MA-scriptie Consumentenrecht: De ambtshalve toetsing van algemene
voorwaarden in de Nederlandse rechtsorde
Naam: M.S. (Mike) Meester
Mastertrack: Privaatrechtelijke rechtspraktijk
Aantal EC’s: 12 EC’s
Datum: juli 2015
Inhoudsopgave
Inleiding ... 1
Onderzoeksmethodologie ... 3
Hoofdstuk 1: Hoe dienen Nederlandse rechters in concreto uitvoering te geven aan de door het Hof van Justitie van de Europese Unie geïntroduceerde ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden? ... 5
§ 1.1. Wat is de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden? ... 5
§ 1.2. Wat heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie precies bepaald omtrent de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden? ... 6
§ 1.3. Wat betekent de geïntroduceerde ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden voor Nederlandse rechters? ... 11
Hoofdstuk 2: Welke rol spelen de processuele informatieplichten bij de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden? ... 19
§ 2.1. Wat houden de processuele informatieplichten precies in? ... 19
§ 2.1.1. Waarheidsplicht en rechterlijk bevel tot nadere informatie ... 20
§ 2.1.2. Substantiëringsplicht ... 24
§ 2.2. Wat is de betekenis van de processuele informatieplichten voor de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden? ... 26
Conclusie ... 32
1
Inleiding
Zoals Ancery al stelt, is kenmerkend voor consumenten dat zij bij het aangaan van een consumentenovereenkomst de partij zijn met de zwakkere onderhandelingspositie.1 Van een
level playing field is duidelijk geen sprake.2 Consumenten hebben immers zowel een
informatieachterstand als een financiële achterstand ten opzichte van een professionele partij.3 Consumentenbescherming heeft altijd al hoog in het vaandel gestaan van de Europese Unie.4 Een duidelijk voorbeeld van Europese wetgeving op het terrein van de
consumentenbescherming vormt de richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in
consumentenovereenkomsten (Richtlijn 93/13/EEG).5 In het arrest Heesakkers/Voets heeft de Hoge Raad geoordeeld dat oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten ambtshalve (dus door de rechter zelf, zonder dat partijen een beroep hebben gedaan op de oneerlijkheid van het beding), dienen te worden vernietigd.6 Deze beslissing van de Hoge Raad is in overeenstemming met artikel 6 van de EU-Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten7 en een groot aantal uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie omtrent de ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen in
consumentenovereenkomsten.8 De ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden is geïntroduceerd met het oog op het effectiviteitsbeginsel van het Europees recht. Volgens Hartkamp is het effectiviteitsbeginsel het belangrijkste beginsel van het privaatrecht op Europees niveau.9 Een effectieve werking van het Europees recht is volgens Ancery
noodzakelijk om de consument optimaal te kunnen beschermen.10 Om de volle werking van het Europees recht, in casu de richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in
consumentenovereenkomsten, te garanderen, dient de nationale rechter ambtshalve te toetsen of een beding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13/EEG.11 In latere jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie is de ambtshalve toetsing uitgebreid tot meerdere
1
Ancery 2013, p. 329.
2 J.G.J. Rinkes, Europees consumentenrecht, in: E.H. Hondius & G.J. Rijken (red.), Handboek
consumentenrecht, Zutphen: Paris 2011, p. 32.
3 Loos 2013, p. 150. 4
J.G.J. Rinkes, Europees consumentenrecht, in: E.H. Hondius & G.J. Rijken (red.), Handboek consumentenrecht, Zutphen: Paris 2011, p. 31 e.v.
5 Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in
consumentenovereenkomsten, PbEG 21 april 1993.
6 Zie HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ 2014/274, m.nt. H.B. Krans. 7
Dit artikel bepaalt namelijk dat oneerlijke bedingen consumenten niet binden.
8 Deze Europeesrechtelijke rechtspraak bespreek ik later in deze scriptie. 9 Hartkamp 2011, p. 781.
10
Ancery 2013, p. 330.
11
2 terreinen van het Europees consumentenrecht.12 Consumentenbescherming is blijkens de preambule het belangrijkste doel van de richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in
consumentenovereenkomsten. In het arrest Océano heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie de ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht geïntroduceerd.13 In deze scriptie zal ik onderzoeken wat het Hof van Justitie van de Europese Unie precies heeft bepaald met betrekking tot de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden en wat dit precies betekent voor Nederlandse rechters, mede gelet op de in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering vervatte processuele informatieplichten ex artikel 21 Rv, artikel 22 Rv en artikel 111 lid 2 sub d jo. lid 3 Rv.14 Daarbij geef ik aan welke instructies Nederlandse rechters – blijkens het rapport ‘Ambtshalve toetsing II’ van de Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel en Kanton (hierna te noemen: LOVCK) werkgroep15 – zouden moeten opvolgen om de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden op de juiste wijze te kunnen uitvoeren. Het rapport is slechts een advies aan Nederlandse rechters; het is geen juridisch bindend document voor Nederlandse rechters.16
12 Zie o.a. HvJ EU 4 oktober 2007, C-429/05 (Rampion), HvJ EU 16 november 2010, C-76/10 (Pohotovost), HvJ
EU 17 december 2009, C-227/08 (Martín Martín) en HvJ EU 4 juni 2015, C-497/13 (Faber).
13 HvJ EU 27 juni 2000, C-240/98 en C-244/98, NJ 2000/730 (Océano).
14 Voorts zijn er nog andere informatieplichten (artikel 88 Rv, artikel 128 lid 5 Rv, artikel 162 Rv, artikel 194
Rv, artikel 343a Rv en artikel 343b Rv). Ik richt mijn scriptie echter op de informatieplichten uit hoofde van artikel 21 Rv, artikel 22 Rv en artikel 111 lid 2 sub d jo. lid 3 Rv. Deze informatieplichten dienen niet te worden verward met de informatieplichten op grond van de richtlijn betreffende koop op afstand.
15
www.rechtspraak.nl/Procedures/Landelijke-regelingen/Sector-civiel-recht/Documents/Rapport-ambtshalve-toetsing-II-versie-november-2014.pdf.
16
https://www.rechtspraak.nl/Procedures/Landelijke-regelingen/Sector-civiel-recht/Pages/rapport-Ambtshalve-toetsing-van-Europees-consumentenrecht.aspx.
3
Onderzoeksmethodologie
Het rapport van de LOVCK werkgroep inzake ambtshalve toetsing, vormde de aanleiding voor mijn scriptieonderzoek.
Ik heb gebruik gemaakt van de volgende bronnen: jurisprudentie (Hof van Justitie van de Europese Unie, Hoge Raad, gerechtshoven, rechtbanken en kantongerechten), (hand) boeken, tijdschriftartikelen, wettelijke bepalingen, parlementaire documentatie, websites en het rapport van de LOVCK werkgroep inzake ambtshalve toetsing.
In bronnen staan verwijzingen naar andere bronnen in voetnoten. Door middel van deze voetnoten ben ik overgeschakeld naar andere bronnen die betrekking hebben op het onderwerp dat ik in mijn scriptieonderzoek centraal heb gesteld. Op deze manier heb ik ‘gesneeuwbald’ tussen verschillende bronnen.
De bronnen die ik in mijn onderzoek heb geraadpleegd, heb ik niet naar willekeur gekozen; ik heb met name gekeken naar de juridische achtergrond van de auteurs. Aan de hand daarvan, heb ik een selectie gemaakt. De door mij geselecteerde bronnen acht ik betrouwbaar, vanwege het feit dat deze bronnen afkomstig zijn van gerenommeerde auteurs die reeds jarenlang actief zijn in de juridische praktijk.
Ik verricht mijn onderzoek aan de hand van de volgende probleemstelling: Hoe dienen
Nederlandse rechters in concreto uitvoering te geven aan de door het Hof van Justitie van de Europese Unie geïntroduceerde ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden? Welke rol spelen de processuele informatieplichten daarin?
Om tot een beantwoording te komen van het eerste gedeelte van de bovengenoemde
probleemstelling (“Hoe dienen Nederlandse rechters in concreto uitvoering te geven aan de
door het Hof van Justitie van de Europese Unie geïntroduceerde ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden?”), onderzoek ik in de eerste plaats wat het begrip ‘ambtshalve
toetsing’ precies inhoudt. Dit zal ik onderzoeken aan de hand van het rapport van de LOVCK werkgroep inzake de ambtshalve toetsing van Europees consumentenrecht. In de tweede plaats onderzoek ik wat het Hof van Justitie van de Europese Unie precies heeft bepaald omtrent de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden. Dit onderzoek zal ik verrichten
4 op basis van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie betreffende de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden. In de derde plaats onderzoek ik wat de gevolgen zijn voor Nederlandse rechters door de introductie van de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden. Hiervoor verricht ik zowel literatuuronderzoek als
jurisprudentieonderzoek. Voorts onderzoek ik de bovengenoemde vraag aan de hand van het rapport ‘Ambtshalve toetsing II’. Ik onderzoek dit allemaal aan de hand van de descriptieve wetenschappelijke onderzoeksmethode. De resultaten van deze onderzoeken, zullen leiden tot de beantwoording van het eerste gedeelte van de probleemstelling (“Hoe dienen Nederlandse
rechters in concreto uitvoering te geven aan de door het Hof van Justitie van de Europese Unie geïntroduceerde ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden?”).
Om tot een beantwoording te komen van het tweede gedeelte van de probleemstelling (“Welke rol spelen de processuele informatieplichten daarin?”), onderzoek ik wat de processuele informatieplichten precies inhouden. Dit onderzoek verricht ik aan de hand van zowel jurisprudentieonderzoek als literatuuronderzoek. Ten slotte ga ik in op de gevolgen voor Nederlandse rechters van de processuele informatieplichten wat betreft de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden. Mijn onderzoek met betrekking tot het tweede gedeelte van de probleemstelling is deels descriptief, deels normatief van aard. Het eerste gedeelte (“Wat houden de procedurele informatieplichten precies in?”) is descriptief van aard; dit onderzoek verricht ik aan de hand van de parlementaire geschiedenis van de herziening van het burgerlijk procesrecht, diverse rechterlijke uitspraken en literatuur. Het tweede gedeelte, daarentegen (“Wat is de betekenis van de procedurele informatieplichten voor de ambtshalve
toetsing van algemene voorwaarden?), is normatief van aard, aangezien ik beredeneer hoe de
rechter zou moeten omgaan met de procedurele informatieplichten in het licht van de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden.
5
Hoofdstuk 1: Hoe dienen Nederlandse rechters in concreto uitvoering te geven aan de door het Hof van Justitie van de Europese Unie geïntroduceerde ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden?
§ 1.1. Wat is de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden?
Alvorens ik de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie inzake de
ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden behandel, is het eerst zinvol om uit te zoeken wat het begrip ambtshalve toetsing precies inhoudt.
Het begrip ambtshalve toetsing houdt in dat de rechter een rechtsregel van Europees consumentenrecht toepast, zonder dat een partij zich op deze rechtsregel heeft beroepen.17 Een voorbeeld van een dergelijke rechtsregel is artikel 6:233 aanhef en onder a BW
(vernietigingsgrond onredelijk bezwarend beding in algemene voorwaarden). Hieronder volgt een voorbeeld ter concretisering van het begrip ambtshalve toetsing:
Stel, een consument (persoon A) wil zijn woning laten verbouwen door een aannemer en sluit derhalve een aannemingsovereenkomst met een aannemer (persoon B). In de bij de
aannemingsovereenkomst gevoegde algemene voorwaarden staat een boetebeding dat bepaalt dat de consument gehouden is tot betaling van een rente van 2% per maand in geval van een te late betaling. Persoon A betaalt niet bijtijds en de zaak mondt uit in een rechtszaak. De gebruiker van de algemene voorwaarden, persoon B, beroept zich op het boetebeding; de consument (persoon A) beroept zich echter niet op de onredelijkbezwarendheid van het boetebeding ex artikel 6:233 aanhef en onder a BW. Sterker nog, de consument komt niet opdagen. Het gaat hier dus om een verstekzaak. Normaal gesproken kan de rechter, gelet op de lijdelijkheid van de burgerlijke rechter en het beginsel van de partij-autonomie18, artikel 6:233 aanhef en onder a BW in dat geval niet ambtshalve toepassen. De ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden kan echter meebrengen dat de rechter artikel 6:233 aanhef en onder a BW toch toepast, zonder dat de consument zich op dit artikel heeft beroepen. De rechter vernietigt het boetebeding, maar de rest van de overeenkomst blijft onverkort van
17
Rapport ambtshalve toetsing II november 2014 Herzien rapport van de LOVCK werkgroep, p. 5.
18
6 toepassing.19
§ 1.2. Wat heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie precies bepaald omtrent de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden?
Zoals ik reeds eerder aangaf vormt artikel 6 van de richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten de grondslag voor de ambtshalve toetsing van algemene
voorwaarden en heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden geïntroduceerd in het arrest Océano.20 In dit arrest ging het om een forumkeuzebeding en het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft het volgende
geoordeeld:
“De doelstelling van artikel 6 van de richtlijn, volgens hetwelk de lidstaten moeten bepalen dat oneerlijke bedingen de consument niet binden, kan mogelijk niet worden bereikt, wanneer de consument het oneerlijke karakter van dergelijke bedingen zelf aan de orde zou moeten stellen. In geschillen betreffende kleine geldvorderingen kunnen de advocatenhonoraria hoger zijn dan het gevorderde bedrag, hetgeen de consument ervan kan afhouden zich te verweren tegen de toepassing van een oneerlijk beding. Volgens de procesregels van tal van lidstaten mogen particulieren in dergelijke geschillen weliswaar zelf verweer voeren, doch bestaat er een niet te verwaarlozen gevaar, dat de consument met name uit onwetendheid geen beroep doet op het oneerlijke karakter van het beding dat hem wordt tegengeworpen. Bijgevolg kan een doeltreffende bescherming van consumenten enkel worden bereikt, indien aan de nationale rechter de bevoegdheid wordt toegekend om een
dergelijk beding ambtshalve te toetsen.”21
Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft vervolgens voor recht verklaard:
“De bescherming die richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten de consumenten biedt, vereist, dat de nationale rechter bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van een bij de nationale gerechten ingediende vordering ambtshalve kan toetsen, of een beding in de hem voorgelegde overeenkomst oneerlijk is.” (onderstreping toegevoegd)
19 Deze casus is ontleend aan het arrest Heesakkers/Voets (zie HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691,
NJ 2014/274, m.nt. H.B. Krans).
20
HvJ EU 27 juni 2000, C-240/98 en C-244/98, NJ 2000/730 (Océano).
21
7 Volgens het Hof van Justitie van de Europese Unie kan een consument dus alleen worden beschermd, c.q. de bescherming ex artikel 6 Richtlijn 93/13/EEG worden gewaarborgd, indien de nationale rechter ambtshalve kan toetsen. Met het oog op het effectiviteitsbeginsel (effet utile) is ambtshalve toetsing dus noodzakelijk.22
Aangezien het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft aangegeven dat de nationale rechter kan toetsen of een overeengekomen beding oneerlijk is, betreft het een discretionaire bevoegdheid van de nationale rechter, en dus niet een verplichting. Naar aanleiding van het arrest Océano is de vraag gerezen of de nationale rechter verplicht is om oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten ambtshalve te toetsen.23
Met betrekking tot de vraag wie nou eigenlijk moet gaan toetsen of een beding oneerlijk is in de zin van artikel 3 van de richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in
consumentenovereenkomsten, heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie in het arrest Freiburger Kommunalbauten24 het volgende voor recht verklaard:
“Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen of een contractueel beding als het beding dat in het hoofdgeding aan de orde is, aan de criteria voldoet om als oneerlijk in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in
consumentenovereenkomsten, te worden aangemerkt.”
In het arrest Cofidis was niet een forumkeuzebeding in het geding, maar een onduidelijk beding dat misleidend was voor de consument.25 Deze uitspraak is in lijn met de ratio van het arrest Océano. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft namelijk het volgende
geoordeeld:
“Deze bevoegdheid van de rechter is noodzakelijk geacht om een daadwerkelijke bescherming van de consument te waarborgen, met name gezien het niet te onderschatten risico dat deze zijn rechten niet kent of moeilijkheden ondervindt om deze uit te oefenen (arrest Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, reeds aangehaald, punt 26).”26
22
Loos 2007, p. 868.
23 Loos & Wiersma 2002, p. 330.
24 HvJ EU 1 april 2004, C-237/02 (Freiburger Kommunalbauten). 25
HvJ EU 21 november 2002, C-473/00 (Cofidis).
26
8 “De bescherming die de richtlijn aan de consument verleent, strekt zich dus ook uit tot de gevallen waarin de consument die met een verkoper een overeenkomst heeft gesloten die een oneerlijk beding bevat, zich niet op het oneerlijke karakter van dat beding beroept, hetzij omdat hij onwetend is van zijn rechten, hetzij omdat hij ervan afziet zijn rechten geldend te maken wegens de kosten van een vordering in rechte.”27
De latere rechtspraak met betrekking tot de ambtshalve toetsing van het Europese
consumentenrecht is in lijn met de arresten Océano en Cofidis. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft echter bepaald dat ambtshalve toetsing van Europees consumentenrecht geen discretionaire bevoegdheid is, maar een verplichting. Hierbij zijn onder andere de arresten Mostaza Claro28 en Pannon29 van belang. In het arrest Mostaza Claro heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie het volgende geoordeeld:
“Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in
consumentenovereenkomsten moet aldus worden uitgelegd dat zij van een nationale rechter die kennis neemt van een beroep tot vernietiging van een arbitraal vonnis verlangt dat hij de nietigheid van een arbitrageovereenkomst beoordeelt en dat vonnis vernietigt wanneer hij van oordeel is dat deze overeenkomst een oneerlijk beding bevat, ook wanneer de consument die nietigheid niet tijdens de arbitrageprocedure, maar enkel in het kader van het beroep tot vernietiging heeft opgeworpen.”
In het arrest Mostaza Claro betrof het een beding in een arbitrageovereenkomst. Deze verplichting tot ambtshalve toetsing werd in het arrest Pannon van toepassing verklaard op allerlei oneerlijke contractuele bedingen in consumentenovereenkomsten. In het arrest Pannon oordeelt het Hof van Justitie van de Europese Unie:
“Derhalve moet op de tweede vraag worden geantwoord dat de nationale rechter gehouden is, ambtshalve te toetsen of een contractueel beding oneerlijk is zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt. Acht hij een dergelijk beding oneerlijk, dan laat hij het buiten toepassing, tenzij de consument zich hiertegen verzet. De nationale rechter is daartoe ook verplicht wanneer hij onderzoekt of hij ratione loci bevoegd is.”30
(onderstreping toegevoegd)
27 R.o. 34.
28 HvJ EU 26 oktober 2006, C-168/05, NJ 2007/201 (Mostaza Claro). 29
HvJ EU 4 juni 2009, C-243/08, NJ 2009/395, m.nt. Mok (Pannon).
30
9 Nu in het arrest Pannon het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft geoordeeld dat de nationale rechter gehouden is ambtshalve te toetsen, is daarmee een antwoord gekomen op de vraag of de nationale rechter verplicht is om ambtshalve te toetsen.
Voorts is uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie gebleken dat de nationale rechter een oneerlijk beding (zoals een boetebeding) niet mag matigen.31 De
matiging van een oneerlijk beding zou immers de afschrikwekkende werking van richtlijn 93/13/EEG doorkruisen. Omtrent de rechterlijke matiging van een oneerlijk beding in consumentenovereenkomsten heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie immers het volgende bepaald:
“Dienaangaande moet worden vastgesteld dat, zoals de advocaat-generaal in de punten 86 tot en met 88 van haar conclusie heeft opgemerkt, indien de nationale rechter de inhoud van oneerlijke bedingen in dergelijke overeenkomsten zou kunnen herzien, de verwezenlijking van het in artikel 7 van richtlijn 93/13 bedoelde langetermijndoel in gevaar zou kunnen komen. Die bevoegdheid zou ertoe bijdragen dat de voor handelaars afschrikkende werking die uitgaat van een loutere niet-toepassing van dergelijke oneerlijke bedingen ten aanzien van de consument wordt uitgeschakeld (zie in die zin beschikking Pohotovost’, reeds aangehaald, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak), aangezien deze handelaars in de verleiding zouden blijven om die bedingen te gebruiken in de wetenschap dat ook al mochten deze ongeldig worden verklaard, de overeenkomst niettemin voor zover noodzakelijk door de nationale rechter zou kunnen worden aangevuld en het belang van die handelaars dus gediend zou zijn.”32
(onderstreping toegevoegd)
In het arrest Asbeek Brusse is de ontoelaatbaarheid van de matiging van een boetebeding nogmaals bevestigd.33 In dit arrest diende het Hof van Justitie van de Europese Unie te oordelen over de vraag of een in een consumentenovereenkomst voorkomend boetebeding op grond van artikel 6:94 lid 1 BW kon worden gematigd door de Nederlandse rechter. Het Hof van Justitie van de Europese Unie is tot de volgende conclusie gekomen:
“Gelet op het voorgaande moet op de derde vraag worden geantwoord dat artikel 6, lid 1, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat een nationale rechter die heeft vastgesteld dat een
boetebeding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk is, er niet mee mag
31 Zie o.a. HvJ EU 14 juni 2012, C-618/10, NJ 2012/512 (Banco Español de Crédito). 32
HvJ EU 14 juni 2012, C-618/10, NJ 2012/512 (Banco Español de Crédito), r.o. 69.
33
10 volstaan, zoals dit op grond van het nationale recht is toegestaan, de hoogte van de ingevolge dat beding aan die consument in rekening gebrachte boete te matigen, maar zonder meer verplicht is dat beding voor de consument buiten toepassing te laten.”34
Uit het arrest Jörös35 blijkt dat de hoger beroepsrechter eveneens bevoegd, c.q. verplicht is, tot ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten:
“Gelet op het voorgaande moet op de derde vraag worden geantwoord dat richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat een nationale rechter, wanneer bij hem hoger beroep aanhangig is over de geldigheid van bedingen in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument, gesloten op basis van een door die verkoper van tevoren opgesteld formulier, en hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is alle nietigheidsgronden die duidelijk blijken uit de in eerste aanleg aangevoerde gegevens te beoordelen en zo nodig de rechtsgrondslag die ten betoge van de
ongeldigheid van die bedingen is aangevoerd overeenkomstig de vastgestelde feiten te herformuleren, ambtshalve of door herformulering van de rechtsgrondslag van de vordering moet toetsen of die bedingen uit het oogpunt van de in deze richtlijn gegeven criteria oneerlijk zijn.”36
In het arrest Pénzügyi37 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie de achterliggende gedachte van de ambtshalve toetsing van Richtlijn 93/33/EEG verduidelijkt:
“Voor de beantwoording van de voorgelegde vraag zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak het door de richtlijn uitgewerkte beschermingsstelsel berust op de gedachte dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan deze beschikt, wat ertoe leidt dat hij met de tevoren door de verkoper opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen (zie arresten van 27 juni 2000, Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, C-240/98–C-244/98, Jurispr. blz. I-4941, punt 25; 26 oktober 2006, Mostaza Claro, C-168/05, Jurispr. blz. I-10421, punt 25, en 6 oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, Jurispr. blz. I-9579, punt 29).”38
In het arrest Asturcom Telecomunicaciones39 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie de rang van artikel 6 van Richtlijn 93/13/EEG gelijkgesteld aan de rang van een nationale 34 R.o. 60. 35 HvJ EU 30 mei 2013, C-397/11 (Jörös). 36 R.o. 38. 37 HvJ EU 9 november 2010, C-137/08 (Pénzügyi). 38 R.o. 46. 39 HvJ EU 6 oktober 2009, C-40/08 (Asturcom).
11 bepaling van openbare orde:
“Gelet op de aard en het gewicht van het openbare belang waarop de door richtlijn 93/13 aan de consument verzekerde bescherming berust, dient derhalve te worden vastgesteld dat artikel 6 van deze richtlijn moet worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde als regels van openbare orde gelden.”40
Nationale bepalingen van openbare orde dient de rechter ambtshalve toe te passen.41 Dit betekent dus dat de nationale rechter ambtshalve moet toetsen of de consument de bescherming uit hoofde van artikel 6 van Richtlijn 93/13/EEG geniet.
Behalve op het terrein van de algemene voorwaarden, is de ambtshalve toetsing van het Europese consumentenrecht op andere terreinen geïntroduceerd.42 In deze scriptie richt ik mij echter vrijwel uitsluitend op de ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen in
consumentenovereenkomsten.
§ 1.3. Wat betekent de geïntroduceerde ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden voor Nederlandse rechters?
Een goed voorbeeld voor de betekenis van de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden voor nationale rechters, vormt het arrest Aziz/Catalunyacaixa.43 In dit arrest ging het om in een hypothecaire lening voorkomende oneerlijke bedingen.
De volgende bedingen in de hypothecaire overeenkomst waren relevant:
“Blijkens de aan het Hof overgelegde stukken was in clausule 6 van die bij Catalunyacaixa aangegane overeenkomst van geldlening sprake van vertragingsrente tegen een jaarlijks tarief van 18,75 %, welke rente automatisch verschuldigd was voor op de vervaldatum niet betaalde bedragen, zonder dat een aanmaning was vereist.”44
40 R.o. 52.
41 Van Mierlo & Van Nispen 2014, T&C, 25 Rv, aant. 2 onder b. 42
Zie o.a. voor consumentenkrediet: HvJ EU 4 oktober 2007, C-429/05 (Rampion) en HvJ EU 16 november 2010, C-76/10 (Pohotovost); voor colportage: HvJ EU 17 december 2009, C-227/08 (Martín Martín) en voor consumentenkoop: HvJ EU 4 juni 2015, C-497/13 (Faber).
43
HvJ EU 14 maart 2013, C-415/11 (Aziz/Catalunyacaixa).
44
12 “Bovendien kon Catalunyacaixa op grond van clausule 6 bis van die overeenkomst de gehele lening terugvorderen indien een van de overeengekomen termijnen afliep en de schuldenaar zijn verplichting tot betaling van een deel van de hoofdsom of van de rente van de lening niet was nagekomen.”45
“Ten slotte bepaalde clausule 15 van de overeenkomst, dat de regeling ter bepaling van het
verschuldigde bedrag bevatte, dat Catalunyacaixa om een schuld te innen niet alleen tot hypothecaire uitwinning kon overgaan, maar ook de hoogte van het verschuldigde bedrag rechtstreeks kon
becijferen door desbetreffende bescheiden met daarop het gevorderde bedrag over te leggen.”46
Het probleem in dit arrest was echter dat de hypotheekhouder, de bank Catalunyacaixa, al was overgegaan tot uitwinning van de hypotheek. In het Spaanse procesrecht was een bepaling opgenomen waarin stond dat “in een procedure van hypothecaire uitwinning geen gronden van bezwaar betreffende het oneerlijke karakter van een beding in een tussen een consument en een kredietverstrekker gesloten overeenkomst kunnen worden aangevoerd en de rechter in de declaratoire procedure, die bevoegd is om te oordelen of dat beding oneerlijk is, geen voorlopige maatregelen kan opleggen ter verzekering van de volle werking van zijn einduitspraak.”47
Met betrekking tot deze bepaling van Spaans procesrecht, heeft het Hof van Justitie bepaald dat deze bepaling in strijd is met het doeltreffendheidbeginsel:
“Vastgesteld moet dus worden dat een dergelijke procedure afbreuk doet aan de doeltreffendheid van de door de richtlijn nagestreefde bescherming, doordat de rechter in de declaratoire procedure, bij wie de consument een verzoek heeft ingediend, strekkende tot vaststelling dat een aan een executoriale titel ten grondslag liggend contractueel beding oneerlijk is, in de onmogelijkheid verkeert om voorlopige maatregelen tot schorsing of vertraging van de procedure van hypothecaire uitwinning te gelasten wanneer dergelijke maatregelen noodzakelijk zijn ter verzekering van de volle werking van zijn einduitspraak (zie in die zin arrest van 13 maart 2007, Unibet, C-432/05, Jurispr. blz. I-2271, punt 77).”48
Uit dit arrest kunnen we in de eerste plaats de conclusie trekken dat een nationale bepaling in strijd kan zijn met de ratio van Richtlijn 93/13/EEG.
45 R.o. 21. 46 R.o. 22. 47 R.o. 43. 48 R.o. 59.
13 Voorts heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie uitspraak gedaan betreffende de vraag of een bepaald beding oneerlijk is. Het Hof van Justitie van de Europees Unie overweegt:
“In dit verband moet worden gepreciseerd dat volgens vaste rechtspraak de bevoegdheid van het Hof op dit gebied betrekking heeft op de uitlegging van het begrip „oneerlijk beding”, als bedoeld in artikel 3, lid 1, van de richtlijn en in de bijlage daarbij, alsmede op de criteria die de nationale rechter kan of moet toepassen wanneer hij een contractueel beding toetst aan de richtlijn, met dien verstande dat het aan die rechter staat om, rekening houdend met die criteria, zich in het licht van de
omstandigheden van het betrokken geval uit te spreken over de concrete kwalificatie van een bepaald contractueel beding. Daaruit volgt dat het Hof zich in zijn antwoord dient te beperken tot het
verschaffen van aanwijzingen waarmee de verwijzende rechter geacht wordt rekening te houden bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van het betrokken beding (zie arrest van 26 april 2012, Invitel, C-472/10, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”49
“Daarnaast moet erop worden gewezen dat artikel 3, lid 1, van de richtlijn met een verwijzing naar de begrippen goede trouw en aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen ten nadele van de consument, slechts in abstracto de elementen omschrijft die een oneerlijk karakter geven aan een contractueel beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld (zie arrest van 1 april 2004, Freiburger Kommunalbauten, C-237/02, Jurispr. blz. I-3403, punt 19, en arrest Pannon GSM, reeds aangehaald, punt 37).”50
Hieruit leid ik af dat artikel 3 van Richtlijn 93/13/EEG slechts een abstracte omschrijving omvat met betrekking tot de vraag wanneer een beding als oneerlijk kan worden aangemerkt in de zin van de richtlijn. De rechter dient dus bij de toetsing van een beding in de algemene voorwaarden rekening te houden met alle omstandigheden van het geval.
(Oneerlijke) bedingen in consumentenovereenkomsten51 zijn in het Nederlandse recht
geregeld in afdeling 3 van titel 5 van Boek 6 BW in artikel 6:231 BW tot en met artikel 6:247 BW. De bepalingen van artikel 6:231 BW tot en met artikel 6:247 BW zijn echter louter van toepassing op zogenaamde ‘algemene voorwaarden’. Blijkens artikel 6:231 aanhef en onder a BW zijn algemene voorwaarden ‘een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd’. Een
49 R.o. 66. 50
R.o. 67.
51
14 beding is dus een algemene voorwaarde als het beding aan twee voorwaarden voldoet: het beding is opgesteld met als doel om in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen (bestemmingsvereiste52) en het beding mag geen kernbeding zijn.53
Het Nederlandse rechtssysteem voorziet niet in een regeling met betrekking tot de ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Op grond van artikel 6:233 aanhef en onder a BW jo. 3:40 lid 2 BW zijn onredelijke bezwarende bedingen vernietigbaar, en aangezien de bepaling van 6:233 aanhef en onder a BW slechts strekt ter bescherming van één der partijen, leidt strijd met artikel 6:233 aanhef en onder a BW op grond van artikel 3:40 lid 2 BW tot vernietigbaarheid van de rechtshandeling.54 De consument dient dus een beroep te doen op deze vernietigingsgrond.55 Reeds na het arrest Océano is in Nederland de discussie ontstaan omtrent de vraag of de sanctie van vernietigbaarheid van onredelijk bezwarende bedingen ex artikel 6:233 wel ver genoeg gaat met het oog op de consumentenbescherming uit hoofde van Richtlijn 93/13/EEG.56 Aangezien Richtlijn 93/33/EEG niet rechtstreeks toepasselijk is binnen de Nederlandse rechtsorde, dient de nationale rechter gebruik te maken van de richtlijnconforme interpretatietechniek.57 Over de aanpak van de Nederlandse rechter met betrekking tot de ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen in
consumentenovereenkomsten bestond nogal veel onduidelijkheid.58 Om deze reden heeft de LOVCK werkgroep in januari 2010 een rapport samengesteld genaamd ‘Ambtshalve
toepassing van Europees consumentenrecht/Rapport van de LOVCK werkgroep Ambtshalve toetsing’. Dit rapport is samengesteld naar aanleiding van jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie inzake de ambtshalve toetsing van Europees consumentenrecht en bevat duidelijke aanwijzingen voor Nederlandse rechters. Naar aanleiding van een aantal belangrijke arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie en het door de Hoge Raad gewezen arrest Heesakkers/Voets is er in november 2014 een nieuwe versie van dit rapport uitgekomen met als bijpassende titel ‘Ambtshalve toetsing II’.59
Nederlandse rechters dienen blijkens het rapport ‘Ambtshalve toetsing II’ van de LOVCK
52 Nieuwenhuis, Stolker & Valk 2014, T&C, 6:231 BW, aant. 2 onder b. 53
Kernbedingen betreffen de essentialia van de overeenkomst, zoals de prijs (zie hieromtrent: Nieuwenhuis, Stolker & Valk 2014, T&C, 6:231 BW, aant. 2 onder c).
54 Asser/Hartkamp & Sieburgh 3-I*, nr. 251.
55 Nieuwenhuis, Stolker & Valk 2014, T&C, 6:233 BW, aant. 4. 56
Loos 2007, p. 867.
57 Nieuwenhuis, Stolker & Valk 2014, T&C, 6:233 BW, aant. 4. 58
Van Boom 2014, p. 362.
59
15 werkgroep volgens een vast stramien de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden op correcte wijze uit te voeren:
Stap 1: de rechter moet vaststellen of Europees consumentenrecht van toepassing is.
Er moet sprake zijn van een “natuurlijke persoon die bij de onder deze richtlijn vallende
overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen”60 en een ‘natuurlijke persoon of rechtspersoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt in het kader van zijn publiekrechtelijke of privaatrechtelijke beroepsactiviteit.’61
Voorts dient er sprake te zijn van een oneerlijk beding in de zin van artikel 2 onder a jo. artikel 3 van de richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Een beding wordt blijkens artikel 3 lid 1 van de richtlijn oneerlijk beschouwd, indien “het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.”
Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft de bovenstaande criteria nader ingevuld in het arrest Pénzügyi.62
Het Hof heeft namelijk bepaald dat “in het kader van zijn taken krachtens de richtlijn, de nationale rechter dient na te gaan of een contractueel beding dat het voorwerp vormt van het aan hem
voorgelegde geding, binnen de werkingssfeer van die richtlijn valt. Zo ja, dan is die rechter ambtshalve gehouden om dat beding te toetsen aan de in voornoemde richtlijn neergelegde eisen inzake consumentenbescherming. Teneinde de doeltreffendheid van de door de
gemeenschapswetgever gewenste consumentenbescherming te waarborgen, dient de nationale rechter dus in alle gevallen, ongeacht zijn nationale recht, na te gaan of over het litigieuze beding afzonderlijk tussen een verkoper en een consument is onderhandeld.”63
Stap 2: de rechter moet vaststellen of er een beschermde bepaling in de gegeven situatie relevant is.
Alvorens de consument de mogelijkheid heeft om een beroep te doen op een beschermde
60 Zie artikel 2 onder b Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. 61 Zie artikel 2 onder c Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. 62
HvJ EU 9 november 2010, C-137/08 (Pénzügyi).
63
16 bepaling van Europees consumentenovereenkomst dient er iets ‘mis’ te zijn.64 Om in termen van Richtlijn 93/13/EEG te spreken, dient er sprake te zijn van een beding dat “in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.”65 Volgens de LOVCK
werkgroep vormen de volgende voorbeelden een indicatie dat er iets ‘mis’ is:
- er is sprake van een wanverhouding tussen de prijs die de consument moet betalen en de aard van de overeenkomst;
- er wordt een beroep gedaan op een boetebeding of een beding van gelijke werking als een boetebeding.
Voorts moet de Nederlandse rechter rekening houden met bedingen die zijn opgenomen in bepaalde lijsten. Op nationaal niveau: de zwarte en grijze lijst ex art. 6:236-237 BW; en op Europees niveau: de ‘Indicatieve lijst’ (de blauwe lijst).66
Stap 3: de rechter moet vaststellen of hij zowel feitelijk als rechtens over de noodzakelijke gegevens beschikt.
In het arrest Pannon heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie het volgende geoordeeld:
“Derhalve moet op de tweede vraag worden geantwoord dat de nationale rechter gehouden is, ambtshalve te toetsen of een contractueel beding oneerlijk is zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt.”67
Vervolgens is in de literatuur de discussie ontstaan met betrekking tot de vraag wanneer gegevens zowel feitelijk als rechtens noodzakelijk zijn. Volgens Loos dient het beding in ieder geval onderdeel te zijn van de rechtsstrijd van partijen. Loos betoogt:
“Dat brengt in ieder geval met zich dat het beding onderdeel moet zijn van de rechtsstrijd van partijen – simpel gezegd: het beding moet relevant zijn voor de beoordeling van het geschil waarover partijen procederen. Daarbij is het (…) irrelevant of de procedure tussen partijen op tegenspraak plaatsvindt,
64 Rapport ambtshalve toetsing II november 2014 Herzien rapport van de LOVCK werkgroep, p. 12. 65 Zie artikel 3 lid 1 Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten.
66
Rapport ambtshalve toetsing II november 2014 Herzien rapport van de LOVCK werkgroep, p. 13.
67
17 dan wel bij verstek. Ook in een verstekprocedure is ambtshalve toetsing derhalve vereist indien het beding onderdeel van de rechtsstrijd tussen partijen vormt.”68
In tegenstelling tot Loos betogen Ancery en Krans dat de rechter buiten de rechtsstrijd van partijen tot ambtshalve toetsing van een oneerlijk beding dient over te gaan. Maar de ambtshalve toetsing dient wel te geschieden op basis van feiten die aan de vordering ten grondslag liggen en feiten die in het dossier zijn opgenomen.69
Volgens de LOVCK werkgroep is de methode van Ancery en Krans beter, aangezien die methode er niet alleen voor zorgt dat een rechter de oneerlijkheid van een beding ambtshalve moet toetsen indien de gebruiker een expliciet beroep doet op het beding, maar ook indien de gebruiker zich niet expliciet beroept op het beding in de overeenkomst.70
Evenals de LOVCK werkgroep acht ik de methode van Ancery en Krans beter, vanwege het feit dat deze methode beter verenigbaar is met het effectiviteitsbeginsel. Door de rechter te verplichten tot ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden ook in de gevallen waarin de gebruiker een impliciet beroep te doen op een beding in de consumentenovereenkomst, wordt er immers een volledigere werking van het Europees recht bewerkstelligd. Voorts dient de aantekening te worden gemaakt dat de processuele informatieplichten (onder andere artikel 21 Rv, artikel 22 Rv en artikel 111 lid 2 sub d Rv jo. lid 3 Rv) ervoor kunnen zorgen dat de rechter het geschil kan beslissen op basis van de materiële waarheid.71 Hierover vertel ik meer in hoofdstuk 2.
Stap 4: de rechter moet hoor en wederhoor toepassen.
Het recht op hoor en wederhoor is een belangrijk recht van partijen in het civiele procesrecht dat verankerd is in artikel 19 Rv. Dit artikel geeft partijen het recht om hun standpunten duidelijk naar voren te laten komen. Het Hof van Justitie van de Europese Unie onderkent de rol van hoor en wederhoor in het arrest Banif Plus Pank72 en overweegt als volgt:
68
Loos 2009, p. 193.
69 Ancery & Krans 2009, p. 199.
70 Rapport ambtshalve toetsing II november 2014 Herzien rapport van de LOVCK werkgroep, p. 14. 71
Rapport ambtshalve toetsing II november 2014 Herzien rapport van de LOVCK werkgroep, p. 15.
72
18 “Bij de toepassing van het Unierecht dient de nationale rechter zich evenwel ook te houden aan de vereisten van doeltreffende rechterlijke bescherming van de rechten die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen, zoals gewaarborgd door artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Tot deze vereisten behoort het beginsel van hoor en wederhoor, dat deel uitmaakt van de rechten van de verdediging en dat de rechter inzonderheid wanneer hij een geding beslecht op basis van een ambtshalve opgeworpen middel moet eerbiedigen (zie in die zin arrest van 2 december 2009, Commissie/Ierland e.a., C-89/08 P, Jurispr. blz. I-11245, punten 50 en 54).”73
“Bijgevolg heeft het Hof geoordeeld dat in de regel het beginsel van hoor en wederhoor niet alleen elke procespartij het recht verleent om kennis te nemen van de stukken en de opmerkingen die door de tegenpartij aan de rechter zijn voorgelegd en hierover haar standpunt kenbaar te maken, maar
eveneens tot gevolg heeft dat de partijen het recht hebben om kennis te nemen van de middelen die de rechter ambtshalve in aanmerking wil nemen en om hierover een standpunt kenbaar te maken. Het Hof heeft benadrukt dat het, om aan de vereisten van het recht op een eerlijk proces te voldoen, namelijk van belang is dat de partijen kennis hebben van, en op tegenspraak hun standpunt kenbaar kunnen maken over de aspecten, zowel feitelijk als rechtens, die beslissend zijn voor de uitkomst van de procedure (zie arrest Commissie/Ierland e.a., reeds aangehaald, punten 55 en 56).”74
“Daaruit volgt dat een nationale rechter, die op grond van gegevens, feitelijk en rechtens, waarover hij beschikt of die hem na hiertoe genomen ambtshalve maatregelen van instructie zijn meegedeeld, heeft vastgesteld dat een beding binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, en na een ambtshalve
beoordeling constateert dat dit beding oneerlijk is, in de regel de procespartijen daarvan in kennis dient te stellen en hen dient te verzoeken hierover op tegenspraak hun standpunt kenbaar te maken
overeenkomstig de naar nationaal recht geldende procesregels.”75
Hieruit leidt de LOVCK werkgroep - mijns inziens juist - af dat een oneerlijk beding niet vernietigd kan worden voordat er hoor en wederhoor plaats heeft gevonden.76
Stap 5: de rechter moet de gevolgen van de ambtshalve toetsing voor de (rest van de) overeenkomst vaststellen.
Volgens de LOVCK werkgroep kan in beginsel een onredelijk bezwarend beding worden 73 R.o. 29. 74 R.o. 30. 75 R.o. 31. 76
19 vernietigd zonder dat de rest van de overeenkomst wordt aangetast.77 Het kan echter zo zijn dat het oneerlijke beding onlosmakelijk verbonden is aan de overeenkomst. De gehele overeenkomst houdt in dat geval op te bestaan als het oneerlijke beding vernietigd wordt.78
Stap 6: de rechter moet het beding toetsen aan de redelijkheid en billijkheid.
Ook al doorstaat een beding alle voorafgegane stappen (stap 1 tot en met stap 5), dan nog kan een op zichzelf redelijk beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar zijn.79
Pas nadat de rechter alle bovenstaande stappen heeft doorlopen, kan de rechter vaststellen of een beding oneerlijk is of niet in de zin van artikel 3 lid 1 van Richtlijn 93/13/EEG.
Aangezien in dit stappenplan de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie zit ingebakken, zijn dit precies de stappen die een rechter dient te doorlopen om bedingen in algemene voorwaarden op correcte wijze ambtshalve te toetsen. Met andere woorden: om terug te komen op het eerste gedeelte van mijn probleemstelling, dienen Nederlandse rechters in concreto uitvoering te geven aan de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden door het stappenplan van de LOVCK werkgroep te doorlopen.80 Daarentegen is het door de Hoge Raad gewezen arrest Heesakkers/Voets wel bindend voor lagere rechters. In dit arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat de rechter gehouden is ambtshalve te toetsen of een contractueel beding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13/EEG, indien hij zowel feitelijk als rechtens beschikt over de daartoe noodzakelijke gegevens.81
Hoofdstuk 2: Welke rol spelen de processuele informatieplichten bij de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden?
§ 2.1. Wat houden de processuele informatieplichten precies in?
De processuele informatieplichten vinden hun oorsprong in het wetsvoorstel Herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste
77 Rapport ambtshalve toetsing II november 2014 Herzien rapport van de LOVCK werkgroep, p. 18. 78
Loos 2009, p. 194.
79 Artikel 6:248 lid 2 BW.
80 Daarbij dient de opmerking te worden gemaakt dat het stappenplan rechters niet bindt (zie Rapport ambtshalve
toetsing II november 2014 Herzien rapport van de LOVCK werkgroep, p. 46).
81
20 aanleg.82 In dit wetsvoorstel worden de volgende uitgangspunten, c.q. doelstellingen
genoemd: vereenvoudiging van procesrecht, deformalisering, modernisering van de verhouding tussen de rechter en partijen, streven naar efficiency en harmonisering van procesrecht.83 Met de invoering van de processuele informatieplichten heeft de wetgever een efficiëntere rechtsgang en een bekorting van de procedures beoogd.84 De processuele
informatieplichten zijn in het huidige recht geregeld in onder andere artikel 21 Rv
(waarheidsplicht), artikel 22 Rv (rechterlijk bevel tot nadere informatie) en artikel 111 lid 2 sub d Rv jo. lid 3 Rv (substantiëringsplicht).85 Deze processuele informatieplichten zijn nauw verbonden met de materiële waarheidsvinding.86 Zij hebben immers het doel om de rechter zo volledig mogelijk te informeren om te kunnen oordelen over het geschil.87 De Hoge Raad acht de materiële waarheid van een zwaarwegend maatschappelijk belang.88 Volgens de Hoge Raad weegt het algemeen maatschappelijk belang van de materiële waarheid zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs.89 Achtereenvolgens komen aan bod: de waarheidsplicht (artikel 21 Rv), het rechterlijk bevel tot nadere informatie (artikel 22 Rv) en de
substantiëringsplicht (artikel 111 lid 2 sub d Rv jo. lid 3 Rv). Ik bespreek wat deze processuele informatieplichten precies inhouden. Daarnaast, bespreek ik welke gevolgtrekkingen de rechter kan verbinden aan de schending van deze processuele informatieplichten.
§ 2.1.1. Waarheidsplicht en rechterlijk bevel tot nadere informatie
Ingevolge artikel 21 Rv zijn partijen verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Deze plicht wordt de
waarheidsplicht genoemd.90 Deze waarheidsplicht omvat twee vereisten: de feiten dienen (1) volledig en (2) naar waarheid te worden aangevoerd.91 De wetgever beoogde met deze waarheidsplicht één doel: de bewuste leugen uitbannen in het proces.92 Omtrent de vraag of
82 Kamerstukken II 1999/2000, 26855, nr. 4, p. 29. 83
Kamerstukken II 1999/2000, 26855, nr. 3, p. 53 (Memorie van toelichting).
84 Kamerstukken II 1999/2000, 26855, nr. 4, p. 33. 85 Wijnbergen 2011, p. 975.
86 Van Mierlo & Bart 2002, p. 149. 87 Wijnbergen 2011, p. 975. 88
Zie o.a. HR 10 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9470, NJ 2010/471, m.nt. C.J.M. Klaassen, r.o. 3.6.3.
89 HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942, r.o. 5.2.3. 90 Seinen 2014, p. 84.
91
Kamerstukken II 1999/2000, 26855, nr. 3, p. 52 (Memorie van toelichting).
92
21 deze waarheidsplicht mogelijk afbreuk doet aan het beginsel van de partij-autonomie oordeelt de wetgever het volgende:
“Het voorgestelde artikel 1.3.3 [red: artikel 21 Rv] is ingebed tussen andere bepalingen die beginselen van procesrecht bevatten en moet in die context en tegen die achtergrond worden uitgelegd. Zo doet artikel 1.3.3 [red: artikel 21 Rv] geen afbreuk aan het beginsel van autonomie van partijen zoals neergelegd in het voorgestelde artikel 1.3.6 [red: artikel 24 Rv] (waarover hieronder nader). Tenzij uit de wet anders voortvloeit, zijn het partijen die de aard en de omvang van het geschil bepalen waarover de rechter dient te beslissen. Omdat zij in dat kader ook de feitelijke begrenzing van het geschil aangeven, zijn zij in beginsel niet verplicht om feiten aan te voeren die buiten dat kader vallen. Maar vraagt men eenmaal op grond van een bepaalde feitenconstellatie aan de rechter een beslissing over een geschil, dan gaat het niet aan om de rechter de beslissing te bemoeilijken of zelfs onmogelijk te maken, door hem benodigde gegevens, die wel binnen het bedoelde kader vallen, te onthouden.”93
Blijkens artikel 22 Rv kan de rechter in alle gevallen en in elke stand van de procedure partijen of een van hen bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen. Partijen kunnen dit weigeren indien daarvoor gewichtige redenen zijn. De rechter beslist of de weigering gerechtvaardigd is, bij gebreke waarvan hij daaruit de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht. Indien één van de partijen of beide partijen een gerechtvaardigde reden (zoals privacyoverwegingen) hebben om niet aan het rechterlijk bevel tot nadere informatie te voldoen, dan kan niet van partijen gevergd worden dat zij gehoor geven aan het rechterlijk bevel.94
De waarheidsplicht ex artikel 21 Rv en het rechterlijk bevel tot nadere informatie ex artikel 22 Rv hangen nauw samen.95
Wat betreft de gevolgtrekking van schending van artikel 21 Rv of artikel 22 Rv, noemt de wetgever als voorbeeld dat de rechter de gevolgtrekking van een onvolledige stelling zal maken dat hij de andere stellingen van de partij extra kritisch beoordeelt.96 Daarnaast kan de rechter volgens de wetgever een dwangsom opleggen.97 Het probleem van het opleggen van een dwangsom is dat de rechter niet ambtshalve een dwangsom kan opleggen, maar enkel op
93 Kamerstukken II 1999/2000, 26855, nr. 3, p. 52 (Memorie van toelichting). 94
Van Mierlo & Van Nispen 2014, T&C, 22 Rv, aant. 3 onder a.
95 Zie Hof ’s-Hertogenbosch 14 december 2004, ECLI:NL:GHSHE:2004:AS6385, r.o. 4.2.2. 96
Kamerstukken II 1999/2000, 26855, nr. 3, p. 53 (Memorie van toelichting).
97
22 verzoek van één van de partijen.98 Verder zal de gevolgtrekking berusten op de discretionaire bevoegdheid van de rechter.99 De gevolgtrekkingen zijn niet gebaseerd op een stelsel van vaste sancties; het sanctiestelsel is flexibel van aard.100 Wat betreft de sanctie op schending van artikel 21 en 22 Rv zegt de wetgever het volgende:
‘Gegeven het algemene belang dat de rechter zoveel mogelijk beslist op grond van de materiële waarheid, achten wij een uitsluiting van aanvulling of rectificatie met betrekking tot de onjuiste dan wel achtergehouden feiten in het algemeen niet zinvol. De door een partij achtergehouden feiten zullen in beginsel ook juist gunstig zijn voor de wederpartij, zodat er ook om die reden veel voor te zeggen is dat zij niet van het proces moeten worden uitgesloten. Wel is het natuurlijk zo dat de nalatige partij ook processueel moet kunnen worden “afgerekend” op zijn gedrag. Artikel 21 Rv biedt daartoe ook ruimte. Zo zal de rechter de bewijslast van de nalatige partij kunnen verzwaren, of die partij bij de beslissing over de proceskosten de rekening voor zijn gedrag presenteren. Ook kan de rechter, wanneer de onjuistheid of onvolledigheid van de stellingen is gebleken en de nalatige partij zijn stellingen wenst uit te breiden met nieuwe feiten, deze buiten beschouwing laten wegens strijd met de goede procesorde.’101
Hieruit leid ik – evenals Seinen - af dat de wetgever de materiële waarheid van een zeer groot belang acht.102 De wetgever beoogt immers dat de rechter het geschil dient te beslissen op grond van zo volledig en zo veel mogelijk op de zaak betrekking hebbende feiten en gegevens. Dit doel wordt niet alleen beoogd met de substantiëringsplicht, maar ook met de waarheidsplicht (artikel 21 Rv) en het rechterlijk bevel tot nadere informatie (artikel 22 Rv).
Van belang voor de waarheidsplicht ex artikel 21 zijn twee arresten van de Hoge Raad uit 2011.103 De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de waarheidsplicht van toepassing is op alle in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering genoemde procedures (inclusief
verzoekschriftprocedures). Tevens heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de rechter ambtshalve mag toetsen of partijen aan de waarheidsplicht ex artikel 21 hebben voldaan. Daarnaast heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de rechter ten aanzien van de schending van de waarheidsplicht
98 Artikel 611a lid 1 Rv.
99 Kamerstukken II 1999/2000, 26855, nr. 3, p. 4-10 (Memorie van toelichting).
100 Kamerstukken II 1999/2000, 26855, nr. 5, p. 27; Van Mierlo & Bart 2002, p. 41 en p. 151; Giesen 2002, p.
88.
101 Kamerstukken II 1999/2000, 26855, nr. 5, p. 25-26. 102 Seinen 2014, p. 85.
103
HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9675 en HR 18 november 2011, ECLI:NL:2011:BS1706 (ISG
23 de gevolgtrekking mag maken die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de schending van de desbetreffende verplichting.104 Voorts heeft de Hoge Raad bepaald dat het de rechter vrijstaat aan het niet voldoen in de art. 21 en 22 Rv bedoelde verplichtingen de gevolgen te verbinden die hij geraden acht.105 Ten slotte, dient een onderscheid gemaakt te worden tussen partijen die vaak procederen (‘repeat-players’) en partijen die vrijwel nooit procederen. Ten aanzien van repeat-players geldt dat indien zij de processuele
informatieplichten schenden, de rechter zwaarder sanctioneert.106
Dat de gevolgtrekkingen van de schending van processuele informatieplichten uiteenlopend zijn, blijkt goed uit de rechtspraak. Ter illustratie hiervan volgen hieronder enkele
voorbeelden uit de rechtspraak.
De rechtbank te Zwolle heeft een werkneemster niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering, vanwege het feit dat zij de processuele informatieplichten ex artikel 21 Rv jo. artikel 111 Rv heeft geschonden door de kantonrechter ernstig te belemmeren bij het nemen van een
afgewogen beslissing.107
In een andere zaak maakte de rechtbank te Den Haag de gevolgtrekking dat de verzekerde niet werd toegelaten tot de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren en ging uit van de juistheid van de stelling van de verzekeraar.108 De verzekerde handelde in casu in strijd met artikel 21 Rv door te liegen over zijn strafrechtelijk verleden.
Vanwege het feit dat de appellant geen gehoor gaf aan het rechterlijk bevel ex artikel 22 Rv om de rechter inzage te geven in de omzetten, verbond het Hof te Amsterdam de
gevolgtrekking die het geraden achtte door een eigen waardeoordeel omtrent de feiten te vellen.109
Iemand die in strijd heeft gehandeld met de waarheidsplicht ex artikel 21 Rv door te
ontkennen dat er hennepteelt in zijn woning heeft plaatsgevonden en later te erkennen dat er één hennepteelt heeft plaatsgevonden, kan rekenen op het verlies van zijn of haar
104 HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9675, r.o. 3.3. 105
HR 18 november 2011, ECLI:NL:2011:BS1706, r.o. 3.5.1 (ISG Holding BV/Meropa BV).
106 Seinen 2014, p. 91.
107 Rb Overijssel 21 mei 2013, ECLI:NL:RBOVE:CA0918. 108
Rb Den Haag 5 maart 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:3581.
109
24 geloofwaardigheid in de ogen van de rechter.110 De rechtbank te Amsterdam achtte de stelling van de gedaagde namelijk onaannemelijk en oordeelde dat er meerdere hennepkweken
hadden plaatsgevonden.111
In een zaak betreffende een goederenovereenkomst over zee heeft de rechtbank te Rotterdam geoordeeld dat als gevolg van schending van artikel 21 en artikel 22 Rv, “de rechtbank zich in dit geval vrij acht om de voor de beslissing van het geschil relevante feiten - voor zover deze niet als onbetwist vast staan - vast te stellen zoals deze haar aannemelijk voorkomen op grond van de overgelegde stukken.”112
De appellant die de waarheidsplicht ex artikel 21 Rv schond, kon van het Hof te Amsterdam rekenen op een afwijzing van zijn gehele vordering.113 Het Hof te Amsterdam kon immers niet meer vertrouwen op de geloofwaardigheid van de appellant.114
§ 2.1.2. Substantiëringsplicht
Blijkens artikel 111 lid 2 sub d Rv jo. lid 3 Rv “vermeldt het exploot van de dagvaarding de eis en de gronden daarvan, de door gedaagde tegen de eis aangevoerde verweren en de gronden daarvoor (substantiëringsplicht) en verder vermeldt het exploot de bewijsmiddelen waarover eiser kan
beschikken en de getuigen die hij kan doen horen ter staving van de aldus betwiste gronden van de eis (bewijsaandraagplicht)”.
Met de invoering van de substantiëringsplicht heeft de wetgever het volgende beoogd:
“Niet alleen als de rechter daarom vraagt, maar ook uit zichzelf dienen partijen ernaar toe te werken dat uiteindelijk alle voor de beslissing van belang zijnde feiten boven tafel komen, overigens voor zover er geen gewichtige redenen zijn om feiten niet aan te voeren; vergelijk in dit verband ook de toelichting op artikel 1.3.4 (red: artikel 22 Rv). Vermelding verdient op deze plaats dat in het
onderhavige wetsvoorstel wordt voorgesteld dat de eiser in de dagvaarding mede de bekende verweren van de gedaagde en de daarvoor aangevoerde gronden moet aangeven, alsmede de bewijsmiddelen en getuigen waarover hij ter staving van zijn eis kan beschikken (artikel 2.3.1, derde lid; red: artikel 111
110
Rb. Amsterdam 8 november 2006, ECLI:NL:RBAMS:2006:BA1270.
111 R.o. 4.6.
112 Rb. Rotterdam 10 oktober 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BY0678, r.o. 4.4. 113
Hof Amsterdam 13 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:85, r.o. 3.11.
114
25
lid 3 Rv). Aldus wordt bevorderd dat het geschil in een zo vroeg mogelijk stadium van de procedure
«uit de verf komt»”115
Indien niet is voldaan aan de in artikel 111 Rv genoemde eisen, dan is de sanctie nietigheid van het exploot op grond van artikel 120 Rv. Artikel 120 lid 4 bepaalt echter dat schending van de substantiëringsplicht (artikel 111 lid 3 Rv) niet leidt tot nietigheid van het exploot.116 Lid 4 bepaalt namelijk dat “de rechter de eiser kan bevelen alsnog de ontbrekende gegevens te verstrekken.” Het is echter twijfelachtig dat het bepaalde in artikel 111 lid 4 Rv kan worden gezien als een sanctie. Giesen acht dit geen sanctie, maar een mogelijkheid tot het herstel van het verzuim.117
De sanctie op schending van de substantiëringsplicht is dus niet al te zwaar. Derhalve hangt het succes van de substantiëringsplicht sterk af van de bereidwilligheid van de
procespartijen.118 De wetgever spreekt van een cultuuromslag.119 Uit een artikel afkomstig uit het Advocatenblad blijkt dat rechters nogal eens een lankmoedige houding aannemen ten aanzien van de substantiëringsplicht en er derhalve voor zorgen dat de substantiëringsplicht wordt uitgehold.120
Alhoewel artikel 111 lid 2 sub d Rv jo. lid 3 Rv – in tegenstelling tot artikel 21 Rv en artikel 22 Rv – de rechter niet uitdrukkelijk de bevoegdheid geeft om de gevolgtrekking te maken die hij geraden acht met betrekking tot het schending van de processuele informatieplicht door partijen, is het wel de bedoeling geweest van de wetgever om deze bevoegdheid aan de rechter toe te kennen.121 Ter illustratie van de gevolgtrekkingen die de rechter zou kunnen maken indien niet aan de substantiëringsplicht is voldaan, volgt hieronder een voorbeeld.
De kantonrechter te Sittard-Geleen diende te oordelen over de vraag wat de consequentie zou zijn indien de eiser niet voldoet aan de substantiëringsplicht uit hoofde van artikel 111 lid 2 sub d Rv jo. lid 3 Rv.122 Het ging in deze zaak om een vermeende betalingsachterstand. Wat betreft de staat van de dagvaarding van de eiser oordeelde de kantonrechter als volgt: “eiseres
115 Kamerstukken II 1999/2000, 26855, nr. 3, p. 53 (Memorie van toelichting). 116 Van Mierlo & Bart 2002, p. 279.
117 Giesen 2002, p. 86. 118
Jacobs 2010, p. 32.
119 Kamerstukken II 1999/2000, 26855, nr. 4, p. 5; alsmede Van Mierlo & Bart 2002, p. 282. 120 Knapen 2011, p. 7.
121
Van Mierlo & Bart 2002, p. 279.
122
26 volstaat echter met het aan de dagvaarding hechten van een raadselachtig staatje dat onbegrijpelijke en tot niets te herleiden data en afkortingen vermeldt en dat de kantonrechter totaal niet in verband met de motivering van haar vorderingen kan bengen.”123 De kantonrechter wees de vordering van de eiseres af en hij zag geen reden om de eiseres de gelegenheid te verschaffen om alsnog aan haar substantiëringsplicht te voldoen.
Aangezien artikel 111 lid 2 sub d Rv jo. lid 3 Rv gezien kan worden als een verlengstuk van artikel 21 Rv, kan er sprake zijn van een schending van zowel artikel 111 lid 2 sub d Rv jo. lid 3 Rv als artikel 21 Rv. Dit blijkt goed uit diverse rechtspraak.124 Een ander recentelijk
voorbeeld hiervan vormt de incassozaak, waarover de kantonrechter te Maastricht moest oordelen. De kantonrechter overwoog:
“Wegens de volstrekt onvoldragen presentatie van een beweerdelijk door T-Mobile gecedeerde vordering van onbekende datum en vage inhoud kan de juistheid van de door Direct Pay voor haar vordering tegen [gedaagde] gekozen feitelijke grondslag niet vastgesteld worden. Niet van belang ontbloot is in dit verband dat Direct Pay als frequent procederende en professioneel te achten partij de processuele regels op haar duimpje behoort te kennen én toe te passen. De wijze waarop zij – niet alleen in deze zaak – de hand licht met voorwaarden die de artikelen 21, 85, en 111 Rv stellen aan de wijze waarop in het inleidende processtuk – volledig en naar waarheid – gerichte informatie verstrekt behoort te worden aan rechter en wederpartij omtrent inhoud, samenstelling en onderbouwing van eis en verweer, wekt het vermoeden dat zij zich nauwelijks in het specifieke dossier (…) verdiept heeft.”125
De kantonrechter achtte uiteindelijk de volgende gevolgtrekking geraden: de kantonrechter wees de vordering van het incassobureau af en veroordeelde het incassobureau tot de betaling van de proceskosten.
§ 2.2. Wat is de betekenis van de processuele informatieplichten voor de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden?
In de literatuur is het thema processuele informatieplichten in het licht van de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden nauwelijks besproken. In de literatuur kwam ik – met
123 R.o. 3.2.
124 Zie o.a. Rb Utrecht 16 maart 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BP7371; Rb Maastricht 16 februari 2011,
ECLI:NL:RBMAA:2011:BP5601; Rb Groningen 4 januari 2011, ECLI:NL:RBGRO:2011:BP6602.
125
27 betrekking tot dit thema – alleen een tijdschriftartikel van Loos tegen.126 In dit artikel
bespreekt Loos onder andere op summiere wijze welke mogelijkheid de rechter op grond van artikel 22 Rv heeft indien partijen een impliciet beroep doen op een beding in de
consumentenovereenkomst.127 Voorts geeft Pavillon met een verwijzing naar het rapport van de LOVCK werkgroep in haar tijdschriftartikel aan dat de rechter ervoor kan zorgen dat de gebruiker van de algemene voorwaarden aan zijn informatieplichten voldoet.128 Vandaar dat ik in deze scriptie beredeneer hoe de rechter zou moeten omgaan met de processuele
informatieplichten wat betreft de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden. Tevens beredeneer ik de rol van de processuele informatieplichten met het oog op de
consumentenbescherming, c.q. de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden. De Hoge Raad heeft immers pas in 2013 geoordeeld dat de rechter gehouden is tot ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden, indien hij zowel feitelijk als rechtens over de noodzakelijke gegevens beschikt om te beoordelen of het beding binnen de reikwijdte valt van Richtlijn 93/13/EEG.129
Enerzijds, heeft de rechter een onderzoeksplicht op grond van Richtlijn 93/13/EEG met betrekking tot de vraag of een tussen partijen gerezen beding valt binnen de reikwijdte van de richtlijn.130 Anderzijds, hebben partijen processuele informatieplichten op grond van onder andere artikel 21 Rv, artikel 22 Rv en artikel 111 lid 2 sub d Rv jo. lid 3 Rv.
Volgens de LOVCK werkgroep zijn de processuele informatieplichten geen plichten op basis van het Europese recht, maar plichten op basis van het nationale recht, c.q. het civiele
procesrecht.131
De processuele informatieplichten zorgen er mijns inziens voor dat de consument beter wordt beschermd. Ter ondersteuning van mijn standpunt, heb ik een aantal argumenten. Blijkens art. 24 Rv onderzoekt en beslist de rechter de zaak op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd, tenzij uit de wet anders voortvloeit. Ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden is alleen van toepassing, indien het beding
126 Loos ORP, 2014, p. 23-31. 127
Loos 2014, p. 26.
128 Pavillon, TvPP 2014, afl. 3, p. 87.
129 Zie HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ 2014/274, m.nt. H.B. Krans, r.o. 3.5.3. 130
R.o. 3.7.1.
131
28 binnen de reikwijdte van Richtlijn 93/13/EEG valt.132 Een beding dat niet in de algemene voorwaarden staat, valt hier dus niet onder.133 Indien de rechter niet op de grondslag van partijen kan afleiden dat het gaat om een beding in de algemene voorwaarden, dan wordt de consument dus niet beschermd in de zin van de richtlijn. Indien de processuele
informatieplichten niet zouden bestaan, dan zou de consument dus met lege handen staan. De rechter kan dan slechts beslissen op de grondslag van partijen ex artikel 24 Rv. De rechter kan eventueel de rechtsgronden van de consument aanvullen ex artikel 25 Rv, maar indien de consument geen impliciet (of zelfs geen) beroep doet op de oneerlijkheid van het beding, dan geniet de consument niet de bescherming die hij wellicht zou hebben gehad op grond van Richtlijn 93/13/EEG. De professionele verkoper zou dan kunnen profiteren van de positie van de slecht geïnformeerde consument. Dit komt het doel van de consumentenbescherming (ongelijkheidscompensatie) niet ten goede. Nu de processuele informatieplichten wel zijn ingevoerd door de wetgever, acht ik dit met het oog op de consumentenbescherming een zeer goede zaak. Blijkens de processuele informatieplichten dient de grondslag van partijen
immers duidelijk te zijn. Dit blijkt al direct op grond van de vereisten waaraan het exploot van de dagvaarding dient te voldoen op basis van de substantiëringsplicht. Zoals de toenmalige minister van Justitie, Hirsch Ballin, al stelde in een brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer, “dwingt de substantiëringsplicht partijen immers vanaf de start van de procedure duidelijk te formuleren waarover het geschil gaat.”134 Het exploot van de dagvaarding dient duidelijk de eis en de gronden daarvan te behelzen (substantiëringsplicht). De sanctie op schending van deze plicht is niet al te zwaar; zie artikel 120 lid 4 Rv (geen nietigheid dagvaarding). Maar de rechter zal de stellingen van de eiser, de gebruiker van de algemene voorwaarden, wel extra kritisch bezien. Dit kan worden gezien als een geraden gevolgtrekking met betrekking tot de schending van de substantiëringsplicht ex artikel 111 lid 2 sub d Rv jo. lid 3 Rv. Daarnaast dient de rechter, wat betreft de consumentenbescherming, c.q. de ambtshalve toetsing van de oneerlijkheid van een beding, eerst over de noodzakelijke gegevens te beschikken om
hieromtrent een oordeel te kunnen vellen. Indien de gebruiker van de algemene voorwaarden expliciet een beroep doet op een beding in de algemene voorwaarden, dan brengt de
richtlijnconforme uitleg van Richtlijn 93/13/EEG mee dat de rechter gehouden is tot de ambtshalve toetsing van dit beding, ook al beroept de consument zich niet op de oneerlijkheid van het beding; de rechter dient zelfs ambtshalve te toetsen indien de consument niet komt
132 HvJ EU 9 november 2010, C-137/08 (Pénzügyi), r.o. 49. 133 Hartkamp 2013, p. 1057.
134
Kamerstukken II 2006/07, 30951, nr. 1, p. 1 (Brief van de minister van Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer).
