Het Pijler 2 voorstel van de OESO en het Unierecht
Naam : Hakan Ilhan
E-mailadres: h.ilhan@student.uva.nl Studentnummer: 12486310
Mastertrack: Fiscaal Recht (Nederlandse track) Begeleider: dhr. prof. mr. dr. S.C.W. Douma Inleverdatum : 24 juli 2020
Abstract
In dit onderzoek is getracht een antwoord te geven op de vraag of, en zo ja, op welke wijze de in Pijler 2 voorgestelde maatregelen strijdig zijn met het recht van de Europese Unie, en in het bijzonder de verdragsvrijheden van goederen, vestiging, diensten en kapitaal. De voorgestelde maatregelen bestaan uit een wereldwijde controlled foreign company-regeling en een
maatregel die het mogelijk maakt om zakelijke kostenaftrek bij de betaler van een ‘besmette’ betaling te weigeren, of bij deze partij bronbelasting te laten inhouden. Het doel van Pijler 2 is om ervoor zorgen dat er een effectief minimumtarief voor de vennootschapsbelastingen wordt betaald door multinationals, haar dochtermaatschappijen en andere gelieerde partijen. Omdat de maatregelen in essentie niet wezenlijk verschillen van reeds op lager niveau genomen maatregelen heb ik in dit onderzoek de maatregelen aan het Unierecht getoetst door bestaande jurisprudentie van het HvJ te bestuderen over vergelijkbare maatregelen.
Het consultatiedocument van Pijler 2 is erg ambitieus geformuleerd en lijkt terughoudend te willen zijn met uitzonderingen. Jurisprudentie van het HvJ leert echter dat daar niet aan te ontkomen is. Drie van de vier 4 maatregelen (de zogeheten income inclusion rule, undertaxed
payment rule en de subject to tax rule) zijn duidelijk discriminerend voor
grensoverschrijdende entiteiten en dus dient er een rechtvaardigingsgrond hiervoor te worden vastgesteld. Met name antimisbruikbepalingen zijn een mogelijkheid om discriminerende maatregelen toch door de Unierechtelijke beugel te krijgen. De substance-eisen (wezenlijke economische activiteit) zullen hierbij leidend zijn. Het voorstel worstelt met de keuze tussen objectieve, ‘mechanische eisen’ (eisen aan activa, personeel e.d.) en een meer subjectieve toets (intentie van misbruik), waarbij het eerste makkelijker manipuleerbaar is, maar
eenvoudiger uit te voeren. Aangezien het voorstel wereldwijde werking moet hebben schuilt het gevaar dat de concurrentie gaat verschuiven naar ‘substance’, waarbij landen met een soepele toets om deze reden aantrekkelijk blijven voor multinationals. Daarnaast blijft een minimumtarief (een absolute ondergrens) aantrekkelijker dan vele statutair tarieven. Uit het onderzoek is gebleken dat Pijler 2 in de meest ambitieuze vorm, zonder substance-eisen, niet verenigbaar is met het Unierecht. De aangedragen oplossingen in dit onderzoek zouden daar wel aan bijdragen, maar brengen onvermijdelijk het risico met zich mee dat de effectiviteit van de maatregelen wordt ondermijnd. Pijler 2 lijkt daarom gelet op het huidige Unierecht voorbestemd om te worden verwaterd tot een compromis, waarmee belastingontwijking moeilijker wordt gemaakt, maar voor grote, vermogende multinationals niettemin een niet te weerstaanbare verleiding zal blijven.
Inhoud
1. Inleiding ... 5
1.1. Aanleiding tot het onderzoek... 5
1.2. Probleemstelling en deelvragen ... 6
1.3. Opzet van het onderzoek ... 7
2. Het Pijler 2 voorstel ... 8
2.1. Grondslagbepaling voor het effectieve belastingtarief ... 8
2.1.1. Grondslagbepaling volgens regels land moedermaatschappij ... 8
2.1.2. Grondslagbepaling volgens regels land winstrealisatie ... 9
2.1.3. Grondslagbepaling volgens financiële verslaggeving ... 10
2.2. Menging van inkomsten bij multinationals ... 12
2.2.1. Wereldwijde menging ... 12
2.2.2. Menging per land ... 13
2.2.3. Menging per entiteit ... 13
2.3. Het effectief tarief lager dan het minimumtarief ... 13
2.3.1. De income inclusion rule ... 13
2.3.2. Switch-over rule ... 15
2.4. Undertaxed payment rule ... 16
2.4.1. Subject to tax rule ... 17
2.5. Tussenconclusie ... 18
3. Het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie ... 20
3.1. Toegang tot het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie ... 20
3.2. Fundamentele verdragsvrijheden ... 21
3.2.1. Vrije verkeer van goederen ... 21
3.2.2. Vrije verkeer van vestiging ... 21
3.2.3. Vrije verkeer van diensten ... 22
3.2.4. Vrije verkeer van kapitaal ... 22
3.3. Discriminatieverbod ... 23 3.4. Rechtvaardigingsgronden ... 23 3.4.1. Geschreven rechtvaardigingsgronden... 23 3.4.2. Ongeschreven rechtvaardigingsgronden... 24 3.5. Proportionaliteit ... 24 3.6. Subsidiariteit ... 24 3.7. Tussenconclusie ... 25
4. Pijler 2 en het Unierecht ... 26
4.2. Doelstellingen Pijler 2 en het Unierecht ... 28
4.3. Income inclusion rule en het Unierecht ... 29
4.3.1. Switch-over rule en het Unierecht ... 37
4.4. Undertaxed payment rule en het Unierecht ... 40
4.4.1. Subject to tax rule en het Unierecht... 47
4.5. Tussenconclusie ... 49
5. Conclusie ... 50
6. Bibliografie ... 52
6.1. Literatuurlijst ... 52
1. Inleiding
1.1. Aanleiding tot het onderzoek
De belastingontwijking door multinationaal opererende ondernemingen is de laatste jaren steeds meer onder de spotlights komen te staan. Onder aanvoering van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (hierna: de OESO) is in 2013 een plan voorgesteld om belastingontwijking door multinationals tegen te gaan.
De OESO en het Inclusive Framework -een samenwerkingsverband binnen de OESO van landen die belastingontwijking door multinationals willen tegengaan - hebben aan een project gewerkt om internationale belastingontwijking tegen te gaan. Het project bestaat uit twee pijlers. Pijler 1 richt zich op de toekenning van heffingsrechten, waarbij vooral de nadruk ligt op de digitale bedrijven en de economische waarde die zij online creëren. 1
Het voor dit onderzoek centraal staande Pijler 2 voorstel heeft daarentegen als doel om multinationals te onderwerpen aan een minimumtarief voor de vennootschapsbelasting. Er is voor gekozen om niet te tornen aan de vrijheid van landen om hun eigen belastingtarieven te hanteren. In plaats daarvan is ervoor gekozen om te werken aan maatregelen om landen toe staan belasting bij te heffen bij moedermaatschappijen van laagbelaste dochtermaatschappijen of vaste inrichtingen, of betalingen door de moedermaatschappij te bestrijden met beperkende maatregelen, indien de aan de moedermaatschappij gelieerde dochtermaatschappijen of vaste inrichtingen, niet onderworpen zijn aan een effectief minimumtarief.
Hiertoe heeft de OESO op 8 november 2019 een consultatiedocument gepubliceerd. 2 In het
Pijler 2 voorstel worden twee concrete maatregelen nader onderzocht, namelijk de income
inclusion rule en de undertaxed payment rule.
De eerste maatregel staat het een land toe om de winst die wordt behaald door een aan de moedermaatschappij gelieerde, en in een ander land gevestigde dochtermaatschappij of vaste inrichting te belasten bij de moedersmaatschappij, indien de buitenlandse
dochtermaatschappij of vaste inrichting niet onderworpen is aan een minimumtarief voor de
1 OECD (2019), Public consultation document, Global Anti-Base Erosion Proposal (“GloBE”) – Pillar Two, te raadplegen
op: https://www.oecd.org/tax/beps/public-consultation-document-secretariat-proposal-unified-approach-pillar-one.pdf.
2 OECD (2019), Public consultation document, Global Anti-Base Erosion Proposal (“GloBE”) – Pillar Two, te raadplegen
vennootschapsbelasting. Om vaste inrichtingen –wiens winsten zijn vrijgesteld dankzij belastingverdragen - mee te nemen in de heffing, is de flankerende ‘switch-over rule’-maatregel bedacht.
De tweede maatregel kent een land het recht toe om kostenaftrek van een betaling te weigeren (‘deduction denial’) , indien deze aan een gelieerde partij gedane betaling niet onderworpen is aan een minimumtarief voor de vennootschapsbelasting. Deze maatregel staat het ook toe om bronbelasting te heffen bij de betaler, indien niet wordt voldaan aan de eis van een
minimumtarief. Om verdragsvoordelen te ontnemen van belastingplichtigen – opdat de undertaxed payment rule kan worden geëffectueerd – is de flankerende ‘subect to tax rule’ bedacht.
Pijler 2 heeft in essentie als de doelstelling internationaal opererende ondernemingen en aan haar gelieerde lichamen te onderwerpen aan een nog nader te bepalen
vennootschapsbelastingtarief. Het ligt niet voor de hand dat de maatregelen een uitsluitend binnen de landsgrenzen opererende onderneming zullen treffen. Het is moeilijk een situatie te bedenken waarbij een onderneming niet zal voldoen aan een minimumtarief én actief is binnen een land dat de Pijler 2 maatregelen overneemt.
Daarom zullen de maatregelen hoofdzakelijk grensoverschrijdend opererende ondernemingen treffen. Dit betekent dat om doeltreffend te zijn de maatregelen zullen moeten voldoen aan het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VwEU) en de daarin opgenomen fundamentele verdragsvrijheden. De vraag of en onder welke omstandigheden de hierboven genoemde maatregelen in overeenstemming zijn of kunnen worden gebracht met het Unierecht zal in dit onderzoek centraal staan.
1.2. Probleemstelling en deelvragen
De maatregelen die de OESO voorstelt hebben naar hun aard hoofdzakelijk -en waarschijnlijk ook wel uitsluitend- betrekking op grensoverschrijdende ondernemingen. Een belangrijk deel van de OESO-leden is eveneens lid van de Europese Unie (hierna: de EU) en gebonden aan het VwEU en rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het HvJ). De maatregelen dienen dus in overeenstemming te zijn met het Unierecht en de fundamentele vrijheden die in het VwEU zijn toegekend aan multinationals. De fundamentele
Om de bovenstaande vragen te kunnen beantwoorden is de volgende probleemstelling geformuleerd:
‘Zijn de maatregelen in het Pijler 2 voorstel van de OESO om multinationals te onderwerpen aan een minimumtarief voor de vennootschapsbelasting in overeenstemming met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie?’
De probleemstelling zal aan de hand van drie deelvragen worden beantwoord. Deze luiden als volgt:
1. Welke maatregelen worden er voorgesteld in Pijler 2 om winstverschuiving door multinationals naar laagbelaste jurisdicties tegen te gaan?
2. Welke fundamentele vrijheden kent het VwEU en onder welke omstandigheden zijn inbreuken hierop geoorloofd?
3. Zijn de Pijler 2 maatregelen in overeenstemming met het Unierecht?
1.3. Opzet van het onderzoek
In hoofdstuk 2 zal een beschrijving worden gegeven van de voor dit onderzoek meest relevante maatregelen in Pijler 2. Het gaat dan concreet om de income inclusion rule en de undertaxed payment rule. De deze maatregelen flankerende maatregelen komen eveneens aan bod, namelijk de switch-over rule en de subject to tax rule. Ook de discussie over de wijze waarop een effectief minimumtarief volgens het voorstel moet worden vastgesteld zal aan bod komen.
In hoofdstuk 3 komen de fundamentele vrijheden die zijn opgenomen in het VwEU aan bod. In dat hoofdstuk zullen de algemene toetsingskaders die het HvJ gebruikt om maatregelen te toetsen aan deze vrijheden worden toegelicht. Daarnaast worden rechtvaardigingsgronden voor inbreuken op verdragsvrijheden behandeld.
In hoofdstuk 4 zullen de Pijler 2 maatregelen worden getoetst aan de in hoofdstuk 2 voorbijgekomen fundamentele vrijheden.
2. Het Pijler 2 voorstel
In dit hoofdstuk zullen de Pijler 2 voorstellen nader worden toegelicht. Het Pijler 2 voorstel van de OESO is tweeledig. Allereest moet overeenstemming worden bereikt over de wijze waarop de grondslagbepaling van de belasting moet worden vastgesteld. In het verlengde hiervan rijst ook de vraag óf en op welke wijze multinationals de in verschillende landen en jurisdicties behaalde winsten mogen mengen. De discussie richt zich hierbij op de vraag op welk niveau er mag worden gemengd. Een totaalverbod wordt in het consultatiedocument niet
genoemd, vermoedelijk vanwege de complexiteit van zo’n regeling.3
Het andere deel van de Pijler 2 voorstellen bestaat uit een tweetal maatregelen, -als eenmaal is vastgesteld dat niet is voldaan een aan effectief minimumtarief-, bestaande uit de income
inclusion rule en de undertaxed payment rule. Deze maatregelen worden geflankeerd door de switch-over rule en de subject to tax rule.
Beide maatregelen en de flankmaatregelen van het Pijler 2 voorstel zullen in dit hoofdstuk worden besproken.
2.1. Grondslagbepaling voor het effectieve belastingtarief
De maatregelen in Pijler 2 kunnen niet werken zonder een objectieve en eerlijke vaststelling van de belastingdruk in de verschillende landen en jurisdicties. Aangezien de belastingregels en de behandeling van inkomensbestanddelen van land tot land kunnen verschillen is het noodzakelijk dat de winsten van ondernemingen in grensoverschrijdende situaties met elkaar vergeleken kunnen worden. Dit is essentieel om zo eerlijk mogelijk vast te kunnen stellen of een onderneming onderworpen is aan een effectief minimumtarief. 4In de navolgende
paragrafen zullen een aantal voorstellen om een gezamenlijke methode voor de vaststelling van de effectieve belastingdruk aan de orde komen.
2.1.1. Grondslagbepaling volgens regels land moedermaatschappij
In het consultatiedocument van Pijler 2 wordt erop gewezen dat in beginsel de
grondslagbepaling van de vennootschapsbelasting dient te worden berekend aan de hand van de regels van het land van de moedermaatschappij. Dit betekent echter wel dat de
3 OECD (2019), Public consultation document Pillar Two, punt 80. 4 OECD (2019), Public consultation document Pillar Two, punt 14.
moedermaatschappij voor elke dochtermaatschappij de winsten moet omrekenen volgens de grondslagbepalingsregels van haar eigen vestigingsland. Naast het feit dat dit voor zeer grote multinationals tot extra compliance kosten zal leiden, zijn er tegen deze vorm van
grondslagbepaling ook andere bezwaren. Het consultatiedocument wijst er bijvoorbeeld op dat dat regelgeving over ‘carry-forward’ (‘voorwaartse verliesverrekening’) ertoe kan leiden dat een onderneming als laagbelast kan worden aangemerkt, terwijl dit zonder - al dan niet gerechtvaardigde - verschillen in de voorwaartse verliesverrekeningsregels niet het geval zou zijn geweest.
Zo is het niet ondenkbaar dat in het land van de moedermaatschappij een voorwaartse verliesverrekeningsregeling beperkt is tot slechts drie jaren, terwijl dit in het land van de dochtermaatschappij beperkt is tot vijf jaar. In jaar vier zou het recht op verliesverrekening volgens de regels van het moederland komen te vervallen, hetgeen de onderworpenheid aan het minimumtarief door de dochtermaatschappij in gevaar kan brengen.
Een andere punt van aandacht is de fiscale behandeling van inkomens en uitgaven. Zakelijke uitgaven die in het land van de dochtermaatschappij zijn verricht kunnen in het land van de moedermaatschappij juist niet aftrekbaar zijn van de winst, zoals bijvoorbeeld boetes.
Hetzelfde geldt uiteraard ook voor vrijgestelde inkomensstromen die van land tot land kunnen verschillen qua aard en omvang.
Deze methode voor de grondslagbepaling lijkt daarmee niet verenigbaar te zijn met de doelstellingen van Pijler 2 om wereldwijde overeenstemming te bereiken over een effectief minimumtarief voor de vennootschapsbelasting, zonder landen te beperken in hun vrijheid om hun eigen fiscaal beleid te voeren.5 Daarnaast zijn compliance kosten voor de omrekening van fiscale winsten niet gering.
2.1.2. Grondslagbepaling volgens regels land winstrealisatie
Een tweede methode voor de grondslag bepaling is om het effectieve tarief te berekenen aan de hand van de wet-en regelgeving van het land van vestiging van de dochtermaatschappij. Dit kan echter niet werken als de deelnemende landen geen overeenstemming bereiken over de bepaling van deze grondslag. Gelet op de wereldwijde verschillen in fiscale wetgeving zou dit betekenen dat de fiscale behandeling van inkomens en uitgaven, en daarmee de belastbare winst, gezamenlijk moeten worden vastgesteld. Dit zou de vrijheid van landen om hun eigen
belastingtarieven en wetgeving vast te stellen ernstig beperken en lijkt -naast de praktische bezwaren- niet haalbaar of wenselijk.
2.1.3. Grondslagbepaling volgens financiële verslaggeving
De meest interessante methode die tot slot wordt voorgesteld is om de winst die uit financiële verslaggeving voortvloeit te gebruiken als ‘startpunt’ voor de grondslagbepaling. Het
voordeel van deze methodiek is dat er al internationale standaarden bestaan voor financiële verslaggeving. Financiële verslaggeving dient echter primair om investeerders en andere stakeholders te informeren over de prestaties van een onderneming, en niet om de belasting grondslag te bepalen.6 Zo kunnen er verschillen zijn tussen bedrijfseconomische en fiscale afschrijvingsregels. De OESO stelt dan ook voor om financiële verslaggeving alleen te gebruiken als basis voor de grondslagbepaling. De bedrijfseconomische winst zou dan als noemer kunnen dienen, terwijl de daadwerkelijk verschuldigde belasting als teller wordt gebruikt in de ‘belasting-breuk’. 7
Om de bedrijfseconomische winst zo objectief en eerlijk mogelijk vast te stellen dient overeenstemming bereikt te worden over de te hanteren verslaggevingsregels. De meest bekende zijn de International Financial Reporting Standards (hierna: IFRS) en de United
States Generally Accepted Accounting Principles (hierna: GAAP).
De achterliggende gedachte achter het gebruik van financiële verslaggeving is dat het de bepaling van de belastinggrondslag versimpeld en de kosten voor compliance drukt, omdat de meeste multinationals ondernemingen toch al verplicht zijn om te voldoen aan (internationale) verslaggevingsregels, veelal in de vorm van geconsolideerde jaarrekeningen.
Dit betekent dat ofwel de verslaggevingsregels waar de moedermaatschappij aan gebonden is worden gebruikt, óf de verslaggevingsregels waar de dochtermaatschappij aan gebonden is. Het gebruik van verschillende verslaggevingsregels maakt de controle van de jaarrekeningen ingewikkeld, omdat de belastingautoriteiten in het land van de moedermaatschappij (waar eventueel compenserende heffingen zullen moeten worden getroffen) ook bekend moeten zijn met andere verslaggevingsregels dan die in het eigen land gelden.
6 AFM, Financiële verslaggeving , https://www.afm.nl/nl-nl/professionals/onderwerpen/financiele-verslaggeving-be. 7 OECD (2019), Public consultation document Pillar Two, punt 16.
Het consultatiedocument wijst er terecht op dat in de geconsolideerde jaarrekeningen - goed gebruik bij multinationals - de verslaggevingsregels van de moedermaatschappij al worden gebruikt. Aangezien in het kader van consolidatie de cijfers van de dochtermaatschappij toch al worden omgerekend door de moedermaatschappij kunnen deze cijfers ook gebruikt worden om het effectieve belastingtarief te bepalen waaraan de dochtermaatschappij is onderworpen. Dit drukt de compliance kosten voor multinationals.
De verslaggevingsregels dienen uiteraard wel te voldoen aan gezamenlijk afgesproken minimumstandaarden, aangezien ze voor fiscale doeleinden gebruikt zullen worden. Sinds 2005 is het voor alle beursgenoteerde ondernemingen binnen de Europese Unie verplicht om de IFRS verslaggevingsregels te gebruiken voor hun bedrijfseconomische jaarrekening.8 In de Verenigde Staten wordt GAAP gebruikt door alle statutair in de VS gevestigde bedrijven voor het opstellen van de bedrijfseconomische jaarrekening. 9
Overigens wordt er nog naar een oplossing gezocht voor multinationals in bepaalde jurisdicties die niet verplicht zijn om een geconsolideerde jaarrekening op te stellen. Veel multinationals zullen een vorm van een geconsolideerde jaarrekening opstellen, mogelijk ook exclusief voor intern gebruik. 10 Indien ook dit niet voor handen is lijkt aan een
verplichtstelling van een bedrijfseconomische jaarrekening voor dergelijke multinationals, conform globale gestandaardiseerde verslaggevingsregels, niet te ontkomen.
Een andere belangrijk vraag die beantwoord moet worden is hoe er om worden gegaan met permanente en tijdelijke verschillen, die ontstaan door verschillen tussen de
bedrijfseconomische en fiscale wetgeving van jurisdicties. In de bedrijfseconomische jaarrekening is het immers gebruikelijk om alle inkomsten en uitgaven te gebruiken voor de vaststelling van de winst, terwijl in de fiscale jaarrekening bepaalde inkomsten en uitgaven worden ‘weggedacht’.11 Bij permanente verschillen valt te denken aan niet-aftrekbare boetes
en andere vergelijkbare van aftrek uitgesloten uitgaven voor de fiscale winstbepaling. Bij
8 Te raadplegen op : https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/HTML/?uri=LEGISSUM:l26040&from=NL. 9 Bouko de Groot, GAAP vs IFRS, 20 augustus 2019, https://financieel-management.nl/artikel/gaap-vs-ifrs.
10 Accountancy Europe, Reaction to Public consultation OECD Secretariat Proposal Global Anti-Base Erosion Proposal
(“GloBE”) - Pillar Two, 2 december 2019.
tijdelijke verschillen valt te denken aan afschrijvingstermijnen - dus niet de totale afschrijvingslasten - van materiele activa.
Om deze verschillen te bestrijden stelt Accountancy Europe in haar consultatiereactie dat er in het algemeen twee opties zijn.12 De eerste optie betreft een door de OESO opgestelde lijst van permanente en tijdelijke verschillen die gecorrigeerd moeten worden. Een andere optie is om de wetgeving van het land van vestiging van de moedermaatschappij op dit vlak te volgen. Het consultatiedocument laat het antwoord op deze vraag vooralsnog in het midden, maar duidelijk is dat de financiële verslaggeving niet als eindpunt kan worden gebruikt worden voor fiscale doeleinden en dat overeenstemming nodig is voor zowel permanente als tijdelijke verschillen.
2.2. Menging van inkomsten bij multinationals
De income inclusion rule geeft het land van de moedermaatschappij de mogelijkheid belasting te heffen tot het nog te bepalen minimumtarief vennootschapsbelasting. Om vast te stellen of een dochtermaatschappij een effectief minimumtarief betaalt dienen dus ook afspraken te worden gemaakt over de vraag op welk niveau een multinational haar inkomsten, behaald binnen de groep, met elkaar mag vermengen. Allereest dient te worden opgemerkt dat een totaalverbod op menging niet tot de onderzochte mogelijkheden behoort.13Dit zou immers betekenen dat iedere betaling moet worden getoetst aan een effectief minimumtarief, hetgeen de uitvoerbaarheid van de maatregelen vermoeilijkt. Er worden thans 3 opties nader
onderzocht, die in de volgende subparagrafen kort worden behandeld.
2.2.1. Wereldwijde menging
In de wereldwijde variant kan een multinational alle in het buitenland behaalde winsten te ‘vermengen’ met alle in het buitenland betaalde belastingen. Hierdoor kunnen hoog-en laagbelaste winsten met elkaar vermengd worden. Het voordeel van deze methode is dat intercompany-transacties, over het algemeen, tegen elkaar weggestreept worden, hetgeen een beter beeld geeft van de daadwerkelijke belastingdruk. Zoals hiervoor opgemerkt betekent dit wel dat hoog- en laagbelaste winsten met elkaar worden vermengd. Hierdoor ontstaat de mogelijkheid om de winsten zo te spreiden binnen de groep dat het effectieve minimumtarief
12 Accountancy Europe, Reaction to Public consultation OECD Secretariat Proposal Global Anti-Base Erosion Proposal
(“GloBE”) - Pillar Two, 2 december 2019, p.4.
maar nét wordt behaald. Hoewel ook dan de doelstelling van het voorstel wordt bereikt - de multinational betaalt immers in zijn geheel genomen een minimumtarief - betekent dit wel dat artificiële en door fiscale motieven gedreven winstverschuiving nog steeds aantrekkelijk blijft. 2.2.2. Menging per land
Een tweede optie die wordt onderzocht is om het mengen van winsten en belastingen op landen-niveau mogelijk te maken. De multinationals mag dan alle door haar
dochtermaatschappijen behaalde winsten en belastingen binnen een land - of jurisdictie - met elkaar vermengen. Gelet op de verschillende regels tussen de fiscale wetgevingen van landen brengt deze methode voor de multinational meer compliance kosten met zich mee. Het gevolg is immers dat de effectieve belastingdruk in elk land apart zal moeten worden berekend. 2.2.3. Menging per entiteit
Deze vorm van menging is uitvoeringstechnisch het meest verregaand en betekent dat de multinational bij elke dochteronderneming dient na te gaan of zij onderworpen is aan een minimumtarief.
2.3. Het effectief tarief lager dan het minimumtarief
In de voorgaande paragrafen is een beknopt overzicht gegeven van de voorliggende
voorstellen in het kader van de vraag of een multinational (of haar dochtermaatschappijen) op zijn minst een minimumtarief voor de vennootschapsbelastingen betaald. In het kader van dit onderzoek is verder van belang welke gevolgtrekkingen moeten worden verbonden aan de conclusie dat niet aan een minimumtarief wordt voldaan. Immers, deze (rechts) gevolgen zullen uiteindelijk bepalen of de maatregelen in overeenstemming zijn of kunnen worden gebracht met het Unierecht. In de volgende subparagrafen worden respectievelijk de inkomen
inclusion rule en de undertaxed payments rule nader toegelicht. Deze maatregelen worden
geflankeerd door de switch-over rule en de subject to tax rule. Ook deze zullen hieronder aan bod komen.
2.3.1. De income inclusion rule
De income inclusion rule tracht winstverschuiving naar laagbelaste jurisdicties tegen te gaan door bij de moedermaatschappij belasting bij te heffen over buitenlandse winsten tot het minimumtarief.
De moedermaatschappij moet naar evenredigheid van haar aandelenbelang belasting betalen over het inkomen dat bij de dochtermaatschappij niet onderworpen is geweest tegen een minimumtarief. Er is niet voor gekozen om bij te laten heffen tot het nationale tarief van het land van vestiging van de moedermaatschappij, vanwege de complexiteit van de verschillende regels die landen hanteren.14 Daarnaast leidt dit ertoe dat alle multinationals gelijk worden behandeld, onafhankelijk van de plaats van vestiging van de moedermaatschappij.15 Het bijheffen tot nationale tarieven zou immers betekenen dat het tarief van bijheffing afhankelijk zou zijn van de plek waar de moedermaatschappij is gevestigd, en daarmee strijdig met het uitgangspunt van de OESO om tot globale afspraken te komen over ‘slechts’ een bodem voor het tarief van de vennootschapsbelastingen.16
Voor de bepaling van de belastinggrondslag van de dochtermaatschappij verwijst het consultatiedocument naar de discussie over het mogelijke gebruik van bedrijfseconomische verslaggevingsregels. Daarmee lijken de grondslagregels van individuele landen geen verdere rol te spelen bij de income inclusion rule, hoewel dit vooralsnog niet expliciet wordt
uitgesloten.17
Voorts wordt een uitzondering overwogen op het uitgangspunt dat niet verder wordt geheven dan tot het afgesproken minimumtarief. Indien een als zodanig gekwalificeerd schadelijk preferentieel fiscaal regime ervoor zorgt dat een dochtermaatschappij geen minimumtarief betaalt, kan alsnog (mogelijk) worden geheven tot het nationale tarief van de
moedermaatschappij. Een preferentieel fiscale regime zal in ieder geval moeten voldoen aan
de reeds afgesproken minimumstandaarden in actiepunt vijf van het OESO-project.18 Hiermee
tracht Pijler 2 het gebruik van schadelijke fiscale regimes verder te ontmoedigen. In Nederland valt alleen de innovatiebox te kwalificeren als een goedgekeurd preferentieel fiscaal regime.
14 OECD (2019), Public consultation document Pillar Two, punt 14.
15 Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 13 november 2019, 2019-0000185431, p.4.
16 L. Eden, Taxing Multinationals—The GloBE Proposal for a Global Minimum Tax 6 december 2019, par.1. Daarin wordt
een voorbeeld uitgewerkt van een mogelijke uitkomst van een minimumtarief.
17 OECD (2019), Programme of Work to Develop a Consensus Solution to the Tax Challenges Arising from the
Digitalisation of the Economy, OECD/G20 Inclusive Framework on BEPS.
Een derde uitzondering die overwogen wordt is het ‘rendement’ dat behaald wordt op materiele activa. In het document worden er geen andere activa uitzonderingen genoemd, waardoor deze uitzondering vooral specifieke ondernemingen en industrieën zal kunnen treffen. In dit kader wijst The World Shipping Council er op dat er verschillen bestaan tussen jurisdicties in de behandeling van leasecontracten19. Hierbij doelt men erop dat bepaalde activa in bepaalde jurisdicties wel mogen worden afgeschreven en in andere niet.
Over de kwalificatie van leasecontracten zullen dus afspraken gemaakt moeten worden, zodat afschrijvingen of waardemeerderingen van materiele activa voor alle ondernemingen op eenzelfde wijze in aanmerking worden genomen.
Tot slot wordt een uitzondering op de income inclusion rule overwogen voor
groepstransacties die bij elkaar genomen onder een nog te bepalen grens liggen. Dit is bedoeld om groepstransacties van relatief verwaarloosbare omvang buiten het bereik van Pijler 2 te houden, gelet op de compliance kosten die de regeling met zich zal meebrengen. In het verlengde hiervan worden ook andere drempels genoemd, zoals omzet of specifieke sectoren.20
Deze maatregel vertoont overeenkomsten met de controlled foreign corporation (hierna:
CFC) regelgeving die dankzij Richtlijn 2016/1164 (‘ATAD-1’) in de EU zijn ingevoerd. Een
belangrijk verschil is wel dat de income inclusion rule zich niet beperkt tot passieve
inkomensstromen, zoals renten en dividenden, maar alle inkomsten die mede de winst van de dochtermaatschappij bepalen. Zoals hiervoor aangegeven is een ander belangrijk onderscheid dat nationale belastingtarieven niet relevant zijn, maar dat aansluiting lijkt te worden gezocht bij en een heffing tot een globaal minimumtarief. De income inclusion rule is volgens het consultatiedocument bedoeld als aanvulling op de CFC-regelgeving, en niet als vervanging.21
2.3.2. Switch-over rule
De income inclusion rule heeft betrekking op dochtermaatschappij, waar de moedermaatschappij de aandelen van in bezit heeft of anderszins gelieerd is. Het
consultatiedocument erkent dat ook vaste inrichtingen in het buitenland onder het bereik van de income inclusion rule moeten worden gebracht. Immers, ondernemingswinsten behaald
19 The World Shipping Council, reaction to Public consultation OECD Secretariat Proposal Global Anti-Base Erosion
Proposal (“GloBE”) - Pillar Two, 2 december 2019., p.7.
20 Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 13 november 2019, 2019-0000185431, p.7. 21 OECD (2019), Public consultation document Pillar Two, punt 10.
door vaste inrichtingen in het buitenland zijn in de regel vrijgesteld van belasting in het vestigingsland op grond van de Model Tax Convention on Income and on Capital van de OESO (hierna: OESO-modelverdrag).22 In Nederland is dit bepaald in de objectvrijstelling. Om buitenlandse ondernemingswinsten onder het bereik van de income inclusion rule te laten vallen wordt een switch-over rule voorgesteld.23Deze regel maakt het mogelijk om in
belastingverdragen een regeling op te nemen die het daadwerkelijke vestigingsland van de vaste inrichting (lees: het land van de ‘moedermaatschappij’) de bevoegdheid geeft om het bedrag van de vrijstelling te crediteren c.q. ongedaan te maken, indien en voor zover de buitenlandse vaste inrichting over haar ondernemingswinst, en winsten die specifiek toerekenbaar zijn aan onroerend goed, niet is onderworpen aan een minimumtarief vennootschapsbelasting.
2.4. Undertaxed payment rule
Een ander belangrijk onderdeel van de voorstellen is de invoering van een zogeheten
undertaxed payment rule. Daar waar de income inclusion rule zich richt op
dochtermaatschappijen en buitenlandse vaste inrichtingen die niet een minimumtarief betalen over hun winst, richt de undertaxed payment rule haar pijlen op betalingen die niet tegen een minimumtarief belast worden bij de ontvanger. Net als bij de income inclusion rule moet het gaan om betalingen die zijn verricht door en tussen aan elkaar gelieerde partijen, zoals een dochtermaatschappij of buitenlandse vaste inrichting.
De maatregel biedt twee manieren om de gewraakte betaling als hierboven beschreven te bestrijden. De eerste optie is om de aftrekbaarheid van de gewraakte betaling - als zijnde zakelijke kosten bij de betaler - te weigeren. De optie om dit naar evenredigheid te beperken wordt in het voorstel opengelaten. Dit zou betekenen dat het gedeelte van de betaling
waarmee wel aan het minimumtarief wordt voldaan, buiten beschouwing kan worden gelaten bij de weigering van aftrek.
De tweede optie die wordt geboden is het heffen van bronbelasting bij de moedermaatschappij die de betaling verricht. Een belangrijke vraag – ook in verband met het Unierecht - is de vraag of de bronbelasting berekend moet worden over het brutobedrag of het nettobedrag. De
22 OECD (2017) Model Tax Convention on Income and on Capital: Condensed Version 2017 23 OECD (2019), Public consultation document Pillar Two, punt 24.
Unierechtelijke aspecten van de gevolgen van het antwoord op deze vraag zal in hoofdstuk 4 nader worden toegelicht.
Om de twee hiervoor maatregelen te kunnen inzetten dient aldus sprake te zijn van een
betaling die niet is onderworpen aan een minimumtarief. Het voorstel voorziet op dit moment
niet in een oplossing voor verliesmakende dochtermaatschappijen of buitenlandse vaste inrichtingen. Dit betekent dat bij een verder ‘rechtmatig’ verliesmakende dochtermaatschappij of vaste inrichting een concrete betaling in veel gevallen niet belast zal zijn tegen een
minimumtarief. Immers, onder de streep maakt de dochtermaatschappij verlies en hoeft het dus ook geen belasting te betalen over individuele inkomensbestanddelen. Het voorstelt erkent dat hier een oplossing moet voor komen, omdat ten tijde van het verrichten van een betaling uiteraard nog niet - althans in de meeste gevallen - is vast te stellen of een
dochtermaatschappij verlies zal lijden.24 Dit maakt te meer duidelijk dat duidelijke afspraken over carry-forwardregelingen en andere - wellicht op zichzelf gerechtvaardigde -
verliesverrekeningsregels, noodzakelijk zijn om deze maatregelen te kunnen laten werken.
Verder geldt ook voor deze maatregel dat er nog uitzonderingen op het opleggen van een aftrekbeperking of het innen van bronbelasting worden overwogen. Kortheidshalve verwijs ik hiervoor naar paragraaf 2.3.1.
2.4.1. Subject to tax rule
Een aanvulling op de undertaxed payment rule is de subject to tax rule. Deze maatregel is bedoeld om verdragsvoordelen die dubbele belasting moeten tegenaan - onder bepaalde omstandigheden - te ontnemen van een multinational. In dit kader wordt wederom getoetst of een concrete betaling bij de ontvanger tegen een minimumtarief wordt belast, net zoals bij de undertaxed payment rule, die door de subject to tax rule wordt aangevuld. Vanwege een mogelijke samenloop van de undertaxed payment rule en faciliteiten in belastingverdragen is deze aanvullende maatregel noodzakelijk. Opgemerkt zij dat het OESO-modelverdrag in de regel als uitgangspunt dient voor de vormgeving van belastingverdragen.25
24 OECD (2019), Public consultation document Pillar Two, p.35. 25 Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2020, par. 2.6.
Er wordt in het document voorgesorteerd op de wijziging van de volgende regelingen in belastingverdragen:
- De beperking om winsten van een vaste inrichting in het buitenland toe te rekenen bij en te belasten in het land van vestiging van de onderneming (artikel 7
OESO-modelverdrag);
- De verplichting of beperking om bij onzakelijke transacties tussen gelieerde partijen correcties te maken (artikel 9 OESO-modelverdrag, ‘transfer-pricing’);
- De beperkte heffingsmogelijkheden door en in het land van vestiging van de betaler van het dividend (artikel 10 OESO-modelverdrag);
- De beperkte heffingsmogelijkheden in het vestigingsland van de betaler van rente, royalty’s en genoten winsten op activa (artikel 11 tot en met 13 OESO-modelverdrag); - De exclusieve heffingsrechten die worden toegekend aan het vestigingsland (artikel 21
OESO-modelverdrag.
De bovengenoemde bepalingen zijn gericht op gelieerde partijen, maar opvallend is dat in het consultatiedocument de mogelijkheid wordt opengelaten om de werkingssfeer van bepaalde regelingen – in het bijzonder de bepalingen die gaan over renten en royalty’s - uit te breiden naar niet gelieerde partijen.26
Zoals ik in paragraaf 2.4. heb beschreven worstelt de OESO in het kader van deze
maatregelen ook met het gegeven dat ten tijde van het verrichten van een ‘besmette’ betaling niet altijd duidelijk is of de betaling onderworpen is aan een minimumtarief.
2.5. Tussenconclusie
In dit hoofdstuk heb ik de belangrijkste maatregelen uit Pijler 2 besproken. Vooral de discussie over menging van winsten en belastingen, en het gebruiken van financiële verslaggeving voor fiscale doeleinden roept veel vragen op over compliance kosten en daarmee de uitvoerbaarheid van de maatregel. De twee hoofdmaatregelen (income inclusion rule en de undertaxed payment rule) vragen nog om uitwerking van de details. Hoewel onderkend wordt dat uitzonderingen op deze maatregelen het effect van de maatregelen ondermijnen heeft het OESO zich ertoe verbonden om de maatregelen in overeenstemming met internationale afspreken, zoals Unierecht. Geconcludeerd kan worden dat de
doelstellingen van het verstel helder en transparant gecommuniceerd worden, maar dat over de precieze uitwerking nog lang onderhandeld zal moeten worden.
3. Het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie
Het VwEU is op 1 december 2009 van kracht geworden en in werking getreden binnen de EU. Het vormt de basis voor de samenwerking van de lidstaten en dient tevens als juridische basis voor de regels van de interne markt van de Unie. De werking van de interne markt wordt gewaarborgd door de fundamentele verdragsvrijheden.27 Hieronder valt het vrije verkeer van
goederen, vestiging, diensten en kapitaal.
De centrale vraag is of de in Pijler 2 voorgestelde maatregelen in overeenstemming zijn of gebracht kunnen worden met het VwEU. In dit hoofdstuk zal ik een aantal relevante vrijheden uit het primaire Unierecht. Voor het primaire Unierecht gaat het om de vrijheid van goederen, vestiging, diensten en kapitaal. De vrijheid van personen wordt verder buiten beschouwing gelaten vanwege haar geringe relevantie voor vennootschappen.
Daarnaast zullen de toetsingsmaatstaven die het HvJ hanteert voor de beantwoording van de vraag of een inbreuk op de bovengenoemde fundamentele vrijheden niettemin geoorloofd is aan de orde komen.
De bovengenoemde onderworpen zullen op hoofdlijnen worden toegelicht en in hoofdstuk 4 – bij de toetsing aan de Pijler 2 maatregelen – in meer detail worden besproken.
3.1. Toegang tot het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie
De eerste vraag die beantwoord moet worden is of een belastingplichtige ‘toegang’ moet worden verleend tot het VwEU.
In artikel 54 jo. artikel 62 VwEU wordt de toegang tot en het genot van het vrije verkeer van vestiging en diensten toegekend aan de vennootschappen welke in overeenstemming met de
wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en welke hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Unie hebben. Het moet aldus gaan om een in een der lidstaten
opgerichte én gevestigde vennootschap.
De tweede belangrijke voorwaarde is dat er sprake moet zijn van een grensoverschrijdende situatie. Een zuiver interne situatie valt niet onder de reikwijdte van het VwEU.28 Een uitzondering op dit uitgangspunt is wanneer de nationale wetgever een wet invoert die
27 Zie ook artikel 26 VwEU.
formeel enkel van toepassing is op binnenlandse situaties, doch materieel gezien ook op identieke wijze van toepassing is op grensoverschrijdende situaties.29
3.2. Fundamentele verdragsvrijheden
In deze paragraaf zullen de fundamentele verdragsvrijheden goederen, vestiging, diensten en kapitaal worden besproken. De vrijheden hebben mede als doel dat de landsgrenzen voor inwoners van de EU zo open mogelijk zijn en daarmee de werking en integriteit van de interne markt wordt beschermd.30
De vrijheid van personen (dat onderdeel uitmaakt van de vrijheid van vestiging) zal vanwege haar geringe relevantie voor dit onderzoek buiten beschouwing worden gelaten.
3.2.1. Vrije verkeer van goederen
De vrijheid van goederen is geregeld in artikel 28 VwEU, en stelt binnen de EU een douane-unie vast, waarbinnen er een verbod is op het innen van in-en uitvoerrechten en van alle heffingen van gelijke werking. Bij het laatste gaat het om maatregelen die direct of indirect dezelfde werking hebben als het invoeren en innen van in-en uitvoerrechten.31
Daarnaast zijn in het verlengde van de vrijheid van goederen ook verboden de maatregelen te nemen die kwantitatieve in-en uitvoerbeperkingen opleggen aan goederen. Ook hier geldt dat ‘alle door de lidstaten vastgestelde handelsvoorschriften die de intracommunautaire handel
al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel kunnen belemmeren, moeten worden beschouwd als maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve beperkingen’.32
3.2.2. Vrije verkeer van vestiging
Artikel 49 VwEU legt een verbod op de beperking van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat. Meer concreet betekent dit dat, onder meer, wet-en regelgeving of maatregelen niet zodanig mogen
uitpakken dat het de vestiging van een onderneming in een andere EU-lidstaat belemmeren. Om onder de werkingssfeer van deze vrijheid te vallen moet, zoals hiervoor beschreven in paragraaf 3.1., sprake zijn van een naar het recht van een lidstaat opgerichte vennootschap. Ook dient de vennootschap haar vestigingsplaats c.q. statutaire zetel binnen de EU te hebben.
29 HR 4 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2409.
30 Zie: https://www.europa-nu.nl/id/vh7eg8yo94yo/vier_vrijheden. 31 HvJ EG 14 december 1962, NOS. 2 en 3/62, ECLI:EU:C:1962:45. 32 HvJ EG 11 juli 1974, 8-744, ECLI:EU:C:1974:82 , (Dassonville).
Voorts is van belang dat deze vrijheid niet ziet op alle grensoverschrijdende
vennootschappen. De vrijheid van vestiging is in het leven geroepen om ervoor te zorgen dat
een gemeenschapsonderdaan duurzaam kan deelnemen aan het economische leven van een andere lidstaat dan zijn staat van herkomst en daar voordeel uit kan halen.33 Artificiële constructies die in essentie geen duurzame deelname aan het economische verkeer in een andere lidstaat omvatten vallen dus niet onder de werkingssfeer van de vrijheid van vestiging. Hierop zal ik verderop in dit onderzoek - in het kader van de toetsing van de Pijler 2
maatregelen aan het Unierecht - terugkomen. 3.2.3. Vrije verkeer van diensten
Het vrije verkeer van diensten is vastgelegd in artikel 56 VwEU. Het vormt een vangnetbepaling voor het verrichten van diensten welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, en die niet onder het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen vallen.34 Een belangrijke onderscheidende factor met het vrije verkeer van vestiging is dat de dienst een tijdelijk karakter heeft, dit in tegenstelling tot het duurzame karakter dat geëist wordt bij het vrije verkeer van vestiging. Het gaat om de volgende vormen van dienstverlening35:
-De dienstverrichter verplaatst zich naar het land van de dienstontvanger; -De dienstontvanger verplaatst zich naar het land van de dienstverrichter;
-Zowel de dienstverrichter als de dienstontvanger blijft in eigen land, dienstverlening op afstand;
-Zowel de dienstverrichter als de dienstontvanger verplaatst zich naar een ander land. 3.2.4. Vrije verkeer van kapitaal
In artikel 63, lid een VwEU is het verbod op alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen vastgelegd. In lid twee is het verbod op beperkingen van het betalingsverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden.
Het valt op dat de vrijheden van kapitaal-en betalingsverkeer -in tegenstelling tot de andere Verdragsvrijheden - van overeenkomstige toepassing is verklaard op relaties met derde-landen. Hoewel het VwEU zelf geen rechtvaardiging geeft voor deze uitzondering, wijst A-G
33 HvJ EG 30 november 1995,C-55/94, punt 25 (Reinhard Gebhard). 34 Zie artikel 54 VwEU.
Y. Bot in zijn conclusies bij het arrest Skatteverket/A) 36 er op dat algemeen wordt
aangenomen dat deze uitzondering samenhangt met de ontwikkeling van het monetaire beleid van de EU.
3.3. Discriminatieverbod
Het fundament van de Europese samenwerking en de vier vrijheden wordt gevormd door het beginsel dat wetgeving geen (ongeoorloofd) onderscheid mag maken op basis van
nationaliteit. Wel dient het hier te gaan om onderscheid dat wordt gemaakt binnen de
werkingssfeer van de Europese verdragen. 37 Het discriminatieverbod is gebaseerd op artikel 18 VwEU, maar ook de fundamentele verdragsvrijheden kennen het verbod op
discriminerende handelingen. Het zij opgemerkt dat met discriminatie wordt bedoeld directe discriminatie én indirecte discriminatie. In de regel zullen discriminerende maatregelen niet als zodanig in wetgeving worden opgenomen, waardoor in de praktijk vaak (subtielere) vormen van indirecte discriminatie onderwerp van geschil zullen worden.
3.4. Rechtvaardigingsgronden
Hoewel de formulering van de verdragsvrijheden het niet heel duidelijk laat vermoeden, zijn deze hiervoor besproken vrijheden niet absoluut en kunnen beperkingen - onder specifieke omstandigheden - gerechtvaardigd zijn. De eerste toets waaraan moet worden voldaan is of er een rechtvaardigingsgrond bestaat voor een beperkende maatregel.
De rechtvaardigingsgronden kunnen worden onderscheiden in twee vormen, namelijk
geschreven rechtvaardigingsgronden en ongeschreven rechtvaardigingsgronden. Ik zal deze in de volgende subparagrafen behandelen.
3.4.1. Geschreven rechtvaardigingsgronden
Het VwEU zelf schrijft slechts vier rechtvaardigingsgronden voor, die voornamelijk zien op publiekrechtelijke bevoegdheden van lidstaten. De uitzonderingen zien op het volgende: -Werkzaamheden ter uitoefening van het openbaar gezag;
-Bijzondere regelingen voor vreemdelingen die gerechtvaardigd zijn op grond van de openbare orde, openbare veiligheid of de volksgezondheid.
36 HvJ EG 11 september 2007, C-101/05, ECLI:EU:C:2007:804, punt 77. (Skatteverket/A) 37 Zie paragraaf 3.1.
Gelet op de aard van deze uitzonderingen zal ik deze verder niet behandelen, omdat in het kader van de Pijler 2 voorstellen de ongeschreven rechtvaardigingsgronden relevanter zijn. 3.4.2. Ongeschreven rechtvaardigingsgronden
Het HvJ heeft in haar rechtspraak aanvaard dat inbreuken op verdragsvrijheden aanvaardbaar kunnen zijn indien de belemmering is ingevoerd vanwege een dringende reden van algemeen belang.38 In het arrest Cassis de Dijjon gaf het HvJ een - niet limitatieve - opsomming van dringende redenen, waaronder de (waarborging van) doeltreffendheid van fiscale controles, de bescherming van de volksgezondheid en de bescherming van consumenten.
Benadrukt dient wel te worden dat de belemmering moet zijn ingevoerd met het oog op het
algemeen belang en niet een concreet belang.
Voorts is een eis van het HvJ dat de belemmering niet discriminerend mag zijn op basis van nationaliteit.39
3.5. Proportionaliteit
Indien aan de eisen gesteld in de voorgaande paragrafen is voldaan dient de belemmering verder aan de eisen van proportionaliteit te voldoen. Dit wordt ook wel het
evenredigheidsbeginsel genoemd en betekent dat de belemmering – in de woorden van het Cassis de Dijon-arrest – niet verder gaat dan nodig voor het bereiken van de doelstelling van de belemmering. Daarnaast moet de belemmering effectief zijn om de doelstelling te
bereiken. Tot slot moet de belemmering van de maatregel in verhouding staan tot de doelstelling die het beoogt.
3.6. Subsidiariteit
Tot slot moet de belemmering voldoen aan de eisen van subsidiariteit. Dit houdt in dat de belemmering daadwerkelijk noodzakelijk moet zijn om het beoogde doel te bereiken. Meer specifiek houdt dit in het kader van de vraag of een belemmering voldoet aan de eisen van subsidiariteit in, dat de belemmering op een zo laag mogelijk niveau moet worden genomen. Subsidiariteit vertoont enige overlap met de eisen van proportionaliteit omdat ook hier in feite een zo min mogelijk vergaande instrument moet worden gebruikt om het doel te
verwezenlijken.
38 HvJ EG 20 februari 1979, 120/78, ECLI:EU:C:1979:42 (Cassis de Dijon).
3.7. Tussenconclusie
In dit hoofdstuk heb ik de voor mijn onderzoek meest relevante fundamentele vrijheden besproken. Gebleken is dat deze verdragsvrijheden niet absoluut zijn en dat een inbreuk op de verdragsvrijheden -en daarmee op het non-discriminatie-beginsel – geoorloofd zijn indien daarmee een dringend algemeen belang is gediend. De ruimte van de lidstaten wordt echter verder beperkt door de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het is duidelijk dat iedere belemmering van de verdragsvrijheden moet zijn gebaseerd op een ‘groots’ - en daarmee algemeen - belang. In het volgende hoofdstuk zal ik de in dit hoofdstuk beschreven toetsingsmaatstaven gebruiken om te onderzoeken of Pijler 2 in overeenstemming is of gebracht kan worden met het Unierecht.
4. Pijler 2 en het Unierecht
In hoofdstuk 2 zijn de Pijler 2 maatregelen beschreven. De exacte formuleringen van de maatregelen zijn nog niet vastgesteld door de OESO, maar in hoofdlijnen gaat het om een regel voor bijheffing bij de moedermaatschappij (‘income inclusion rule’) en het weigeren van kostenaftrek of het innen van bronbelasting bij de moedermaatschappij indien een
‘besmette’ betaling (red: niet voldoende belast) wordt gedaan aan een dochtermaatschappij of vaste inrichting (undertaxed payment rule) .
In hoofdstuk 3 heb ik een beschrijving gegeven van de meest relevante verdragsvrijheden van en uitzonderingsgronden op het VwEU, waaraan de voorstellen in ieder geval moeten
voldoen, wil zij haar hoofddoelstelling - om een effectieve ondergrens vast te stellen voor het tarief van de vennootschapsbelastingen - verwezenlijken.
In dit hoofdstuk zal ik de Pijler 2 maatregelen toetsen aan het (primaire) Unierecht. De meest logische opbouw hiervoor is om de income inclusion rule en de undertaxed payment rule apart te behandelen, omdat deze maatregelen een verschillende weg inslaan om multinationals te onderwerpen aan een minimumtarief voor de vennootschapsbelasting.
Hieronder wordt daarom eerst de income inclusion rule behandeld, en vervolgens de
undertaxed payment rule. De flankerende maatregelen (respectievelijk de switch-over rule en de subject to tax rule) - die zijn behandeld in de paragrafen 2.3.2. en 2.4.1. - worden uiteraard ook meegenomen.
Het hoofdstuk begint ik met een toelichting op het beginsel van non-discriminatie in het Unierecht.
4.1. Fiscale discriminatie in het Unierecht
Zoals reeds eerder aangegeven roept Pijler 2 belangrijke vragen op over de verenigbaarheid van de maatregelen met het primaire Unierecht. In het consultatiedocument schrijft het OESO hier het volgende over: it is necessary to ensure that the rules to be designed are compatible
with existing international obligations, including where appropriate the EU fundamental freedoms. Therefore, the design of the GloBE proposal rules, will need to take into account their interactions with such international obligations”.40
Op grond van de artikelen 3 jo. artikel 5 en 6 VwEU heeft de Unie geen bevoegdheden op het gebied van directe belastingen, zoals de vennootschapsbelastingen. Artikel 6 VEU bepaalt dat de lidstaten op dit gebied exclusief bevoegd zijn.
In haar rechtspraak heeft het HvJ meermaals bevestigd dat de lidstaten vrijelijk het belastbare feit, de belastbare grondslag en het belastingtarief mogen vaststellen die van toepassing zijn op de verschillende vestigingsvormen van de vennootschappen die actief zijn in die lidstaat, op voorwaarde dat hij niet-ingezeten vennootschappen niet discrimineert ten opzichte van vergelijkbare nationale vestigingen. 41
Dit betekent dat de bevoegdheid van lidstaten op het gebied van directe belastingen in
overeenstemming met het Unierecht moeten worden uitgeoefend.42De belastingwetgeving
mag dus niet discrimineren- één van de fundamenten onder de verdragsvrijheden en de interne markt.
Discriminatie van buitenlandse ondernemingen
In grote lijnen zijn – in het kader van de fiscale regels- de volgende vormen van discriminatie van buitenlandse ondernemingen of transacties op te sommen:
-ondernemingen die slechter worden behandeld, omdat zij aandelen in een in een andere lidstaat gevestigde onderneming houden, dan het geval zou zijn geweest wanneer zij deze aandelen zouden hebben gehouden in een in het eigen land gevestigde onderneming;
-dat een dochtermaatschappij in een lidstaat - dat onderdeel is van een niet-ingezetene van die lidstaat – niet slechter wordt behandeld dan het geval zou zijn geweest indien de
dochtermaatschappij onderdeel zou zijn van een ingezetene van die lidstaat;
-dat buitenlandse ondernemingen niet slechter worden behandeld dan vergelijkbare ondernemingen die in de lidstaat zijn gevestigd; en
-dat grensoverschrijdende transacties niet slechter worden behandeld dan vergelijkbare nationale transacties.
41 HvJ EU 17 mei 2017, C-68/15, ECLI:EU:C:2017:379, punt 41 (X tegen Ministerraad (Belgium)). 42 HvJ EG 29 april 1999, C-311/97, ECLI:EU:C:1999:502, punt 19 (Royal Bank of Scotland).
Discriminatie van binnenlandse ondernemingen
Verder is van belang dat ook de discriminatie van binnenlandse onderneming ongeoorloofd is indien er een compenserende heffing wordt geheven bij de moedermaatschappij, omdat een dochtermaatschappij in het buitenland niet aan een bepaald belastingtarief onderworpen is. 43 Het HvJ vond in het Cadbury-arrest dat de Britse CFC-regels discriminerend waren omdat deze niet van toepassing zouden zijn geweest indien de dochtermaatschappij in het Verenigd Koninkrijk gevestigd zou zijn, en dat daarom sprake was van een inbreuk op de vrijheid van vestiging.
In het Eurowings-arrest heeft het HvJ voorts bepaald dat maatregelen die een ingezetenen slechter behandelen omdat deze in een diensten-transactie verwikkeld is met in een ‘laagbelaste’ gevestigde onderneming, en waarbij de maatregelen bedoeld zijn om dit voordelig belastingregime te ‘bestraffen’, niet verenigbaarheid zijn met de
verdragsvrijheden.44
4.2. Doelstellingen Pijler 2 en het Unierecht
Alvorens ik verder in ga op de verenigbaarheid van Pijler 2 met het Unierecht is het eerst belangrijk op te merken dat de doestellingen van het OESO-voorstel in essentie gericht zijn op het tegengaan van grondslaguitholling en het verschuiven van winsten naar laagbelaste jurisdicties.45 Het is belangrijk om dit te benadrukken, omdat er geen uitspraken bekend zijn van het HvJ over de verenigbaarheid van de invoering op zichzelf van een minimumtarief voor de vennootschapsbelasting met het Unierecht, zonder dat deze maatregel zich specifiek richt op misbruiksituaties, zoals winstverschuiving.
De hierna te behandelen rechtspraak heeft betrekking op misbruiksituaties en is dus, gelet op het voorgaande – onder bepaalde omstandigheden-, toe te passen op de Pijler 2 maatregelen.46
43 HvJ EU 12 september 2016, C-196/04, ECLI:EU:C:2006:544 (Cadbury Schweppes). 44 HvJ EG 26 oktober 1999,C-294/97, ECLI:EU:C:1999:524, punt 44 en 45 (Eurowings). 45 OECD (2019), Public consultation document Pillar Two, p.3.
46 Luc de Broe, OECD’s Global Anti-Base Erosion Proposal (“GloBE”) – Pillar Two Raises Fundamental Concerns of
4.3. Income inclusion rule en het Unierecht
De income inclusion rule is bedoeld om de winsten die dochtermaatschappijen of vaste inrichtingen in het buitenland hebben behaald, te belasten in het land van en bij de
moedermaatschappij, indien deze winsten niet onderworpen zijn aan een minimumtarief voor de vennootschapsbelasting. Vanwege de leesbaarheid van het navolgende dient in deze paragraaf onder buitenlandse dochtermaatschappij tevens te worden verstaan buitenlandse vaste inrichting, tenzij anders aangegeven.
Discriminatie
Bij de vraag of er sprake is van discriminatie in de zin van het Unierecht dient dus een vergelijking te worden gemaakt tussen de situatie dat de dochtermaatschappij een binnenlandse dochtermaatschappij is en de situatie waarin deze een buitenlandse dochtermaatschappij is. 47
In Pijler 2 voorstel wordt expliciet genoemd dat de income inclusion rule bedoeld is om belasting te heffen over de winsten van buitenlandse dochtermaatschappijen of vaste inrichtingen. 48Dit maakt dat de maatregel niet van toepassing is op binnenlandse
dochtermaatschappijen, en dat daarmee dus een onderscheid wordt gecreëerd tussen deze binnenlandse dochtermaatschappij en buitenlandse dochtermaatschappijen.
Ten overvloede zij opgemerkt dat denkbaar is dat een binnenlandse dochtermaatschappij niet voldoet aan een effectief minimumtarief, ook indien deze is gevestigd in een Staat die Pijler 2 in haar nationale wetgeving heeft opgenomen. In theorie zou het immers kunnen dat een binnenlandse dochtermaatschappij profiteert van een schadelijk fiscaal preferentieel regime dat niet voldoet aan de minimumvoorwaarden van BEPS actiepunt 5 en dus niet het effectieve minimumtarief betaalt in de zin van Pijler 2. Uit de Pijler 2 voorstellen blijkt echter dat de maatregel, zoals hierboven aangegeven, niet bedoeld is voor zuiver interne situaties. Een soort ‘binnenlandse CFC-regeling’ zou tevens strijdig zijn geweest met het doel om verschuiving
tussen jurisdicties aan te pakken, zonder dat de soevereiniteit van landen om hun eigen
belastingstel in te richten wordt aangetast. Daarnaast is een uitsluitend voor binnenlandse entiteiten openstaand schadelijk fiscaal preferentieel regime op gespannen voet met het
47 N. Bammens, The principle of non-discrimination in international and European tax law 2012, p. 528-529. 48 OECD (2019), Public consultation document Pillar Two, p.6.
mededingingsrecht van de Unie, hetgeen het voorgaande te meer tot een theoretische mogelijkheid maakt.49
Met betrekking tot het profiteren van schadelijke fiscale preferentiële regimes zijn in Pijler 2 overigens verdere sancties voorgesteld die het gebruik ervan ontmoedigen. Zo is het idee geopperd om indien de dochtermaatschappij als gevolg van het gebruik van zulks regime geen minimumtarief over haar winsten betaalt, de belasting over deze winsten bij te heffen tot het nationale tarief.50 Dit is dus een afwijking van de hoofdregel dat slechts tot het minimumtarief wordt geheven.51
Gelet op het voorgaande moet worden aangenomen dat de income inclusion rule enkel betrekking heeft op buitenlandse dochtermaatschappijen, en dat laagbelaste binnenlandse dochtermaatschappijen buiten de werkingssfeer van de voorstellen vallen.
Als we de discriminatie-toets van het HvJ loslaten op deze maatregel is naar mijn mening overtuigend te stellen dat deze onderscheid maakt tussen binnenlandse en buitenlandse dochtermaatschappijen. Indien de dochtermaatschappij immers in het binnenland gevestigd is wordt -in het geval er geen minimumtarief door deze dochtermaatschappij wordt betaald – niet geheven over deze winsten bij de moedermaatschappij. Bij een laagbelaste buitenlandse dochtermaatschappij wordt over de ‘besmette’ winsten bij de moedermaatschappij wél belasting geheven.
Indien de buitenlandse dochtermaatschappij tevens in een andere EU-lidstaat is gevestigd, maakt de maatregel een inbreuk op de vrijheid van vestiging van deze dochtermaatschappij. Het bestraffende karakter van de maatregel maakt het immers voor een dochtermaatschappij onaantrekkelijker om zich in een andere EU-lidstaat te vestigen en is daarmee te beschouwen als belemmerend en discriminerend.
49 D.S. Smit, Nederlands belastingrecht in Europees perspectief, par 3.4.2. Hierin wordt betoogd dat een R&D regime -een
veelgebruikt fiscaal preferentieel regime - zoals de innovatiebox in overeenstemming is met het mededingingsrecht. Voorwaarde is – volgens de Commissie – onder meer dat het regime van toepassing is op ‘all economically active persons’.
50 OECD (2019), Public consultation document Pillar Two, punt 12.
51 Anders zou het gebruik van dergelijke regimes aantrekkelijk blijven omdat een minimumtarief waarschijnlijker lager zal
Rechtvaardigingsgronden en misbruiksituaties
In de paragrafen 3.4. tot en met 3.6 heb ik stilgestaan bij de rechtvaardigingsgronden die een inbreuk op en belemmeringen tot de verdragsvrijheden niettemin geoorloofd kunnen maken. Nu de income inclusion rule-maatregel in beginsel discriminerend lijkt te zijn is de volgende vraag welke uitzonderingen en aanvullende maatregelen noodzakelijk zijn om de maatregel in overeenstemming te brengen met het Unierecht.
In het kader van de vrijheid van vestiging – bij directe belastingen de meest relevante verdragsvrijheid52 – heeft het HvJ in het Cadbury-arrest geoordeeld over de verenigbaarheid van Britse CFC-wetgeving met het Unierecht.53 Daarin heeft het HvJ allereest nogmaals
bevestigd dat het enkele feit dat een dochtermaatschappij in een andere lidstaat is gevestigd, niet voldoende is om uit te gaan van een algemeen vermoeden van belastingfraude en geen rechtvaardigingsgrond kan zijn voor een maatregel die afbreuk doet aan de uitoefening van een fundamentele verdragsvrijheid.54
Daarnaast wordt in punt 50 van het Cadbury-arrest herhaald dat het compenseren van lage belastinginkomsten geen rechtvaardigingsgrond of dwingende reden van algemeen belang is die een inbreuk op een verdragsvrijheid doen rechtvaardigen.
Het HvJ oordeelt daarentegen wel dat de vrijheid van vestiging gerechtvaardigd kan worden beperkt, indien een maatregel specifiek is gericht op ‘volstrekt kunstmatige constructies die
bedoeld zijn om de belastingwetgeving van de betrokken lidstaat te ontwijken.’55
De maatregelen dienen dus een uitzondering te maken voor niet (volstrekt?) kunstmatige constructies die niet bedoeld zijn om de belastingwetgeving van de betrokken lidstaten te ontwijken. In artikel zeven, lid twee, onder a Richtlijn 2016/1164, is bij de invoering van de CFC-regelgeving van de EU een uitzondering opgenomen voor gecontroleerd buitenlandse vennootschappen die een wezenlijke economische activiteit uitoefenen, dat is ondersteund met personeel, uitrusting, activa en lokalen.56 Met deze uitzondering wordt tegemoetgekomen
52 M. G. H. Schaper, A Computational Legal Analysis of Acte Clair Rules of EU Law in the Field of Direct Taxes, par. 4.4.
voor een statistische analyse van rechtspraak over directe belastingen en welke verdragsvrijheden het meest worden ingeroepen.
53HvJ EG 12 september 2006, C-196/04, ECLI:EU:C:2006:544 (Cadbury Schweppes). 54 HvJ EG 12 september 2006, C-196/04, ECLI:EU:C:2006:544, punt 50 (Cadbury Schweppes). 55 HvJ EG 12 september 2006, C-196/04, ECLI:EU:C:2006:544, punt 51 (Cadbury Schweppes).
56 I.M. de Groot, Implementatie van de Controlled Foreign Company-regels in Nederland, WFR 2019/13, par. 3.4.1. Groot
aan de eis van het HvJ dat de maatregel die een inbreuk pleegt op de vrijheid van vestiging geen algemeen vermoeden van belastingfraude mag bevatten en dat tegenbewijs mogelijk moet zijn.
In het consultatiedocument wordt (impliciet) acht geslagen op deze jurisprudentie door na te denken over uitzonderingen op de income inclusion rule. Wel wijst de OESO er terecht op dat ‘substance-uitzonderingen’ de effectiviteit van de maatregelen ondermijnen. Zo is het immers mogelijk dat een dochtermaatschappij een wezenlijke economische activiteit verricht, maar tegelijkertijd wordt gebruikt om winsten te verschuiven naar jurisdicties waar de effectieve belastingdruk lager is. In Nederland is in artikel 2e Uitvoeringsbeschikking
vennootschapsbelasting 1971 deze substance-eis nader uitgewerkt. Wat opvalt dat de criteria over het algemeen ‘mechanisch’ geformuleerd zijn en daarmee makkelijker te misbruiken zijn dan een naar ‘alle omstandigheden van het geval’-toets.57 In artikel 13ab, lid 11 Wet
vennootschapsbelasting 1969 is daarom per 1 januari 2020 een tegenbewijsregeling voor de inspecteur ingevoerd, zodat hij het vermoeden van substance kan weerleggen. 58De aanleiding
voor deze wijziging bespreek ik verderop in het onderzoek.
Substance
In Pijler 2 is vooralsnog geen beslissing genomen over de vraag of een mogelijke ‘substance-uitzondering’ objectieve of subjectieve criteria moeten bevatten. Over subjectieve criteria wordt gezegd dat dit voor de autoriteiten en belastingbetalers meer onzekerheid met zich meebrengt, omdat de beoordeling van alle feiten en omstandigheden van het geval niet altijd evident en vooraf in te schatten is.59Aangezien objectieve en mechanische criteria
(bijvoorbeeld eisen aan de omzet of de omvang van het personeel), aan de andere kant, makkelijker te manipuleren zijn ziet het OESO reden om daartegen weer
antimisbruikregelingen op te tuigen, die alle feiten en omstandigheden van het geval toetsen, waaronder de intentie.
Het is, gelet op het voorgaande, naar mijn mening duidelijk dat niet gekozen zal kunnen worden voor óf objectieve óf subjectieve criteria. Om de compliance-kosten binnen perken te
57 OECD, Designing Effective Controlled Foreign Company Rules Action 3, par. 2.2.2.1. De OESO is van mening dat een
‘de facto control’-toets nodig is om de ontwijking van juridische en economische eisen tegen te gaan.
58 Kamerstukken II 2019/20, 35 305, 3, p. 42. Zie ook HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:21, r.o. 2.6.5 en HvJ EU 20
december 2017, gevoegde zaken C‑504/16 en C‑613/16, ECLI:EU:C:2017:1009, punt 70 (Deister Holding AG en Juhler
Holding A/S).
houden en de voorspelbaarheid van het belastingstelsel voor stakeholders te waarborgen zal, net als in de ATAD1 CFC-wetgeving, ruimte moeten zijn voor objectieve en mechanische criteria. Aangezien Pijler 2 een gelijke behandeling van alle multinationals beoogd – daarom is er niet gekozen om bij te heffen tot het nationale tarief - dienen deze criteria naar mijn mening expliciet in de maatregelen te worden opgenomen. In de ATAD1-richtlijn is de nadere invulling hiervan overgelaten aan de lidstaten, vermoedelijk vanwege het feit dat de
regelgeving is gegoten in de vorm van een richtlijn en geen verordening.60 Gelet op de grote, wereldwijde werkingssfeer van Pijler 2 is het voor de doeltreffendheid van de maatregelen naar mijn mening noodzakelijk om de invulling van objectieve criteria niet aan de landen zelf over te laten.
De Europese ‘safe-harbour’-benadering bij de uitvoering van de CFC-regels, wat inhoudt dat eenmaal is voldaan aan bepaalde ‘mechanische’ voorwaarden de wezenlijke economische activiteit als vaststaand moet worden beschouwd, is recent op de schop gegaan. In Nederland is de tegenbewijsregeling voor de inspecteur, zoals ook hiervoor genoemd, per 1 januari 2020 ingevoerd. Het Nederlandse kabinet stelt dat de substance-eisen niet langer dienen te fungeren als ‘safe harbour’, maar slechts een rol moeten spelen bij de bewijslastverdeling.61
De aanleiding voor deze koerswijziging van het kabinet is het Danmark-arrest van het HvJ van 26 februari 2019.62 In dat arrest heeft het HvJ geoordeeld dat er een algemeen
rechtsbeginsel bestaat ‘volgens hetwelk justitiabelen zich niet door middel van fraude of
misbruik kunnen beroepen op het Unierecht’. In punt 72 van het arrest wordt – cruciaal -
geoordeeld ‘dat de toepassing van Unierechtelijke bepalingen moet worden geweigerd, indien
zij niet worden zij niet worden ingeroepen ter verwezenlijking van de doelstellingen van deze bepalingen, maar om een Unierechtelijk voordeel te verkrijgen terwijl slechts formeel
voldaan is aan de voorwaarden om op dit voordeel aanspraak te maken’.
Onder punt 91 van het arrest wordt verder bevestigd dat het niet bestaan van nationale of verdragsrechtelijke antimisbruikbepalingen niet maakt dat het genot van Uniewetgeving niet moet of kan worden geweigerd. Dit maakt aldus dat antimisbruikbepalingen niet specifiek in
60 Zie artikel 7, lid twee, onder a Richtlijn 2016/1164. 61 Kamerstukken II 2019/20, 35 305, 3, pagina 8.
wetgeving hoeven te zijn gecodificeerd om het genot van Uniewetgeving te ontnemen van belastingplichtigen.63
De vraag óf lidstaten in elke situatie verplicht zijn tot misbruikbestrijding is niet duidelijk. Volgens Weber kan deze verplichting enkel bestaan indien de lidstaten hun soevereiniteit op een bepaald gebied hebben overgedragen aan de Unie, middels bijvoorbeeld harmonisatie of unificatie. Een voorbeeld waarin dit niet het geval is zijn de directe belastingen.64Overigens worden in de praktijk steeds vaker antimisbruikverplichtingen gecodificeerd in richtlijn, zoals bijvoorbeeld in de moeder-dochterrichtlijn en de rente-en royaltyrichtlijn. In dat geval bestaat de verplichting uiteraard wel.
Wat betreft de vraag wat precies moet worden verstaan onder de bestanddelen van
rechtsmisbruik (van Unierecht) heeft het HvJ dit in Danmark-arrest nader ontwikkeld. Uit het
arrest blijkt dat er objectieve omstandigheden moeten zijn waaruit blijkt dat in weerwil van de formele naleving van de door de Unieregeling opgelegde voorwaarden het door deze regeling beoogde doel niet wordt bereikt65. Dit betekent dus in het geval van een CFC-regeling, zoals
de income inclusion rule, dat indien wel wordt voldaan aan de formele criteria, maar desalniettemin het doel van de maatregelen niet wordt bereikt (bijvoorbeeld het betalen van een minimumtarief) er voldaan is aan in ieder geval één bestanddeel van rechtsmisbruik in de zin van het Unierecht.
Het tweede bestanddeel van het rechtsmisbruik heeft een subjectief karakter. Indien het de bedoeling is geweest om een door een Unieregeling toegekend voordeel te verkrijgen ‘door
kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat’, te
creëren, kan sprake zijn van rechtsmisbruik.
Vervolgens zet het Hof onder punt 98 van het arrest de deur open naar een onderzoek van alle feiten en omstandigheden van het geval, in weerwil van de omstandigheid dat de (objectieve)
voorwaarden formeel wél nageleefd worden. 66 Het onderzoek moet zich richten op formele
of kunstmatige transacties die zijn verricht of constructies die zijn opgericht, en waarvoor
63 Weber, Cursus Belastingrecht, EBR.5.1.7.A.b.
64 Weber, Cursus Belastingrecht, EBR.5.1.7.A.b. Hij bestrijdt ook de stelling dat het beginsel de verplichting om misbruik te
bestrijden een algemeen beginsel van Unierecht in strikte zin is, maar dat het eerder om een beginsel voor de uitlegging van gemeenschapsrecht is. Het bestaan van een verplichting tot het bestrijden van misbruik zou zich dan niet strekken tot elke situatie.
65 HvJ EU 26 februari 2019, C-116/16, ECLI:EU:C:2019:135, punt 97 (T Danmark). 66 HvJ EU 14 april 2016, C-131/14, ECLI:EU:C:2016:255, punt 47 (Cervati en Malvi).
![2. CCR voorstel & procedure [EJV]](data:image/gif;base64,R0lGODlhAQABAIAAAP///wAAACH5BAEAAAAALAAAAAABAAEAAAICRAEAOw==)