Hoe ver reikt de aansprakelijkheid van de werkgever?
Werkgeversaansprakelijkheid buiten de werkplek
Masterscriptie
Universiteit van Amsterdam Master Privaatrecht
Privaatrechtelijke rechtspraktijk
Naam: Eva Reinders
Begeleider: dhr. mr. A.V.T. de Bie Inleverdatum: 19 juli 2016
2
VOORWOORD
Werken hoort bij het leven. Iedereen zal op een gegeven moment in zijn leven een baan moeten gaan zoeken. Uiteraard brengt het werk risico’s met zich mee. Werknemers kunnen een ongeluk krijgen of een ziekte oplopen door gevaarlijke stoffen. De werkgever zal deze risico’s moeten verkleinen en eventuele schade moeten vergoeden. Heeft u er weleens over nagedacht wat er met de schade gebeurt indien de werknemer schade oploopt buiten de werkplek? Heeft hij pech of kan hij toch de werkgever aanspreken? Deze vragen zijn relevant, want werknemers komen tegenwoordig op veel meer plaatsen dan de eigenlijke werkplek. Denk maar eens aan een piloot die een wachttijd heeft in Ivoorkust of aan een moeder die thuis werkt.
Mijn doel was om te onderzoeken wat er gebeurt met de werkgeversaansprakelijkheid bij ongevallen die plaatsvinden buiten de werkplek waarbij werknemers schade oplopen. Deze interesse is ontstaan doordat mijn vader ook thuis werkt. Tijdens een gesprek tussen ons kwam de werkgeversaansprakelijkheid bij een thuiswerkplek ter sprake en heb ik mijn vader beloofd om hier wat meer informatie over op te zoeken. Uiteindelijk is het mijn masterscriptie geworden. Mijns inziens kan hij tevreden zijn met het uitgebreide antwoord op zijn vraag.
Ik vond dit een zeer boeiend onderwerp en ik heb plezier gehad in het schrijven van dit eindstuk. Graag wil ik mijn begeleider dhr. mr. A.V.T. de Bie hartelijk bedanken voor de fijne begeleiding en zijn scherpe opmerkingen.
Ik wens u veel leesplezier toe.
Eva Reinders
3
Inhoudsopgave
HOOFDSTUK 1 INLEIDING... 5
HOOFDSTUK 2 HET WETTELIJKE KADER VAN ARTIKEL 7:658 BW ... 7
2.1HIS TORIS CHE ONTWIKKELING ... 7
2.2ARTIKEL 7:658BW ... 8
2.2.1SCHADE IN DE UITOEFENING VAN DE WERKZAAMHEDEN ... 8
2.2.2REDELIJKE ZORGPLICHT ... 9
2.2.3OPZET EN BEWUSTE ROEKELOOSHEID ... 13
2.2.4STELPLICHT, BEWIJSLASTVERDELING... 14
2.3CONCLUS IE ... 14
HOOFDSTUK 3 HET WETTELIJKE KADER VAN ARTIKEL 7:611 BW ... 16
3.1HIS TORIS CH KADER ... 16
3.2GOED WERKGEVERS CHAP ... 16
3.2.1ZELFSTANDIGE VORDERING... 17
3.2.2SPECIALIS EN GENERALIS ... 17
3.3CONCLUS IE ... 18
HOOFDSTUK 4 WERKGEVERSAANSPRAKELIJKHEID BUITEN DE WERKPLEK... 19
4.1BEGRIP WERKPLEK ... 19
4.2HET S CHERMERGEBIED TUSS EN WERK EN PRIVÉ ... 21
4.3THUIS WERK ... 23
4.3.1ARBEIDSOM STANDIGHEDEN ... 24
4.4DIENS TREIZEN ... 25
4.4.1ADEQUATE VERZEKERING ... 29
4.5WERKGERELATEERD E VERKEERS ONGEVALLEN ... 29
4.5.1WERKVERKEER ... 29
4.5.2WERK-WERKVERKEER ... 30
4.5.3WOON-WERKVERKEER... 31
4.5.4BEHOORLIJKE VERZEKERING ... 33
4.5.5ONGEM OTORISEERD VERKEER ... 34
4.5.6DE DEUR VAN DE VERZEKERINGSPLICHT DICHTGESLAGEN ... 35
4.5.7RECHTSVORM ENDE TAAK ... 37
4.5.8CONTRACTUELE VERZEKERINGSPLICHTEN ... 38 4.6CONCLUS IE ... 38 HOOFDSTUK 5 CONCLUSIE... 40 LITERATUURLIJST ... 43 JURISPRUDENTIELIJST ... 46 BIJLAGE... 48
4
Lijst van gebruikte afkortingen
A-G Advocaat-Generaal Arbobesluit Arbeidsomstandighedenbesluit Arbowet Arbeidsomstandighedenwet BW Burgerlijk Wetboek Hof Gerechtshof HR Hoge Raad Ktr. Kantonrechter Rv Rechtsvordering
5
Hoofdstuk 1 Inleiding
Elk jaar gebeuren er veel arbeidsongevallen. In 2013 alleen waren dit er al 458.0001 en tussen
2010 en 2014 waren er zelfs 198 dodelijke arbeidsongevallen.2 Werk brengt risico’s met zich
mee, maar de cijfers liegen er niet om: de veiligheid van werknemers is belangrijk. Er rust op de werkgever een verplichting om zorg te dragen voor de veiligheid en gezondheid van zijn werknemers op grond van artikel 7:658 BW. Deze bepaling bestrijkt voornamelijk de ‘klassieke arbeidsongevallen’. Hieronder worden de ongevallen verstaan die plaatsvinden op de werkvloer of onder werktijd, zoals uitglijden op een natte vloer en je been breken of met je hand in een machine terecht komen. De bepaling bestrijkt echter ook beroepsziekten. Tevens is de werkgever verplicht om zich als goed werkgever te gedragen op grond van artikel 7:611 BW. Deze verplichting kan de werknemers soelaas brengen bij ongevallen die niet als een klassiek ongeval zijn te bestempelen, maar wel werkgerelateerd zijn.3 Beide bepalingen
vormen een wettelijke uitwerking van de verplichtingen die krachtens de
arbeidsovereenkomst op de werkgever rusten.4 De ratio van artikel 7:658 BW ligt in de
ongelijke positie tussen de werknemer en werkgever. De werknemer is afhankelijk van de werkgever op het gebied van werkzaamheden en de arbeidsomstandigheden.5 Hierbij kan
gedacht worden aan de veiligheid op de werkplek.
Heeft u er weleens over nagedacht wat er met uw schade gebeurt indien u schade oploopt buiten de werkplek? Kunt u dan nog steeds de werkgever aanspreken? En op welke bepaling moet u dan een vordering instellen? We weten allemaal dat de werkzaamheden van werknemers niet meer beperkt zijn tot de vier muren van een kantoor of fabriek. Werknemers gaan steeds vaker werkzaamheden buiten de werkplek verrichten. Voorbeelden hiervan zijn: een dienstreis, een klantenbezoek, deelname aan congressen of presentaties, werken op een andere locatie of deelname aan het verkeer tijdens het werk.6 Het is dus heel goed denkbaar
dat werknemers schade oplopen buiten de (normale) werkplek. Hierdoor rijst de vraag hoe de verplichtingen van de werkgever uit de artikelen 7:658 en 7:611 BW reflecteren op
1 http://www.inspectieszw.nl/Images/Rapport-Arbeidsongevallen-2014_tcm335-363443.pdf.
2 https://www.cbs.nl/nl-nl/maatwerk/2015/50/dodelijke -arbeidsongevallen-2001-2014. Zie bijlage 1 voor het
jaarlijkse overzicht.
3 http://dirkzwagerasv.nl/2012/07/ 02/ werkgeversaansprakelijkhe id -uitbre iding-verzeke ringsplicht-we
rkgever-tot-nietverkeersongevallen-afgekapt.
4 Lindenbergh 2009, p. 93. 5 Lindenbergh 2009, p. 42.
6 werknemers die buiten hun werkplek werkzaamheden verrichten. Om dit te onderzoeken luidt mijn centrale hoofdvraag als volgt:
Hoe ver reikt de werkgeversaansprakelijkheid bij werknemers die werkzaamheden verrichten buiten de werkplek?
Om deze vraag te kunnen beantwoorden heb ik deze scriptie ingedeeld in een aantal subonderwerpen, te weten: het schemergebied tussen werk en privé, thuiswerk, dienstreizen en werkgerelateerd verkeer. In hoofdstuk twee en drie wordt eerst het juridische kader uiteengezet van artikel 7:658 BW en artikel 7:611 BW. In het vierde hoofdstuk zal worden toegelicht wat we moeten verstaan onder werkplek en zal de hoofdvraag worden toespitst op de subonderwerpen. Onder dienstreis verstaan we in dit geval ‘een door de werkgever georganiseerde reis voor een of meer werknemers.’7 Werkgerelateerd verkeer onderscheidt
zich van dienstreizen, doordat bij het verkeer de werknemer door de werkgever wordt verplicht om aan het verkeer deel te nemen. Tot slot wordt er in hoofdstuk vijf een conclusie gegeven. Bij deze scriptie zal ik mij beperken tot de arbeidsongevallen. De beroepsziekten laat ik buiten beschouwing.
7
Hoofdstuk 2 Het wettelijke kader van artikel 7:658 BW
De verplichtingen van de werkgever ten aanzien van de veiligheid van de werknemer zijn geregeld in artikel 7:658 BW.8 Dit is een specifiek voor het arbeidsrecht bestaande
aansprakelijkheidsgrondslag. Artikel 7:658 BW is zo geregeld dat de werkgever in beginsel aansprakelijk is voor de schade die de werknemer lijdt gedurende de uitoefening van zijn werkzaamheden. Hierop is slechts uitzondering mogelijk wanneer de werkgever kan aantonen dat hij aan de redelijke zorgplicht heeft voldaan, als hij kan aantonen dat er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, of als naleving van de zorgplicht de schade niet had kunnen voorkomen.9 In de volgende paragrafen zal ik toelichten wat er
onder ‘de uitoefening van zijn werkzaamheden’ en ‘redelijke zorgplicht’ moet worden verstaan. Tevens zal ik ingaan op de opzet, de bewuste roekeloosheid en de bewijslastverdeling. Echter begin ik met de historische ontwikkeling.
2.1 Historische ontwikkeling
Er bestond in de negentiende eeuw nauwelijks wetgeving op het terrein van arbeidsrecht en
het leerstuk van de werkgeversaansprakelijkheid werd gegrond op algemene
onrechtmatigheidsartikelen ex artikel 1401-1403 (oud) BW. Een contractuele verplichting om zorg te betrachten bestond niet expliciet. Het begrip ‘onrechtmatigheid’ werd toen nog
beperkt uitgelegd en de bewijslast rustte geheel op de werknemer. Deze
aansprakelijkheidsgronden boden de werknemer dan ook weinig soelaas.10 Een betere
voorziening kwam er in 1901 in de vorm van de Ongevallenwet. Werknemers die in de uitoefening van werkzaamheden schade opliepen ontvingen op grond van de Ongevallenwet een (beperkte) vergoeding en de aansprakelijkheid van de werkgever was voortaan beperkt tot gevallen van misdrijven. Tijdens deze periode leidde artikel 7:1638x (oud) BW een sluimerend bestaan.11 Met invoering van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering in
1967 werd de bestaande ongevallenwetgeving afgeschaft en de civielrechtelijke immuniteit van de werkgever verdween.12 Door herleving van de civiele aansprakelijkheid kwam de
nadruk te liggen op artikel 7:1638x (oud) BW. Dit artikel is in 1997 vervangen door artikel 7:658 BW en werd nauwelijks gewijzigd, behalve de bewijslastverdeling.13
8 Bakels/Bouwens e.a. 2015, p. 125. 9 Bergwerf & Kruit 2008, p. 5.
10 Loonstra & Zondag/Houweling e.a. 2015, p. 558. 11 Lindenbergh 2009, p. 2.
12 Bakels/Bouwens e.a. 2015, p. 126. 13 Lindenbergh 2009, p. 3.
8 2.2 Artikel 7:658 BW
De algemene regel in het verbintenissenrecht is dat als er sprake is van een contractuele verbintenis en er doen zich tekortkomingen voor in de nakoming, dan leidt dit tot een verplichting om de schade die daardoor is ontstaan te vergoeden ex artikel 6:74 BW. In boek 7 van het Burgerlijk Wetboek is er een specialis-regeling opgenomen voor de
werkgeversaansprakelijkheid. Artikel 7:658 BW is van belang daar waar een
arbeidsovereenkomst in het geding is.14 Artikel 7:658 BW speelt als grondslag voor
werkgeversaansprakelijkheid in de praktijk de hoofdrol. Op grond van dit artikel kan een werkgever door de werknemer aansprakelijk worden gesteld voor geleden schade wegens een bedrijfsongeval of een beroepsziekte.15
2.2.1 Schade in de uitoefening van de werkzaamheden
Volgens artikel 7:658 lid 2 BW is de werkgever is aansprakelijk voor de schade die de werknemer ‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden’ lijdt. Daarmee wordt het vereiste verband aangegeven tussen het werk en de schade, oftewel het functionele verband. Deze voorwaarde moet worden gezien tegen de achtergrond dat de werkgever in beginsel16 niet
verantwoordelijk is voor de schade die de werknemer lijdt buiten de werksfeer.17 Het
functionele verband moet ruim worden uitgelegd, blijkt uit het arrest Van Uitert/Jalas.18 De
Hoge Raad overweegt in dit arrest dat het doorslaggevend is of de door de werknemer gestelde schade het gevolg is van een ongeval dat hem is overkomen terwijl hij krachtens zijn arbeidsovereenkomst werkzaamheden verricht. Uit dit arrest volgt dat bij de woorden ‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden’ men zich steeds kan afvragen of het ongeval tijdens de werktijd heeft plaatsgevonden, waarbij de werknemer op zijn minst wel werkzaamheden moet hebben verricht die overeenkomen met de bedongen arbeid.19 Maar daarbij is het niet
nodig dat de werknemer op het moment van het ongeval strikt handelde in de daadwerkelijke uitoefening van de opgedragen taak.20 Een werknemer lijdt ook schade in de uitoefening van
zijn werkzaamheden indien het ongeval buiten werktijd gebeurt of op een andere plaats dan de ‘normale’ werkplek, daarbij moet de oorzaak wel verband houden met de uitoefening van
14 Van Drongelen e.a. 2015, p. 63. 15 Lindenbergh 2009, p. 15.
16 Er staat uitdrukkelijk ‘in beginsel’, want de werkgever kan onder bijzondere omstandigheden wel
aansprakelijk worden gesteld (zie paragraaf 4.2 t/m 4.5).
17 Loonstra & Zondag/Houweling e.a. 2015, p. 574. 18 HR 15 december 2000, NJ 2001, 198.
19 Idem.
9 de (primaire) werkzaamheden.21 Wat er onder ‘werkplek’ moet worden verstaan komt in
hoofdstuk 4 aan de orde. Waar ligt de grens dat er niet meer gesproken kan worden over activiteiten die in rechtstreeks verband staan met de uitoefening van werkzaamheden? Er zal naar de omstandigheden van het geval moeten worden gekeken. Nagegaan moet worden of de activiteiten een verplicht karakter hebben, in welke mate de werkgever er zeggenschap over heeft en in hoeverre de werkzaamheden verweven zijn met ontspanningsactiviteiten, zoals bij teambuildingsuitjes.22
2.2.2 Redelijke zorgplicht
Uit artikel 7:658 lid 1 BW blijkt dat de werkgever een zorgplicht heeft ten aanzien van zijn werknemers. Ten eerste heeft de zorgplicht betrekking op de inrichting en het onderhoud van de lokalen, werktuigen, en de gereedschappen waarin of waarmee de werknemer arbeid doet verrichten. Ten tweede betreft de zorgplicht ook het geven van instructies aan de werknemer bij gebruikmaking van die instrumenten.23 De zorgplicht strekt zich ook uit op grond- en
hulpstoffen die in het bedrijf worden gebruikt24 en bedradingen, pijpleidingen en dergelijke.25
De zorgplicht van de werkgever moet worden gezien tegen de achtergrond van de bijzondere verhouding tussen de werknemer en werkgever. Er is sprake van een ongelijke positie. In het arrest Stichting Reclassering Nederland/S geeft de Hoge Raad aan dat dit niet alleen voortvloeit uit de sociaal-economische positie van de werkgever ten opzichte van de werknemer, maar dat het ook nauw verband houdt met de zeggenschap van de werkgever en zijn bevoegdheid werknemers aanwijzingen te geven ter zake van de uitoefening van de werkzaamheden.26 Hierdoor verkeert de werknemer in een van de werkgever afhankelijke
positie. Daarbij is het redelijk dat de werkgever de aan de arbeid verbonden risico’s draagt, omdat hij er ook profijt van heeft.27
Volgens lid 1 moet de werkgever ‘’zodanige maatregelen treffen en aanwijzingen verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.’’28 Zodra vast staat dat de werkgever de zorgplicht uit lid 1 niet
21 Loonstra & Zondag/Houweling e.a. 2015, p. 575.
22 Loonstra & Zondag/Houweling e.a. 2015, p. 577 en Lindenbergh 2009, p. 26. 23 Verhulp, in: T&C BW 2015, art. 7:658 BW (online).
24 Kamerstuk k en II 1993/94, 23 438, nr. 5, p. 38. 25 HR 29 april 1983, NJ 1984, 19.
26 HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534. 27 Lindenbergh 2009, p. 42.
10 adequaat heeft nageleefd, is de werkgever aansprakelijk.29 Hierdoor zal de werkgever
geprikkeld worden om zijn onderneming en werkprocessen zo veel als mogelijk veilig in te richten.30 De zorgplicht vestigt dan ook geen risicoaansprakelijkheid, maar een
schuldaansprakelijkheid. De Hoge Raad benadrukt keer op keer dat artikel 7:658 BW geen absolute waarborg beoogt te scheppen voor de bescherming van de werknemer.31 De vraag
rijst vervolgens hoever de zorgplicht reikt. De Hoge Raad laat zich in het arrest Maatzorg/Van der Graaf uitdrukkelijk uit over het strenge karakter van de zorgplicht. Hij geeft daarbij aan dat niet snel kan worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade.32 Ook blijkt uit het arrest Tarioui/Vendrig dat er een hoog
veiligheidsniveau van de werkomgeving, werktuigen en gereedschappen wordt verwacht.33 In
de literatuur wordt voor de invulling van de zorgplicht onderscheid gemaakt tussen geschreven en ongeschreven normen.
2.2.2.1 Geschreven normen
De mate waarin de werkgever veiligheidsmaatregelen moet nemen is ten eerste afhankelijk van geschreven normen. Hiervoor kan er worden gekeken naar aanbevelingen die zijn vastgelegd in de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: Arbowet) en andere publiekrechtelijke regelingen.34 Bij andere publiekrechtelijke regelingen kan men denken aan uit de Arbowet
opvolgende besluiten of aan specifieke veiligheidseisen binnen een bepaalde branche.35 Deze
regels zijn grotendeels geadresseerd aan de werkgever en zijn bedoeld om een veiligere werkplek te garanderen voor de werknemer.36 In het arrest Maatzorg/Van der Graaf
benadrukt de Hoge Raad het grote belang van deze regelgeving en geeft hij aan dat bij de vraag of aan de zorgplicht is voldaan als uitgangspunt geldt dat de omvang in de eerste plaats en in elk geval wordt bepaald door hetgeen op grond van de regelgeving op het terrein van de arbeidsomstandigheden van de werkgever gevergd wordt. De Hoge Raad vervolgt dat de wetgever geen onderscheid heeft willen maken tussen enerzijds de zorgplicht van de werkgever die in artikel 3 lid 1 Arbowet is omschreven als ‘de zorg voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemers inzake alle met het werk verbonden aspecten’ en anderzijds
29 Bakels/Bouwens e.a. 2015, p. 127.
30 Loonstra & Zondag/Houweling e.a. 2015, p. 560.
31 Zie onder meer HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 175 en HR 5 november 2004, NJ 2005, 215. 32 HR 12 december 2008, NJ 2009, 332.
33 HR 11 april 2008, NJ 2008, 465.
34 Verhulp, in: T&C BW 2015, art. 7:658 BW (online, laatst bijgewerkt op 15 februari 2015) 35 Bergwerf & Kruit 2008, p. 6.
11 de civielrechtelijke zorgplicht.37 Uit het arrest Van Veghel/Hendriks Bouwbedrijf blijkt dat
indien een dergelijke norm is geschonden de werkgever in beginsel aansprakelijk is voor de schade die de werknemer lijdt, doordat zich een ongeval voltrekt dat de geschonden norm uit een van deze regelingen tracht te voorkomen.38 Indien er geen publiekrechtelijke regeling is
die zich verzet tegen een arbeidsongeval veroorzakende situatie, betekent dat overigens niet dat de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan.39 Veelal wordt aangenomen dat de
publiekrechtelijke regelgeving een minimumniveau beoogt te bieden en dat de werkgever gehouden kan zijn om verdergaande maatregelen te treffen.40 Hierbij kunnen de
ongeschreven normen een rol spelen. 2.2.2.2 Ongeschreven normen
De zorgplicht wordt in velerlei opzicht nader ingevuld door ongeschreven normen. Dat betekent dat aan de hand van alle omstandigheden van het geval moet worden bepaald of de werkgever voldoende zorg heeft betracht.41 In Bayar/Wijnen knoopt de Hoge Raad
uitdrukkelijk aan bij de Kelderluik-criteria42 die in het algemeen vermogensrecht worden
gehanteerd als het gaat om de beoordeling van onrechtmatigheid van gevaarzetting.43 Deze
zijn ook van belang voor de werkomgeving en de aansprakelijkheid van de werkgever, omdat het hier dikwijls evenzeer gaat om de vraag of gevaarzetting in strijd is met de zorgvuldigheid.44 Bij de beoordeling of de werkgever voldoende veiligheidsmaatregelen heeft
genomen is een drietal criteria van belang. Ten eerste de kenbaarheid van het risico. Zoals reeds genoemd is de zorgplicht erg ruim en is het niet alleen beperkt tot de aan de werkgever bekende risico’s, maar ook dient hij maatregelen te nemen ten aanzien van gevaren die hij had behoren te kennen.45 Het gaat dus niet zozeer om de aanwezige kennis bij de werkgever,
maar om een normatief oordeel over de kennis die bij de werkgever mocht worden verwacht.46 Hierbij moet ook rekening worden gehouden met kennis die buiten Nederland
beschikbaar is.47 Uit het arrest De Vries/Kuijt blijkt dat op de werkgever een
onderzoeksplicht rust. Er wordt van hem verwacht dat hij onderzoek doet naar de
37 HR 12 december 2008, NJ 2009, 332. 38 HR 13 juli 2007, NJ 2008, 464.
39 Hof Leeuwarden 3 februari 2009, JAR 2009, 74. 40 Lindenbergh 2009, p. 51.
41 Lindenbergh 2009, p. 53.
42 HR 5 november 1965, NJ 1966, 136. 43 HR 11 november 2005, NJ 2008, 460. 44 Lindenbergh 2009, p. 54.
45 Loonstra & Zondag/Houweling e.a. 2015, p. 560. 46 Lindenbergh 2009, p. 54.
12 veiligheidsrisico’s. In welke mate hij dit moet doen hangt af van de omstandigheden van het geval.48 Ten tweede moet de werkgever rekening houden met de te verwachten
onoplettendheid van de werknemer.49 De Hoge Raad gaat in het arrest PTT Post/Baas uit van
een ‘ervaringsregel’ dat het dagelijks verkeren in een bepaalde werksituatie en routinematig werk tot een vermindering van de ter voorkoming van ongelukken raadzame voorzichtigheid leidt.50 Uit Dusarduyn/Du Puy kan worden afgeleid dat in de beoordeling van de zorgplicht
rekening moet worden gehouden met de aard van de betrokken werkzaamheden en de werkervaring en eventuele veiligheidsdiploma’s van werknemers.51 Ten slotte moet men
rekening houden met de bezwaarlijkheid van te nemen voorzorgsmaatregelen. De werkgever zal moeten streven naar een optimaal veiligheidsniveau en dus niet naar een absoluut veiligheidsniveau.52 Het uitgangspunt is dat wanneer met kleine maatregelen een groot risico
kan worden ingeperkt de werkgever gehouden is deze maatregelen te nemen.53 Als
ondergrens geldt dat de werkgever die maatregelen moet nemen welke gebruikelijk zijn in bedrijven met soortgelijke activiteiten.54
De zorgplicht omvat tevens het geven van voldoende instructies aan de werknemer over de risico’s, alsmede over het gebruik van de ter beschikking gestelde veiligheidsmaatregelen. Daarbij zal de werkgever erop moeten toezien dat de verstrekte veiligheidsmiddelen daadwerkelijk worden gebruikt en de instructies worden nageleefd, blijkt uit het arrest PTT Post/Baas. De Hoge Raad geeft aan dat als de werkgever verzuimt dit toezicht te houden, hij alsnog zijn zorgplicht schendt.55 Ook kan de werkgever maatregelen nemen in de vorm van
waarschuwingen. De Hoge Raad geeft in Bayar/Wijnen aan dat als eenmaal is geconstateerd dat er sprake is van een gevaarlijke situatie bij de beoordeling van de zorgplicht primair moet worden gekeken of de werkgever deze gevaarlijke situatie in de gegeven omstandigheden had kunnen en moeten voorkomen. Secundair is aan de orde of de werkgever hiertegen had moeten waarschuwen en instructies had moeten geven, waarbij van doorslaggevende betekenis is of te verwachten valt dat de waarschuwing zal leiden tot een handelen of nalaten waardoor het gevaar wordt vermeden. Vanuit een oogpunt van effectiviteit kan de werkgever
48 HR 29 april 1983, NJ 1984, 19. 49 Lindenbergh 2009, p. 57.
50 HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 663. 51 HR 16 mei 2003, NJ 2004, 176.
52 Loonstra & Zondag/Houweling e.a. 2015, p. 564. 53 Bergwerf & Kruit 2008, p. 6.
54 Loonstra & Zondag/Houweling e.a. 2015, p. 565.
55 HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 663. Herhaald in: ktr. Maastricht 2 november 2005, LJN AU5960, ktr.
13 niet vrij kiezen wat hij doet.56 Ook uit het arrest Jetblast blijkt dat de waarschuwing pas
effectief is als deze leidt tot een handelen of nalaten van de werknemer.57 Een waarschuwing
mag echter achterwege blijven bij gevaren die in niets afwijken van de gevaren waar men in het dagelijkse leven mee wordt geconfronteerd. Dit geldt in het bijzonder voor situaties die zich weliswaar op het werk hebben voorgedaan maar zich evengoed buiten het werk kunnen voordoen en waar geen sprake is van een bijzondere gevaarlijkheid, ofwel huis-, tuin-, en keukensituaties.58 Hierbij kan gedacht worden aan het smeren van een broodje met een scherp
mes59 of het uitglijden op een door regen veroorzaakte natte buitenvloer bij een hotel.60 Wel
heeft de Hoge Raad in het arrest Kalai/Antoine Petit overwogen dat dit anders kan zijn indien de werkgever verwezenlijking van het algemene bekende gevaar eenvoudig kan wegnemen.61
2.2.3 Opzet en bewuste roekeloosheid
De werkgever kan niet alleen zijn aansprakelijkheid ontkomen door aan te tonen dat hij aan de zorgplicht heeft voldaan, maar ook door aan te tonen dat de schade in belangrijke mate het gevolg is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.62 Het gaat om een
regel die op verschillende punten afwijkt van de algemene bepaling inzake eigen schuld ex artikel 6:101 BW.63 Ten eerste moet er sprake zijn van opzet of bewuste roekeloosheid. Van
opzet is sprake wanneer de werknemer willens en wetens het risico van de schade aanvaardt.64 In het arrest Pollemans/Hoondert geeft de Hoge Raad aan dat er sprake is van
bewuste roekeloosheid indien de werknemer zich bewust is van het roekeloze karakter van zijn gedraging die aan het ongeval voorafgaat.65 Ratio van deze strenge norm is de
bescherming van de werknemers door rekening te houden met de ervaringsregel dat het dagelijks verkeren in bepaalde werksituaties tot een vermindering van de raadzame voorzichtigheid leidt.66 Ten tweede moeten deze gedragingen in belangrijke mate hebben
bijgedragen aan het ontstaan van de schade, zodat het tekortschieten van de werkgever in diens verplichtingen daarbij als oorzaak in het niet valt.67 Daarmee lijkt de Hoge Raad twee
toetsmomenten te willen introduceren. Eerst zal moeten worden vastgelegd of er sprake is 56 HR 11 november 2005, NJ 2008, 460. 57 HR 28 mei 2004, NJ 2005, 105. 58 Klaassen 2008, p. 210. 59 HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 175. 60 HR 2 maart 2007, NJ 2007, 143. 61 HR 27 april 2007, NJ 2008, 462.
62 Verhulp, in: T&C BW 2015, art. 7:658 BW (online, laatst bijgewerkt op 15 februari 2015). 63 Lindenbergh 2009, p. 77.
64 Lindenbergh 2009, p. 79.
65 HR 20 september 1996, NJ 1997, 198. 66 HR 27 juni 1975, NJ 1976, 81. 67 HR 20 september 1996, NJ 1997, 198.
14 van opzet of bewuste roekeloosheid en vervolgens of de tekortkoming van de werkgever daarbij in het niet valt. Dat zou betekenen dat ondanks vast staat dat er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid de aansprakelijkheid van de werkgever toch nog vast kan komen te staan ingeval zijn tekortkoming die van de werknemer volkomen overvleugelt. Met andere woorden; als ze allebei ‘even ernstig’ gehandeld hebben, dan slaagt het verweer van de werkgever niet. Zo niet, dan blijft de aansprakelijkheid van de werkgever geheel uit.68
2.2.4 Stelplicht, bewijslastverdeling
De hoofdregel van de bewijslast ex artikel 150 Rv luidt dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten de bewijslast draagt, tenzij uit enige bijzondere regel een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Uit artikel 7:658 lid 2 BW vloeit een andere stelplicht- en bewijslastverdeling voort. De werknemer zal moeten stellen – en bij gemotiveerde betwisting moeten bewijzen – dat er een arbeidsovereenkomst bestond ten tijde van het ongeval en dat hij de schade heeft geleden tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden, oftewel het functionele verband.69 Het is niet nodig dat de werknemer
de toedracht van de schade of de oorzaak van het ongeval stelt en bewijst, blijkt uit het arrest Fransen/Pasteurziekenhuis.70 De aansprakelijkheid van de werkgever is dan in beginsel
gegeven. De bewijslast voor het nemen van voldoende veiligheidsmaatregelen ligt dus op de werkgever.71 De Hoge Raad geeft in Van den Heuvel/Leger des Heils aan dat indien de
werkgever voldoende concrete feitelijke gegevens aanvoert, van de werknemer mag worden verlangd dat hij zijn betwisting van dat verweer voldoende concreet motiveert. Aan die motivering mogen niet zodanig hoge eisen worden gesteld dat in betekende mate afbreuk wordt gedaan aan de bescherming van de werknemer tegen risico’s van schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden.72
2.3 Conclusie
Artikel 7:658 BW is de grondslag voor werkgeversaansprakelijkheid indien een werknemer schade heeft opgelopen wegens een bedrijfsongeval of beroepsziekte. De werkgever is in beginsel aansprakelijk voor de schade die de werknemer lijdt gedurende de uitoefening van zijn werkzaamheden, behalve wanneer hij kan aantonen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, of als hij kan aantonen dat er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de 68 Loonstra en Zondag 2003, p. 53-54. 69 Willems en Teuben 2011, p. 4. 70 HR 10 december 1999, NJ 2000, 211. 71 Krispijn en Oskam 2008, p. 89. 72 HR 25 mei 2007, NJ 2008, 463.
15 werknemer, of als naleving van de zorgplicht de schade niet had kunnen voorkomen. Hierbij dienen ‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden’ en de zorgplicht ruim te worden uitgelegd. De zorgplicht wordt ingevuld door geschreven en ongeschreven normen. De zorgplicht omvat tevens het geven van instructies en het erop toezien dat deze worden nageleefd. Ook kan de werkgever maatregelen nemen in de vorm van waarschuwingen. Tevens geldt er bij artikel 7:658 BW een bijzondere bewijslastverdeling: de werknemer zal moeten stellen – en bij gemotiveerde betwisting moeten bewijzen – dat er een arbeidsovereenkomst bestond ten tijde van het ongeval en dat hij de schade heeft geleden tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden. De aansprakelijkheid van de werkgever op grond van artikel 7:611 BW komt in het volgende hoofdstuk aan orde.
16
Hoofdstuk 3 Het wettelijke kader van artikel 7:611 BW
Naast de zorgplicht ex artikel 7:685 BW heeft de werkgever de verplichting om zich als goed werkgever te gedragen ex artikel 7:611 BW.73 In dit hoofdstuk zal ik ingaan op de historische
ontwikkeling van deze bepaling, wat er onder goed werkgeverschap moet worden verstaan en wanneer het van toepassing is op situaties waarin de werknemer schade lijdt.
3.1 Historisch kader
De eerste versie van het Burgerlijk Wetboek dateert uit 1838, waarbij geen bepaling over het goed werkgeverschap was opgenomen.74 Het eerste ontwerp van de Wet op de
arbeidsovereenkomst dateert uit 1898 en is voornamelijk het werk van Drucker. Hij creëerde artikel 1638z: ‘’De werkgever is verder in het algemeen verplicht al datgene te doen en na te laten, wat een behoorlijke werkgever in gelijke omstandigheden betaamt.’’75 In de memorie
van toelichting werd aangegeven dat de ruime artikelen 1638z en 1639d BW (inhoudende de vrijwel gelijkluidende verplichting van de werknemer) de rechter eraan herinnerde dat partijen gebonden zijn tot al hetgeen de bijzondere aard, de billijkheid of het gebruik hun
oplegt. Drucker achtte artikel 1638z BW van belang aangezien er al tal
werkgeversverplichtingen bestonden, waarvan slechts een aantal uitdrukkelijk in de wet opgesomd werden. Het zou volgens hem onmogelijk zijn alle verplichtingen van de werkgever in de wet te vermelden, waarvoor deze bepaling een goede oplossing zou bieden.76
In 1997 zijn de artikelen 1638z en 1639d (oud) BW samengevoegd tot artikel 7:611 BW. Volgens de regering bestond er geen reden het goed werkgever- en werknemerschap in twee artikelen te vermelden.77
3.2 Goed werkgeverschap
Wat goed werkgeverschap precies inhoudt, leert de wet ons niet. Artikel 7:611 BW moet worden gezien als een bepaling die de redelijkheid en billijkheid nog eens weergeeft voor het arbeidsrecht. Uit de memorie van toelichting blijkt dat de wetgever deze bepaling naast de artikelen 6:2 en 6:248 BW waardevol achtte ‘’omdat de bepaling (…) niet slechts ziet op de
73 Lindenbergh 2009, p. 94. 74 De Wit 1999, p. 14. 75 De Wit 1999, p. 16. 76 De Wit 1999, p. 16-20. 77 De Wit 1999, p. 36.
17 bedoelingen van partijen onderling, maar ook op voor het arbeidsrecht relevante verhoudingen en ontwikkelingen.’’78
Het toepassingsbereik van artikel 7:611 BW is erg breed. Het vult leemtes aan die niet door andere bepalingen worden bestreken in het arbeidsrecht.79 Daarbij dient de opmerking dat de
norm van goed werkgeverschap geen beginsel is, maar een rechtsregel. Te allen tijde dient de werkgever te handelen als goed werkgever.80
3.2.1 Zelfstandige vordering
Bij een vordering op grond van artikel 7:611 BW moet de schending van de norm aannemelijk worden gemaakt. Er gelden bij artikel 7:611 BW geen bijzondere regels omtrent de bewijslastverdeling en eigen schuld.81 Voor het bewijs moet de werknemer dus stellen –
en bij betwisting bewijzen – dat de werkgever tekort is geschoten en dat de schade daarvan het gevolg is. De werknemer heeft bij artikel 7:611 BW dus een zwaardere bewijstaak dan bij artikel 7:658 BW.82
3.2.2 Specialis en generalis
Uit het vorige hoofdstuk is gebleken dat artikel 7:658 BW een ruime zorgplicht kent. Dit wordt gerechtvaardigd door de zeggenschap die de werkgever heeft over de werkplek.83 Dit
brengt met zich mee dat indien een feitencomplex onder het bereik van die bepaling valt maar er geconcludeerd kan worden dat de werkgever zijn zorgplicht niet heeft geschonden, in beginsel geen ruimte is voor aansprakelijkheid op grond van artikel 7:611 BW. Dit blijkt uit het arrest De Kok/Jansen’s schoonmaakbedrijf. In dit arrest raakt De Kok, een glazenwasser, gewond bij het reinigen van beglazing. Een gebroken ruit valt op de binnenkant van De Kok’s rechter arm.84 Qua wetsystematiek is dit een logische opvatting van de Hoge Raad,
aangezien artikel 7:611 BW is opgenomen in de afdeling ‘Algemene bepalingen’ en artikel 7:658 BW in afdeling ‘Enige bijzondere verplichtingen van de werkgever’. Artikel 7:658 BW is dus te zien als een uitwerking van de op de werkgever rustende verplichtingen, oftewel specialis ten opzichte van generalis.85
78 Kamerstuk k en II 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 15. 79 Sap 2011, p. 4.
80 Heerma van Voss 2008, p. 15. 81 HR 17 april 2009, JAR 2009, 128. 82 Lindenbergh 2009, p. 97.
83 HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534.
84 HR 17 november 1989, NJ 1990, 572. Zie ook Hof Den Haag 27 april 2007, JAR 2007, 208. 85 Idem.
18 Bij een tweetal situaties ontstaat er een gat in de aansprakelijkheidsregeling, omdat bij beide situaties de zeggenschap van de werkgever ontbreekt en er dus geen beroep op artikel 7:658 BW kan worden gedaan.86 De eerste categorie betreft de gevallen waarbij een werknemer
schade heeft geleden waarvan niet kan worden gezegd dat deze ‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden’ zijn ontstaan, maar die wel anderszins verband houden met het werk. De tweede categorie betreft gevallen waarin de werknemer schade heeft opgelopen als gevolg van een verkeersongeval.87 Het gat wordt door de Hoge Raad gedicht door aansprakelijkheid
op grond van goed werkgeverschap.88 Beide categorieën komen in hoofdstuk 4 aan bod.
3.3 Conclusie
Artikel 7:611 BW wordt gezien als de uitwerking van de redelijkheid en billijkheid voor het arbeidsrecht. Het toepassingsbereik van deze bepaling is erg breed. Bij een vordering op artikel 7:611 BW gelden er geen bijzondere regels van bewijslastverdeling en eigen schuld. Artikel 7:658 BW wordt gezien als een specialis ten opzichte van de generalis. Dit brengt met zich mee dat indien een feitencomplex onder het bereik van artikel 7:658 BW valt maar er geconcludeerd kan worden dat de werkgever zijn zorgplicht niet heeft geschonden, in beginsel geen ruimte is voor aansprakelijkheid op grond van artikel 7:611 BW. Dit wordt gerechtvaardigd door de zeggenschap van de werkgever. De Hoge Raad heeft hier twee uitzonderingen op geformuleerd die in hoofdstuk 4 besproken zullen worden.
86 Heerma van Voss 2008, p. 23.
87 Loonstra & Zondag/Houweling e.a. 2015, p. 603. 88 HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534.
19
Hoofdstuk 4 Werkgeversaansprakelijkheid buiten de werkplek
Uit het vorige hoofdstuk is gebleken dat goed werkgeverschap op twee fronten een rol kan spelen: bij werkzaamheden die verband houden met het werk en bij werkgerelateerde verkeersongevallen. In dit hoofdstuk komen beide categorieën aan bod. Het komt steeds vaker voor dat werknemers voor het werk buiten de werkplek moeten zijn. Voornamelijk thuiswerk, dienstreizen en verkeersdeelname zijn fenomenen die steeds vaker voorkomen.89
In dit hoofdstuk wordt eerst toegelicht wat er onder werkplek moet worden verstaan en zal worden ingegaan op het schemergebied tussen werk en privé. Daarna komen de verplichtingen van de werkgever bij thuiswerk en dienstreizen aan bod. Tot slot komt het werkgerelateerde verkeer aan bod. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen werk-werkverkeer en woon-werk-werkverkeer. Ook wordt toegelicht wat er onder een behoorlijke verzekering moet worden verstaan.
4.1 Begrip werkplek
Zoals we in paragraaf 2.2.1 hebben gezien is de werkgever aansprakelijk voor de schade die de werknemer lijdt ‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden’. De werkgever is verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen op zodanige wijze in te richten en te onderhouden dat de werknemer geen schade lijdt.90 Het begrip ‘lokaal’ moet ruim worden uitgelegd, want het
gaat niet alleen om gesloten ruimten, maar ook om open ruimten waar werkzaamheden worden verricht. Tegenwoordig wordt het begrip ‘werkplek’ vaker gebruikt in de rechtspraak.91 Maar wat moet er worden verstaan onder werkplek? In het arrest
Maatzorg/Van der Graaf is aansluiting gezocht bij het begrip ‘arbeidsplaats’ uit de Arbowet. De Hoge Raad geeft aan dat dit begrip ruim moet worden opgevat, dat wil zeggen ‘iedere plaats die in verband met het verrichten van arbeid wordt of pleegt te worden gebruikt’.92 Dit
is een brede omschrijving, want werknemers komen tegenwoordig op veel plaatsen die verband houden met werk, zoals werken op een externe locatie (detachering, buitenland, bouwplaats, cursus), goederen die moeten worden opgehaald en gebracht of bij mensen op bezoek (uitvoeren van reparaties, klantbezoek) enzovoort.93 Ook geeft de Hoge Raad in
Maatzorg/Van der Graaf aan dat er gekeken moet worden of de werkgever zeggenschap heeft
89 Hartlief, annotatie bij HR 5 december 2014, NJ 2015, 182. 90 Artikel 7:658 lid 1 BW.
91 Van Drongelen e.a. 2015, p. 64. 92 HR 12 december 2008, NJ 2009, 332.
20 over de werkplek en of hij de bevoegdheid heeft zijn werknemers aanwijzingen te geven ter zake van de uitoefening van diens werkzaamheden. In deze zaak gaat het om een verpleegster die, door gladheid op de weg, van haar fiets valt. Dit gebeurt tijdens werktijd. De Hoge Raad oordeelt dat de werkgever geen zeggenschap heeft over de inrichting van de openbare weg. Ook kan de werkgever geen invloed uitoefenen door aanwijzingen te geven of maatregelen te treffen.94 Uit andere rechtspraak volgt evenzeer dat de Hoge Raad kiest voor een royale
opvatting van het begrip werkplek. Een voorbeeld is een vrij toegankelijk voetpad op het voorterrein van een kantoor – waar een werkneemster ten val komt – dat wordt gezien als werkplek.95 Een ander voorbeeld is het arrest Power/Ardross, waarbij een werknemer van de
werkplek naar een bouwkeet loopt en hierbij wordt geraakt door een metalen schijf die het personeel van een ander bedrijf laat vallen. Volgens de Hoge Raad ligt het in de strekking van artikel 7:658 BW om aan te nemen dat de verplichtingen van de werkgever betrekking hebben op het gehele bouwterrein.96 En indien de werkgever voor de veiligheid op de
werkplek gebruik maakt of zich afhankelijk maakt van andere (onder)aannemers op dat terrein, is hij risicoaansprakelijk voor fouten aan hun kant ex artikel 6:76 BW, ook al heeft hij geen zeggenschap over hen.97 Kortom, het begrip werkplek moet ruim worden uitgelegd.
Wanneer het begrip werkplek eng zou worden geïnterpreteerd, zou dit leiden tot uitholling van de bijzondere beschermingsfunctie van artikel 7:658 BW.98
Uit de arresten Maatzorg/Van der Graaf en Van Riemsdijk/Autop blijkt dat er op de werkgever ook een zorgplicht ex artikel 7:658 BW kan rusten ten opzichte van de werknemer die in de uitoefening van diens werkzaamheden op plaatsen komt die niet kunnen worden aangemerkt als arbeidsplaats in de zin van de Arbowet. Omdat de werkgever geen zeggenschap heeft over de gesteldheid, inrichting en het gebruik door anderen, kan de zorgplicht meebrengen dat de werkgever maatregelen treft en aanwijzingen geeft om te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. Wat er precies van de werkgever kan worden verlangd, is afhankelijk van de beïnvloedingsmogelijkheden.99 Een voorbeeld is het arrest
PTT Post/Baas. Het gaat hier om een werknemer die post bezorgt met een bestelbusje. Wanneer hij zijn auto aan de kant van de weg parkeert en de achterdeur van het busje opent waait er een brief de openbare weg op. Hij rent achter de brief aan en wordt aangereden door
94 HR 12 december 2008, NJ 2009, 332.
95 Hof ‘'s-Gravenhage 25 september 2012, JAR 2012, 289. 96 HR 1 juli 1993, NJ 1993, 687.
97 Idem.
98 Waterman 2009, p. 94.
21 een andere auto. De Hoge Raad geeft aan dat de openbare weg niet als arbeidsplaats kan worden aangemerkt, maar dat de werkgever wel wordt verplicht veiligheidsinstructies te geven en toezicht te houden op naleving ervan.100
4.2 Het schermergebied tussen werk en privé
Vervolgens rijst de vraag of het ruime begrip werkplek reikt tot de thuissituatie van de werknemer. Hiervoor is het arrest Stichting Reclassering/S van belang.101 Het gaat om een
reclasseringsmedewerker die ‘s avonds thuis door een cliënt ongeveer veertig keer met een hamer op zijn hoofd wordt geslagen. De grondslag van zijn vordering is dat de stichting tekort is geschoten in haar verplichtingen op grond van artikel 7A:1638x (oud) BW. De vraag in dit geding is of zijn schade hem in de uitoefening van zijn werkzaamheden is overkomen. De Hoge Raad oordeelt dat de verplichtingen van de werkgever nauw verband houden met de zeggenschap over de werkplek en zijn bevoegdheid aanwijzingen te geven ter zake van de uitoefening van de werkzaamheden. De zeggenschap en bevoegdheid ontbreken indien het gaat om een privé-situatie van de werknemer. De schade die in de privésfeer is ontstaan wordt dus niet beheerst door artikel 7:658 BW. Toch heeft de Hoge Raad in dit arrest een opening geboden voor een vergoedingsplicht, namelijk dat de werknemer een beroep kan doen op het goed werkgeverschap. Er moet telkens aan de hand van de omstandigheden van het geval worden gekeken of het goed werkgeverschap dit met zich meebrengt. Hierbij is een drempel gecreëerd dat er sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden, waarbij kan worden gedacht aan een, ook aan de werkgever, bekend specifiek en ernstig gevaar.102 De
werkgever moet verwezenlijking van die risico’s, binnen de grenzen van redelijkheid, voorkomen.103 De situatie is anders indien bijvoorbeeld een tweede valpartij thuis voortvloeit
uit een eerder schademoment die wel plaatsvond op het werk. Er is dan functioneel verband tussen het bedrijfsongeval en het latere privé-ongeval.104
Daaropvolgend kunnen we ons afvragen of dit in overeenstemming is met het arrest De Kok/Jansen's schoonmaakbedrijf.105 Indien artikel 7:658 BW van toepassing is maar de
werkgever niet tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen, kan een beroep op artikel 7:611 BW geen soelaas bieden. Daarentegen kunnen werknemers wél een beroep op 100 HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 663. 101 HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534. 102 Idem. 103 Lindenbergh 2009, p. 94. 104 HR 3 oktober 2014, NJ 2014, 429. 105 HR 17 november 1989, NJ 1990, 572.
22 goed werkgeverschap doen indien artikel 7:658 BW niet van toepassing is. Dit doet zich voor bij werknemers die schade hebben geleden waarvan niet kan worden gezegd dat deze in de uitoefening van diens werkzaamheden zijn ontstaan, maar wel anderszins verband houden met het werk.106 In het geval van de reclasseringsmedewerker is artikel 7:658 BW niet van
toepassing, omdat de schade niet is opgelopen in de uitoefening van de werkzaamheden. Hierdoor een beroep op artikel 7:611 BW mogelijk en is het mijns inziens in overeenstemming met de regel uit De Kok/Jansen’s schoonmaakbedrijf. Kortom, de werkgever kan aansprakelijk worden gesteld op grond van goed werkgeverschap indien een werknemer een ongeval overkomt dat samenhangt met het werk en er bijzondere omstandigheden zijn.107 Dit laatste is nogmaals expliciet naar voren gekomen in het arrest
Rollerskate. In dit geval is een werkneemster gevallen tijdens een vrijwillige personeelsactiviteit; een workshop dansen op rollerskates. Deze activiteit vindt plaats in de marmeren bedrijfshal en de werkgever heeft goedkeuring gegeven voor deze workshop. Nog voordat de workshop begint valt de werkneemster, terwijl ze de rollerskates al aan heeft. De Hoge Raad oordeelt dat de werkgever aansprakelijk kan zijn voor de schade die een werknemer lijdt buiten de uitoefening van zijn werkzaamheden, indien de werkgever zich naar bijzondere omstandigheden van het geval niet heeft gedragen als een goed werkgever. In dit geval wordt de werkgever aansprakelijk gesteld, omdat de schade is veroorzaakt door een werkgerelateerde activiteit en waaraan bijzondere, van tevoren kenbare, risico’s op schade zijn verbonden.108
De reikwijdte van de zorgplicht van de werkgever is bij artikel 7:611 BW niet goed te overzien. Enerzijds moet er een verband zijn met het werk, anderzijds lijkt de Hoge Raad deze te beperken tot bijzondere risico’s. Beide elementen lenen zich voor veel variatie. De Hoge Raad stelt in ieder geval als eis dat de werkgever ter zake van preventie van de verwezenlijking van het risico is tekortgeschoten.109 Dit kan betekenen dat aan de bekendheid
en de voorzienbaarheid van het ongeval hogere eisen worden gesteld dan bij artikel 7:658 BW.110 106 Zie paragraaf 3.2.2. 107 Krispijn en Oskam 2008, p. 93. 108 HR 17 april 2009, JAR 2009, 128. 109 Lindenbergh 2009, p. 96. 110 Riphagen 2000, p. 572-573.
23 4.3 Thuiswerk
Een categorie waar privé met werk wordt vermengd is thuiswerk. Een werknemer kan in de privésfeer schade oplopen, terwijl dit gebeurt in de uitoefening van diens werkzaamheden. De vraag is of dit onder de noemer van artikel 7:658 of 7:611 BW moet vallen. In de literatuur wijzen de meeste vingers dezelfde kant op. Lindenbergh geeft aan dat werk en privé ruimtelijk nauwelijks meer te scheiden zijn. De werkgever heeft minder zeggenschap over de thuiswerkplek, dan over de werkplek binnen zijn bedrijf. Echter zal dit hem niet geheel ontslaan van zijn zorgplicht. De werkgever zal aanwijzingen kunnen en moeten verstrekken over de veiligheid.111 Hartlief en Riphagen geven aan dat artikel 7:658 BW kan worden
ingeroepen, voornamelijk indien het gaat om structurele thuiswerkers en om ter beschikking gesteld materiaal door de werkgever. Hierbij kan gedacht worden aan een computer, bureaustoel en ander apparatuur.112 Hartlief geeft aan dat bij het ter beschikking gestelde
materiaal de volledige zeggenschap mag ontbreken, maar dat het uitoefenen van (enige) invloed op de veiligheid wel degelijk mogelijk is. Wellicht dat de Hoge Raad dit bedoelt in het arrest Stichting Reclassering/S waarin hij stelt dat zeggenschap en instructiebevoegdheid ‘in de regel’ ontbreken.113 Ook Loonstra en Zondag pleiten voor een zorgplicht ex artikel
7:658 BW indien een werknemer met medeweten van zijn werkgever werk mee naar huis neemt. Het kan volgens hen niet zo zijn dat indien werknemers onder de bescherming van de Arbowet vallen en instructies krijgen van de werkgever ten aanzien van de uitvoering van de werkzaamheden, zij hun toevlucht moeten nemen tot artikel 7:611 BW.114 Daarentegen
menen Brunink en De Winter dat thuiswerken onder het recht van privacy valt. Het feit dat het een privé-situatie van de werknemer betreft, in combinatie met het feit dat daar in de regel zeggenschap ontbreekt, is voldoende voor niet-toepassing van artikel 7:658 BW. Echter wil dit volgens hen niet zeggen dat de werkgever is gevrijwaard van aansprakelijkheid. De werknemer kan een beroep doen op het goed werkgeverschap. De eigen verantwoordelijkheid van de werknemer in de privé-situatie legt bij deze weging gewicht in de schaal. De werknemer blijft verantwoordelijk voor de privé-situatie en de werkgever blijft dan voor de invulling van werkomstandigheden in zekere mate afhankelijk van de werknemer.115
111 Lindenbergh 2009, p. 22.
112 Hartlief 2002, p. 69 en Riphagen 2000, p. 574. 113 Hartlief 1999, p. 279.
114 Loonstra & Zondag/Houweling e.a. 2015, p. 605. 115 Brunink en De Winter 1999, p. 6.
24 Het Hof Amsterdam heeft zich in 2006 uitgelaten over deze kwestie. In deze zaak gaat het om een stagiaire – met later een arbeidsovereenkomst – die op haar thuisadres een computer ter beschikking gesteld krijgt en toestemming om thuis werkzaamheden te verrichten. Ten aanzien van de zorgplicht blijkt dat haar thuiswerkplek niet voldoet aan de ergonomische maatstaven. Op een gegeven moment wordt de werkneemster ziek wegens klachten aan haar armen (RSI). Gelet op deze omstandigheden moet volgens het Hof worden geconcludeerd dat de werkgever zeggenschap heeft over de thuiswerkplek, zodat de werkgever in redelijkheid niet kan volhouden dat hij niet verantwoordelijk is op grond van artikel 7:658 BW voor de arbeidsomstandigheden aldaar en de schade die de werkneemster heeft opgelopen.116
4.3.1 Arbeidsomstandigheden
Indien de werkgever invloed kan uitoefenen op de werkplek, dan moet er voor de
aansprakelijkheid van de werkgever ook worden gekeken naar het
Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: Arbobesluit). Deze verplichtingen gelden ook voor thuiswerkers voor zover dit expliciet wordt genoemd in het Arbobesluit.117 De werkgever
heeft voor thuiswerkers onder andere verplichtingen voor de ergonomische inrichting van de werkplek118 en voor de kunstverlichting.119 Ook dient hij de ter beschikking gestelde zaken te
onderhouden.120 De werkgever kan aanbieden om de thuiswerkplek in te richten, een
financiële bijdrage ter beschikking te stellen of de werkplek te laten controleren door een deskundige.121 De werkgever hoeft zaken niet ter beschikking te stellen indien de werknemer
reeds zelf over deze werkmiddelen beschikt. Maar voor de zaken die de werkgever wel ter beschikking stelt, heeft hij een zorgplicht ex artikel 7:658 BW.122
Lindenbergh en Hartlief geven aan dat de werkgever wel aanwijzingen kan geven op de thuiswerkplek, maar dat de mogelijkheden om toezicht te houden op de naleving van die aanwijzingen beperkt zijn.123 Ook zou dit strijd kunnen opleveren met het recht op privacy.124
Een oplossing is volgens Riphagen en Hartlief dat dit verdisconteerd kan worden in het stellen van minder strenge eisen aan de zorgplicht van de werkgever voor de
116 Hof Amsterdam 7 september 2006, JAR 2007, 65.
117 Brunink en De Winter 1999, p. 7. Zie ook paragraaf 2.2.2.1. 118 Artikel 1.47 jo. 5.4 jo. 5.12 Arbobesluit.
119 Artikel 1.48 jo. 6.3 Arbobesluit. 120 Artikel 7.5 Arbobesluit. 121 Jansen 2011, p. 3.
122 Brunink en De Winter 1999, p. 7.
123 Lindenbergh 2009, p. 22 en Hartlief, annotatie bij HR 5 december 2014, NJ 2015, 182. 124 Brunink en De Winter 1999, p. 6.
25 thuiswerkplek.125 Loonstra en Zondag vinden dat aansprakelijkheid sneller moet worden
aangenomen indien thuiswerken steeds vaker gebeurt binnen een bedrijf en sterker nog, wanneer het wordt gefaciliteerd en gepromoot door de werkgever. Er mag voornamelijk in de sfeer van preventie veel van de werkgever worden verwacht. Coaching is hierbij belangrijk, waarbij werknemers leren omgaan met werktijden, werkindeling en het voorkomen van overbelasting.126 Tevens stelt Jansen als oplossing voor dat de werkgever en de werknemer
vooraf duidelijke schriftelijke afspraken dienen te maken over een eventuele controle van de thuiswerkplek. Het is van belang dat de werkgever de arbeidsomstandigheden van de werknemer inventariseert en waar nodig aanpast en dat ze dit bijvoorbeeld jaarlijks tijdens het functioneringsgesprek kunnen bespreken.127
Mijns inziens moet er een zorgplicht zijn op grond van artikel 7:658 BW, omdat een thuiswerker vergelijkbare of dezelfde werkzaamheden voor de werkgever verricht als een werknemer op de werkplek zelf. Zij dienen dan ook dezelfde bescherming te krijgen. De werkgever profiteert, dus hij draagt ook de risico’s. De werknemer heeft niet altijd de juiste (financiële) middelen om de thuiswerkplek naar behoren in te richten. Moeten zij dan aan hun lot worden overgelaten? Nee, wat mij betreft heeft de werkgever de verplichting om dit voor de werknemer te doen, aangezien hij meestal wel de juiste middelen ter beschikking heeft. De thuiswerker moet erop kunnen vertrouwen dat het materiaal en de werkplek voldoen aan de juiste eisen, net zoals een werknemer dit op de werkplek kan verwachten van de werkgever. 4.4 Dienstreizen
Een andere categorie waar privé met werk wordt vermengd is de dienstreis. Het kan gaan om een zakelijke reis in het binnen- of buitenland. Tijdens de reis is de werknemer afhankelijk van de werkgever, aangezien hij de reis meestal organiseert. Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen of de werkgever aansprakelijk is op grond van artikel 7:658 BW. Hij zal in ieder geval aansprakelijk zijn indien de werknemer schade lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden en de werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden, ondanks dat de instructie- en controlemogelijkheden beperkt zijn.128 Dit kan bijvoorbeeld tijdens een
vergadering of tijdens een presentatie in het buitenland zijn. De zorgplicht geldt niet op momenten dat de werknemer geen werkzaamheden verricht, maar geniet van zijn vrije tijd
125 Riphagen 2000, p. 574 en Hartlief, annotatie bij HR 5 december 2014, NJ 2015, 182. 126 Loonstra & Zondag/Houweling e.a. 2015, p. 605-606.
127 Jansen 2011, p. 4. 128 Lindenbergh 2009, p. 24.
26 tijdens de dienstreis. De kantonrechter Delft heeft geoordeeld dat, ondanks dat iemand voor zijn werk wordt gedetacheerd naar Jemen en dit een verhoogd veiligheidsrisico met zich meebrengt, wonen en vrijetijdsbesteding niet onder ‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden’ vallen. De werknemer kon hierdoor geen beroep doen op artikel 7:658 BW nadat hij, tijdens een vrije dag, werd gegijzeld door een lokale stam.129 In een andere zaak
waar een werknemer een bacteriële infectie heeft opgelopen nadat hij in Thailand werkzaamheden heeft verricht, wordt door de kantonrechter Rotterdam wel aansprakelijkheid ex artikel 7:658 BW aangenomen. De werknemer heeft meerdere dienstreizen naar Thailand gemaakt en wordt geen andere keuze gelaten dan daar te drinken en eten. De werkgever heeft zich niet gehouden aan de buitenlandregeling van zijn bedrijf, waarin staat dat de werknemer een keuring moet ondergaan bij terugkeer in Nederland. Om deze reden acht de kantonrechter het onderscheid tussen werk en privé niet relevant en is er sprake van werk ‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden.’130
Indien een werknemer schade lijdt buiten de uitoefening van zijn werkzaamheden tijdens de dienstreis, maar er wel verband is met het werk dan is een beroep op artikel 7:611 BW mogelijk.131 Hierbij is het arrest KLM/De Kuijer van belang. Het gaat om een KLM-piloot
die tussen twee vluchten een wachttijd heeft in Abidjan. De piloot gaat met een taxi van zijn hotel naar een restaurant en raakt tijdens deze rit betrokken bij een verkeersongeluk. Het Hof Amsterdam acht KLM aansprakelijk op grond van artikel 7:611 BW. KLM heeft als werkgever een aantal verplichtingen:
- KLM moet op de hoogte zijn van de telkens wisselende bijzondere risico’s in de plaatsen van bestemming;
- KLM moet maatregelen nemen om deze risico’s tot een minimum te brengen;
- indien een risico zich verwezenlijkt moet KLM die schade voor zijn rekening nemen, eventueel door het sluiten van een adequate verzekering; en
- ten slotte moet KLM effectief waarschuwen voor de bijzondere risico’s en de mogelijke gevolgen daarvan.
129 Ktr. Delft 1 november 2001, NJ 2002, 137. 130 Ktr. Rotterdam 29 maart 2005, JAR 2005, 92. 131 Lindenbergh 2009, p. 24.
27 KLM heeft noch het een noch het ander gedaan, aldus het Hof. Dit oordeel wordt door de Hoge Raad in stand gelaten.132 Artikel 7:611 BW geldt dus als een vangnet voor situaties
wanneer er sprake is van werkgerelateerd verblijf in het buitenland waaraan specifieke, van tevoren kenbare risico’s133 zijn verbonden en waarvoor op zijn minst niet is gewaarschuwd
door de werkgever.134 Het bijzondere risico in dit geval is het gevaarlijke verkeer in
derdewereldlanden en dat de schade daar veelal niet kan worden verhaald. In het onderhavige geval kon de wachttijd naar eigen inzicht worden ingevuld, maar dit ontsloeg KLM niet van zijn verplichtingen. Ook oordeelt het Hof dat de wachttijd inherent is aan de werkzaamheden die de piloot voor KLM verricht.135 Hierdoor is KLM/De Kuijer in overeenstemming met De
Kok/Jansen’s schoonmaakbedrijf. De schade die is opgelopen in de vrije tijd tijdens een dienstreis kan worden gezien als een situatie waarbij niet kan worden gezegd dat deze in de uitoefening van de werkzaamheden is ontstaan, maar wel anderszins verband houdt met het werk en waar sprake is van een aan de werkgever kenbaar en bijzonder risico. Hierdoor is een beroep op artikel 7:611 BW mogelijk.136
Echter had het Hof volgens De Kok/Jansen’s schoonmaakbedrijf eerst moeten beslissen of er een zorgplicht gold op grond van artikel 7:658 BW, want pas als artikel 7:658 BW niet van toepassing is, kan er een beroep worden gedaan op artikel 7:611 BW.137 Dit laat het Hof in
het midden. Hiertegen was geen cassatiemiddel ingesteld, waardoor de Hoge Raad zich hierover ook niet heeft uitgelaten.138 De vraag naar de samenloop tussen artikel 7:611 en
7:658 BW komt in dit arrest dus niet aan bod. Ook wordt er niet expliciet een algemene regel geformuleerd en die kan er ook moeilijk in worden gevonden.139
Op een vergelijkbare manier wordt geoordeeld door de rechtbank Alkmaar bij een stewardess die tijdens de wachttijd op Cuba wordt aangereden door een dronken collega met een golfkarretje. Door haar wordt er wel een vordering ingesteld op grond van artikel 7:658 BW, maar deze wordt afgewezen omdat niet van de werkgever kan worden verwacht dat hij de
132 HR 18 maart 2005, NJ 2009, 328.
133 HR 26 november 2010, NJ 2010, 635: het drinken van verontreinigd water in de tropen werd door de Hoge
Raad niet als een bijzonder risico aangemerkt, nu het tot de meest basale leefregels behoort om niet te drinken uit onverzegelde flessen in de tropen.
134 Van Nieuwstadt 2008, p. 5. 135 HR 18 maart 2005, NJ 2009, 328. 136 Zie paragraaf 3.2.2. 137 Idem. 138 HR 18 maart 2005, NJ 2009, 328. 139 Heuving 2005, p. 205-206.
28 werknemer waarschuwt om niet over een wandelpad te lopen van het restaurant naar het hotel. Een beroep op artikel 7:611 BW slaagt wel, omdat de werknemers niet zijn gewaarschuwd voor mogelijke risico’s verbonden aan een verblijf in het buitenland en omdat de werknemers niet zijn geadviseerd een ongevallenverzekering af te sluiten en de werkgever deze ook niet heeft afgesloten voor hen.140 Deze zaak is niet in overeenstemming met de regel
uit De Kok/Jansen’s schoonmaakbedrijf, aangezien in dit vonnis duidelijk wordt gemaakt dat de werkgever niet zijn zorgplicht heeft geschonden. Volgens De Kok/Jansen’s schoonmaakbedrijf kom je dan niet toe aan een beroep op artikel 7:611 BW.141 Daarnaast
moet er sprake zijn van een bijzonder risico, zoals een bekend, specifiek en ernstig gevaar.142
Mijns inziens is hier geen sprake van een bijzonder risico. Ten eerste kan dit een werknemer ook in Nederland overkomen en ten tweede vind ik een aanrijding met een golfkarretje door een dronken collega niet een van tevoren kenbaar, specifiek en ernstig gevaar waar de werkgever rekening mee moet houden. Deze uitspraak vind ik onbegrijpelijk.
Uit het voorgaande is gebleken dat er sprake moet zijn van een specifiek, van tevoren kenbaar risico voor een beroep op het goed werkgeverschap. Doordat er weinig rechtspraak is over dienstreizen is het onduidelijk wat hier precies onder valt. De Hoge Raad heeft zich hier slechts één keer over uitgelaten. Het verkeer in een derdewereldland en de beperkte mogelijkheden om daar schade te verhalen worden samen gezien als een bijzonder risico. Wat mij betreft is dit begrijpelijk, maar hoe zit het dan met het verkeer in een niet-derdewereldland waar het gevaarlijk kan zijn en waar de verhaalsmogelijkheden wellicht minder goed zullen zijn, zoals in Turkije? Is een slecht rechtssysteem een risico die de werkgever van tevoren moet kennen? Kunnen ook andere bijzondere risico’s een rol spelen dan de geringe verhaalsmogelijkheden? Doen deze andere bijzondere risico’s zich dan ook voor in Europa of alleen in derdewereldlanden? Verder geeft de Hoge Raad aan dat de wachttijd van een piloot inherent is aan de werkzaamheden. Bij mij rijst vervolgens de vraag of werknemers nog wel een beroep op artikel 7:611 BW kunnen doen indien zij schade oplopen tijdens de dienstreis dat niet inherent – dus niet noodzakelijk behorend – is aan de werkzaamheden. Bijvoorbeeld als een advocaat een dienstreis maakt naar Abidjan en daar een ongeluk overkomt. Vegter vindt dat een werkgever niet aansprakelijk moet zijn voor wat zich buiten het werkterrein en buiten werktijd afspeelt. Een dergelijke aansprakelijkheid geldt
140 Rechtbank Alkmaar 25 januari 2006, JAR 2006, 43. 141 HR 17 november 1989, NJ 1990, 572.
