster op de marmeren vloer gevallen met een gebroken linkerpols tot gevolg. Het Hof overwoog dat de werkgeversaansprakelijkheid van artikel 7:658 BW toepassing mist. Daarbij was bepalend dat (i) tussen de workshop en de werkzaamheden geen band bestond en (ii) dat de werkneemster niet verplicht was om aan de activiteit deel te nemen.
Het Hof overwoog evenwel dat het ongeval wel onder het bereik van het goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW viel. De Hoge Raad liet het oordeel van het Hof in stand en bouwde daarop voort dat rolschaatsen op een marmeren vloer zonder houvast een risicovolle bezigheid is, al helemaal als daarbij geen beschermingsmiddelen worden uitgereikt en geen rolschaatsinstructies worden gegeven, zoals in onderhavige geval het geval was. Daarnaast overwoog de Hoge Raad dat de bijzondere risico in het onderhavige geval een valrisico was en dat de werkgever de valrisico niet met een verzekering had gedekt en zijn werknemers evenmin had gewaarschuwd. Aldus heeft de werkgever zijn zorg- en preventieplicht op grond van artikel 7:611 BW geschonden.
Toepassingsbereik van artikel 7:658 BW
Bijzonder aan dit arrest is dat het ruimte voor artikel 7:658 BW lijkt open te laten. Het Hof had de werkgeversaansprakelijkheid immers van de hand gewezen omdat het Hof overwoog geen band tussen de workshop en de werkzaamheden te zien en dat de werkneemster niet verplicht werd om aan de workshop deel te nemen. In het arrest-Speedboat heeft de Rechtbank Utrecht de voorgaande criteria van het Hof, alsmede het criterium van de Hoge Raad met betrekking tot de nauwe samenhang tussen activiteit en arbeidsovereenkomst, op artikel 7:658 BW toegepast.67
Het arrest betrof een werkgever die een werkgerelateerde ontspanningsactiviteit voor zijn werknemers had georganiseerd waarin werknemers aan een speedboat-race konden deelnemen. De werkneemster die een beroep op artikel 7:658 BW deed had tijdens de speedboat-race letselschade opgelopen. De ontspanningsactiviteit was volgens de werkgever voor het bedrijfsbelang georganiseerd en was bedoeld om de onderlinge band en de teamspirit tussen de werknemers te versterken. De werkgever stuurde zijn werknemers een uitnodigingsbrief waarin deelname aan de speedboat-race ‘verwacht’ en ‘onmiskenbaar’ was. De werknemers zagen de ontspanningsactiviteit derhalve als een verplichting. De Rechtbank overwoog dat de uitnodigingsbrief enerzijds en de verplichting om aan de speedboat-race deel te nemen anderzijds het aannemen van een voldoende relevante band tussen de werkgerelateerde ontspanningsactiviteit en de werkzaamheden rechtvaardigde. Verder overwoog de Rechtbank dat de werkgever zijn zorgplicht had geschonden, omdat de werkgever het bijzondere risico op letselschade ter zake van de speedboat-race niet met een verzekering had gedekt en had nagelaten afdoende veiligheidsmaatregelen te treffen. Artikel 7:658 BW werd derhalve van toepassing verklaard.
3.3.3 Verkeersongevallen
Gemotoriseerd en niet-gemotoriseerd verkeer
De leer van de adequate verzekeringsplicht van de werkgever met betrekking tot verkeersongevallen is gelegen in de ratio achter de risicoaansprakelijkheid en de beperkte zorgplicht van de werkgever. De werkgever heeft namelijk geen zeggenschap over het openbare wegverkeer. Hij kan evenmin adequaat aanwijzingen en maatregelen over de werkzaamheden geven. Deelneming aan het wegverkeer brengt daarom bijzondere gevaren met zich mee, waardoor de werkgever een beperkte zorgplicht heeft. Om die reden is de werknemer niet gebaat bij een beroep op artikel 7:658 BW. De werkgever kan evenwel voorzieningen treffen die de schade ter zake van verkeersongevallen dekken. De Hoge Raad heeft deze
verzekeringsleer uitvoerig in het arrest-Maatzorg/Van der Graaf behandeld.68
Allereerst moet gekeken worden naar alle omstandigheden van het geval, waarbij in het bijzonder betekenis toekomt aan de in de betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden – waarbij mede van belang is of verzekering kan worden verkregen tegen een premie waaraan betaling in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd – en de heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag voor welke schade (zowel naar aard als naar omvang) een behoorlijke verzekering dekking dient te verlenen. Daarbij valt te denken aan zaaks- en letselschade. De verzekering behoeft in ieder geval geen dekking te verlenen voor schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Voor zover de werknemer zijn eigen voertuig gebruikt, dient de werkgever de werknemer financieel in staat te stellen om zelf voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen, mits dat voldoende duidelijk in de arbeidsovereenkomst is overeengekomen. Houdt de werkgever zich niet aan deze verplichting en schiet hij tekort in deze zorgplicht, dan is hij jegens de werknemer aansprakelijk
voor zover de werknemer door die tekortkoming schade heeft geleden.69
De verplichting van de werkgever heeft betrekking op meerzijdige ongevallen tussen voertuigen en eenzijdige ongevallen op de fiets, voor zover de ongevallen in de uitoefening van de werkzaamheden c.q. onder werktijd zijn begaan. De Hoge Raad maakt daarbij geen verschil tussen gemotoriseerd en niet-gemotoriseerd verkeer. Evenmin is gerechtvaardigd het verschil tussen voetgangers en fietsers die in de uitoefening van hun werkzaamheden verongelukken met een voertuig (meerzijdige ongeval). De ratio daarachter is de risico voor deelneming aan het wegverkeer én de algemene bekendheid van bijzondere kwetsbaarheid voor fietsers en
voetgangers ten opzichte van andere verkeersdeelnemers.70
De bijzondere risico’s voor zowel gemotoriseerd als niet-gemotoriseerd verkeer zijn dat beide categorieën als gevolg van een verkeersongeval zaaks- en letselschade lijden. De Hoge Raad overweegt daarbij dat zaaks- en letselschades tegen betaalbare premies goed verzekerbaar zijn. De werkgever kan met andere woorden de bijzondere risico’s en bijzondere gevaren die gebonden zijn aan deelneming aan het wegverkeer en de daaruit voortvloeiende schade bij
manifestatie ervan dekken omdat daarvoor voldoende financiële verzekeringsmiddelen zijn.71
68 HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3129 (Maatzorg/Van der Graaf).
69 HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3129, r.o. 3.6.2 (Maatzorg/Van der Graaf). 70 HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3129, r.o. 3.6.4 (Maatzorg/Van der Graaf). 71 HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3129, r.o. 3.6.5 (Maatzorg/Van der Graaf).
Verbindingswegen
De Hoge Raad overweegt verder dat de werkgever tevens aansprakelijk is voor verkeersongevallen op grond van artikel 7:611 BW die ontstaan op terreinen waarop de werkgever zeggenschap heeft, doch buiten de reikwijdte van artikel 7:658 BW plaatsvinden. Te denken valt aan verkeersongevallen op verbindingswegen gelegen op of aan de arbeidsplaats van de werkgever op grond van artikel 3.14 lid 1 Arbeidsomstandighedenbesluit:
“De verbindingswegen op de arbeidsplaats zijn zodanig gelegen en ingericht dat zij op eenvoudige wijze, veilig en overeenkomstig hun bestemming, door voetgangers en voertuigen of transportmiddelen kunnen worden gebruikt.”
De werkgever is tevens aansprakelijk voor (eenzijdige) verkeersongevallen op verbindingswegen omdat zich ook op verbindingswegen bijzondere risico’s als zaaks- en letselschade (kunnen) manifesteren. De werkgever moet derhalve zorgen voor veilige en toegankelijke verbindingswegen. De Hoge Raad overweegt immers dat het bijzondere risico dat aan de deelneming aan het wegverkeer is verbonden in principe niet verandert doordat het wegverkeer plaatsvindt op de arbeidsplaats. De werkgever is in dergelijke omstandigheden nog
steeds verplicht om verkeersongevallen adequaat te verzekeren.72
Voetgangers: eenzijdige verkeersongevallen
In het arrest-TNT/Weijenberg heeft de Hoge Raad antwoord gegeven op de vraag of eenzijdige
ongevallen met voetgangers ook onder het bereik van artikel 7:611 BW vallen.73 In het arrest
betrof het een postbezorgster die in het kader van haar werkzaamheden per voet post bezorgde. De postbezorgster was vervolgens in de uitoefening van haar werkzaamheden uitgegleden over een plak ijs of bevroren sneeuw. Als gevolg daarvan had de postbezorgster haar linker enkel gebroken.
De Hoge Raad herhaalt de maatstaf van het hiervóór genoemde arrest-Maatzorg/Van der Graaf, maar voegt daaraan toe dat de hoofdregel dat artikel 7:611 BW toepassing mist als de werkgever aan zijn zorgplicht ex artikel 7:658 BW heeft voldaan niet geldt voor verkeersongevallen, omdat de werkgever moet zorgdragen voor een behoorlijke verzekering ten behoeve van de werknemer.74
De Hoge Raad overweegt dat deze uitzondering betrekking heeft op: (a) bestuurders van motorvoertuigen die betrokken raken bij een verkeersongeval, (b) fietsers of voetgangers die schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij één of meer voertuigen zijn betrokken of (c)
fietsers die schade lijden als gevolg van een eenzijdig fietsongeval.75
Ten aanzien van eenzijdige verkeersongevallen ter zake van voetgangers overweegt de Hoge Raad dat de hiervoor gegeven uitzondering op de hoofdregel beperkt moet blijven tot de reeds
72 HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3129, r.o. 3.6.5 (Maatzorg/Van der Graaf). 73 HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5215 (TNT/Weijenberg).
74 HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5215, r.o. 3.4.1-3.4.2 (TNT/Weijenberg). 75 HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5215, r.o. 3.4.3 (TNT/Weijenberg).
genoemde categorieën en dat een verderstrekkend bereik op de weg van de wetgever ligt. De reden daarachter is volgens de Hoge Raad dat struikelen of uitglijden geen bijzonder risico ter
zake van het wegverkeer is.76 Daartegenover kan evenwel gesteld worden dat het mettertijd
gegroeide stelsel van verzekerbaarheid tevens toeziet op struikelen en/of vallen voor werknemers die zich beroepshalve frequent als voetganger in het verkeer begeven, zoals postbodes en koeriers, en daarom binnen de uitzondering dienen te vallen, aldus Hartlief in zijn
commentaar op het arrest.77 Thans vallen eenzijdige ongevallen in het kader van de
werkzaamheden ter zake van voetgangers echter buiten de uitzondering van het arrest-Maatzorg/Van der Graaf en mist artikel 7:611 BW toepassing.
Het woon-werkverkeer
Uit het vorengaande is gebleken dat de werkgever aansprakelijk is voor verkeersongevallen die in de uitoefening van de werkzaamheden worden begaan en waarvoor de werkgever geen adequate verzekering heeft afgesloten. Maar hoe zit dat met verkeersongevallen die tijdens het woon-werkverkeer worden begaan? De Hoge Raad overweegt daarover dat in het geval de werknemer zich van zijn woning begeeft naar de plaats waar hij zijn werkzaamheden dient uit te oefenen en omgekeerd (het woon-werkverkeer), zulks in beginsel in de privésfeer van de werknemer plaatsvindt. Indien de werknemer dan een verkeersongeval overkomt en hij daarbij schade lijdt, dan vindt dat verkeersongeval niet plaats in de uitoefening van zijn werkzaamheden en is de werkgever bijgevolg niet aansprakelijk. Dat is alleen anders indien op grond van bijzondere omstandigheden het vervoer van de werknemer op één lijn te stellen is met het vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in
het kader van de door de werkgever uit te voeren werkzaamheden.78 Daarbij valt te denken aan
de werknemer die van zijn werkgever de opdracht krijgt om zich rechtstreeks vanuit zijn huis naar een opdracht te begeven c.q. zich tussen vestigingen van de werkgever moet verplaatsen, en hem onderweg een verkeersongeval overkomt. De werkgever is dan aansprakelijk voor het verkeersongeval omdat het verkeersongeval de werknemer krachtens de verplichtingen van zijn overeenkomst en in het kader van de door de werkgever uit te voeren werkzaamheden is
overkomen.79 Dat geldt evenzeer voor de werknemer die voor het woon-werkverkeer een
autoambulance gebruikt omdat hij occasioneel nooddiensten heeft en daarvoor permanent bereikbaar moet zijn, zelfs indien de werknemer geen nooddienst had op het moment dat hem
in het woon-werkverkeer een verkeersongeval is overkomen.80 De werkgever is daarmee in
zeer bijzondere omstandigheden aansprakelijk.
Schadeplicht werkgever
Indien de werkgever ter zake van de eisen van het goed werkgeverschap geen behoorlijke verzekering ten behoeve van de werknemer heeft afgesloten, dan hoeft de werkgever niet de gehele resterende schade van het ongeval te betalen, maar slechts ten hoogste de schade die door de behoorlijke verzekering gedekt zou worden. Daartegenover is de werkgever niet
76 HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5215, r.o. 3.5 (TNT/Weijenberg).
77 HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5215, m.nt. T. Hartlief (TNT Post/Weijenberg) 78 HR 9 augustus 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2113 (De Bont/Oudenallen).
79 HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD7480 (Gündogdu/Mulder). 80 HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG7775 (Hendriks/Autoster).
verplicht om een schadevergoeding te betalen, indien het verkeersongeval is ontstaan vanwege
opzettelijk of bewust roekeloos handelen van de werknemer.81
3.4 Deelconclusie
De overeenkomst tussen artikel 7:611 en 7:658 BW is dat artikel 7:611 BW een vangnetbepaling is van de arbeidsrechtelijke redelijkheid en billijkheid waaronder tevens de aansprakelijkheid van de werkgever voor schade aan de werknemer moet worden aangemerkt, en dat artikel 7:658 BW specifiek gericht is op de werkgeversaansprakelijkheid binnen arbeidsplaatsen van de werkgever. Het toepassingsbereik is daarin gelegen dat de specifieke werkgeversaansprakelijkheid toegespitst is op de zeggenschap van de werkgever en de mogelijkheid om aanwijzingen ter zake van de werkzaamheden te geven, terwijl artikel 7:611 BW toeziet op die gevallen waarin de werkgever geen tot beperkt zeggenschap heeft en daarmee geen aanwijzingen kan geven met betrekking tot de werkzaamheden. Dat verschil is mede van toepassing op de bewijslastverdeling tussen beide bepalingen. Verder is artikel 7:658 BW een schuldaansprakelijkheid uit arbeidsovereenkomst en artikel 7:611 BW een foutaansprakelijkheid. Kent artikel 7:658 BW een bijzondere bewijslastverdeling, op artikel 7:611 BW zijn de normale bewijsregels van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing. De hoofdregel echter is dat artikel 7:611 BW toepassing mist indien de werkgever voldaan heeft aan zijn zorgplicht van artikel 7:658 BW. Uitzonderingen daarop zijn gelegen in verkeersongevallen, voor zover de werkgever geen behoorlijke verzekering ten behoeve van de werknemer heeft afgesloten.
De aansprakelijkheidsgronden die in de jurisprudentie zijn ontstaan met betrekking tot artikel 7:611 BW zijn: (i) de bijzondere risico’s, (ii) de werkgerelateerde ontspanningsactiviteiten en (iii) de (eenzijdige) verkeersongevallen. Deze categorieën vinden zich buiten de arbeidsplaats en daarmee onder omstandigheden buiten de zeggenschap van de werkgever plaats. Om die reden vindt artikel 7:658 BW geen toepassing en vangt artikel 7:611 BW de categorieën als vangnetbepaling op, voor zover de categorieën plaatsvinden in het kader van de werkzaamheden van de werknemer.
Ten aanzien van bijzondere risico’s behoren in het kader van de werkzaamheden (i) laatstgenoemde bijzondere risico’s die zich kunnen manifesteren en (ii) een aan de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar. Daarbij heeft de werkgever een waarschuwings-, zorg- en preventieplicht.
Ten aanzien van werkgerelateerde ontspanningsactiviteiten geldt ook een waarschuwings-, zorg- en preventieplicht, omdat zich tijdens arbeidsgerelateerde ontspanningsactiviteiten ook bijzondere risico’s kunnen manifesteren. Om manifestatie te voorkomen dient de werkgever aan zijn waarschuwings-, zorg- en preventieplicht te voldoen. Onder bijzondere omstandigheden zijn de werkgerelateerde ontspanningsactiviteiten zodanig verbonden met de werkzaamheden van de werknemer en zowel de arbeidsplaats als de zeggenschap van de werkgever, dat artikel 7:658 BW van toepassing kan worden verklaard.
Ten aanzien van verkeersongevallen geldt evenzeer een waarschuwings-, zorg en preventieplicht, maar ook de verplichting van de werkgever om een behoorlijke verzekering voor de werknemer af te sluiten ter zake van verkeersongevallen die in het kader van de werkzaamheden kunnen worden begaan. De werkgever moet daarbij rekening houden met een door de werkgever aan de werknemer ter beschikking gestelde voertuig of eigen voertuig van de werknemer. De werkgever moet de werknemer dan financieel in staat stellen om zelf een behoorlijke verzekering af te sluiten. Dat moet echter ondubbelzinnig in de arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen. De behoorlijke verzekeringsplicht van de werkgever geldt voor (i) meerzijdige ongevallen tussen voertuigen, (ii) meerzijdige ongevallen tussen gemotoriseerden en niet-gemotoriseerden en (iii) eenzijdige verkeersongevallen die fietsers in het kader van hun werkzaamheden overkomen. Eenzijdige verkeerongevallen van voetgangers zijn uitgesloten. Verkeersongevallen tijdens het woon-werkverkeer zijn evenzeer uitgesloten, behoudens onder bijzondere omstandigheden.
Uit het vorengaande valt op dat de werkgever ter zake van artikel 7:611 BW een foutaansprakelijkheid heeft. De werkgever moet ook buiten de arbeidsplaats zorgdragen voor de veiligheid van de werknemer, door de bijzondere risico’s en/of gevaren waarmee de werknemer in aanraking zou kunnen komen (met een verzekering) te dekken. Overigens moet de werkgever de werknemer voor de manifestatie ervan waarschuwen, zodat de werknemer (als gewaarschuwd mens) in de uitoefening van zijn werkzaamheden zorgvuldiger en voorzichtiger is.
