Het wetsvoorstel inzake een civielrechtelijk bestuursverbod
in rechtsvergelijkend perspectief
Student: M.J. van Nifterick Studentnummer: 10409459
Begeleider: mw. dr. L.F.A. Welling-‐Steffens
Inhoudsopgave
1 INLEIDING ... 5
1.1 INLEIDING EN ONDERZOEKSVRAAG ... 5
1.2 NADERE AFBAKENING VAN HET ONDERZOEK EN VOLGORDE VAN BEHANDELING ... 7
2 HET WETSVOORSTEL CIVIELRECHTELIJK BESTUURSVERBOD ... 10
2.1 ACHTERGROND EN DOEL VAN HET WETSVOORSTEL ... 10
2.2 DE WETTELIJKE REGELING ... 11
2.3 HET NEDERLANDSE STRAFRECHTELIJK BESTUURSVERBOD ... 13
2.3.1 De verhouding tussen civielrecht en strafrecht in het algemeen ... 13
2.3.2 Het civielrechtelijk bestuursverbod in vergelijking met het strafrechtelijk bestuursverbod ... 15
2.3.3 Handhaving en sanctionering van een opgelegd bestuursverbod ... 18
2.3.4 Het civielrechtelijk bestuursverbod en opname in een openbaar register: een ‘criminal charge’? ... 19
2.3.5 Conclusie ... 21
3 MOGELIJKE VERBETERINGEN MEDE GEBASEERD OP DE ENGELSE EN AMERIKAANSE REGELING ... 22
3.1 ROLVERDELING EN FINANCIERING ... 22
3.1.1 De curator ... 22
3.1.2 Het Openbaar Ministerie ... 24
3.1.3 Conclusie ... 25
3.2 GRONDEN EN DUUR ... 27
3.2.1 Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling ... 27
3.2.2 Unfitness ... 29
3.2.3 Duur en automatisme van disqualification ... 34
3.3 BUITENGERECHTELIJKE PROCEDURE ... 36
3.4 LEAVE ... 39
4 CONCLUSIE ... 41
4.1 CONCLUSIE EN AANBEVELINGEN ... 41
4.2 GEWIJZIGD WETSVOORSTEL CIVIELRECHTELIJK BESTUURSVERBOD ... 44
4.2.1 Inleiding ... 44
4.2.2 Rolverdeling en financiering ... 44
4.2.3 Gronden, duur en automatisme ... 46
4.2.4 Handhaving en sanctionering van een opgelegd bestuursverbod ... 47
4.2.5 Buitengerechtelijke procedure ... 48 4.2.6 Ontheffing (‘leave’) ... 48 4.2.7 Conclusie ... 49 BIBLIOGRAFIE ... 51
1 INLEIDING
1.1 Inleiding en onderzoeksvraag
Charles William Eliot, president van Harvard University in de periode 1869 – 1909, noemde het principe van beperkte aansprakelijkheid 'the corporation's most precious characteristic' en 'by far the most effective legal invention [...] made in the nineteenth century.'1 Nicholas Murray Butler, president van Columbia University gedurende
1902-‐1945, formuleerde het zo mogelijk nog sterker:
I weigh my words when I say that in my judgement the limited liability
corporation is the greatest single discovery of modern times […]. Even steam and electricity are far less important than the limited liability corporation, and they would be reduced to comparative impotence without it.2
Het uitgangspunt van beperkte aansprakelijkheid raakt aan de kern van het vennootschapsrecht. Beperkte aansprakelijkheid wil zeggen dat slechts de
vennootschap zelf aansprakelijk is voor haar schulden. Bij het nemen van een aandeel moet daarop het nominale bedrag worden gestort en is een aandeelhouder in beginsel slechts aansprakelijk voor de som van het totaal van de door hem gehouden
aandelen.3 Bestuurders en werknemers van de vennootschap zijn, behalve in
uitzonderlijke gevallen evenmin aansprakelijk voor gedragingen van de vennootschap. Ter voorkoming van misbruik van het vennootschapsrecht en ter bescherming van crediteuren bestaan diverse instrumenten. Zo is het onder omstandigheden mogelijk om de beperkte aansprakelijkheid te doorbreken en aandeelhouders en bestuurders desondanks aan te spreken in hun privévermogens.4 In faillissementssituaties blijkt
de curator echter lang niet altijd (aansprakelijkheid)procedures tegen de betrokken bestuurders te voeren. Een belangrijke reden daarvoor is dat de boedel van de failliet vaak leeg is en er daarnaast geen activa van de bestuurder (bekend) zijn waarop verhaal kan worden gehaald.5 Aangezien de kosten in dergelijke gevallen niet
opwegen tegen de te verwachten baten, zal de rechter-‐commissaris geen toestemming
1 W.W. Cook, "Watered Stock"-‐-‐Commissions-‐-‐-‐"Blue Skay Laws"-‐Stock Without Par Value, 19 Michigan Law Review, p. 583 nr. 6 (1921).
2 William M. Fletcher, Cyclopedia of the law of the corporations, §21 (1917). 3 Art. 2:191 van het Burgerlijk Wetboek (BW).
4 Van Schilfgaarde/Winter 2013, p. 42-‐43. 5 Brouwer 2014, voetnoot 6.
geven voor het voeren van de procedure.6 De bestuurder ontspringt hierdoor vaak de
dans.7
Faillissementsfraude ondermijnt het vertrouwen in het handelsverkeer, verstoort de concurrentieverhoudingen en zorgt voor grote financiële schade.8 Uit onderzoek van
het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) blijkt dat in 2010 in een kwart van de 7600 faillissementen -‐ waarbij in totaal 4,2 miljard euro als onbetaalde schuld achterbleef -‐ sprake was van benadeling van schuldeisers.9 Dit komt aldus neer op
ruim een miljard euro onbetaalde schuld.
In het kader van faillissementsfraudebestrijding heeft de minister van Veiligheid en Justitie (‘de minister’) op 16 juni 2014 het wetsvoorstel Wet Civielrechtelijk
Bestuursverbod10 (‘wetsvoorstel’) ingediend voor advies bij de Raad van State. De
internetconsultatie van het voorontwerp van het wetsvoorstel was reeds op 31 mei 2013 gesloten.11 Dit wetsvoorstel is onderdeel van het Programma Herijking
Faillissementsrecht12 en creëert voor de curator en het OM de mogelijkheid om via de
civiele rechter een bestuursverbod op te leggen aan bestuurders van gefailleerde rechtspersonen. Blijkens de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel wordt met het civielrechtelijk bestuursverbod onder andere beoogd faillissementsfraude te voorkomen.13 Waar wordt gesproken over de memorie van toelichting zal de
toelichting bij voornoemd wetsvoorstel worden bedoeld.
6 Polak/Pannevis 2011, p. 209. Uit art. 68 lid 2 Fw volgt dat alvorens in rechte op te treden, de curator machtiging behoeft van de rechter-‐commissaris.
7 Zie reactie op het conceptwetsvoorstel van de Commissie Insolventierecht van de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA), p. 5.
8 Zie de brief van de minister van Veiligheid en Justitie aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-‐ Generaal, kenmerk: 326963, 27 november 2012 (hierna: ‘brief van de minister’).
9 D. Boer en V. Lalta, Faillissementen: oorzaken en schulden 2010, Centraal Bureau voor de Statistiek: 2011, p. 4. 10 Wijziging van de faillissementswet in verband met de invoering van de mogelijkheid van een bestuursverbod (Wet civielrechtelijk bestuursverbod). De online versie is te vinden via:
<http://www.rijksoverheid.nl/documenten-‐en-‐publicaties/kamerstukken/2013/03/29/wetsvoorstel-‐ civielrechtelijk-‐bestuursverbod.html> (laatstelijk geraadpleegd op 22-‐09-‐2014).
11 Zie <internetconsultatie.nl/civielbestuursverbod> voor het voorontwerp wetsvoorstel en voor de reacties naar aanleiding van de consultatie. (laatstelijk geraadpleegd op 22-‐09-‐2014).
12 Bekend gemaakt door de minister aan de Tweede Kamer bij brief van 26 november 2012. Het programma bestaat uit drie onderdelen: modernisering, versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven en fraudebestrijding. Het wetsvoorstel beoogt aan dit laatstgenoemde onderdeel uitvoering te geven.
13 Wetsvoorstel Civielrechtelijk Bestuursverbod, Memorie van Toelichting, p. 1 (hierna: ‘Memorie van Toelichting’ en ‘MvT’). Waar in dit onderzoek wordt gesproken over de ‘Memorie van Toelichting’ of ‘MvT’ zal de toelichting worden bedoeld bij het wetsvoorstel dat op 16 juni 2014 voor advies werd ingediend bij de Raad van State.
Het wetsvoorstel roept meerdere vragen op. In het strafrecht bestaat namelijk reeds de mogelijkheid voor het opleggen van een bestuursverbod.14 Waarom en in hoeverre
biedt het civielrechtelijk bestuursverbod voordelen ten opzichte van de
strafrechtelijke tegenhanger? Daarnaast hebben andere landen, zoals de Verenigde Staten (VS), het Verenigd Koninkrijk (VK), Duitsland en België al langere tijd ervaring met het (civielrechtelijk) bestuursverbod. Om tot aanbevelingen te komen voor het huidige wetsvoorstel is het nuttig de vergelijking te maken met regelingen uit het buitenland. Daarvoor zal met name gekeken worden naar de Engelse en in mindere mate naar de Amerikaanse regeling.15
De volgende probleemstelling staat in dit onderzoek centraal:
In hoeverre vormt het voorgestelde civielrechtelijk bestuursverbod een bruikbaar instrument in het kader van faillissementsfraudebestrijding?
1.2 Nadere afbakening van het onderzoek en volgorde van behandeling
Om tot een beantwoording van de hoofdvraag te komen zijn de volgende deelvragen geformuleerd:
Beschrijvende deelvragen ten aanzien van het wetsvoorstel, te beantwoorden in hoofdstuk 2:
-‐ Wat is het doel van het civielrechtelijk bestuursverbod? -‐ Wat is faillissementsfraude?
-‐ Op welke gronden kan een civielrechtelijk bestuursverbod worden opgelegd? -‐ Aan wie kan een civielrechtelijk bestuursverbod worden opgelegd?
-‐ Wie zijn de actoren en welke taak/rol hebben zij?
-‐ Voor welke duur kan een civielrechtelijk bestuursverbod worden opgelegd? -‐ Hoe wordt het civielrechtelijk bestuursverbod gehandhaafd?
Beschrijvende deelvragen ten aanzien van het strafrechtelijk bestuursverbod, te beantwoorden in hoofdstuk 2.3:
-‐ Op welke gronden kan een strafrechtelijk bestuursverbod worden opgelegd? -‐ Aan wie kan een strafrechtelijk bestuursverbod worden opgelegd?
14 Art. 349 lid 2 Wetboek van Strafrecht (WSr).
15 Waar in deze bijdrage wordt gesproken over de regeling van het VK, of de Engelse regeling, zal de Company Directors Disqualification Act 1986 (CDDA) worden bedoeld. Deze geldt blijkens section 24 van deze Act in Engeland, Wales en Schotland, maar niet in Noord-‐Ierland. Met de Amerikaanse regeling zal de regeling worden bedoeld zoals deze in de Verenigde Staten van Amerika geldt.
-‐ Wie zijn de actoren en welke taak/rol hebben zij?
-‐ Voor welke duur kan een strafrechtelijk bestuursverbod worden opgelegd? -‐ Hoe wordt het strafrechtelijk bestuursverbod gehandhaafd?
Evaluerende deelvragen naar aanleiding van vergelijking van de civielrechtelijke regeling met de strafrechtelijke regeling, te beantwoorden in hoofdstuk 2.3:
-‐ Wat is het voordeel van een civielrechtelijke regeling ten opzichte van een strafrechtelijke regeling in het algemeen?
-‐ Welke voordelen biedt het wetsvoorstel ten opzichte van de bestaande strafrechtelijke regeling in het bijzonder?
Kort zal worden ingegaan op de vraag of het civielrechtelijk bestuursverbod kan worden gekwalificeerd als criminal charge in de zin van artikel 6 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), waardoor de rechtswaarborgen uit die
bepaling van toepassing zijn én wat de betekenis daarbij is van het opnemen van een opgelegd bestuursverbod in een openbaar register.
Ontwerpende deelvragen naar aanleiding van vergelijking van de civielrechtelijke regeling met de strafrechtelijke regeling, eveneens te beantwoorden in hoofdstuk 2.3:
-‐ Welke aanbevelingen kunnen ten aanzien van het wetsvoorstel worden gedaan na de vergelijking?
Beschrijvende deelvragen naar aanleiding van vergelijking van het wetsvoorstel met de Engelse en Amerikaanse bestuursverbod-‐regeling, te beantwoorden in hoofdstuk 3:
-‐ Hoe zijn de rolverdeling en financiering in het VK en de VS geregeld?
-‐ In hoeverre is het in andere landen mogelijk om middels een buitengerechtelijke procedure een bestuursverbod op te leggen?
-‐ Welke gronden worden in het VK gehanteerd voor het opleggen van een
bestuursverbod en voor welke duur kan een bestuursverbod worden opgelegd? -‐ Hoe wordt een bestuursverbod in het VK en de VS gehandhaafd en wordt bij de
handhaving gebruikt gemaakt van een (openbaar) register van bestuurders met een bestuursverbod?
Na het beschrijven van de Engelse en Amerikaanse regelingen ten aanzien van de hiervoor genoemde aspecten van het bestuursverbod, volgt steeds een
-‐ Welke verbeteringen zijn voor het wetsvoorstel te adviseren, mede in het licht van de beantwoording op de vorige deelvragen?
Hoofdstuk 4 bevat tot slot de conclusie. Daarin beantwoord ik de onderzoeksvraag en doe ik aanbevelingen.
In hoofdstuk 4.2 bespreek ik het gewijzigde wetsvoorstel civielrechtelijk
bestuursverbod, dat naar aanleiding van de internetconsultatie en het advies van de Raad van State op 1 september 2014 is ingediend bij de Tweede Kamer.16 Er wordt
een vergelijking gemaakt tussen het nieuwe wetsvoorstel en het oude wetsvoorstel op diverse onderdelen die eerder in het onderzoek zijn behandeld. Waar relevant zal worden verwezen naar het Engelse recht.
Ik heb het onderzoek naar het Nederlandse recht – op het onderzoek naar het gewijzigde wetvoorstel na – afgerond in de eerste week van september 2014 en het onderzoek naar het Engelse en Amerikaanse recht in de eerste week van oktober 2014. Het onderzoek naar het gewijzigde wetsvoorstel heeft plaatsgevonden van eind oktober 2014 tot medio november 2014.
16 Wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod, Kamerstukken II 2013/14, 34011, nr. 2. Gepubliceerd op 3 september 2014 en online vindbaar via: <http://www.rijksoverheid.nl/documenten-‐en-‐
publicaties/kamerstukken/2014/09/03/westvoorstel-‐civielrechtelijk-‐bestuursverbod.html> (laatstelijk geraadpleegd op 10 oktober 2014).
2 HET WETSVOORSTEL CIVIELRECHTELIJK BESTUURSVERBOD 2.1 Achtergrond en doel van het wetsvoorstel
Het is belangrijk om, alvorens over te gaan tot de beschrijving en analyse van de voorgestelde regeling, de achtergronden en de doelen van de voorgestelde regeling te kennen. De economische malaise van de afgelopen jaren en het grotendeels daardoor veroorzaakte historisch hoge aantal faillissementen17 lijkt de belangrijkste reden te
zijn voor de invoering van een civielrechtelijk bestuursverbod. Daarnaast wijst de minister in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel,18 alsook in zijn brief over
faillissementsfraude aan de Tweede Kamer,19 op onderzoek naar de oorzaken en
schulden in faillissementen van het CBS. Uit deze cijfers volgt dat er in 2010 in bijna een kwart van de faillissementen sprake was van benadeling van schuldeisers en dat dit in totaal bijna een miljard euro betrof. Daarnaast sluit het voorstel aan bij de visie van de Europese Commissie ten aanzien van de Europese aanpak van faillissementen en insolventie, waarbij een duidelijker onderscheid moet worden gemaakt tussen ‘eerlijke’ en ‘oneerlijke’ faillissementen en waarin wordt voorzien in mogelijkheden om ondernemers in ‘oneerlijke’ (frauduleuze) faillissementen civiel-‐ en/of
strafrechtelijke sancties op te leggen.20 De Europese Commissie meent dat er in de
Europese Unie een beter ondernemingsklimaat moet komen en daarbij onderstreept zij het belang dat ondernemers in eerlijke faillissementen een tweede kans verdienen als zij opnieuw een onderneming zouden willen starten.21
Het bestuursverbod zou in een belangrijk instrument voorzien om tot een effectieve fraudebestrijding te komen. Het bestuursverbod heeft een toekomstgerichte en preventieve werking. Het aansprakelijk stellen van bestuurders na faillissement heeft een meer reactieve werking, de schade is reeds geleden, terwijl door middel van het bestuursverbod gehoopt wordt dat kan worden voorkomen dat personen die in het verleden in de fout zijn gegaan, zich in de toekomst niet wederom kunnen verschuilen achter de beperkte aansprakelijkheid van rechtspersonen en hun
17 Blijkens gegevens van het CBS: 10559 in 2009, 9565 in 2010, 9531 in 2011, 11235 in
2012 en 12306 in 2013. Het aantal faillissementen lijkt in 2014 overigens weer terug te lopen: 5244 in de eerste helft, tegenover 6868 in dezelfde periode in 2013 (bron: faillissementsdossier.nl).
18 Memorie van Toelichting, p. 1. 19 Brief van de minister, p. 2.
20 Memorie van Toelichting, p.1, en zie ook: Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad en het Europees Economisch en Sociaal Comité: ‘Een nieuwe Europese aanpak van faillissementen en insolventie’, Straatsburg 12-‐12-‐2012, COM(2012) 742 final, p. 5-‐6.
21 Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad en het Europees Economisch en Sociaal Comité: ‘Een nieuwe Europese aanpak van faillissementen en insolventie’, Straatsburg 12-‐12-‐2012, COM(2012) 742 final, p. 4.
schadeveroorzakende activiteiten ongehinderd kunnen continueren, bij al dan niet nieuw op te richten rechtspersonen.22
Wat is faillissementsfraude? Het civielrecht noch het strafrecht biedt hiervoor een definiëring. In het strafrecht zijn de faillissementsdelicten geregeld in art. 340 Sr tot en met art. 349 Sr. Het wetboek van strafrecht spreekt in plaats van
faillissementsfraude over (eenvoudige en bedrieglijke) bankbreuk,23 maar in de
literatuur worden deze begrippen wel aan elkaar gelijkgesteld.24 Doordat in het
wetsvoorstel voor de gronden voor het opleggen van een bestuursverbod grotendeels wordt aangeknoopt bij civielrechtelijke normen,25 terwijl in de Memorie van
Toelichting wordt gesproken van het bestrijden van faillissementsfraude, biedt het wetsvoorstel volgens deze schrijvers een instrument dat veel verder gaat dan door de wetgever is beoogd en dat het eerder gaat om het bestrijden van maatschappelijk ongewenst gedrag dan van strafbaar gedrag.26
De gekozen formulering lijkt dus ietwat ongelukkig. Ik maak uit het wetsvoorstel op dat de wetgever in haar toelichting het begrip van faillissementsfraude met name gebruikt heeft uit retorisch oogpunt en minder goed heeft nagedacht over de achterliggende juridische invulling ervan, maar dat niet is beoogd om een civielrechtelijk bestuursverbod te introduceren slechts voor de gevallen waarin sprake is van strafrechtelijk gedrag. In plaats van te spreken over het bestrijden van ‘faillissementsfraude’, had de wetgever wellicht beter kunnen spreken over het bestrijden van ‘ongewenst gedrag voor en tijdens faillissement’.
2.2 De wettelijke regeling
Zoals uit het wetsvoorstel blijkt, zal het civielrechtelijk bestuursverbod
geïncorporeerd gaan worden in de Faillissementswet (Fw) artikel 106a tot en met artikel 106d.
22 Memorie van Toelichting, p. 1. 23 Art. 340-‐343 Sr.
24 Verg. Doorenbos 2014, p. 19 en de reactie op het wetsvoorstel van de Commissie Insolventierecht van de NOvA, onder 2.
25 Zoals kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van 2:138 en 2:248 BW, waarover meer in hoofdstuk 3.2. 26 Doorenbos 2014, p. 19.
Artikel 106a lid 1 voorziet in de mogelijkheid het verbod op te leggen. Het opleggen geschiedt door de rechtbank op verzoek van het openbaar ministerie of op vordering van de curator na machtiging27 door de rechter-‐commissaris.28
Een bestuursverbod kan worden opgelegd aan een bestuurder die tijdens of in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Behalve aan de bestuurder van een rechtspersoon29 kunnen tevens aan de bestuurder
van een rechtspersoon die bestuurder is van de failliet30 en aan degene die het beleid
heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder31 een bestuursverbod
worden opgelegd. Ook aan natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf32 kan een bestuursverbod worden opgelegd.33
Voor de gronden waarop een bestuursverbod kan worden opgelegd, wordt blijkens de Memorie van Toelichting, zoals hiervoor gezegd, aangeknoopt bij de norm van
kennelijk onbehoorlijk bestuur.34 Het tweede lid geeft vervolgens een niet-‐limitatieve
opsomming van specifieke gronden waarin een bestuurder zijn taak in ieder geval
kennelijk onbehoorlijk zal hebben vervuld, behoudens disculpatiemogelijkheid35.
Gronden die zijn opgenomen in sub a tot en met e zijn, kortgezegd, wanneer is voldaan aan de voorwaarden van bestuurdersaansprakelijkheid in de zin van 2:138 en 2:248 eerste lid BW, 36 paulianeuze (onverplichte) rechtshandelingen zijn
verricht,37 de bestuurder zijn informatie-‐ en medewerkingsverplichtingen jegens de
27 Art. 68 lid 2 Fw: alvorens in rechte op te treden, behoeft de curator machtiging van de rechter-‐commissaris. 28 Voor een meer uitgebreid onderzoek naar de rolverdeling en met name de rol en taken die het voorstel aan de curator toedicht, zij verwezen naar hoofdstuk 3.1.
29 Wetsvoorstel art. 106a lid 1. 30 Wetsvoorstel art. 106a lid 3. 31 Wetsvoorstel art. 106d lid 1.
32 Memorie van Toelichting, p. 13: de eenmanszaak, maatschap, commanditaire vennootschap en vennootschap onder firma.
33 Art. 106a lid 6.
34 Memorie van Toelichting, p. 3. 35 Wetsvoorstel art. 106a lid 4.
36 Voor een meer uitgebreide bespreking van de aanknoping bij bestuurdersaansprakelijkheid in de zin van art. 2:138 en 2:248 BW als grond voor het opleggen van een bestuursverbod, de duur waarvoor een civielrechtelijk bestuursverbod zal kunnen worden opgelegd en een vergelijking met de Engelse en Amerikaanse regelingen, zij verwezen naar hoofdstuk 3.3.
37 Literatuur en jurisprudentie met betrekking tot de Actio Pauliana: B. Wessels, Insolventierecht III, Deventer: Kluwer 2014; Polak/Pannevis 2011, p. 109-‐131; HR 18 december 1992, NJ 1993, 169 (Kin/Emmerig q.q.); HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628 (Gispen q.q./IFN); HR 17 november 2000, NJ 2001, 272 (Bakker q.q./Katko); HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 654 (Diepstraten/Gilhuis q.q.); HR 7 maart 2003, NJ 2003, 429 (Cikam/Siemon q.q.); HR 16 juni 2000, NJ 2000, 578 (Van Dooren q.q./ABN Amro I); HR 8 juli 2005, NJ 2005, 457 (Van Dooren q.q./ABN Amro
curator schendt, de bestuurder in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement tweemaal eerder betrokken is geweest bij een faillissement, of aan de bestuurder of rechtspersoon een boete is opgelegd vanwege een fiscaal vergrijp.
Een bestuurder aan wie een bestuursverbod is opgelegd kan voor de duur waarvoor het verbod is opgelegd, met een maximale duur van vijf jaar, niet tot bestuurder of commissaris van een rechtspersoon worden benoemd.38 Tenzij anders in de uitspraak
is bepaald, geldt het bestuursverbod tevens ten aanzien van overige rechtspersonen waarbij de betrokkene als bestuurder of commissaris fungeert.39 Daarnaast stelt de
rechtbank deze rechtspersonen in de gelegenheid om hun zienswijze naar voren te brengen,40 kan zij de betreffende bestuurder of commissaris schorsen en kan zij,
zowel in het geval een rechtspersoon als gevolg van een opgelegd bestuursverbod zonder bestuurder of commissarissen komt te verkeren, als bij een tijdelijke schorsing, overgaan tot tijdelijke aanstelling van een of meer bestuurders of commissarissen.41
Bij de handhaving van het bestuursverbod zullen de notaris en Kamer van
Koophandel (KvK) een belangrijke rol spelen. Zij mogen namelijk niet meewerken aan de benoeming van een statutair bestuurder van een rechtspersoon die een
bestuursverbod opgelegd heeft gekregen.42 Uit de toelichting volgt dat een besluit tot
benoeming van een bestuurder dat wordt gedaan in strijd met een bestuursverbod, op grond van art. 2:14 BW nietig is. Uitspraken waarin een bestuursverbod is opgelegd, worden opgenomen in een centraal register.43
2.3 Het Nederlandse strafrechtelijk bestuursverbod
2.3.1 De verhouding tussen civielrecht en strafrecht in het algemeen
Om te kunnen bepalen of in de strijd tegen faillissementsfraude het civielrechtelijk bestuursverbod een toevoeging biedt, is het belangrijk de vergelijking te maken met de reeds bestaande strafrechtelijke tegenhanger. Van belang daarbij zijn niet alleen de II); HR 22 december 2009, NJ 2010, 273 (Van Dooren q.q./ABN Amro III); HR 1 februari 2013, LJN: BY4134 (Van Leuveren q.q./ING); HR 29 november 2013, NJ 2014/9 (Roeffen q.q./Jaya).
38 Wetsvoorstel art. 106b lid 1.
39 Wetvoorstel art. 106b lid 2 jo. art. 106c lid 2. 40 Wetsvoorstel art. 106c lid 2.
41 Wetsvoorstel art. 106c lid 3, lid 4 en lid 5. 42 Memorie van Toelichting, p. 5.
43 Wetsvoorstel art. 106b lid 3. Voor een uitvoeriger bespreking van het opnemen van opgelegde bestuursverboden in een openbaar register zij verwezen naar hoofdstuk 2.3.4.
verschillen tussen beider specifieke regelingen, maar tevens moet worden stilgestaan bij de verschillen die inherent zijn aan het strafrecht en civielrecht in het algemeen.
Het strafrecht moet, mede vanwege de ingrijpende gevolgen die met strafvervolging gepaard kunnen gaan, weliswaar zonder twijfel maar met terughoudendheid worden ingezet en dient te worden beschouwd als ultimum remedium.44
De vervolging van strafbare feiten behoort uitsluitend tot de verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie (OM), dat daarbij wordt vertegenwoordigd door de officier van justitie. De officier van justitie is belast met de behartiging van het
algemene belang dat strafbare feiten dienen te worden vervolgd en te worden bestraft. Dit betekent overigens niet dat alle strafbare feiten worden vervolgd. De officier van justitie mag er ook voor kiezen om op grond van het algemeen belang af te zien van strafvervolging. Dit wordt ook wel het opportuniteitsbeginsel genoemd.45 In het
strafrecht gelden bovendien diverse processuele waarborgen zoals het nemo tenetur-‐ beginsel, de onschuldpresumptie en het fair trial-‐beginsel.46 In hoeverre het
civielrechtelijk bestuursverbod inderdaad dient te worden beschouwd als civielrechtelijk en niet als strafrechtelijk, komt in paragraaf 2.3.3 aan de orde.
In het civielrecht is het de benadeelde partij die een procedure start. In faillissementssituaties zal het vaak de curator zijn, of in het kader van het
wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod: de curator of het Openbaar Ministerie. De gronden waarop een civielrechtelijk bestuursverbod kan worden gevorderd zijn civielrechtelijk van aard en van strafbaar gedrag hoeft geen sprake te zijn. Hierdoor ligt de drempel voor het opleggen van een bestuursverbod middels het civielrecht aanmerkelijk lager dan bij het strafrecht. Doordat een civielrechtelijk bestuursverbod niet alleen op vordering van het OM kan worden geïnitieerd, maar ook door de
curator, doordat de gronden voor het opleggen van een verbod een lagere drempel kennen en doordat strafrechtelijke processuele waarborgen niet gelden, wordt het civiele instrument toegankelijker dan haar strafrechtelijke tegenhanger en vormt aldus een toevoeging op het bestaande instrumentarium. Tenslotte zij opgemerkt dat de wetgever het civielrechtelijk bestuursverbod eveneens ziet als een ‘uitzonderlijke sanctie voor uitzonderlijke situaties’.47 Desalniettemin is mijn verwachting dat,
44 Van Bemmelen/Van Veen 2003, p. 17. 45 Van Bemmelen/Van Veen 2010, p. 43. 46 Van Bemmelen/Van Veen 2010, p. 21. 47 Memorie van Toelichting, p. 2.
vanwege voornoemde argumenten, een civielrechtelijk bestuursverbod eerder zal worden gevorderd dan een strafrechtelijk bestuursverbod.
2.3.2 Het civielrechtelijk bestuursverbod in vergelijking met het strafrechtelijk bestuursverbod
Het strafrechtelijk bestuursverbod is geregeld in de artikelen 340-‐344 en 349 van het wetboek van strafrecht. Het laatstgenoemd artikel biedt de mogelijkheid om de
schuldige die veroordeeld is wegens een van de in art. 341, 343 en 344 omschreven misdrijven, voor bepaalde tijd te ontzetten van zijn recht (bepaalde) ambten te bekleden. Deze ontzetting zou een bestuursverbod kunnen impliceren.
De grond die aanleiding geeft tot een civielrechtelijk bestuursverbod is vrij ruim geformuleerd. Aansluiting wordt gezocht bij de norm van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, waarna een niet-‐limitatieve opsomming wordt gegeven van gevallen waarin in ieder geval daarvan sprake zal zijn. In het strafrecht zijn de gronden voor het bestuursverbod nauwer geformuleerd. De gedraging van de bestuurder moet kunnen worden gebracht onder een van de delictsomschrijvingen uit art. 341, 343 en 344 Sr.48 Deze delicten vertonen grote gelijkenis met de gronden zoals zijn
geformuleerd in de niet-‐limitatieve opsomming van gronden waarin onbehoorlijk bestuur wordt aangenomen. De delictsomschrijvingen impliceren namelijk grofweg het niet voldoen aan de administratieplicht en het verrichten van handelingen die zekere gelijkenis vertonen met paulianeuze handelingen in de zin van art. 42-‐47 Fw. Daarnaast stelt art. 194 Sr schending van de inlichtingenplicht, die de bestuurder van een failliete rechtspersoon jegens de curator heeft, strafbaar. Hoewel de
strafrechtelijke delictsomschrijvingen waarvoor een bestuursverbod kan worden opgelegd grote gelijkenis vertonen met de specifieke in lid 2 genoemde niet-‐
limitatieve civielrechtelijke gronden, is vanwege het ruim geformuleerde criterium van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling niet gezegd dat wanneer er sprake is van een grond voor een civielrechtelijk bestuursverbod er dus per definitie tevens grond is voor het opleggen van bestuursverbod middels het strafrecht.
Een ander belangrijk verschil tussen beide regelingen dat de drempel voor een
civielrechtelijk bestuursverbod verbod een stuk lager legt, is het vereiste van opzet bij de bankbreukdelicten dat door de officier van justitie dient te worden bewezen. Ter illustratie: strafbaar op grond van art. 342 onder 3 is de bestuurder die opzettelijk of door grove nalatigheid (mede) heeft veroorzaakt dat vóór faillissement niet
deugdelijk is geadministreerd of tijdens faillissement de administratie niet
ongeschonden aan de curator ter beschikking is gesteld.49 Voor het opleggen van een
civielrechtelijk bestuursverbod is opzettelijkheid geen vereiste. De individuele bestuurder zal moeten bewijzen dat het handelen waarvoor hij wordt aangesproken, niet aan hem te wijten is en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.50 Volgens sommigen is (onder andere)
hierdoor de rechtsbescherming van de bestuurder in het wetsvoorstel gebrekkig en is een dergelijke omkering van de bewijslast in bestuurdersaansprakelijkheidskwesties wel aanvaardbaar, maar niet wanneer de vordering het ontnemen of beperken van iemands vrijheid impliceert.51
Het komt als begrijpelijk op mij over dat vanwege de aard van het strafrecht, namelijk het strafrecht als ultimum remedium en het belang van rechtszekerheid vanwege de ingrijpende gevolgen van strafvervolging, de gronden voor een strafrechtelijk
bestuursverbod nauwer zijn geformuleerd en dat de bewijsdrempel hoger ligt. In het kader van een civielrechtelijke regeling ligt het mede hierdoor voor de hand om voor een ruimer geformuleerd criterium als ‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’ te kiezen. Een civielrechtelijke regeling behoort in zekere mate flexibel(er) te zijn, waardoor diverse vormen van onbehoorlijke bestuur een civielrechtelijk
bestuursverbod tot gevolg zullen kunnen hebben. Een meer uitgebreide bespreking van de gronden waarop een civielrechtelijk bestuursverbod kan worden opgelegd en voor een bespreking van de vraag of de civielrechtelijke regeling de drempel niet te laag legt, zij verwezen naar hoofdstuk 3.3.
Het strafrecht maakt het mogelijk de schuldige via art. 349 lid 1 te ontzetten van de uitoefening van zijn beroep waarin hij het misdrijf heeft begaan. Ervan uitgaande dat het besturen van een vennootschap kan worden gekwalificeerd als een beroep in de zin van voornoemd wetsartikel, doet de vraag zich voor of het strafrechtelijk
bestuursverbod kan worden opgelegd aan feitelijke beleidsbepalers. In het
civielrechtelijk bestuursverbod is het expliciet mogelijk gemaakt om ook feitelijke beleidsbepalers, ofwel feitelijke niet-‐statutaire bestuurders, een bestuursverbod op te leggen. Gelet op de formulering van de strafwet, lijkt een strafrechtelijk
bestuursverbod slechts aan statutair bestuurders te kunnen worden opgelegd.52
Hierdoor lijkt het evenmin mogelijk om een bestuurder die middels het strafrecht een
49 Zie Hilverda 2012, p. 37-‐38. 50 Wetsvoorstel art. 106a lid 4.
51 Zo ook de reactie op het wetvoorstel van de Commissie van Insolventierecht van de NOvA, onder 7; reactie op het wetsvoorstel van Loyens & Loeff, p. 8; Keijzer 2013, onder 4.4.
bestuursverbod krijgt opgelegd tevens een verbod op te leggen om te fungeren als commissaris. Het civiele instrument biedt hierin dus belangrijke voordelen ten opzichte van het strafrecht, hoewel dit ondervangen zou kunnen worden door een wijziging van de strafrechtelijke regeling.
Een ander nadelig element van het strafrechtelijk bestuursverbod ten opzichte van het civielrechtelijke verbod is de duur waarvoor het verbod kan worden opgelegd. Een strafrechtelijk bestuursverbod wordt namelijk opgelegd voor ten minste twee jaar, terwijl de maximale duur bij beide regelingen vijf jaar bedraagt.53 Hoewel de
civielrechtelijke regeling aldus meer ruimte biedt de duur te bepalen – hetgeen naar mijn mening een voordeel is ten opzichte van de strafrechtelijke regeling – kan dit verschil worden ondervangen door een wijziging van de strafwet.
Uit de toelichting bij het wetsvoorstel volgt dat verwacht wordt dat een belangrijke toegevoegde waarde van het creëren van een civielrechtelijke regeling ligt in het snel kunnen nemen van passende maatregelen jegens de bestuurder.54 Bovendien is een
gecombineerde vordering, waarin zowel de bestuurder aansprakelijk wordt gesteld als een bestuursverbod wordt gevorderd, volgens de toelichting goed voorstelbaar.55
Met het opleggen van een strafrechtelijk bestuursverbod zal weliswaar vaak veel tijd gemoeid zijn,56 maar ook aan bestuurdersaansprakelijkheidsprocedures gaan vaak
tijdrovend onderzoek vooraf en kunnen vaak jaren duren.57 De mogelijkheid die het
wetsvoorstel biedt een bestuurder te schorsen, impliceert een voordeel ten aanzien van de snelheid waarin maatregelen kunnen worden genomen ten opzichte van de strafrechtelijke regeling, maar zou kunnen worden opgevangen door het mogelijk maken van het opleggen van een voorlopige maatregel,58 zoals reeds mogelijk is in het
economisch strafrecht.59
Twee andere aspecten waardoor het civiele bestuursverbod een meer passende oplossing biedt, hebben te maken met het feit dat het mogelijk is om tijdens de procedure de (bestuurders van de) rechtspersonen, waar de betrokkene tevens bestuurder is, in de gelegenheid te stellen hun zienswijze naar voren te laten brengen en de mogelijkheid voor de rechtbank om te voorzien in de aanstelling van tijdelijke
53 Art. 31 Sr, wetsvoorstel art. 106b lid 1. 54 Memorie van Toelichting, p. 4.
55 Memorie van Toelichting, p. 3. 56 Doorenbos 2014, p. 22.
57 Commentaar op het wetsvoorstel van de Commissie Insolventierecht van de NOvA, p. 4. 58 Doorenbos 2014, p. 23.
bestuurders/commissarissen. In het strafrecht zal een derde eventueel als getuige, deskundige of slachtoffer/benadeelde partij bij de procedure kunnen worden
betrokken, maar zal niet, zoals in het civielrecht, haar zienswijze naar voren kunnen brengen.60 Dit is iets dat niet door een wijziging van de strafwet zal kunnen worden
opgelost, maar lijkt inherent aan een strafrechtelijke regeling.
2.3.3 Handhaving en sanctionering van een opgelegd bestuursverbod
Hij die een recht uitoefent, wetende dat hij daarvan bij rechterlijke uitspraak is ontzet, of met andere woorden de persoon die een opgelegd strafrechtelijk bestuursverbod overtreedt, wordt bestraft met ten hoogste zes maanden gevangenisstraf of een geldboete van de derde categorie.61 Door deze formulering lijkt op het eerste gezicht
zowel degene die een bestuursverbod opgelegd heeft gekregen en vervolgens gebruik maakt van een stroman/schijnbestuurder, als degene die als schijnbestuurder
optreedt niet als dader te kunnen worden gekwalificeerd. Echter, degene met het bestuursverbod zal waarschijnlijk met de leer van het functioneel daderschap toch als pleger kunnen worden aangemerkt,62 terwijl de schijnbestuurder als medepleger zal
kunnen worden beschouwd.63 Deze regeling beoogt bestuurders die een
bestuursverbod hebben opgelegd gekregen, evenals potentiele schijnbestuurders, ervan te weerhouden een bestuursverbod te overtreden.
Handhaving van het civielrechtelijk bestuursverbod lijkt vooralsnog slechts mogelijk te worden gemaakt door het opnemen in een centraal (openbaar) register van de rechterlijke beslissingen die een bestuursverbod inhouden. De notaris en de KvK zullen, wanneer van een bestuursverbod blijkt, inschrijving van de betrokkene als bestuurder weigeren.64 Sanctionering is in het wetsvoorstel niet geregeld. Ter
handhaving is het noodzakelijk overtreding van een civielrechtelijk bestuursverbod in ieder geval strafbaar te stellen, zoals in het VK reeds het geval is. Indien in het VK in strijd wordt gehandeld met een bestuursverbod is diegene strafbaar en persoonlijk aansprakelijk voor de door hem namens de rechtspersoon aangegane schulden. Er kan een gevangenisstraf van maximaal twee jaar, een boete of beide worden
opgelegd.65 Voorts zal het vermoedelijk geregeld mogelijk zijn om een persoon die in
strijd met een civielrechtelijk bestuursverbod handelt, persoonlijk aansprakelijk te
60 Van Bemmelen/Van Veen 2010, p. 425-‐470. 61 Art. 195 lid 2 Sr.
62 Rozemond 2011, p. 43-‐44. Doorenbos 2008, p. 5. 63 Art. 47 lid 1 onder 1 Sr.
64 Memorie van Toelichting, p. 6.
stellen op grond van onbehoorlijk bestuur voor de schulden die hij namens de
rechtspersoon heeft gemaakt, maar beter zou het zijn deze aansprakelijkheid expliciet in het wetsvoorstel op te nemen.
2.3.4 Het civielrechtelijk bestuursverbod en opname in een openbaar register: een ‘criminal charge’?
Het is belangrijk om stil te staan bij de aard van het voorgestelde bestuursverbod. in de literatuur en in (consultatie)reacties op het wetsvoorstel wordt namelijk wel betoogd dat het civielrechtelijk bestuursverbod kan worden gekwalificeerd als een criminal charge in de zin van art. 6 EVRM waardoor de daaruit volgende processuele rechtswaarborgen van toepassing zijn.66
Met name valt men over de opname van opgelegde bestuursverboden in een openbaar register, dat blijkens de toelichting67 eenvoudig en online geraadpleegd zal kunnen
worden.68 De toelichting spreekt over transparantie als een belangrijke waarborg
voor een effectief bestuursverbod en dat het daarbij van groot belang is dat een opgelegd verbod wordt opgenomen in een centraal register. Het is jammer dat de toelichting vrij beknopt is, deze telt slechts een viertal regels. Het bestuursverbod zal ook vrij effectief zijn als het centraal register slechts voor notarissen en de KvK toegankelijk zal zijn. Bij constatering van een opgelegd verbod, zal de notaris of de KvK vervolgens haar medewerking onthouden. Het voordeel van een openbaar en eenvoudig online te raadplegen register ligt derhalve met name in het feit dat toekomstige crediteuren een bestuursverbod kunnen achterhalen, waardoor dit de opsporing ondersteunt van overtredingen van het bestuursverbod waarbij een schijnbestuurder wordt ingezet.
Volgens enkele schrijvers weegt dit opsporingsvoordeel niet op tegen de schending van de privacy69 die met een dergelijk openbaar register gepaard gaat en volgens hen
lijkt het opnemen in een openbaar register op naming and shaming.70 In het VK wordt
ook gebruik gemaakt van een openbaar register.71 Online kan eenvoudig op (een deel
66 Zie o.a.: Boswijk & Vreede 2013; Lennarts 2013; en de reacties op het wetsvoorstel van Loyens & Loeff, p. 2.; Gecombineerde commissie vennootschapsrecht, nr. 2.2.
67 Memorie van Toelichting, p. 6.
68 Verg. Keijzer 2013; Philips 2013; voorstander van een openbaar register: Doorenbos 2008, p. 6. 69 Art. 16 van de Wet bescherming persoonsgegevens. Deze bepaling verbiedt de verwerking van o.a.
persoonsgegevens over onrechtmatig of hinderlijk gedrag in verband met een opgelegd verbod naar aanleiding van dat gedrag. Dit zou een ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer opleveren. Zie ook Philips 2013, p. 17. 70 Boswijk & Vreede 2013; Keijzer 2013.
