Master Scriptie
Commerciële Rechtspraktijk
Arbeidsrechtelijke positie van werknemers bij een pre-pack
De veranderende positie door de Wet Continuïteit Ondernemingen I en de Wet
overgang van onderneming in faillissement
Naam:
Sanne BoksEmailadres:
sanne.boks@student.uva.nlStudentnummer:
12456136Begeleider:
I. ZaalInleverdatum:
6 januari 2020Inhoudsopgave...2
Abstract...4
Inleiding...5
1. Het juridisch kader...7
1.1 Overgang van onderneming...7
1.1.1. Vereisten...8
1.2. Doorstart na faillissement...9
1.3 Pre-pack...10
2. Wet continuïteit ondernemingen I...11
2.1 Achtergrond...11
2.2 Doel...12
2.3 Inhoud...12
2.3.1 Procedurevoorschriften...13
2.3.2 Rol en taken van de rechtbank, beoogd curator en beoogd rechter-commissaris...14
2.4 Analyse Wet continuïteit ondernemingen I...15
3. De arbeidsrechtelijke positie bij de pre-pack...18
3.1 Artikel 7:666 BW...18
3.2 Smallsteps...20
3.2.1 Feiten...20
3.2.2 Beantwoording prejudiciële vragen...21
3.2.3 Analyse Smallsteps...22
3.3. Plessers...25
3.3.1 Hoofdgeding en prejudiciële vraag...25
3.4 Nederlandse jurisprudentie...28
4. Wet overgang van onderneming in faillissement...32
4.1 Achtergrond...32
4.2 Doel...33
4.3 Inhoud...34
4.3.1 Alle werknemers gaan mee over...34
4.3.2. Volgorde waarin werknemers over gaan...36
4.3.3. Procedurele bepalingen...37
4.3.4. Verval van concurrentiebedingen...38
4.4 Analyse Wet overgang van onderneming in faillissement...38
Conclusie...42
Literatuurlijst...47
Artikelen en boeken...47
Reacties wetsvoorstel Overgang van onderneming in faillissement...49
Wet- en regelgeving...49
Abstract
In deze scriptie staat de arbeidsrechtelijke positie van werknemers bij een pre-pack centraal. Aan de hand van de Wet Continuïteit Ondernemingen I (WCOI) en de Wet overgang van
onderneming in faillissement wordt onderzocht in hoeverre deze positie wordt verbeterd. Bij een pre-pack bereidt een beoogd curator een doorstart voor van de failliete onderneming, waarbij de beoogd curator na het uitspreken van het faillissement, in zijn dan formele rol als curator deze doorstart realiseert. Men ging ervan uit dat de regels inzake overgang van onderneming (artikel 7:662-666 BW) niet van toepassing waren op een pre-pack omdat de doorstart al voor faillissement was voorbereid. Artikel 7:666 BW bepaalt namelijk dat de
bepalingen niet van toepassing zijn wanneer de werkgever in staat van faillissement is verklaard. De WCOI beoogde een wettelijk kader te bieden voor de pre-pack. Het wetsvoorstel omvat een wijziging van de Faillissementswet inhoudende dat op verzoek van de schuldenaar de rechtbank, al voor de faillietverklaring, de mogelijkheid krijgt in stilte aan te wijzen wie zij zal aanstellen als beoogd curator. De beoogd curator moet de belangen van de gezamenlijke schuldeisers behartigen waarbij hij ook rekening houdt met de belangen van de schuldenaar en belangen van maatschappelijke aard, zoals continuïteit van werkgelegenheid.
De behandeling van de WCOI is opgeschort naar aanleiding van het Smallsteps-arrest waarin het Hof oordeelde dat de regels inzake overgang van onderneming wel van toepassing zijn op een doorstart tijdens faillissement met een pre-pack.
Om de onzekerheid naar aanleiding van dit arrest weg te nemen heeft de Wet overgang van onderneming in faillissement als doel om een overgang van een failliete onderneming te faciliteren en hierbij de belangen van de betrokken werknemers meer te betrekken. Doordat het wetsvoorstel bepaalt dat de regels inzake overgang van onderneming van toepassing zijn op een overgang van onderneming in faillissement, zorgt dit ervoor dat de betrokken werknemers in dienst komen bij de verkrijgende onderneming onder dezelfde voorwaarden. Door dit
Inleiding
De faillissement procedure is bedoeld om het vermogen van de failliet te liquideren ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. In de praktijk wordt het faillissement soms ook ingezet om een doorstart te maken met het doel om een onderneming te redden.
Omringende landen, zoals België, Frankrijk en Duitsland, hebben speciale regels en procedures voor het redden van een onderneming.1 In Nederland is in 2016 het wetsvoorstel Wet
continuïteit ondernemingen I (WCOI) aangenomen door de Tweede Kamer. Met dit wetsvoorstel wordt beoogd aan de pack een wettelijke grondslag te bieden. In de procedure van een pre-pack wordt er voorafgaand aan een eventueel faillissement een beoogd curator aangewezen die een doorstart van de onderneming voorbereidt. Hiermee worden de kansen op voortzetting van een onderneming of van een doorstart van bedrijfsonderdelen verbeterd.2
De arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers bij een pre-pack in samenhang met de regels inzake overgang van onderneming zijn al enkele jaren een belangrijk discussiepunt. Werknemers bij een overgang van onderneming worden namelijk wel beschermd en komen in dienst van de verkrijgende onderneming, maar deze bescherming vervalt zodra de onderneming in staat van faillissement wordt verklaard.3
Het Hof van Justitie (hierna: Hof) oordeelde, na prejudiciële vragen van de rechter als gevolg van de onduidelijkheid met betrekking tot de pre-pack, in het Smallsteps arrest dat regels inzake overgang van onderneming van toepassing zijn op de pre-pack procedure.4 Volgens de
minister voor Rechtsbescherming betekende deze uitspraak niet het einde van de verdere behandeling van de WCOI. Ook al gaan bij een eventuele doorstart de werknemers over op de verkrijgende onderneming, zouden er volgens de minister nog steeds situaties zijn waarin een pre-pack voordeel met zich mee brengt.5
In de literatuur wordt de vraag gesteld of er nog wel behoefte bestaat aan de pre-pack omdat alle werknemers bij deze doorstart overgaan naar de verkrijgende onderneming, en dit niet het geval is als er sprake is van een doorstart na faillissement. Om de pre-pack weer relevant te maken voor de praktijk wordt er gepleit voor toepassing van de regels inzake overgang van
1 Beltzer, O&F 2015/23, afl. 1, p. 32. 2 Kamerstukken II 2014/15, 34218, 3. p. 1-2. 3 Art. 7:666 BW.
4 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489. 5 Kamerstukken II 2017/18, 34218, J.
onderneming in faillissement.6 Als reactie hierop heeft de minister begin 2019 aangegeven dat hij
de overgang van onderneming in faillissement wil regelen.7 Eind mei dit jaar is de consultatiewet
overgang van onderneming in faillissement uitgekomen met als doel de invoering van een nieuwe wettelijke regeling met betrekking tot de positie van werknemers in faillissement. De rechten van werknemers bij overgang van onderneming in faillissement staan in het bijzonder centraal.8
Het lijkt mij interessant om te onderzoeken of en hoe de arbeidsrechtelijke positie van werknemers bij een pre-pack wordt verbeterd door zowel de Wet continuïteit ondernemingen I en de Wet overgang van onderneming in faillissement. De vraag die dan ook in dit onderzoek centraal staat is: “In hoeverre wordt de arbeidsrechtelijke positie van werknemers bij een
pre-pack verbeterd door de Wet continuïteit ondernemingen I (WCOI) en de Wet overgang van onderneming in faillissement?”
Om tot de beantwoording van deze vraag te komen worden in de hoofdstukken deelvragen beantwoord. De scriptie beperkt zich tot de overgang van onderneming, de wijzigingen met betrekking tot de ondernemingsraad en personeelsvertegenwoordiging worden buiten beschouwing gelaten.
In het eerste hoofdstuk wordt de deelvraag “Wat is een pre-pack?” beantwoord. Het juridisch kader omtrent de pre-pack wordt hier uit een gezet. Hoofstuk twee geeft antwoord op de vraag: “Wat verandert er aan de arbeidsrechtelijke bescherming door de WCOI? Het wetsvoorstel wordt inhoudelijk besproken waarna er een analyse met betrekking tot de arbeidsrechtelijke positie van werknemers wordt gemaakt. Hoofdstuk drie behandelt de vraag: “Hoe zit het met de arbeidsrechtelijke bescherming bij een pre-pack?”. In dit hoofdstuk wordt de arbeidsrechtelijke bescherming besproken aan de hand van jurisprudentie. Het vierde hoofdstuk geeft antwoord op de vraag: “Wat verandert er aan de arbeidsrechtelijke bescherming door de Wet overgang van onderneming in faillissement?”. Ook dit wetsvoorstel wordt inhoudelijk besproken en
geanalyseerd.
6 De Kloe, MVO 2019/3.7, afl. 3/4, p. 109. 7 Kamerstukken II 2018/19, 34218, K.
8 Bijlage Kamerstukken I 2018/19, 34218, L. (Consultatieversie MvT: Wet overgang van onderneming in faillissement).
1. Het juridisch kader
Het juridisch kader van de pre-pack is verbonden met die van overgang van onderneming en doorstart na faillissement. Om deze reden worden deze twee eerst behandeld waarna wordt ingegaan op de pre-pack.
1.1 Overgang van onderneming
Bij overgang van onderneming gaat het om een overdracht van een gehele onderneming of bepaalde vestigingen of onderdelen daarvan van de oorspronkelijke werkgever (‘vervreemder’) naar de verkrijgende werkgever (‘verkrijger’).9 De regels inzake overgang van onderneming zijn
in artikel 7:662-666 Burgerlijk Wetboek (BW) ondergebracht. Deze bepalingen zijn gebaseerd op de Europese richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge
aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van
werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (hierna “richtlijn”).
Het doel van de richtlijn is bescherming bieden aan de werknemers van de vervreemder bij de overgang van onderneming. De wet bepaalt namelijk dat de betrokken werknemers van de rechtswege overgaan naar de verkrijger van de onderneming onder behoud van hun rechten en plichten die voortvloeien uit hun arbeidsovereenkomst.10 Onder andere het recht op betaling van
vorderingen die voor de overgang van onderneming zijn ontstaan, zoals loon, is een recht dat werknemers behouden.11 Daarnaast mogen werknemers vanwege de overgang van onderneming
niet worden ontslagen door zowel de vervreemder of de verkrijger.12 Werknemers worden geacht
op het moment van overgang nog in dienst te zijn indien zij in strijd met de richtlijn voor de overgang zijn ontslagen.13
9 Verburg & Zondag 2008, p. 145.
10 Art. 7:663 BW, Art. 3 lid 1 richtlijn 2001/23/EG.
11 De Kloe, MVO 2019/3.7, afl. 3/4, p. 112. 12 Art. 4 lid 1 richtlijn 2001/23/EG.
1.1.1. Vereisten
Werknemers worden enkel beschermd als de overname van een (deel van een) onderneming als een overgang van onderneming wordt gekwalificeerd. Hiervoor moet aan een aantal vereisten worden voldaan die hieronder worden toegelicht.
Voor de toepasselijkheid van de regels inzake overgang van onderneming moet er sprake zijn van een onderneming.14 Het ondernemingsbegrip wordt omschreven als een economische
eenheid: ‘een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al
dan niet hoofdzakelijk economische activiteit’.15
Een overgang moet daarnaast betrekking hebben op een duurzaam georganiseerde
economische eenheid waarvan de activiteit niet beperkt is tot een bepaald werk.16
Het in de praktijk meest problematische element van het ondernemingsbegrip is het vereiste van ‘identiteitsbehoud’. Het Hof heeft in het arrest Spijkers bepaald dat om te kunnen spreken van een overgang van onderneming die haar identiteit behoudt er een lopend bedrijf moet zijn overgegaan. Hierbij heeft het Hof factoren bepaald welke richtinggevend zijn om te bepalen of er sprake is van identiteitsbehoud: (i) de aard van de betrokken onderneming, (ii) of
materiële/immateriële activa zijn overgedragen; (iii) wat de waarde is van die activa, (iv) of vrijwel al het personeel is overgenomen door de verkrijger, (v) of de klantenkring is
overgedragen, (vi) in welke mate de ondernemingsactiviteiten voor en na de overgang met elkaar overeenkomen, (vii) of die activiteiten zijn onderbroken en zo ja, hoelang die onderbreking heeft geduurd (de Spijkerscriteria).17
Als er sprake is van een onderneming dan dient deze ook over te gaan. In navolging van de richtlijn bepaalt artikel 7:662 lid 2 sub a BW dat een onderneming ten gevolge van een overeenkomst, fusie of splitsing dient over te gaan.
Alleen werknemers worden beschermd door de regels inzake overgang van onderneming. De richtlijn bepaald dat onder werknemer wordt verstaan iedere persoon die in de lidstaat in kwestie krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer.18 Het is aan
14 Verburg & Zondag 2008, p. 143-144. 15 Art. 7:662 lid 2 sub b BW.
16 HvJ EG 19 september 1995, NJ 1996, 520. 17 HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987, 502. 18 Art. 2 lid 1 onderdeel d richtlijn 2001/23/EG.
de lidstaten te bepalen wie werknemer is en wie niet. De richtlijn bepaalt dat deze geen afbreuk doet aan het nationale recht met betrekking tot de definitie van een arbeidsovereenkomst.19
Als er aan de vereisten is voldaan wordt de overname gekwalificeerd als overgang van onderneming en kunnen de werknemers de arbeidsrechtelijke bescherming genieten van de regeling. Als de overname niet te kwalificeren is als overgang van onderneming blijven de werknemers in beginsel werken voor de onderneming met wie zij een arbeidsovereenkomst hebben gesloten.
1.2. Doorstart na faillissement
Als een onderneming zijn schulden niet meer kan voldoen, kan deze op eigen verzoek of op verzoek van zijn schuldeisers in staat van faillissement worden verklaard.20 Vanaf dat moment is
een curator belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel.21 Hierbij onderzoekt
de curator met de ondernemer en eventuele externe partijen ook de mogelijkheden van een ‘doorstart’. Er is geen wettelijke definitie van het begrip ‘doorstart na faillissement’.22 Een
dergelijke doorstart wordt in de literatuur ook wel omschreven als ‘het (laten) afsterven van de onderneming door middel van het faillissement om daaropvolgend (onderdelen van) dezelfde onderneming, na verschillende wijzigingen die vooral betrekking hebben op het inkrimpen van het personeelsbestand, in een nieuwe rechtsvorm voort te zetten.’23
Nadat het faillissement is uitgesproken kunnen zowel de werknemers als de curator de
arbeidsovereenkomst met van de failliete onderneming opzeggen, zonder dat de opzegverboden gelden.24
Op een doorstartende onderneming na faillissement is de wettelijke regeling inzake overgang van onderneming, opgenomen in artikel 7:662-665 BW, niet van toepassing. Artikel 7:666 BW bepaalt namelijk dat de beschermende bepalingen niet van toepassing zijn wanneer de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort.
19 Art. 2 lid 2 richtlijn 2001/23/EG. 20 Art. 1 Fw.
21 Art. 68 lid 1 Fw.
22 Wartena, TvCu 2018/5/6, p. 103. 23 Verburg & Zondag 2008, p. 248. 24 Art. 40 Fw.
1.3 Pre-pack
In 2011 deed Tollenaar de oproep dat het Nederlandse faillissementsrecht dringend aan
hervorming toe was. Hij wilde de pre-pack, naar Engels voorbeeld, introduceren in Nederland. Hiermee kon naar zijn mening worden voorkomen dat ondernemingen zich vaker buiten Nederland vestigden, het zogeheten ‘forumshoppen’.25
De pre-pack heeft geen wettelijke basis. In de literatuur wordt de pre-pack ook wel omschreven als “het vooraf plannen van een voortzetting van een in moeilijkheden verkerende onderneming met behulp van een beoogd curator, die later, na het uitspreken van het
faillissement, in zijn dan formele rol als curator deze voortzetting realiseert.”
De curator kan in stilte, maar nog steeds onder gerechtelijk toezicht van de rechter-commissaris, de overname voorbereiden wat volgens voorstanders de overlevingskansen van de onderneming vergroten. Tegenstanders wijzen op het gebrek van transparantie wat kan leiden tot benadeling van andere partijen.26
Met de WCOI wordt beoogd een wettelijke basis te geven aan de pre-pack, ook wel aangeduid als ‘stille voorbereidingsfase’.27 Bij een doorstart met gebruik van een pre-pack was
het mogelijk voor de verkrijger om zelf te bepalen aan welke werknemers hij een
arbeidsovereenkomst aanbood. Doordat het Hof in het Smallsteps-arrest heeft bepaald dat de regels inzake overgang van onderneming van toepassing zijn op een doorstart tijdens
faillissement met een stille voorbereidingsfase, is dit niet meer mogelijk. In de literatuur en de praktijk heeft dit arrest tot de vraag geleid of de pre-pack nog bestaansrecht heeft.
Om de pre-pack weer relevant te maken voor de praktijk heeft de Minister van Justitie en Veiligheid onlangs een voorontwerp ter consultatie gepubliceerd.28 Dit wetsvoorstel beoogt de
twijfels na het Smallsteps-arrest weg te nemen door een nieuwe wettelijke regeling in te voeren die in het bijzonder de rechten van werknemers bij een overgang van een onderneming in faillissement regelen.29
25 Tollenaar,TvI 2011/23, afl. 4. 26 Beltzer, O&F 2015/23, afl. 1, p. 32. 27 De Kloe, MVO 2019/3.7, afl. 3/4, p. 109. 28 De Kloe, MVO 2019/3.7, afl. 3/4, p. 109.
2. Wet continuïteit ondernemingen I
In het vorige hoofdstuk is het wettelijk kader omtrent de pre-pack beschreven. De pre-pack heeft tot dusver geen wettelijk kader. De Wet continuïteit ondernemingen I beoogde een wettelijk kader te bieden aan de pre-pack. In dit hoofdstuk wordt de WCOI besproken.
2.1 Achtergrond
Het wetsvoorstel WCOI maakt deel uit van het programma Herijking Faillissementsrecht. Dit programma rust op drie pijlers: (i) fraudebescherming, (ii) versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven en (iii) modernisering van de faillissementsprocedure.30 Het wetsvoorstel
maakt onderdeel uit van de tweede pijler. Deze pijler is erop gericht zoveel mogelijk onnodige faillissementen te voorkomen.31
Met het wetsvoorstel wordt er een regeling ingevoerd in de Faillissementswet (Fw). De regeling zocht aansluiting bij een praktijk die zich de afgelopen jaren heeft ontwikkeld en door acht van de elf rechtbanken werd toegepast: de pre-pack.32 De twijfels bij enkele rechtbanken aan
hun bevoegdheid om pre-packs te faciliteren was dan ook belangrijke aanleiding voor het wetgevingsinitiatief.33 Het wetsvoorstel is het directe gevolg van de toezegging door de
Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie tijdens het mondelinge vragenuurtje in de Tweede Kamer van 18 juni 2013. Deze toezegging betrof de pre-pack een uitdrukkelijke grondslag in de wet te bieden ten behoeve van de rechtszekerheid.34
Op 21 juni 2016 is het voorstel met algemene stemmen aangenomen door de Tweede Kamer. Het Smallsteps-arrest heeft ertoe geleid dat de behandeling van de WCOI is opgeschort. In het kader van de totstandkoming van de WCOI was de wetgever namelijk van mening dat er geen sprake zou zijn van overgang van onderneming bij een doorstart met pre-pack.35
30 Kamerstukken II 2012/13, 29911, 74.
31 Kamerstukken II, 2012/13, 33695, 1; Kamerstukken II, 2013/14, 33695, 3; Kamerstukken II, 2013/14, 33695, 5 en Kamerstukken II, 2014/15, 33695, 7.
32 Kamerstukken II 2014/15, 34218, 3. p. 1. 33 Tollenaar, TRA 2018/15, afl. 2, p. 7. 34 Kamerstukken II 2014/15, 34218, 3. p. 1. 35 Kamerstukken I 2016/17, 34218, G.
2.2 Doel
Het wetsvoorstel biedt een wettelijk kader aan de pre-pack en vergroot daarnaast de
mogelijkheden om een faillissement voor te bereiden. Uit de Memorie van toelichting blijkt dat de beoogd curator met de stille voorbereidingsfase zich alvast kan laten informeren over de situatie van de onderneming en een eventuele doorstart. Ook de beoogd rechter-commissaris wordt in staat gesteld zich al voor de faillietverklaring van het aanstaande faillissement te
verdiepen aangezien de beoogd curator verslag uitbrengt. Dit zou als voordeel hebben dat op het moment dat de faillietverklaring wordt uitgesproken zij sneller kunnen handelen en een goed besluit kunnen nemen over een eventuele doorstart.36
Het doel van het wetsvoorstel is daarnaast om de vrees voor misbruik, door gebrek aan transparantie bij een doorstart met beoogd curator, weg te nemen door duidelijkheid te scheppen over de beoogd curator, diens rol, taken en bevoegdheden, evenals onder welke voorwaarden de aanwijzing van een beoogd curator kan plaatsvinden.37
De WCOI heeft niet als oogmerk om in de bestaande situatie of het doel van het
faillissement wijzigen aan te brengen.38 De minister heeft in zijn brief van 19 mei 2017 benadrukt
dat het doel van de regeling is om “een zo hoog mogelijke boedelopbrengst en daaruit voortvloeiende uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers te kunnen realiseren”. Daaraan voegde hij toe dat de doorstart in faillissement op basis van WCOI qua doel over het algemeen niet zal afwijken van een doorstart die plaatsvindt in een klassiek/onvoorbereid faillissement.39
2.3 Inhoud
Het wetsvoorstel omvat een wijziging van de Faillissementswet inhoudende dat op verzoek van de schuldenaar de rechtbank, al voor de faillietverklaring, de mogelijkheid krijgt in stilte aan te wijzen wie zij zal aanstellen als curator (‘beoogd curator’) en benoemen als rechter-commissaris (‘beoogd rechter-commissaris’), mocht het tot een faillissement komen. Zodra de schuldenaar in staat van faillissement wordt verklaard dan zal de rechtbank de door haar aangewezen beoogd curator en beoogd rechter-commissaris aanstellen als curator en rechter-commissaris in
36 Kamerstukken II 2014/15, 34218, 3. p. 4-5.
37 Wolffram-van Doorn & Schmieman, TvI 2015/34, afl. 4, p. 1. 38 Tollenaar, TRA 2018/15, afl. 2, p. 7.
faillissement.40 Hiermee zouden de mogelijkheden voor de schuldenaar om het faillissement voor
te bereiden worden vergroot. Het doel van deze voorbereiding is het zoveel mogelijk beperken van de voortvloeiende schade uit het faillissement bij de schuldeisers, waaronder ook
werknemers, en andere betrokkenen. Dit onder meer door de kans te vergroten op de verkoop van rendabele onderdelen van de onderneming na de faillietverklaring tegen een maximale
verkoopprijs en met behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid.41
De regeling omvat twee onderdelen. Het eerste onderdeel bevat procedurevoorschriften die voorzien wanneer en op welke wijze een verzoek kan worden gedaan om aanwijzing van een beoogd curator. Ook is geregeld hoe de rechtbank aan dit verzoek gehoor kan geven en wanneer zij dit zouden kunnen doen, tevens welke voorwaarden zij daarbij kan stellen. Het tweede
onderdeel behelst regels ten aanzien van de taken en bevoegdheden van de rechtbank, de beoogd curator, de beoogd rechter-commissaris, de schuldenaar en de schuldeisers. Hierbij zijn ook de werknemers betrokken.42
2.3.1 Procedurevoorschriften
Het wetsvoorstel regelt dat de stille voorbereidingsfase aanvangt met aanwijzing van een beoogd curator. Hierbij moet de schuldenaar aannemelijk maken dat de voorbereiding van het
faillissement in zijn geval meerwaarde heeft en, indien aan de orde, dat een doorstart uit
faillissement te verkiezen is boven het scenario van een regulier/onvoorbereid faillissement.43 Het
is wel van belang dat een reële kans op faillissement aanstaande is, maar dat de schuldenaar niet daadwerkelijk al in faillissement verkeert. Voorwaarde voor de aanwijzing van een beoogd curator is namelijk dat de schuldenaar lopende en nieuwe betalingsverplichtingen nog moet kunnen betalen, waaronder het salaris van de beoogd curator.44
Het verzoek dient goed onderbouwd te zijn waarbij de schuldenaar inzicht geeft wat de effecten van de voorbereiding kan hebben op de schuldeisers en zijn werknemers.
40 Art. 363 lid 1 (nieuw) Fw.
41 Wolffram-van Doorn & Schmieman, TvI 2015/34, afl. 4, p. 1-2.
42 Kamerstukken II 2014/15, 34218, 3. p. 10, Kamerstukken I 2015/16, 34218, A (WCOI). 43 Art. 363 lid 1 (nieuw) Fw.
Als de rechtbank positief beslist op het verzoek dan zal zij ‘in stilte’ een beoogd curator aanwijzen45, waarna zij tevens één van haar leden als beoogd rechter-commissaris aanwijst.46
De aanwijzing ‘in stilte’ betekent dat de aanwijzing niet wordt gepubliceerd en niet wordt
ingeschreven in het insolventieregister. Dit is wel gebruikelijk bij een faillietverklaring, surseance van betaling of schuldsaneringsregeling. 47
De rechtbank stelt aan de aanwijzing een termijn van twee weken, welke op verzoek van de schuldenaar kan worden verlengd, mits de aanwijzing op dat moment nog steeds de genoemde meerwaarde heeft en de schuldenaar zijn betalingsverplichtingen kan voldoen.48
De stille voorbereidingsfase eindigt wanneer de aanwijzing van de beoogd curator wordt ingetrokken, de gelde termijn voor aanwijzing verstrijkt of de schuldenaar failliet wordt verklaard of voorlopige surseance van betaling wordt verleend.49
2.3.2 Rol en taken van de rechtbank, beoogd curator en beoogd rechter-commissaris
De rechtbank
De rechtbank moet de poortwachter zijn van de stille voorbereidingsfase. Als het verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator wordt toegewezen behartigt de rechtbank de belangen van alle betrokkene bij het mogelijk aanstaande faillissement. De rechtbank bepaalt wie de beoogd curator wordt50, hoe lang de stille voorbereidingsfase mag duren en kan deze periode mogelijk verlengen
of juist beëindigen.51 Daarnaast kan de rechtbank aan het toewijzen van het verzoek voorwaarden
verbinden waarin de belangen van de werknemers in dienst bij de schuldenaar in het bijzonder centraal staan. Om haar taak als poortwachter goed uit te kunnen oefenen moet de rechtbank beschikken over alle noodzakelijke informatie, vanwaar de schuldenaar zijn verzoek goed zal moeten onderbouwen.52
45 Art. 363 lid 2 (nieuw) Fw. 46 Art. 365 lid 1 (nieuw) Fw.
47 Kamerstukken II 2014/15, 34218, 3. p. 10-13; Kamerstukken I 2015/16, 34218, A. 48 Art. 363 lid 3 (nieuw) Fw.
49 Art. 366 lid 1 en 2 (nieuw) Fw. 50 Art.363 lid 1 (nieuw) Fw.
51 Art. 363 lid 3 en 366 lid 1 onder a (nieuw) Fw.
De beoogd curator
De beoogd curator moet tijdens de stille voorbereidingsfase optreden als belangenbehartiger van de gezamenlijke schuldeisers53 waarbij hij ook rekening houdt met de belangen van de
schuldenaar en belangen van maatschappelijke aard, zoals continuïteit van werkgelegenheid. In die zin verschilt het gezichtspunt van de beoogd curator dus niet met die van de curator in faillissement. In de stille voorbereidingsfase ontbreekt het aan transparantie waardoor er op de beoogd curator een grotere verantwoordelijkheid rust dan op de curator in faillissement. De beoogd curator verricht werkzaamheden, ter voorbereiding van zijn rol in het mogelijk aanstaande faillissement, die hij normaal pas na de faillietverklaring zou kunnen uitvoeren.54
De beoogd rechter-commissaris
Als toekomstig toezichthouder op het beheer en vereffening van de failliete boedel55 wordt de
beoogd rechter-commissaris op grond van artikel 365 lid 1 (nieuw) Fw betrokken bij de
voorbereiding van het faillissement. De onafhankelijke en passieve rol van beoogd curator wordt door dit artikel benadrukt. Hij kijkt tijdens de stille voorbereidingsfase mee met het traject en houdt toezicht op de beoogd curator. Vanwege het besloten karakter van de stille
voorbereidingsfase hebben de schuldeisers, anders dan in faillissement, niet de mogelijkheid om via artikel 69 Fw te vragen om ingrijpen van de rechter-commissaris in het beleid van beoogd curator. 56 Schuldeisers moeten vertrouwen dat de rechter-commissaris toeziet op de beoogd
curator en opkomt voor hun belangen.57
2.4 Analyse Wet continuïteit ondernemingen I
In de literatuur zijn er bezwaren naar voren gebracht omtrent de voorbereiding van een doorstart uit faillissement met een beoogd curator. In essentie komen deze erop neer dat de stille
voorbereidingsfase uiteindelijk niet de belangen dient van de schuldeisers en werknemers door het gebrek aan transparantie en het risico op misbruik door de schuldenaar/gefailleerde.58 53 Art. 364 lid 1 (nieuw) Fw.
54 Kamerstukken II 2014/15, 34218, 3. p. 17-23; Kamerstukken I 2015/16, 34218, A. 55 Art. 64 Fw.
56 Kamerstukken II 2014/15, 34218, 3. p. 23-25; Kamerstukken I 2015/16, 34218, A.
57 Art. 365 lid 2 (nieuw) Fw.
58 Kamerstukken II 2014/15, 34218, 3. p. 26.; Tollenaar, TvI 2011/23, afl. 4; Loesberg, TOP 2013/1, Tideman, FIP 2013/6; Van Vugt, FIP 2014/1.
Zo wordt er gewezen op de situatie dat bij een pre-pack de onderhandelingen en
prijsvorming in beslotenheid plaatsvindt, in plaats van een openbare verkoop. Dit om het risico op voortijdige bekendheid van een pre-pack te beperken. De prijs bij een pre-pack komt vaak in één op één onderhandelingen tot stand waardoor het risico bestaat dat potentiële kopers niet in beeld komen en de beste prijs niet tot stand komt. 59 Bovendien acht ik het denkbaar dat
schuldeisers zich niet betrokken voelen met het proces als de voorbereidingen achter de schermen plaats vinden en zij op een later moment pas op de hoogte worden gebracht van pre-pack.
In de stille voorbereidingsfase zou daarnaast de beoogd curator te hecht betrokken raken bij de voorbereiding van de doorstart en de bedrijfsvoering van de onderneming. Daardoor zou hij niet meer onafhankelijk kunnen oordelen over de situatie op het moment dat hij na een
faillietverklaring als curator wordt aangesteld.60 Ook zou het waarde behoud van de onderneming
bij pre-pack alleen de belangen van bepaalde schuldenaars, waaronder financiers, dienen en zouden de concurrente crediteuren er weinig mee op schieten.61
Volgens de Memorie van toelichting moet tegen al deze bezwaren worden ingebracht dat bij een doorstart uit een regulier faillissement de risico’s op een suboptimaal resultaat en op oneigenlijk gebruik van het faillissementsrecht groter zijn dan bij een voorbereide doorstart door een beoogd-curator.62
In wetsvoorstel wordt ingekaderd wanneer wel of niet een beoogd curator wordt aangewezen. Ook wordt zijn rol en taak omschreven. Als de beoogd curator meent dat de
belangen van de schuldeisers en werknemers in het gedrang komen, wordt van hem verwacht dat hij de ter hem beschikking gestelde middelen gebruikt. Naar mijn mening is beoogd curator niet voldoende in staat om de belangen van de schuldeisers en werknemers te behartigen. De beoogd curator is immers in de eerste plaats aangewezen om een doorstart te onderzoeken en een zo hoog mogelijk opbrengst na te streven waardoor ik de kans klein inschat dat hij van de hem ter
beschikking gestelde middelen gebruik zal maken.
De beoogd curator, kan met toestemming van de schuldenaar, bij het verkrijgen van inlichtingen derden vragen of deskundigen vragen onderzoek te doen63 Daarnaast bestaat de
verplichting van de schuldenaar om de beoogd curator gevraagd of ongevraagd alle inlichtingen
59 Tollenaar, TvI 2011/23, afl. 4, p. 7; Loesberg, TOP 2013/1, p. 31. 60 Kamerstukken II 2014/15, 34218, 3. p. 26.
61 Van Vugt, FIP 2014/1, p. 27.
62 Kamerstukken II 2014/15, 34218, 3. p. 26. 63 Art. 364 lid 4 (nieuw) Fw.
te verschaffen.64 De beoogd curator blijft een ‘stille curator’, waardoor hij naar mijns inziens niet
snel van deze bevoegdheden gebruik gaat maken. Ook kan hij de schuldenaar niet dwingen om toestemming te geven of informatie te verschaffen en moet hij er ook maar op vertrouwen dat de schuldenaar hem juist informeert. Daarnaast kunnen ook de schuldeisers en werknemers geen aanwijzingen geven aan de beoogd curator om hun belangen te behartigen.
Als het faillissement oneigenlijk wordt gebruikt hebben de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris volgens de Memorie van toelichting een ruimere gelegenheid om dit op tijd te ontdekken doordat zij eerder worden betrokken in de voorbereiding. Door de voorgestelde regeling kunnen schuldeisers bovendien door middel van een eindverslag van de beoogd curator65
kennisnemen van de verkoop, doorstart en de stille voorbereidingsfase. Hier ligt volgens de Memorie van toelichting voor hen nog een kans om invloed uit te oefenen op een eventuele doorstart.66 Mij lijkt de kans dat schuldeisers, laat staan werknemers, hier nog invloed uit kunnen
oefenen erg klein. De beoogd curator heeft, als het goed is, bij zijn eindverslag ook rekening gehouden met de belangen van de schuldeisers, waaronder werknemers. Het is dan ook niet aannemelijk dat de beoogd curator nog wijzigingen gaat aanbrengen na opmerkingen of aanwijzingen van de schuldeisers.
64 Art. 364 lid 2 en 3 (nieuw) Fw. 65 Art. 366 lid 4 en 5 (nieuw) Fw.
3. De arbeidsrechtelijke positie bij de pre-pack
In het Nederlandse faillissementsrecht is de juridische uitgangspositie van werknemers traditioneel altijd onzeker geweest. Via artikel 40 van de Faillissementswet was en is de
uitgangspositie dat ontslag vrij eenvoudig is en werknemers zonder ontslagvergoeding ontslagen kunnen worden. De verkrijger heeft de keus welke werknemers mee worden genomen naar de doorstartende onderneming en onder welke arbeidsvoorwaarden dit gebeurt. Regelmatig laaide de discussie op of het faillissementsrecht niet misbruikt wordt door partijen om op een makkelijke manier hun werknemersbestand te reorganiseren. Hieronder viel ook de discussie of de regels inzake overgang van onderneming (artikel 7:662-666 BW) in faillissement konden worden uitgesloten. Dit betrof met name de praktijk van de pre-pack.67
3.1 Artikel 7:666 BW
Artikel 7:666 BW bepaalt dat de beschermende bepalingen in de artikelen 662 tot en met 665 BW niet van toepassing zijn wanneer de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Dit artikel is gebaseerd op artikel 5 van de richtlijn.68 Het Hof
oordeelde in de zaak Abels voor het eerst over de toepasselijkheid van de richtlijn in
faillissement: deze is niet van toepassing op de overgang van een onderneming in een situatie waarin de vervreemder in staat van faillissement is verklaard, maar wel op de overgang van een onderneming in een procedure van surseance van betaling, nu deze laatste procedure gericht is op het redden van de onderneming.69 Hierbij werd overwogen dat de toepassing van de richtlijn op
een faillissementssituatie ongunstige gevolgen kan hebben voor de bescherming van werknemers. Potentiele verkrijgers kunnen immers worden weerhouden van de overname van de onderneming. Hierdoor worden de afzonderlijke activa van de onderneming verkocht wat ertoe leidt dat alle arbeidsplaatsen verloren gaan.70
Het arrest leidt tot een duidelijk juridisch onderscheid. Als de doorstartende partij een failliete onderneming overneemt, is artikel 7:662 e.v. BW niet van toepassing en kan hij hierdoor zelf besluiten over het aangaan van een arbeidsovereenkomst met de werknemers van failliete onderneming en onder welke voorwaarden.Als de verkrijger een onderneming overneemt die in
67 Ecker, O&F 2018/26, afl.2, p. 74; Van der Pijl, ArbeidsRecht 2013/38, afl. 8/9; Beltzer, O&F 2015/23, afl. 1. 68 Richtlijn 2001/23/EG.
69HvJ EG 7 februari 1985, ECLI:EU:C:1985:55, ro. 28 en 30. 70 HvJ EG 7 februari 1985, ECLI:EU:C:1985:55, ro. 21.
surseance van betaling verkeert, zal de verkrijger de werknemers moeten overnemen met behoud van hun rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst.
Het onderscheid kan worden gerechtvaardigd als er naar de doelen van de verschillende procedures wordt gekeken: liquidatie versus voortzetting.71 Bij de beoordeling of de richtlijn van
toepassing was bij de overgang van een onderneming in faillissement bepaalde het Hof in het arrest D’Urso dat het doel dat met de procedure wordt beoogd, het beslissende criterium is.72 Ook
in het arrest Spano/Fiat was het doel van de procedure niet vereffening, maar voortzetting van de onderneming, zodat de richtlijn van toepassing was.73 Het arrest Dethier/Dassy gaf een nieuw
impuls aan het belang van het doel van de procedure. Het Hof oordeelde dat bij de beoordeling van het doel van de procedure ‘ook rekening [moet] worden gehouden met de modaliteiten van de betrokken procedure, met name de vraag in hoeverre de werkzaamheid van de onderneming wordt voortgezet dan wel wordt gestaakt, alsook met de doelstelling van de richtlijn.’74 Het
accent verschoof van een nadruk op het formele doel van de procedure naar een benadering waarin de feitelijke gebeurtenis van belang wordt.75
Doordat er bij een pre-pack een overname wordt voorbereid vóór faillissement, maar gerealiseerd na faillissement, werd er in de praktijk aangenomen dat ook in deze situatie artikel 7:662-665 BW niet van toepassing zijn en de arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers bij overgang van onderneming niet op gaat. Voorstanders van de stelling dat artikel 7:662-665 BW niet van toepassing zijn bij een overgang van onderneming vanuit faillissement met behulp van een pre-pack, beroepen zich op de bewoordingen van het Hof in de zaak Abels: waarin het Hof duidelijk heeft bepaald dat de richtlijn niet van toepassing is bij faillissement. Als het Hof het anders had bedoeld had het Hof het wel anders gezegd.76 Hierbij moet wel worden gewezen op
het feit dat het arrest in 1985 is gewezen en doorstarten vanuit faillissement toen nog niet zo bekend was.
71 Beltzer, O&F 2015/23, afl. 1, p. 37.
72 HvJ EG 25 juli 1991, ECLI:EU:C:1991:326, ro. 26. 73 HvJ EG 7 december 1995, ECLI:EU:C:1995:421. 74 HvJ EG 12 maart 1998, ECLI:EU:C:1998:99, ro. 25. 75 Beltzer, O&F 2015/23, afl. 1, p. 38.
3.2 Smallsteps
De uitspraak van het Hof van 22 juni 2017 in de zaak Estro/Smallsteps (‘Smallsteps’) kan worden gezien als een versterking van de positie van werknemers in faillissement. Naar aanleiding van dit arrest is de behandeling van de WCOI is zelfs opgeschort.
3.2.1 Feiten
Estro Groep BV was tot haar faillissement de grootste kinderopvangorganisatie van Nederland. Eind 2013 werd duidelijk dat de onderneming in zwaar weer verkeerde. Een groot deel van de onderneming zou verkocht worden uit faillissement. Estro Groep had hiervoor als potentiële verkoper uitsluitend gesproken met de zustervennootschap van haar belangrijkste aandeelhouder, H.I.G. Capital. Met de verkoop werd beoogd een doorstart te realiseren.
Op 10 juni 2014 werd er in de zogenoemde pre-pack procedure, op verzoek van Estro Groep, door de rechtbank Amsterdam een beoogd curator benoemd. Vervolgens is op eigen verzoek op 5 juli 2014 het faillissement van Estro Groep uitgesproken. Hierbij werd de eerdergenoemde beoogd curator als curator aangesteld. H.I.G. Capital had met het oog op de doorstart de vennootschap ‘Smallsteps’ opgericht. Met Smallsteps is de curator vervolgens op 5 juli 2014 een overeenkomst aangegaan waarin Smallsteps de activiteiten van 250 vestigingen overnam en daarnaast ongeveer 2600 werknemers een baan aan bood.
Na ontslag op 7 juli 2014 door de curator zijn vier voormalig werknemers van Estro Groep samen met vakbond FNV naar de rechter gestapt. Aan deze werknemers was geen nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden door Smallsteps. Bij de rechter vorderden zij een verklaring van recht inhoudende dat op de doorstart, die tijdens de pre-pack was voorbereid en direct na het faillissement was gerealiseerd, de beschermingsbepalingen voor werknemers uit de richtlijn van toepassing zijn. Met andere woorden: er is sprake van ‘overgang van onderneming’. Voor de beoordeling van deze vordering heeft Rechtbank Midden-Nederland vier prejudiciële vragen aan het Hof gesteld.77
3.2.2 Beantwoording prejudiciële vragen
In de procedure herformuleerde het Hof de prejudiciële vragen. Volgens het Hof wilde de verwijzende rechter vernemen of de richtlijn, met name artikel 5 lid 1, dat de bescherming van werknemers garandeert, gehandhaafd blijft in een situatie:
‘waarin de overgang van een onderneming plaatsvindt na een faillietverklaring in de context van een daarvóór voorbereide en onmiddellijk daarna uitgevoerde pre-pack, in het kader waarvan een door een rechtbank aangestelde “beoogd curator” met name de
mogelijkheden onderzoekt van een eventuele voortzetting van de activiteiten van die onderneming door een derde en zich voorbereidt op handelingen die onmiddellijk na de faillietverklaring moeten worden verricht teneinde die voortzetting te verwezenlijken.’78
Met andere woorden: de vraag of de pre-pack in de zaak van Smallsteps onder de uitzondering van artikel 5 lid 1 van de richtlijn viel.79
Het Hof overwoog bij de beantwoording van de prejudiciële vragen dat de richtlijn werknemers beoogt te beschermen. In afwijking op de beschermende bepalingen in artikel 3 en 4 van de richtlijn bepaalt artikel 5 lid 1 dat in bepaalde gevallen van overgang van onderneming de bescherming niet opgaat. Aangezien artikel 5 lid 1 afwijkt van het hoofddoel van de richtlijn moet de bepaling volgens het Hof noodzakelijkerwijs strikt worden uitgelegd.80
Dit betekent volgens het Hof dat het mogelijk is de Smallsteps-zaak onder de uitzondering van artikel 5 van de richtlijn valt als de procedure voldoet aan bepaalde voorwaarden. Deze
voorwaarden zijn dat (i) de vervreemder verwikkeld moet zijn in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure, (ii) deze procedure ingeleid wordt met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder en (iii) de procedure onder toezicht van een bevoegde
overheidsinstantie moet staan.
In de Smallsteps-zaak werd de pre-pack na de faillietverklaring uitgevoerd waardoor het Hof ervan uit ging dat deze onder het begrip van ‘faillissementsprocedure’ kan vallen en er aan de eerste voorwaarde was voldaan.81
Het Hof overwoog met betrekking tot tweede voorwaarde dat de pre-pack zoals in de Smallsteps-zaak in de kleinste details de voortzetting van de onderneming beoogt en niet als
78 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489, r.o. 37. 79 Ecker, O&F 2018/26, afl.2, p. 82.
80 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489, r.o. 38-41. 81 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489, r.o. 45-46.
hoofddoel de liquidatie van het vermogen van de vervreemder heeft. Hierbij erkende het Hof dat de mogelijkheid bestaat dat er in bepaalde procedures overlapping kan zijn tussen die twee doelen. Volgens het Hof was hier geen sprake van, zodat het economische en sociale doel van de pre-pack niet kon rechtvaardigen dat bij een volledige of gedeeltelijke overgang de onderneming haar werknemers van de bescherming worden onthouden.82
Ook aan de derde voorwaarde was volgens het Hof niet voldaan. Het Hof wees erop dat de pre-pack, die voorafgaat aan de faillietverklaring geen wettelijke grondslag heeft en dat toezicht door een overheidsinstantie ontbreekt. Gezien het feit dat de curator snel na de
faillietverklaring de rechter-commissaris om toestemming vroeg, moest de rechter-commissaris vóór de faillietverklaring al op de hoogte zijn gesteld. Door deze handelswijze kan volgens het Hof toezicht door een bevoegde overheidsinstantie worden uitgehold. Naar het oordeel van het Hof kan er niet worden voldaan aan de derde voorwaarde.83
Het Hof kwam tot de conclusie dat de uitzondering op de regels inzake overgang van onderneming niet van toepassing zijn op voor de pre-pack in de Smallsteps-zaak:
“[Artikel 5, lid 1 van de richtlijn] moet aldus worden uitgelegd dat de door de artikelen 3 en 4 van die richtlijn gegarandeerde bescherming van werknemers behouden blijft in een situatie zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, waarin de overgang van een onderneming plaatsvindt na een faillietverklaring in de context van een vóór de
faillietverklaring voorbereide en onmiddellijk daarna uitgevoerde pre-pack, in het kader waarvan een door een rechtbank aangestelde „beoogd curator” met name de
mogelijkheden onderzoekt van een eventuele voortzetting van de activiteiten van die onderneming door een derde en zich voorbereidt op handelingen die onmiddellijk na de faillietverklaring moeten worden verricht teneinde die voortzetting te verwezenlijken. In dat verband is niet relevant dat de pre-pack tevens de maximalisatie van de opbrengst van de overdracht voor alle schuldeisers van die onderneming beoogt.”84
3.2.3 Analyse Smallsteps
In de literatuur zijn naar aanleiding van de uitspraak van het Hof zeer veel commentaren
verschenen. Vrijwel alle commentaren zijn het erover eens dat er na de uitspraak van het Hof nog
82 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489, r.o. 47-52. 83 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489, r.o. 53-57. 84 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489, r.o. 59.
veel onduidelijk blijft. Over de reikwijdte en strekking van de uitspraak zijn de meningen verdeeld. 85 Zo menen verschillende auteurs dat de situaties van een ‘gewone’ doorstart na
faillissement ook onder de uitspraak van het Hof vallen.Ook de Minister voor
Rechtsbescherming sluit in zijn Kamerbrief van 11 april 2018 niet uit dat ook de ‘gewone’ doorstart geraakt wordt door Smallsteps.86 Daartegenover staan de auteurs die vinden dat de
reikwijdte van het Smallsteps-arrest niet de ‘gewone’ doorstart na faillissement raakt.
Onder meer Verburg vindt dat de gewone doorstart na faillissement niet wordt geraakt door Smallsteps.87 Hij meent in zijn artikel dat het Hof de pre-pack als één procedure beschouwd.
Met hierin een deel van de procedure vóór de faillietverklaring (voorverpakkingsfase) en het deel direct na de faillietverklaring (executiefase).88 De behandeling van de pre-pack als één procedure
met twee fases betekent volgens Verburg dat het hoofddoel van die gehele procedure bepalend is en er niet alleen mag worden afgegaan op het doel van de faillissementsprocedure. Aangezien de faillissementsprocedure als zodanig, die geen pre-pack behelst, nog steeds het hoofddoel heeft de liquidatie van het vermogen van de vervreemder, stelt Verburg dat de faillissementsprocedure nog steeds onder de uitzondering van artikel 5 lid 1 van de richtlijn valt.89
Verburg komt tot de conclusie dat het Hof bij de beoordeling van pre-pack procedure, zoals in de Smallsteps-zaak, het doel van de procedure als belangrijkste criterium hanteert. Dit baseert hij op interpretatie van andere uitspraken, zoals Abels, D’Urso en Dethier/Dassy. In beginsel ziet Verburg voor de gewone doorstart na faillissement geen gevaar.90 Naar mijn mening
staat de gewone doorstart wel degelijk op gespannen voet met het Smallsteps-arrest. Een gewone doorstart na faillissement kan ook als doel de voortzetting van de onderneming hebben. De curator onderzoekt, evenals de ondernemer en eventuele externe partijen, de mogelijkheden van een ‘doorstart’. Op deze manier lijkt het erop dat alleen een ‘onvoorbereide’ doorstart onder de uitzondering van artikel 5 van de richtlijn zal vallen. Op het moment dat de ondernemer al voor de faillietverklaring een plan van doorstart heeft gemaakt zal dit niet onder de uitzondering vallen en zijn de regels inzake overgang van onderneming van toepassing.
85 Ecker, O&F 2018/26, afl.2, p. 84. 86 Kamerstukken II 2017/18, 34218, J.
87 Verburg, FIP 2017/334; Spinath, MvO 2017, afl. 10-11; Loesberg in zijn noot bij FNV/Smallsteps, JAR 2017/187.
88 Verburg, FIP 2017/334.
89 Ecker, O&F 2018/26, afl.2, p. 84. 90 Verburg, FIP 2017/334.
Het Hof heeft zich ook meer uitgelaten over een doorstart met pre-pack dan over een gewone doorstart. Dit kan naar mijn mening leiden tot rechtsonzekerheid waardoor men geneigd is ook minder snel een gewone doorstart na faillissement te overwegen. Dit kan mogelijk zelfs tot een afname leiden van het aantal doorstart. Uit onderzoekt blijkt wel dat het Smallsteps-arrest in eerste instantie niet heeft geleid tot een afname van het aantal doorstart.91
Spinath komt in zijn artikel, via een andere redenering dan Verburg, ook tot de conclusie dat de ‘gewone’ doorstart na faillissement niet geraakt wordt. Het arrest heeft volgens hem een beperkte reikwijdte en hoeft op bepaalde punten niet zo letterlijk te worden genomen. Het Hof geeft antwoord op de vragen die gesteld zijn maar daarmee is de vraag nog niet beantwoord of de pre-pack expliciet op de voortzetting van de onderneming is gericht. 92 Ik ben het op dit punt met
hem eens: juist deze onbeantwoorde vraag is naar mijn mening zeer ongelukkig. Met het oog op de rechtszekerheid, maar zeker voor de ‘gewone’ doorstart na faillissement. Als het Hof had bepaald dat de pre-pack expliciet op voortzetting van de onderneming is gericht waardoor de regels inzake overgang van onderneming van toepassing zijn, had dit meer duidelijkheid
gecreëerd. Nu moet aan de hand van de omstandigheden per doorstart, met of zonder pre-pack, de vastgestelde voorwaarden van het arrest worden nagegaan. Dit lijkt een eenvoudige toetsing maar, zoals blijkt jurisprudentie na Smallsteps, is dit niet zo. Zowel in de zaken Heiploeg als Bogra, welke later dit hoofdstuk worden besproken, werd er vrij eenvoudig aangenomen dat aan de voorwaarden van artikel 5 richtlijn waren voldaan. Hierbij werd niet altijd de juiste toets gebruikt en bezien of de procedure is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder.
Het Smallsteps-arrest heeft verregaande gevolgen volgens vrijwel alle auteurs en sommige komen zelfs tot de conclusie dat het voor de pre-pack ‘einde verhaal’ is.93
Ook ik ben van mening dat door het van toepassing verklaren van de regels inzake overgang van onderneming op de pre-pack, het effect van de pre-pack verloren kan gaan als alle werknemers van rechtswege mee over gaan. Meer van belang vind ik dat aan de betrokkenen, waaronder de werknemers, meer zekerheid wordt geboden door een duidelijke regeling omtrent
91 Ecker, O&F 2018/26, afl.2, p. 85-86, gebaseerd op: J.F. Fliek & F.M.J. Verstijlen, ‘De eerste stappen voorbij Estro’, TvI 2018/7.
92 Spinath, MvO 2017, afl. 10-11.
93 Ecker, O&F 2018/26, afl.2, p. 85-86, gebaseerd op: Loesberg in zijn noot bij FNV/Smallsteps, JAR 2017/187; I. Spinath, ‘De beperkte reikwijdte van het Smallsteps-arrest’, MvO 2017, afl. 10-11; N.W.A. Tollenaar, ‘De
de pre-pack. Het zou niet meer per doorstart moeten afhangen van de omstandigheden of deze onder de uitzondering van de richtlijn valt of niet. Er zouden eenduidige regels moeten komen door bijvoorbeeld juist de regels inzake overgang van onderneming van toepassing te verklaren op alle doorstarts.
3.3. Plessers
Op 16 mei 2019 heeft het Hof uitspraak gedaan in de zaak Plessers/Prefaco (‘Plessers’). In dit arrest wordt de mogelijkheid van de verkrijger, dat volgt uit Belgische nationale wetgeving, om te bepalen aan welke werknemers hij een arbeidsovereenkomst aanbiedt op grond van
economische, technische of organisatorische redenen (ETO-redenen), getoetst aan de beschermende bepalingen van de richtlijn.
3.3.1 Hoofdgeding en prejudiciële vraag
Plessers was in dienst bij Echo NV. Doordat het slecht ging met Echo had de rechtbank een procedure van gerechtelijke reorganisatie geopend met het oog op een akkoord met de
schuldeisers volgens Belgisch recht. Uiteindelijk werd Echo overgedragen aan Prefaco bij wijze van ‘overdracht onder gerechtelijk gezag’. Prefaco nam alle roerende en onroerende goederen over en daarnaast ook twee derde van de werknemers van Echo. Plessers viel hier niet onder.94
Prefaco heeft op basis van de Belgische nationale wetgeving de mogelijkheid te kiezen welke werknemers hij wenst over te nemen van Echo NV, mits deze keuze enerzijds wordt bepaald door economische, technische of organisatorische redenen en anderzijds er geen sprake is van
verboden differentiatie. Plessers heeft hierna een procedure ingesteld waarbij het Hof de prejudiciële vraag heeft gesteld of dit keuzerecht van de ondernemer bij de overdracht onder gerechtelijke gezag uit de nationale wetgeving in strijd is met de richtlijn, in het bijzonder in strijd met de artikelen 3 en 5 van de richtlijn.95
Bij de beantwoording van deze vraag achtte het Hof van belang vast te stellen of een overdracht onder gerechtelijk gezag onder de uitzondering van artikel 5 lid 1 van de richtlijn viel. Bij een overdracht onder gerechtelijk gezag draagt een door de rechtbank aangewezen
gerechtsmandataris het geheel of een gedeelte van een onderneming over aan de verkrijger. Op
94 HvJ EU 16 mei 2019, ECLI:EU:C:2019:424, r.o.10-14. 95 HvJ EU 16 mei 2019, ECLI:EU:C:2019:424, r.o. 20-24.
grond van de drie cumulatieve voorwaarde uit het Smallsteps-arrest oordeelde het Hof dat de gerechtelijke overdracht niet onder de uitzondering van artikel 5 lid 1 van de richtlijn viel. Samengevat overwoog het Hof dat (1) de procedure van gerechtelijke reorganisatie niet kan worden beschouwd als een faillissementsprocedure, (2) de procedure niet is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder, maar juist voortzetting van het geheel of een gedeelte van Echo of haar activiteiten en (3) niet onder toezicht van een bevoegde
overheidsinstantie stond want het toezicht door de mandataris is te beperkt in de procedure. De gewone bepalingen inzake overgang van onderneming, de artikelen 3 en 4 van de richtlijn, blijven dus van toepassing. 96 Hieruit volgde de tweede vraag of deze bepalingen zich
ertegen verzetten dat de verkrijger de mogelijkheid heeft om te kiezen welke werknemers hij wil overnemen.97
Het Hof kwam tot de conclusie: “Een dergelijke nationale wettelijke regeling blijkt, anders dan in de optiek van waaruit artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/23 is geschreven, niet de werknemers die worden ontslagen op het oog te hebben, maar de werknemers wier
arbeidsovereenkomst overgaat, met dien verstande dat de keuze van die laatste personen door de verkrijger is gebaseerd op economische, technische of organisatorische redenen. Weliswaar zijn de werknemers die de betrokken verkrijger niet kiest en die dus worden ontslagen, impliciet maar noodzakelijkerwijs de werknemers voor wie geen enkele economische, technische, of
organisatorische reden de overgang van de arbeidsovereenkomst gebiedt in de ogen van deze verkrijger, maar dit neemt niet weg dat op deze verkrijger geenszins de verplichting rust om aan te tonen dat de ontslagen in het kader van de overgang te wijten zijn aan economische, technische of organisatorische redenen.”98
De procedure uit de nationale wetgeving waarbij de ondernemer de keuze heeft welke werknemers hij over wil nemen bij een overdracht onder gerechtelijke gezag is dus in strijd met de richtlijn, in het bijzonder in strijd met de artikelen 3 en 5 van de richtlijn. De nationale
wettelijke regeling kan een gevaar vormen voor het doel van bescherming van de werknemers bij overgang van onderneming dat volgt uit de richtlijn.99
96 HvJ EU 16 mei 2019, ECLI:EU:C:2019:424, r.o. 39-49. 97 HvJ EU 16 mei 2019, ECLI:EU:C:2019:424, r.o. 50. 98 HvJ EU 16 mei 2019, ECLI:EU:C:2019:424, r.o. 57-58. 99 HvJ EU 16 mei 2019, ECLI:EU:C:2019:424, r.o. 59-61.
3.3.2 Analyse Plesser
Waar we in Nederland de regels inzake overgang van onderneming (artikel 7:662 e.v. BW) hebben, hebben ze in België Boek XX, Titel V Gerechtelijke Reorganisatie van het Wetboek van Economisch Recht (WER). Beide regelingen zijn gebaseerd op de richtlijn. Naast het sluiten van een minnelijke regeling of een collectief akkoord met de schuldeisers, volgt uit de Belgische regeling dat een onderneming er ook voor kan kiezen deze onder gerechtelijk gezag over te dragen. Hierbij wordt de gerechtsmandataris belast met het organiseren van het verkoopproces en speelt hij daarbij dus een centrale rol. Deze procedure wordt ook wel gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag genoemd.100
Het Hof oordeelde eerst of de nationale procedure, waarin het keuzerecht aan de
verkrijger is toegekend, onder de uitzondering van artikel 5 lid 1 van de richtlijn valt. Zodra de procedure onder deze uitzondering valt dan zijn de beschermende bepalingen uit artikel 3 en 4 van de richtlijn niet van toepassing. Als dit het geval was dan kwam het Hof niet aan de
beantwoording toe of het keuzerecht van de verkrijger in strijd is met de richtlijn. Het is daarom van belang om eerst de beoordelen of de procedure onder de uitzondering valt. Het Hof
beoordeelde dit aan de hand van de cumulatieve voorwaarden die in het Smallsteps zijn gesteld. Mijns inziens heeft het Hof hier de juiste toetsing gebruikt en komt dan ook tot een
gerechtvaardigde conclusie dat er niet aan de voorwaarden is voldaan. Het staat immers vast, en volgt ook uit de bewoording van de prejudiciële vraag, dat de procedure niet gericht was op liquidatie van het vermogen maar op behoud van het geheel of een gedeelte van Echo of haar activiteiten. Doordat er niet aan de voorwaarden uit het Smallsteps-arrest is voldaan, valt de procedure niet onder de uitzondering en is het mogelijk om het keuzerecht dat volgt uit de nationale wetgeving, te toetsen aan de beschermende bepalingen van de richtlijn.
Het Hof bepaalde dat artikel 3 en 4 van de richtlijn van toepassing zijn. Op het eerste oog lijkt het alsof de maatstaf bij het keuzerecht uit de nationale regeling op grond van de ETO-redenen overeenstemt met die van artikel 4 lid 1 van de richtlijn: bij een overgang van onderneming is ontslag toegestaan, mits daar ETO-redenen voor zijn. Uit de uitspraak blijkt echter, naar mijns inziens terecht, dat ontslag niet hetzelfde is als selectie. Er is een wezenlijk verschil tussen het hanteren van de ETO-redenen bij enerzijds ontslag na overname en anderzijds
bij het selectieproces dat ziet op de keuze van de werknemers in kader van de overname. In de Belgische procedure heeft het hanteren van de ETO-redenen geen betrekking op selectie onder de overgenomen werknemers, maar uitsluitend op de keuze van de werknemers die een
arbeidsovereenkomst aangeboden krijgt. De verkrijger heeft dus niet de verplichting om aan te tonen dat het ontslag van de overige werknemers aan wie geen arbeidsovereenkomst is
aangeboden gebaseerd is op ETO-redenen.101 Dit is niet toegestaan en daardoor is deze bepaling
in strijd met de richtlijn. Volgens het Hof is dit zelfs een gevaar voor de naleving van het hoofddoel van de richtlijn.
In rechtsoverweging 58 stelt het Hof dat de werknemers die niet worden gekozen, en dus worden ontslagen, impliciet maar noodzakelijkerwijs de werknemers voor wie geen enkele ETO-reden de overgang van de arbeidsovereenkomst gebiedt in de ogen van deze verkrijger, dit niet de verplichting van de verkrijger wegneemt om aan te tonen dat de ontslagen in het kader van de overgang te wijten zijn aan ETO-redenen. Dit laatste gedeelte lijkt naar mijn mening te
impliceren dat het keuzerecht van de verkrijger richtlijnconform is als er voldoende waarborgen zijn waarmee de verkrijger aantoont dat de ontslagen in het kader van de overgang te wijten zijn aan ETO-redenen.
3.4 Nederlandse jurisprudentie
In de uitspraken na Smallsteps lijkt het er vooralsnog op dat rechters in lagere instanties de aan hen betreffende voorgelegde zaken toetsen aan de feitelijke grondslag van het Smallsteps-arrest. Hierbij oordelen ze niet concreet of de ‘pre-pack’ of de ‘gewone’ doorstart na faillissement onder de regels inzake overgang van onderneming vallen.102
Zowel in de arrest Tuunte, Bogra en Heiploeg vorderde de werknemers aan wie geen arbeidsovereenkomst was aangeboden na een doorstart dat er sprake was van overgang van onderneming.
Zo ging het in de Tuunte-zaak om een doorstart zonder pre-pack. Voor het faillissement lag er al een plan van doorstart klaar waardoor artikel 7:666 BW niet van toepassing is en de werknemers in dienst zijn gekomen van de verkrijgende ondernemingen.103
101 Pijl, van der, ONDR 2019/122, p. 7. 102 Ecker, O&F 2018/26, afl.2, p. 86.
De kantonrechter oordeelde dat er geen sprake was van een pre-pack situatie als die in de Smallsteps-zaak. Het door de werknemers gestelde ‘vooropgezette plan’ behelst niets meer dan een beoordeling welke delen van de onderneming konden worden overgenomen.104 Naar mijn
mening gaat de kantonrechter te snel door de voorwaarden die in het Smallsteps-arrest gesteld zijn. Er was inderdaad geen sprake van een directe doorstart na faillissement die ‘tot in de
kleinste details’ is voorbereid maar de rechter dient ook naar het doel van de procedure te kijken. Ook in de Bogra-zaak gebruikt het gerechtshof naar mijn mening een verkeerde toetsing. In deze zaak was er geen sprake van een ‘gepre-packte’ doorstart omdat Bogra Uitvaartkisten B.V een week na de beëindiging van de pre-pack failliet werd verklaard. Bogra raakte in financiële problemen waarna er op 22 juni 2017 er een beoogd curator aangewezen wiens
werkzaamheden al na één dag eindigden. Dit hing vermoedelijk samen met het op dezelfde datum gewezen Smallsteps-arrest.105
De situatie in de voorgelegde zaak week af van de situatie die zich voordeed in Smallsteps omdat, volgens het Hof, de voorbereiding van de overdracht van onderneming niet in de kleinste details was voorbereid. De overname had bovendien niet direct na het faillissement
plaatsgevonden, maar pas na ongeveer drie weken.106 De juiste maatstaf voor de vraag of de
beschermende regels inzake overgang van onderneming buiten toepassing kunnen worden verklaard is dus, zoals bepaald in Smallsteps, het doel waarmee de procedure is ingeleid, en niet de mate van voorbereiding van de doorstart.
De kantonrechter oordeelde in Tuunte dat het immers even evident dat de bestuurders al voor het faillissement zijn nagegaan of een doorstart interessant is en dat de betrokken
bestuurders op de hoogte waren van een eventueel faillissement nadat hiervoor de financiering aan Tuunte was opgezegd. Daarnaast is op dezelfde dag na de faillissementsaanvraag door Tuunte zelf, een nieuwe vennootschap opgericht die de onderneming heeft voortgezet. Uit deze feiten is het naar mijn mening mogelijk om de intenties van de ondernemer af te leiden, dat de procedure is ingeleid met het oog op voortzetting van de onderneming. Toch oordeelde de kantonrechter dat deze enkele omstandigheid niet dwingt tot de conclusie dat niet voldaan is aan de vereisten voor toepasselijkheid van artikel 7:666 BW,107 De kantonrechterrechter had, naar
mijn mening, aan het doel van de procedure meer woorden moeten toekennen zodat er meer
104 Rb. Gelderland 1 februari 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:447, r.o. 4.8. 105 Van der Neut, ArbeidsRecht 2018/40, afl. 10, p. 3-4.
106 Hof Amsterdam 17 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2339, r.o. 3.6 – 3.8.
begrip zou zijn voor het oordeel dat artikel 7:666 BW van toepassing is. Hij stelt immers, met te weinig woorden, dat er aan de tweede voorwaarde van het Smallsteps arrest is voldaan: de procedure is ingeleid met het oog op liquidatie van het vermogen van de vervreemder.
Op de vraag wat het doel van de procedure was in de Bogra-zaak overwoog het
gerechtshof dat ‘niet uit de feiten kan worden afgeleid dat het hoofddoel van het faillissement de continuïteit van de onderneming was’.108 Het is opmerkelijk dat het gerechtshof bij de vaststelling
van het doel van de procedure de ‘afgebroken pre-pack’ totaal buiten beschouwing laat. Ook hieruit zou, net zoals bij het arrest Tuunte, de intentie van de ondernemer kunnen worden afgeleid. Net zoals uit het feit dat de doorstart is doorgegaan met de partij waarmee Bogra als eerste contact had. Ook dit bevestigt naar mijn mening het doel van de procedure: voortzetting van de onderneming. Het gerechtshof oordeelde dat er geen sprake was van een pre-pack in de zin van Smallsteps wat ertoe leidt dat artikel 7:666 BW van toepassing is en dat er geen sprake is van overgang van onderneming.109 Maar op grond van de intenties van de ondernemer had het hof
mijns inziens kunnen oordelen dat er sprake was van een pre-pack in de zin Smallsteps.
In de Heiploeg-zaak ging het klaarblijkelijk wel om een pre-pack. Het gerechtshof stelt in dit arrest voorop dat uit het Smallsteps-arrest ‘niet kan worden opgemaakt dat op een vóór de faillietverklaring voorbereide en na dat moment uitgevoerde doorstart, al dan niet in de vorm van een pre-pack, in geen geval onder de in artikel 5 bedoelde uitzondering kan vallen. Steeds zal moeten worden nagegaan of aan de drie in het artikel genoemde voorwaarden is voldaan.’110
Het gerechtshof hecht bij de beoordeling van het doel van de procedure waarde aan de (verkapte) taakopdracht die de beoogd curatoren kregen bij hun aanwijzing. Deze opdracht hield in een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers.111
Daarnaast hecht het gerechtshof waarde aan de verklaring van de curatoren waarin zij hebben aangegeven dat “zij zich in de periode voorafgaand aan het faillissement uitsluitend hebben gericht op de liquidatie van het vermogen en dat zij in dat kader hebben beoordeeld of een verkoop van de activa “going concern” in het belang van de schuldeisers was.”112
Waar het leek alsof er in Smallsteps een streep door de pre-pack was gehaald, oordeelde het gerechtshof in dit geval dat de faillissementsprocedure wel degelijk is ingeleid met het oog op
108 Hof Amsterdam 17 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2339, r.o. 3.13. 109 Hof Amsterdam 17 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2339, r.o. 3.19. 110 Hof Arnhem-Leeuwarden 17 juli 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:6539, r.o.2.8. 111 Van der Neut, ArbeidsRecht 2018/40, afl. 10, p. 2.
de liquidatie van het vermogen. Het gerechtshof loopt de voorwaarden van het Smallsteps-arrest langs, wat lijkt op een juiste toetsing. Toch heb ik hierbij mijn twijfels. Het gerechtshof hangt de tweede voorwaarde op aan de taakopdracht en verklaring van de curatoren. Het is niet aan de rechtbank of de curatoren om te bepalen wat het doel van de procedure is, het gaat immers om het doel van de ondernemer. Op basis hiervan kom ik niet per se tot de conclusie dat er aan de in artikel 5 van de richtlijn gestelde voorwaarden is voldaan.
4. Wet overgang van onderneming in faillissement
Nadat de WCOI is opgeschort naar aanleiding van het Smallsteps-arrest wordt met de Wet overgang van onderneming in faillissement een nieuwe poging gedaan om de pre-pack wettelijk vast te leggen. In dit hoofdstuk wordt het wetsvoorstel besproken en geanalyseerd.
4.1 Achtergrond
Tijdens de behandeling van WCOI is de positie van werknemers bij een overname in
faillissement meerdere keren aan de orde geweest. Dit onderwerp kwam in een stroomversnelling door de uitspraak van het Hof in de Smallsteps-zaak. Deze uitspraak heeft tot rechtsonzekerheid geleid, met name door de tweede voorwaarde die het Hof heeft gesteld. Uit deze voorwaarde volgt dat de arbeidsrechtelijke positie van de werknemer afhangt van het doel waarmee de
faillissementsprocedure is ingeleid. Als de overname van een onderneming in faillissement onder de uitzondering van de richtlijn valt, dan gelden de beschermingsregels niet.113
De uitspraak van het Hof is inmiddels door de Nederlandse rechter in verschillende situaties toegepast.114 Door deze jurisprudentie en bespreking in literatuur zijn de gevolgen van de
uitspraak van het Hof helderder geworden maar nog steeds blijven de omstandigheden van een individueel geval beslissend.
De richtlijn biedt mogelijkheden voor nieuwe wetgeving waarmee de ontstane
rechtsonzekerheid kan worden weggenomen. Lidstaten hebben krachtens artikel 5 lid 1 en 2 van de richtlijn de optie om beschermingsregels uit de richtlijn ook toe te passen in een
faillissementsprocedure, die naast liquidatie van het vermogen ook gericht mag zijn op continuïteit van een onderneming, Zo kunnen, in overleg met de vakbonden, de
arbeidsvoorwaarden die al voor de overgang van de onderneming bestonden niet mee overgaan en deze kunnen worden aangepast in overleg. De minister heeft gehoor gegeven aan de oproep van de vakbonden FNV en CNV en de Nederlandse Orde van Advocaten om gebruik te maken van de lidstaatoptie. In het voorjaar van 2018 heeft een kleine schrijfgroep, waaronder
professoren, vertegenwoordigers van werknemers en werkgevers, de curatoren en de advocatuur, de mogelijkheden voor nieuwe wetgeving bekeken. Hieruit volgde het ontwerp voor de Wet
113 Bijlage Kamerstukken I 2018/19, 34218, L. (MvT), p. 3.
114 Hof Amsterdam 17 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2339 (Bogra); Hof Arnhem-Leeuwarden 17 juli 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:6539 (Heiploeg); Rb. Gelderland 1 februari 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:447 (Tuunte).
overgang van onderneming in faillissement. Deze werd besproken met een groep
vertegenwoordigers uit de faillissementspraktijk die dienen als klankbord in het kader van het wetgevingsprogramma ‘herijking faillissementsrecht’. Het wetsvoorstel Wet overgang van onderneming in faillissement is hiervan het gevolg.115
4.2 Doel
Het doel van het wetsvoorstel is de genoemde onzekerheid wegnemen. Daarnaast heeft de nieuwe wettelijke regeling het doel om een overgang van een failliete onderneming te faciliteren en hierbij de belangen van de betrokken werknemers meer te betrekken.116
In de Memorie van toelichting zijn voor verschillende betrokkenen voordelen van de wettelijke regeling opgenoemd. Zo zou de nieuwe regeling de potentiele verkrijger zekerheid bieden over de kosten van de overgang waardoor hij een verantwoord bod kan doen. Door de regeling wordt het duidelijk wat de positie is van de werknemers die op moment van faillissement bij gefailleerde werkgever in dienst zijn. De rechten van de werknemers volgen rechtstreeks uit de wettelijke regeling en zijn niet afhankelijk van de beoordeling van een specifiek individueel geval. Daarnaast wordt door de wettelijke regeling de voorspelbaarheid van het verkoopproces voorafgaand aan de overgang vergroot. Hierdoor zouden meer potentiële kopers zich kunnen melden wat leidt tot een voordeel voor de crediteuren, omdat er met een onderhandse verkoop vaak meer opbrengst wordt gerealiseerd.
De wettelijke regeling zorgt voor de betrokken werknemers dat zij in dienst komen bij de verkrijgende onderneming onder dezelfde arbeidsvoorwaarden. Op het moment dat dit niet mogelijk is wordt er op een objectieve en transparante manier bepaald welke werknemers in dienst komen van de verkrijger. Het voordeel voor de concurrent schuldeisers is dat de wettelijke regeling ervoor zorgt dat de arbeidsrechtelijke positie van de werknemers binnen en buiten het faillissement meer op elkaar aansluit. Het concurrentievoordeel dat nu aanwezig is bij een doorstart in faillissement wordt hierdoor verkleint.
Als laatst worden er in de wettelijke regeling meer eisen gesteld aan de overname van werknemers bij een bedrijfsovername in faillissement. Dit zou een extra drempel opwerpen tegen
115 Bijlage Kamerstukken I 2018/19, 34218, L. (MvT), p. 4-5. 116 Bijlage Kamerstukken I 2018/19, 34218, L. (MvT), p. 9.
