Masterscriptie
Universiteit van Amsterdam
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Mastertrack strafrecht
De Garantenstellung bij politiegeweld: Een jurisprudentieel
onderzoek naar de rechterlijke beoordeling van politiegeweld en de
rol van de Garantenstellung, mede bezien in het licht van het
wetsvoorstel tot invoering van een speciale strafuitsluitingsgrond
voor opsporingsambtenaren
19 november 2020
Naam:
L.C.J.A. Klaren
Studentnummer:
10976752
Abstract
In deze scriptie is onderzocht welke rol de Garantenstellung speelt bij de rechterlijke
beoordeling van politiegeweld in strafzaken en hoe die rol zich verhoudt tot het wetsvoorstel dat mede beoogt een speciale strafuitsluitingsgrond voor opsporingsambtenaren in te voeren.
Aan iemand die gelet op zijn of haar beroep, opleiding, training of hoedanigheid wordt geacht over specifieke of bovengemiddelde vaardigheden of kwaliteiten te beschikken, kunnen zwaardere eisen worden gesteld ten aanzien van zijn of haar handelen. Dit wordt ook wel de Garantenstellung genoemd, die ook van toepassing is op opsporingsambtenaren.
Opsporingsambtenaren worden bij de uitoefening van hun werkzaamheden enerzijds geacht om actief te handelen in een conflict. Anderzijds zijn zij bij de uitoefening van geweld gebonden aan de Politiewet en de Ambtsinstructie. Hierdoor dienen zij in datzelfde conflict zorgvuldig en bekwaam te handelen. De Garantenstellung kan voor opsporingsambtenaren dus zowel verruimend als beperkend werken. Dat levert in sommige gevallen een
spanningsveld op.
Eind 2016 werd het wetsvoorstel Geweldsaanwending opsporingsambtenaar ingediend. Het daarin opgenomen voorstel tot invoering van een speciale strafuitsluitingsgrond voor opsporingsambtenaren die geweld hebben toegepast in de rechtmatige uitoefening van hun taak en daarbij hebben gehandeld overeenkomst de geweldsinstructie, is mede ingegeven door de Garantenstellung. Een speciale strafuitsluitingsgrond zou volgens de minister recht doen aan de speciale positie die de opsporingsambtenaar inneemt als handhaver van de rechtsorde en de bijzondere bevoegdheid die hem daarbij toekomt.
Ik heb jurisprudentieel onderzoek verricht naar de rol die de Garantenstellung speelt ingeval een opsporingsambtenaar, wanneer hij wordt vervolgd voor een commuun geweldsdelict, een beroep doet op de strafuitsluitingsgronden wettelijk voorschrift en/of (putatief)
noodweer(exces). Mijn onderzoek strekt zich uit over alle strafrechtelijke uitspraken inzake politiegeweld die zijn gewezen in de periode 2010 tot en met 2020. Als zoekinstrument heb ik Porta Iuris gebruikt, het online archief van vonnissen en arresten van de rechterlijke macht.
Uit mijn jurisprudentieel onderzoek is naar voren gekomen dat de Garantenstellung in de meeste uitspraken in meer of mindere mate een rol speelt doordat deze in de overwegingen werd betrokken. Daarbij kan de Garantenstellung zowel verruimend als beperkend werken. De Garantenstellung werkt in een meerderheid van de uitspraken onder de streep beperkend, in die zin dat een veroordeling volgt. Een beroep op een of meer van de
strafuitsluitingsgronden uitvoering van een wettelijk voorschrift en (putatief)
noodweer(exces), werd in 30 van de 49 geanalyseerde uitspraken (61%) verworpen. Een geslaagd beroep volgde in 19 van de 49 uitspraken (39%). De relevante factoren die daarbij meespeelden, zijn uit de uitspraken gedestilleerd en beschreven.
Bij de bespreking van de verhouding tussen de door mij geconstateerde jurisprudentiële lijn en de beoogde invoering van een speciale strafuitsluitingsgrond voor opsporingsambtenaren, concludeer ik dat ik niet voorzie dat de beoogde invoering een kentering in de rechterlijke beoordeling van politiegeweld teweeg zal brengen. Opname van een speciale
strafuitsluitingsgrond zal naar mijn mening vooral symbolisch zijn.
Gelet op het doel en de strekking van het wetsvoorstel zou het aangewezen zijn om tevens een speciale strafuitsluitingsgrond bij artikel 41 Sr op te nemen in de vorm van een extra lid. Ook ben ik van mening dat het wetsvoorstel onvoldoende aandacht heeft voor de beperkende werking van de Garantenstellung, temeer nu uit mijn jurisprudentieel onderzoek naar voren komt dat de Garantenstellung doorgaans meer beperkend dan verruimend werkt.
De beoogde invoering van het nieuwe artikel 261a Sv leidt tot een meer substantiële wijziging, nu de rechter – indien de officier van justitie dagvaardt voor ‘schending van de geweldsinstructie’ – de Garantenstellung reeds bij de bewijsvraag zal moeten betrekken. Deze verandering is echter slechts theoretisch van aard, aangezien de toetsing materieel dezelfde blijft.
Inhoudsopgave
1) Inleiding
1.1. Inleiding
1.2. Onderzoeksvraag
1.3. Geannoteerde inhoudsopgave
2) De Garantenstellung voor opsporingsambtenaren
2.1. De Garantenstellung
2.2. De Garantenstellung voor opsporingsambtenaren 2.2.1. Internationaal recht
2.2.2. Strafuitsluitingsgronden 2.2.3. Civiele recht
2.3. Tussenconclusie
3) Het wetsvoorstel Geweldsaanwending opsporingsambtenaar
3.1. Parlementaire geschiedenis
3.2. Strafbaarstelling schending van de geweldsinstructie
3.3. Dwingende keuze tussen dagvaarden voor overtreding geweldsinstructie of commuun delict
3.4. Exclusieve bevoegdheid rechtbank Midden-Nederland
3.5. Wettelijk kader voor onderzoek naar gebruik van geweld door opsporingsambtenaren
3.6. Speciale strafuitsluitingsgrond voor opsporingsambtenaren
4) Jurisprudentieel onderzoek naar de rol van de Garantenstellung bij de rechterlijke beoordeling van politiegeweld in strafzaken waarbij een beroep wordt gedaan op artikel 42 dan wel artikel 41 van het Wetboek van Strafrecht
4.1. De rol van de Garantenstellung bij de rechterlijke beoordeling van
politiegeweld in strafzaken waarbij een beroep wordt gedaan op artikel 42 van het Wetboek van Strafrecht
4.1.1. Strafzaken waarin een beroep wordt gedaan op de uitvoering van een wettelijk voorschrift zoals bedoeld in artikel 42 van het Wetboek van Strafrecht
4.1.2. Verontschuldigbare rechtsdwaling
4.2. De rol van de Garantenstellung bij de rechterlijke beoordeling van
politiegeweld in strafzaken waarbij een beroep wordt gedaan op artikel 41 van het Wetboek van Strafrecht
4.2.1. Strafzaken waarin een beroep wordt gedaan op noodweer zoals bedoeld in artikel 41 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht
4.2.2. Strafzaken waarin een beroep wordt gedaan op noodweerexces zoals bedoeld in artikel 41 lid 2 van het Wetboek van Strafrecht 4.2.3. Strafzaken waarin een beroep wordt gedaan op putatief noodweer dan wel putatief noodweerexces
4.2.3.1. Putatief noodweer 4.2.3.2. Putatief noodweerexces
4.3. De rol van de Garantenstellung bij (voorwaardelijk) opzet en schuld
5) De verhouding tussen de rol van de Garantenstellung bij de rechterlijke beoordeling van politiegeweld in strafzaken en de invoering van een speciale strafuitsluitingsgrond voor opsporingsambtenaren
5.1. Jurisprudentiële lijn
5.2. De verhouding tussen de geconstateerde jurisprudentiële lijn en de beoogde invoering van een speciale strafuitsluitingsgrond voor
opsporingsambtenaren
1. Inleiding
Ingevolge artikel 3 van de Politiewet heeft de politie tot taak te zorgen voor de
daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven. Politieambtenaren1 (hierna ook wel: opsporingsambtenaren) hebben dus een
bijzondere kwaliteit. Op hen rust uit hoofde van de politietaak immers een grote
verantwoordelijkheid. Die verantwoordelijkheid is groter dan de verantwoordelijkheid die rust op personen die geen politieambtenaar zijn. Dit wordt ook wel de ‘Garantenstellung’
genoemd.
In situaties waarin opsporingsambtenaren bij de uitoefening van hun taak mogelijk
onrechtmatig hebben gehandeld, is die bijzondere verantwoordelijkheid tevens van belang voor de vaststelling van de mate van schuld bij de vestiging van aansprakelijkheid, zowel in het strafrecht als civiele recht.
De Garantenstellung kan treffend als volgt worden omschreven:
“Politieambtenaren vervullen hun taak in een specifieke ambtelijke hoedanigheid en aanstelling. Zij vervullen een deel van de overheidstaak en hebben als ‘sterke arm’ een zekere plicht om niet te versagen daar waar gewone burgers zullen mogen vluchten of dichtklappen. Hun bevoegdheden, uitrusting, opleiding, training en bewapening zijn daarop afgestemd. Van politieambtenaren mag verwacht worden dat zij met een zakelijke en doordachte aanpak ook moeilijke taken tot een goed einde kunnen brengen. Uiteraard zijn incasseringsvermogen en persoonlijke ervaringen van politieambtenaren van invloed op hun gedrag, maar de rechtmatige uitoefening moet aan een hogere standaard
voldoen.”2
Opsporingsambtenaren worden bij de uitoefening van hun werkzaamheden dus enerzijds geacht om actief te handelen in een conflict (zo nodig met toepassing van geweld) en anderzijds worden zij geacht daarbij zorgvuldig en bekwaam te handelen. Dat levert een spanningsveld op. De Garantenstellung kan namelijk verruimend en beperkend werken. De beoordeling of bij de toepassing van politiegeweld onrechtmatig is gehandeld, wordt daarmee een delicate afweging.
In zaken waarin mogelijk onrechtmatig politiegeweld is toegepast en het Openbaar Ministerie
1 Artikel 1 lid 1 Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke Marechaussee en andere opsporingsambtenaren: De ambtenaar van politie zoals bedoeld in de Politiewet, de militair van de Koninklijke Marechaussee in de uitvoering van politietaken, de militair van de krijgsmacht en degene die is benoemd tot aspirant voor de duur dat hij de praktijkstage volgt.
2 J. Timmer, Politiegeweld: geweldgebruik van en tegen de politie in Nederland (diss. VU Amsterdam), Deventer: Kluwer 2005, p. 203.
besluit om tot strafvervolging over te gaan, dient de rechter onder meer te beoordelen welke rol de Garantenstellung speelt en of de opsporingsambtenaar een geslaagd beroep toekomt op een strafuitsluitingsgrond. Die beoordeling haalt regelmatig het nieuws.
“Politie verbijsterd om 2 jaar cel voor schietende agent” kopte het Algemeen
Dagblad in juli 2015.3 Een Limburgse politieagent moest twee jaar de cel in, omdat hij had
geschoten op een rijdende auto van een vluchtende ramkraker. Echter, zijn kogels raakten niet de ramkraker die de auto bestuurde, maar de bijrijder die naast hem zat. Het Openbaar
Ministerie vorderde vrijspraak.4 De rechtbank Limburg oordeelde echter dat de politieagent
voorwaardelijk opzet had op de dood van het slachtoffer. Het beroep op noodweer en
noodweerexces werd door de rechtbank verworpen. Onder andere het feit dat de politieagent als lid van de aanhoudingseenheid was getraind in het verrichten van risicovolle
aanhoudingen, alsook de vaste voorzienbare manier van werken van de aanhoudingseenheid waarvan de politieagent op de hoogte was, werden als gronden voor verwerping gezien.5
Het Algemeen Dagblad kopte daarentegen over dezelfde zaak het jaar daarop het volgende:
“Korps haalt opgelucht adem: schietende agent ontslagen van rechtsvervolging”.6 Het
gerechtshof ’s-Hertogenbosch achtte voorwaardelijk opzet op de dood van het slachtoffer bewezen, maar oordeelde, anders dan de rechtbank, dat het bewezenverklaarde handelen niet strafbaar was aangezien er sprake was van een noodweersituatie. Het gerechtshof betrok in zijn beoordeling over het bestaan van een noodweersituatie dat “(…) juist van een getrainde
politiefunctionaris als verdachte mag worden verwacht in situaties als deze handelend op te treden. Er kon van hem gegeven de omstandigheden redelijkerwijs niet worden gevergd om anders op te treden dan hij heeft gedaan.”7
Reeds uit bovenstaand voorbeeld volgt dat rechters verschillend oordelen over politiegeweld en dat er aan het functioneren van opsporingsambtenaren bijzondere eisen worden gesteld. De discussie over politiegeweld beperkt zich evenwelniet louter tot juridische kringen. Ook maatschappelijk brengt het onderwerp veel teweeg. Zo startte weblog GeenStijl in 2015 een
3 Algemeen Dagblad, ‘Politie verbijsterd om 2 jaar cel voor schietende agent’, 17 juli 2015,
https://www.ad.nl/binnenland/politie-verbijsterd-om-2-jaar-cel-voor-schietende-agent~addeefa7/. 4 ANP, ‘Justitie eist vrijspraak schietende agent Kerkrade’, 3 juli 2015,
https://www.nu.nl/binnenland/4081230/justitie-eist-vrijspraak-schietende-agent-kerkrade.html. 5 Rechtbank Limburg, 17 juli 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:6059.
6 Algemeen Dagblad, Korps haalt opgelucht adem: schietende agent ontslagen van rechtsvervolging’, 7 december 2016, https://www.ad.nl/binnenland/korps-haalt-opgelucht-adem-schietende-agent-ontslagen-van-vervolging~a060542c/.
inzamelingsactie voor een agent die werd veroordeeld omdat hij een fikse schadevergoeding moest betalen aan een vluchtende inbreker die hij in zijn been had geschoten. Met de
inzamelingsactie werd uiteindelijk 15.000 euro opgehaald.8 In 2017 vond er, mede naar
aanleiding van de uitspraak in eerste aanleg in de bekende strafzaak over Mitch Henriquez, een demonstratie tegen politiegeweld plaats.9 Het gerechtshof Den Haag veroordeelde in 2019
uiteindelijk één van de twee agenten die betrokken was bij de aanhouding van Mitch Henriquez tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden. De andere betrokken agent werd vrijgesproken.10
Ook in 2020 is het onderwerp politiegeweld nog steeds actueel in verband met gebeurtenissen die plaatsvinden in zowel het buitenland als het binnenland. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de ernstig uit de hand gelopen arrestatie van de Amerikaan George Floyd of aan de arrestatie van de Nederlander Tomy Holten enkele maanden daarvoor, welke aanhouding mede door de gebeurtenissen in Amerika extra in de schijnwerpers kwam te staan.11
Eind 2016 introduceerde de Minister van Veiligheid en Justitie het wetsvoorstel
‘Geweldsaanwending opsporingsambtenaar’. In de bijbehorende memorie van toelichting gaf de minister als belangrijkste reden voor de indiening van het wetsvoorstel dat
opsporingsambtenaren een bijzondere positie innemen in de maatschappij en dat het daarom gerechtvaardigd is dat aan hen specifieke waarborgen toekomen.12 Op 29 oktober 2019 werd
het wetsvoorstel Geweldsaanwending Opsporingsambtenaar, na enkele wijzigingen, aangenomen door de Tweede Kamer.13
In het huidige wetsvoorstel dat nu voorligt in de Eerste Kamer, wordt voorgesteld een speciale strafuitsluitingsgrond voor opsporingsambtenaren op te nemen. Daarnaast wordt er een nieuwe strafbaarstelling geïntroduceerd, namelijk schending van de geweldsinstructie, en is er voorzien in een wettelijke grondslag voor het doen van strafrechtelijk onderzoek naar
8 Omroep Brabant, ‘Inzamelingsactie GeenStijl voor Veghelse agent levert 1500 euro op voor KWF
Kankerbestrijding’, 24 juli 2015, https://www.omroepbrabant.nl/nieuws/2130909/inzamelingsactie-geenstijl-voor-veghelse-agent-levert-15000-euro-op-voor-kwf-kankerbestrijding; NOS, ‘Nabestaanden Mitch Henriquez betogen mee tegen politiegeweld’, 16 december 2017, https://nos.nl/artikel/2207899-nabestaanden-mitch-henriquez-betogen-mee-tegen-politiegeweld.html.
9 Rechtbank Den Haag, 21 december 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:15095 en ECLI:NL:RBDHA:2017:15096. 10 Gerechtshof Den Haag, 19 juni 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1532 en ECLI:NL:GHDHA:2019:1533. 11 Vincent Sondermeijer voor NRC, ‘Agent opgepakt om dood George Floyd in Minneapolis’, 29 mei 2020,
https://www.nrc.nl/nieuws/2020/05/29/agent-opgepakt-om-dood-george-floyd-in-minneapolis-a4001308; NOS, ‘De arrestatie van Tomy Holten staat nu wel in de schijnwerpers’, 10 juni 2020, https://nos.nl/artikel/2336883-de-arrestatie-van-tomy-holten-staat-nu-wel-in-de-schijnwerpers.html.
12 Kamerstukken II 2016/2017, 34 641, nr. 3 (MvT).
geweldgebruik door opsporingsambtenaren. Verder omvat het wetsvoorstel een voorziening op grond waarvan de rechtbank Midden-Nederland exclusief bevoegd wordt om strafzaken inzake politiegeweld te behandelen. Daarnaast dient het Openbaar Ministerie op grond van de nieuwe regeling te kiezen tussen het vervolgen van opsporingsambtenaren voor overtreding van de geweldsinstructie of voor een commuun delict.14
Dat opsporingsambtenaren een bijzondere positie in onze maatschappij innemen, is gelet op het voorgaande evident. Het wetsvoorstel geeft invulling aan de politieke opvatting dat opsporingsambtenaren inderdaad een bijzondere positie innemen in de maatschappij en dat het daarom gerechtvaardigd is dat aan hen specifieke waarborgen toekomen. Het is echter de vraag of opname van een speciale strafuitsluitingsgrond voor opsporingsambtenaren strookt met de jurisprudentiële lijn ter zake van politiegeweld. Is het wel nodig om een dergelijke speciale strafuitsluitingsgrond te introduceren? En ligt het in de lijn der verwachting dat de nieuwe speciale strafuitsluitingsgrond een kentering in de rechterlijke beoordeling van politiegeweld teweeg zal brengen? Die vragen onderzoek ik in deze scriptie.
1.2. Onderzoeksvraag
In deze scriptie staat de volgende onderzoeksvraag centraal:
Welke rol speelt de Garantenstellung bij de rechterlijke beoordeling van politiegeweld in strafzaken en hoe verhoudt die rol zich tot het wetsvoorstel strekkende tot invoering van een speciale strafuitsluitingsgrond voor opsporingsambtenaren?
Deze onderzoeksvraag valt uiteen in een aantal deelvragen, te weten:
1) Wat houdt het leerstuk van de Garantenstellung in en wat betekent de Garantenstellung voor opsporingsambtenaren?
2) Welke veranderingen beoogt het wetsvoorstel Geweldsaanwending
opsporingsambtenaar (Kamerstukken II 2016/2017, 34 641 en Kamerstukken I 2019/2020, 34 641)?
3) Welke rol speelt de Garantenstellung bij de rechterlijke beoordeling van politiegeweld in strafzaken waarbij een beroep wordt gedaan op een wettelijk voorschrift zoals bedoeld in artikel 42 van het Wetboek van Strafrecht?
4) Welke rol speelt de Garantenstellung bij de rechterlijke beoordeling van politiegeweld in strafzaken waarbij een beroep wordt gedaan op (putatief) noodweer dan wel
(putatief) noodweerexces zoals bedoeld in artikel 41 van het Wetboek van Strafrecht? 5) Hoe verhoudt de rol van de Garantenstellung bij de rechterlijke beoordeling van
politiegeweld in strafzaken zich tot de invoering van een speciale strafuitsluitingsgrond voor opsporingsambtenaren?
De beantwoording van deze vragen zal geschieden door een descriptief en normatief klassiek juridisch onderzoek, waarbij gebruik zal worden gemaakt van relevante wetgeving, literatuur en jurisprudentie. Het verrichten van jurisprudentieel onderzoek met behulp van Porta Iuris zal een centrale plaats in mijn scriptie innemen. De in de jurisprudentie en de Kamerstukken levende visies ten aanzien van politiegeweld en de rol van de Garantenstellung daarbij zullen kritisch worden bediscussieerd.
1.3. Geannoteerde inhoudsopgave
Bij de bespreking van mijn eerste deelvraag ga ik in op het juridische leerstuk van de Garantenstellung. Ook leid ik, met het oog op de beantwoording van de derde en vierde deelvraag, in hoe deze Garantenstellung een rol speelt in strafzaken die zien op politiegeweld. Bij de bespreking van mijn tweede deelvraag bespreek ik het wetsvoorstel
‘Geweldsaanwending opsporingsambtenaar’. Ik richt mij daarbij voornamelijk op de opname van een speciale strafuitsluitingsgrond voor opsporingsambtenaren, maar zal ook summier de overige voorstellen uit het wetsvoorstel bespreken.
Om tot een beantwoording van mijn derde en vierde deelvraag te komen, zal ik
jurisprudentieel onderzoek verrichten naar zowel de rol van de Garantenstellung bij de rechterlijke beoordeling van politiegeweld in strafzaken waarbij een beroep wordt gedaan op artikel 42 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr), te weten de uitvoering van een
wettelijk voorschrift, als naar de rol in strafzaken waarbij een beroep wordt gedaan op artikel 41 Sr, te weten noodweer, noodweerexces dan wel putatief noodweer(exces).
Ter beantwoording van mijn vijfde deelvraag onderzoek ik hoe de door mij geconstateerde jurisprudentiële lijn zich verhoudt tot de beoogde invoering van de speciale
strafuitsluitingsgrond voor opsporingsambtenaren. Ik besluit mijn scriptie met een conclusie waarin de centrale onderzoeksvraag wordt beantwoord.
2. De Garantenstellung voor opsporingsambtenaren
2.1. De Garantenstellung
Aan iemand die gelet op zijn of haar beroep, opleiding, training of hoedanigheid wordt geacht over specifieke of bovengemiddelde vaardigheden of kwaliteiten te beschikken kunnen zwaardere eisen worden gesteld ten aanzien van onder meer de proportionaliteit en
subsidiariteit van zijn of haar handelen.15 Dit wordt ook wel de Garantenstellung genoemd.
De standaard waartegen gedrag wordt afgemeten, kan dus mede bepaald worden door deze Garantenstellung. Dit houdt in dat op bepaalde personen in een specifieke hoedanigheid een grotere mate van verantwoordelijkheid rust, waarbij het handelen in het specifieke geval wordt afgezet tegen dat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam persoon in diezelfde hoedanigheid. Men moet dus handelen als een criteriumfiguur.16 Bij een duidelijk negatieve
afwijking van de standaard is er sprake van onvoorzichtig gedrag, welk gedrag een
belangrijke rol speelt bij de normatieve beoordeling van schuld. De Garantenstellung is aldus bepalend bij de vaststelling van de mate van schuld bij de vestiging van aansprakelijkheid. 17
In het Verpleegster-arrest uit 1963 werd de Garantenstellung voor het eerst aangenomen in het strafrecht. In deze zaak werd een verpleegster vervolgd voor dood door schuld omdat zij een andere verpleegster tijdens een operatie een flesje met de verkeerde vloeistof aanreikte, waarna de patiënte bij wie de verkeerde vloeistof werd ingespoten overleed. De Hoge Raad overwoog dat, met name gelet op de opleiding van de verdachte, de aard van de
werkzaamheden die door haar werden verricht, alsmede haar wetenschap omtrent het vertrouwen dat in haar mocht worden gesteld en het ontbreken van controle door de andere zuster en de chirurg, de verdachte aanmerkelijk tekort was geschoten in de op haar rustende verplichting om de nodige oplettendheid te betrachten en dat de handelswijze van de
verdachte mitsdien getuigt van een min of meer grove mate van onoplettendheid en achtte derhalve dood door schuld bewezen.18
15 R. ter Haar en G.H. Meijer, ‘Garantenstellung’, PWS nr. 2, 2009/7.
16 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14 november 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:9900. 17 J. de Hullu, Materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 253-256.
Naast het feit dat de Garantenstellung op verplegers van toepassing is, geldt deze ook voor personen met andere bijzondere kwaliteiten. Hierna zal ik ter illustratie enkele voorbeelden uit de jurisprudentie noemen.
Dat automobilisten in het verkeer een bepaalde verantwoordelijkheid dragen, blijkt onder andere uit een uitspraak van de Hoge Raad uit 2006 waarin een buschauffeur zich volgens ons hoogste rechtscollege zeer onvoorzichtig en onoplettend had gedragen. Deze buschauffeur was een fietsersoversteekplaats opgereden, zonder dat hij een fietsend kind had zien oversteken, dat hij kort daarvoor had waargenomen. De Hoge Raad was van oordeel dat de verdachte zich ervan had moeten vergewissen of hij zijn weg kon vervolgen zonder gevaar te zetten voor het overstekende kind, mede gezien tegen de achtergrond van de van de verdachte als bestuurder van een motorvoertuig te vergen zorgvuldigheid ten aanzien van een zeer kwetsbare verkeersdeelnemer. De Hoge Raad achtte derhalve dood door schuld bewezen.19
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden veroordeelde vrij recent een zweminstructeur vanwege het schenden van de op hem rustende zorgplicht. Volgens het hof was de verdachte in zijn hoedanigheid van ervaren zweminstructeur gehouden ook na afloop van de zwemles adequaat toezicht op het slachtoffer uit te oefenen. Door dit te verzuimen, heeft de zweminstructeur volgens het gerechtshof aanmerkelijk onoplettend en nalatig gehandeld.20
Het leerstuk van de Garantenstellung beperkt zich echter niet louter tot het strafrecht. Ook in het civiele recht speelt de Garantenstellung een rol, namelijk bij de vraag of iemand
civielrechtelijk aansprakelijk is op grond van een onrechtmatige daad ex artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek. In dat verband kan worden gewezen op de volgende voorbeelden. In de bekende zaak Korver/De Heel ging het over een patiënt die na een kaakoperatie in het ziekenhuis nog half onder narcose uit zijn bed viel, waardoor hij aan één oog blind werd. De Hoge Raad oordeelde dat het ziekenhuis verwijtbaar was tekortgeschoten in zijn zorgplicht tegenover de patiënt door na te laten bepaalde veiligheidsmaatregelen te nemen en stelde het ziekenhuis daarom aansprakelijk.21
Ook in het verkeersrecht speelt de Garantenstellung een belangrijke rol bij de vaststelling van aansprakelijkheid. Zo legt artikel 185 van de Wegenverkeerswet 1994 een verzwaarde
aansprakelijkheid op de eigenaar/houder van een motorrijtuig voor schade die fietsers of voetgangers lijden als gevolg van een aanrijding met een motorrijtuig. Er is aldus sprake van
19 HR 17 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3447.
20 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14 november 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:9900. 21 HR 13 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1611.
een kwalitatieve aansprakelijkheid: de eigenaar of houder van het motorrijtuig is in die hoedanigheid aansprakelijk.22
Uit bovenstaande voorbeelden komt naar voren dat er een grotere verantwoordelijkheid rust op personen met een bijzondere kwaliteit en dat deze bijzondere kwaliteit van belang is bij het bepalen van de mate van schuld. Maar wat betekent de Garantenstellung nu in het bijzonder voor opsporingsambtenaren?
2.2. De Garantenstellung voor opsporingsambtenaren
Zoals hiervoor al is beschreven, worden opsporingsambtenaren bij de uitoefening van hun werkzaamheden enerzijds geacht om actief te handelen in een conflict en anderzijds worden zij geacht daarbij zorgvuldig en bekwaam te handelen. Gelet hierop is het niet vreemd dat in de rechtspraktijk het leerstuk van de Garantenstellung vaak aan de orde is bij zaken waarin door opsporingsambtenaren geweld wordt gebruikt.
In het bijzonder geldt voor opsporingsambtenaren, in tegenstelling tot andere personen met een bijzondere kwaliteit, dat hun handelen wettelijk wordt genormeerd. Uit artikel 7 Politiewet 2012 volgt namelijk: “De ambtenaar van politie die is aangesteld voor de
uitvoering van de politietaak, is bevoegd in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening geweld of vrijheidsbeperkende middelen te gebruiken, wanneer het daarmee beoogde doel dit, mede gelet op de aan het gebruik hiervan verbonden gevaren, rechtvaardigt en dat doel niet op een andere wijze kan worden bereikt. Aan het gebruik van geweld gaat zo mogelijk een waarschuwing vooraf.” Dit artikel creëert een begrensde bevoegdheid tot geweldsuitoefening
door opsporingsambtenaren. Deze bevoegdheid is verder uitgewerkt in de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke Marechaussee en andere opsporingsambtenaren. In hoofdstuk 2 van deze Ambtsinstructie worden het gebruik van geweld door opsporingsambtenaren en de bijbehorende geweldsmiddelen gereguleerd. Zo bepaalt artikel 4 van de Ambtsinstructie dat
“(…) het gebruik van een geweldsmiddel uitsluitend is toegestaan aan een ambtenaar aan wie dat geweldmiddel rechtens is toegekend, voor zover hij optreedt ter uitvoering van de taak met het oog waarop dit geweldsmiddel hem of haar is toegekend én die in het gebruik van dat geweldsmiddel is geoefend.” Verder wordt in hoofdstuk 2 van de Ambtsinstructie per
geweldsmiddel geregeld onder welke voorwaarden gebruik van dat betreffende middel mag worden gemaakt.
2.2.1. Internationaal recht
Ook internationale regelgeving en rechtspraak is van invloed op de grenzen van het gebruik van geweld door opsporingsambtenaren. Zo zijn vanuit de Verenigde Naties verschillende regelingen ontwikkeld met betrekking tot politiegeweld, zoals de bekende ‘Basic Principles on the Use of Force and Firearms by Law Enforcement Officials 1990’.
Daarnaast valt het aanwenden van geweld door opsporingsambtenaren onder de reikwijdte van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM), meer bepaald de artikelen 2, 3, 6 en 8.
Deze internationale regelingen zijn van belang omdat die mede als bron dienen voor het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) om de grenzen van politieel vuurwapengeweld af te bakenen.23
Op grond van het EVRM hebben lidstaten de verplichting een adequaat functionerend juridisch en administratief raamwerk op te zetten op basis waarvan voor politieambtenaren duidelijk is in welke gevallen zij geweld mogen gebruiken.24 In Nederland vormt dat
raamwerk de Politiewet en de Ambtsinstructie.
2.2.2. Strafuitsluitingsgronden
Wanneer een opsporingsambtenaar die geweld heeft gebruikt in de uitoefening van zijn functie strafrechtelijk wordt vervolgd, kan hij een beroep doen op een strafuitsluitingsgrond. Binnen de strafuitsluitingsgronden kan onderscheid worden gemaakt tussen
rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden.
Een rechtvaardigingsgrond neemt de wederrechtelijkheid van een gedraging weg. In ons strafrecht kennen we de volgende rechtvaardigingsgronden: overmacht in de zin van noodtoestand, noodweer, het uitvoeren van een wettelijk voorschrift, het uitvoeren van een bevoegd ambtelijk bevel en de ongeschreven rechtvaardigingsgrond ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid.
23 EHRM 27 september 1995, 18984/91 (McCann e.a./Verenigd Koninkrijk); J. ten Voorde, ‘Politieel vuurwapengebruik in rechte beoordeeld’, AA 2014/5.
Schulduitsluitingsgronden daarentegen nemen de verwijtbaarheid van het handelen van een verdachte weg. Hoewel er een strafbaar feit is begaan, is een verdachte die met succes een beroep op een schulduitsluitingsgrond doet, dus niet strafbaar. In ons strafrecht kennen we de volgende schulduitsluitingsgronden: ontoerekeningsvatbaarheid, psychische overmacht, noodweerexces, het uitvoeren van een onbevoegd gegeven ambtelijk bevel, alsmede de ongeschreven schulduitsluitingsgronden afwezigheid van alle schuld en putatief
noodweer(exces).
Hierna zal ik toelichten op welke strafuitsluitingsgronden een opsporingsambtenaar zich kan beroepen en in welke gevallen een beroep op een specifieke strafuitsluitingsgrond het meest voor de hand ligt. Gelet op mijn onderzoeksvraag zal ik mij beperken tot de meest
voorkomende strafuitsluitingsgronden: uitvoering van een wettelijk voorschrift, (putatief) noodweer en (putatief) noodweerexces.
Wettelijk voorschrift
Naar huidig recht kan de opsporingsambtenaar die wordt vervolgd voor het gebruik van geweld in de uitoefening van zijn functie een beroep doen op de in artikel 42 Sr vervatte strafuitsluitingsgrond. Deze bepaling houdt in dat degene die een strafbaar feit begaat ter uitvoering van een wettelijk voorschrift niet strafbaar is. Bij de beoordeling over het wel of niet slagen van een beroep op artikel 42 Sr vormen de algemeen taakstellende bepalingen uit de Politiewet en de Ambtsinstructie het kader.25
Noodweer(exces)
Artikel 41 lid 1 Sr bepaalt dat eenieder die een strafbaar feit begaat, geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of iemand anders zijn lijf, eerbaarheid of goed, niet strafbaar is. Wanneer een opsporingsambtenaar geweld aanwendt en daarbij niet conform de Ambtsinstructie handelt, kan hij een beroep doen op deze strafuitsluitingsgrond. Een beroep op noodweer kan slagen indien er sprake is geweest van een ogenblikkelijke en
wederrechtelijke aanranding, waartegen verdediging geboden en noodzakelijk was. Bij de toets of er sprake was van een geboden en noodzakelijke verdediging, gelden de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. De vaststelling dat een beroep op noodweer slaagt, leidt tot
ontslag van alle rechtsvervolging ten aanzien van het feit, tenzij de wederrechtelijkheid van de gedraging besloten ligt in de delictsomschrijving. In dat geval volgt vrijspraak.26
Wanneer de grenzen van de hiervoor genoemde noodzakelijke en geboden verdediging zijn overschreden, kan de opsporingsambtenaar eventueel nog een beroep doen op artikel 41 lid 2 Sr, te weten noodweerexces. De opsporingsambtenaar is dan niet strafbaar indien de
overschrijding van de grenzen van de geboden en noodzakelijke verdediging het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging die door de aanranding is veroorzaakt. Een geslaagd beroep op noodweerexces leidt tot ontslag van alle rechtsvervolging.27
Putatief noodweer(exces)
Onder putatief noodweer wordt verstaan het geval dat een verdachte bij vergissing in de veronderstelling verkeert dat hij zich moet of mag verdedigen tegen dreigend gevaar. Een beroep op putatief noodweer(exces) slaagt als de verdachte verschoonbaar heeft gedwaald ten aanzien van het bestaan van een noodweersituatie. Daartoe dient vastgesteld te worden dat de verdachte in redelijkheid kon en mocht menen dat hij zich moest verdedigen op de wijze als hij heeft gedaan omdat hij verontschuldigbaar zich het dreigende gevaar heeft ingebeeld dan wel de aard van de dreiging verkeerd heeft beoordeeld. Een opsporingsambtenaar kan zich, net als ieder ander, op putatief noodweer(exces) beroepen. Bij een geslaagd beroep op putatief noodweer(exces) volgt eveneens ontslag van alle rechtsvervolging.28
2.2.3. Civiele procedure
In een civielrechtelijke procedure kan een opsporingsambtenaar aansprakelijk worden gesteld voor de schade die als gevolg van zijn ongerechtvaardigde geweldshandeling is ontstaan.29
Een opsporingsambtenaar die geweld heeft uitgeoefend kan dus zowel strafrechtelijk als civielrechtelijk in rechte worden betrokken. Artikel 68 Sr staat daar niet aan in de weg, ook als een verdachte ter zake van materieel hetzelfde feit aansprakelijk wordt gesteld.30
26 J. de Hullu, Materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 304-315. 27 J. de Hullu, Materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 315-318. 28 J. de Hullu, Materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 320-321.
29 Gemakshalve wordt hierna steeds gesproken van ‘opsporingsambtenaar’, maar in de regel kan ingevolge artikel 6:170 BW tevens de Nationale Politie als werkgever aansprakelijk worden gesteld.
Als een opsporingsambtenaar strafrechtelijk is vervolgd en ontslagen van alle
rechtsvervolging omdat hem een geslaagd beroep toekomt op een strafuitsluitingsgrond, dan kan hij daarna nog civielrechtelijk aansprakelijk worden gesteld. De Hoge Raad heeft bepaald dat indien de strafrechter een beroep op noodweer heeft aanvaard en daarop in de civiele aansprakelijkheidszaak een beroep wordt gedaan, de civiele rechter het rechtsoordeel van de strafrechter in beginsel niet hoeft te volgen.Het oordeel van de strafrechter dat een beroep op noodweer slaagt, wordt namelijk niet door artikel 161 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering31 bestreken omdat het geen deel uitmaakt van de bewezenverklaring, maar
betrekking heeft op de strafbaarheid van de verdachte.32 Wanneer de strafrechter dus een
tenlastegelegd feit bewezen heeft verklaard en daarna een beroep op bijvoorbeeld
noodweer(exces) of putatief noodweer(exces) heeft gehonoreerd, dan is de civiele rechter wel gebonden aan het bewezenverklaarde feit, maar niet aan het oordeel van de strafrechter ten aanzien van het beroep op (putatief) noodweer of noodweerexces. Dit is slechts anders wanneer de wederrechtelijkheid van de gedraging besloten ligt in de delictsomschrijving. In die gevallen zal de strafrechter namelijk tot een vrijspraak komen en niet tot een ontslag van alle rechtsvervolging.33
De civiele rechter is dus wel gebonden aan het oordeel van de strafrechter dat de
opsporingsambtenaar het bewezenverklaarde feit heeft begaan. Daarmee is per definitie de onrechtmatigheid gegeven, tenzij de gedaagde een geslaagd beroep toekomt op een
rechtvaardigingsgrond. Bij de beoordeling of daarvan sprake is, zal de rechter in het bijzonder toetsen aan de hiervoor genoemde algemeen taakstellende bepalingen die voor
opsporingsambtenaren het kader vormen, te weten de Politiewet en de Ambtsinstructie,34 dan
wel beoordelen of er sprake is van een andere rechtvaardigingsgrond.35 Als de civiele rechter
van oordeel is dat geen rechtvaardigingsgrond toepassing vindt, zal deze vervolgens bezien of de onrechtmatige daad aan de gedaagde kan worden toegerekend. In dit kader dient de rechter te beoordelen of er sprake is van schuld aan de zijde van de gedaagde dan wel of zijn
handelen naar verkeersopvattingen aan hem kan worden toegerekend.36 Schuld kan
31 Artikel 161 Rv: Een in kracht van gewijsde gegaan, op tegenspraak gewezen vonnis, waarbij de Nederlandse strafrechter bewezen heeft verklaard dat iemand een feit heeft begaan, levert dwingend bewijs op van dat feit. 32 HR 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:760.
33 Rechtbank Den Haag, 9 oktober 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:10604, RAV 2020/17, m.nt. Wenk. 34 Rechtbank Den Haag, 9 oktober 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:10604, RAV 2020/17, m.nt. Wenk.
35 Overmacht, noodweer, uitvoering van een wettelijk voorschrift, uitvoeren van een bevoegd gegeven ambtelijk bevel, vgl. J. Spier, Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 24;
Rechtbank Midden-Nederland, 18 december 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:7680, r.o. 4.27.
bijvoorbeeld ontbreken als de gedaagde een beroep toekomt op een schulduitsluitingsgrond, zoals noodweerexces.37
2.3. Tussenconclusie
Enerzijds mogen opsporingsambtenaren uit hoofde van de politietaak meer dan een gewone burger. Hierdoor is het hen toegestaan actief te handelen in een conflict. Anderzijds zijn zij bij de uitoefening van geweld gebonden aan de Politiewet en de Ambtsinstructie. Hierdoor dienen zij in datzelfde conflict zorgvuldig en bekwaam te handelen. De Garantenstellung voor opsporingsambtenaren kan dus zowel verruimend als beperkend werken. De rechter dient beide facetten van deze Garantenstellung te betrekken bij de beoordeling of de
opsporingsambtenaar een geslaagd beroep toekomt op een strafuitsluitingsgrond. Maar welke rol speelt de Garantenstellung voor opsporingsambtenaren nu precies in strafzaken die zien op politiegeweld en waarin een beroep wordt gedaan op een
strafuitsluitingsgrond zoals bedoeld in de artikelen 41 en 42 Sr? Om tot een beantwoording van die vraag te komen, zal ik na de hiernavolgende bespreking van het wetsvoorstel Geweldsaanwending opsporingsambtenaar, jurisprudentieel onderzoek verrichten.
3. Het wetsvoorstel Geweldsaanwending opsporingsambtenaar
3.1. Parlementaire geschiedenis
In december 2016 werd door de toenmalige Minister van Veiligheid en Justitie het wetsvoorstel Geweldsaanwending Opsporingsambtenaar ingediend.38
Uit de memorie van toelichting volgt dat dit wetsvoorstel een wettelijk kader introduceert voor de beoordeling van geweldsaanwendingen door opsporingsambtenaren. Ten eerste wordt voorgesteld een speciale strafuitsluitingsgrond voor opsporingsambtenaren op te nemen die geweld hebben toegepast in de rechtmatige uitoefening van hun taak en daarbij hebben gehandeld overeenkomstig de geweldsinstructie. Ten tweede voorziet het voorstel in een strafbaarstelling van overtreding van de geweldsinstructie. Ten derde wordt voorgesteld om in het Wetboek van Strafvordering (hierna ook wel: Sv) een wettelijk kader op te nemen
waarbinnen met toepassing van opsporingsbevoegdheden onderzoek kan worden gedaan naar gebruik van geweld door een opsporingsambtenaar, zonder dat de betrokken
opsporingsambtenaar als verdachte van een strafbaar feit hoeft te zijn aangemerkt.39
Op advies van de Raad van State is op 16 november 2018 het voorstel van wet gewijzigd. Daarbij is de rechtbank Midden-Nederland exclusief bevoegd gemaakt om strafzaken inzake politiegeweld te behandelen.40 Op 29 oktober 2019 is vervolgens het amendement van het
Kamerlid Van Dam aangenomen, dat ertoe strekt dat het Openbaar Ministerie expliciet een keuze dient te maken tussen het vervolgen van een opsporingsambtenaar op grond van de nieuw geïntroduceerde strafbepaling, te weten schending van de geweldsinstructie, en voor het vervolgen van een opsporingsambtenaar op grond van een commuun delict.41 Op
diezelfde datum is het gehele wetsvoorstel Geweldsaanwending opsporingsambtenaar aangenomen door de Tweede Kamer, waarna het thans in behandeling is bij de Eerste Kamer.42
Alle bovenstaande voorstellen zijn relevant omdat zij invulling geven aan de politieke opvatting dat opsporingsambtenaren een bijzondere positie innemen in de maatschappij. Daarom is het gerechtvaardigd dat aan hen specifieke waarborgen toekomen. Echter, gelet op
38 Kamerstukken II 2016/2017, 34 641, nr. 2. 39 Kamerstukken II 2016/2017, 34 641, nr. 3 (MvT).
40 Kamerstukken II 2018/2019, 34 641, nr. 8; Kamerstukken II 2018/2019, 34 641, nr. 7. 41 Stemmingsoverzicht Tweede Kamer, 29 oktober 2019, dossiernummer 34 641. 42 Kamerstukken I 2019/2020, 34 641, A.
mijn onderzoeksvraag, zal ik hierna logischerwijs de nadruk leggen op het voorstel tot opname van een speciale strafuitsluitingsgrond voor opsporingsambtenaren.
3.2. Strafbaarstelling schending van de geweldsinstructie
Wanneer een opsporingsambtenaar in de uitoefening van zijn functie geweld heeft gebruikt en achteraf uit onderzoek door de Rijksrecherche naar voren komt dat daarbij regels zijn
geschonden, kan het Openbaar Ministerie ertoe besluiten de opsporingsambtenaar
strafrechtelijk te vervolgen. Het huidige Wetboek van Strafrecht kent momenteel voor die vervolging geen andere strafbepalingen dan de algemene geweldsdelicten. Gelet op de bijzondere positie die een opsporingsambtenaar inneemt in onze maatschappij, zijn deze strafbepalingen, hoewel de materiële delictsomschrijving vervuld kan zijn, volgens de
minister niet altijd passend. Uitgangspunt van deze algemene geweldsdelicten is namelijk dat het gebruik van geweld verboden is. Dit gaat echter niet op voor de opsporingsambtenaar die onder voorwaarden bevoegd is om geweld te gebruiken.
Om die reden wordt voorgesteld om in het Wetboek van Strafrecht een nieuwe
delictsomschrijving op te nemen, waarbij schending van de geweldsinstructie strafbaar wordt gesteld. Onder ‘geweldsinstructie’ wordt volgens de memorie van toelichting verstaan: de algemeen verbindende voorschriften die tot de ambtenaar gerichte instructies bevatten omtrent het gebruik van geweld. 43
Het nieuw te introduceren artikel 372 Sr zal er als volgt uit komen te zien:
“De ambtenaar aan wie bij of krachtens artikel 7, eerste, achtste of negende lid, van de Politiewet 2012 of artikel 6, eerste lid, van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten de bevoegdheid geweld te gebruiken is toegekend en aan wiens schuld het te wijten is dat hij het in zijn geweldsinstructie bepaalde schendt, wordt gestraft:
1) Met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie, indien het feit enig lichamelijk letsel ten gevolge heeft;
2) Met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie, indien het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft;
3) Met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vierde categorie, indien het feit de dood ten gevolge heeft.”44
43 Kamerstukken II 2016/2017, 34 641, nr. 3 (MvT). 44 Kamerstukken I 2019/2020, 34641, A.
3.3. Dwingende keuze tussen dagvaarden voor overtreding geweldsinstructie of commuun delict
Met het door de Tweede Kamer aangenomen amendement van Kamerlid Van Dam, wordt benadrukt dat het Openbaar Ministerie, indien het besluit tot strafvervolging van een opsporingsambtenaar, expliciet een keuze moet maken tussen vervolging voor het misdrijf zoals bedoeld in artikel 372 Sr en vervolging voor een ander misdrijf.45 Voorgesteld wordt
daarom om het nieuwe artikel 261a Sv als volgt te laten luiden: “Indien een feit onder
verwijzing naar het misdrijf, bedoeld in artikel 372 van het Wetboek van Strafrecht ten laste wordt gelegd, kan in de dagvaarding hetzelfde feit niet tevens onder verwijzing naar een ander misdrijf ten laste worden gelegd.”46
3.4. Exclusieve bevoegdheid rechtbank Midden-Nederland
Eveneens wordt voorgesteld om aan artikel 2 Sv een lid toe te voegen, luidende: “De
rechtbank Midden-Nederland is bij uitsluiting bevoegd indien een ambtenaar, aan wie bij of krachtens artikel 7, eerste of negende lid, van de Politiewet 2012 of artikel 6, eerste lid, van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten de bevoegdheid geweld te gebruiken is
toegekend, wordt vervolgd naar aanleiding van het in de uitoefening van zijn functie gebruiken van geweld.”47 De minister geeft als reden voor deze concentratie dat er jaarlijks
maar een beperkt aantal opsporingsambtenaren wordt vervolgd en dat een beoordeling van deze feiten vraagt om specifieke deskundigheid. Daarom is het volgens hem van groot belang dat de wijze waarop het geweld is gebruikt achteraf wordt getoetst door een rechter die niet alleen gedegen kennis heeft van de regels omtrent het gebruik van geweld en van alle omstandigheden waaronder door opsporingsambtenaren geweld moet worden ingezet, maar ook ruime, meer dan gemiddelde, ervaring heeft in het toetsen hiervan.48
3.5. Wettelijk kader voor onderzoek naar geweld van gebruik door opsporingsambtenaren
Uitgangspunt is dat de politieambtenaar die geweld heeft gebruikt, daarvan gelegitimeerd gebruik maakt. De Aanwijzing geweldsaanwending politieambtenaar schrijft daarom voor dat, bij onderzoeken naar geweldsincidenten, een opsporingsambtenaar die geweld heeft toegepast in beginsel niet als verdachte wordt aangemerkt, tenzij het meteen duidelijk is dat
45 Kamerstukken II 2019/2020, 34641, nr. 20. 46Kamerstukken I 2019/2020, 34641, A. 47 Kamerstukken I 2019/2020, 34641, A. 48 Kamerstukken II 2018/2019, 34641, nr. 7.
hij wel als zodanig moet worden aangemerkt. Dit doet zich voor indien er gerede twijfel bestaat of de opsporingsambtenaar heeft gehandeld conform de geweldsinstructie dan wel een beroep op een strafuitsluitingsgrond evident niet aan de orde lijkt. Volgens de minister wordt het in de praktijk echter als een knelpunt ervaren dat het voor de uitoefening van de in het Wetboek van Strafvordering geregelde opsporingsbevoegdheden noodzakelijk is dat er een verdachte is, dan wel dat er sprake is van een verdenking van een strafbaar feit.49 Doordat een
opsporingsambtenaar in beginsel niet als verdachte wordt aangemerkt, is het momenteel dus niet mogelijk om in dit soort gevallen opsporingsbevoegdheden tegen opsporingsambtenaren of bij het incident betrokken derden in te zetten.
Daarom zijn er tevens enkele voorstellen tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering ingediend. Zo zal er een nieuwe titel worden ingevoegd, te weten: ‘Titel IIIA Onderzoek naar
gebruik van geweld door ambtenaren (artikelen 511a tot en met 511ab)’, waarin een nieuw
onderzoekskader wordt geïntroduceerd in de vorm van een feitenonderzoek, waarin de opsporingsambtenaar niet als verdachte wordt aangemerkt. Voorgesteld wordt daarom ook aan artikel 27 Sv de volgende zin toe te voegen:“(…) de ambtenaar die in de uitoefening van
zijn functie geweld heeft gebruikt en ten aanzien van welk geweldgebruik een feitenonderzoek als bedoeld in artikel 511a is ingesteld.”
Daarnaast kunnen binnen de kaders van dit feitenonderzoek door de Rijksrecherche meer onderzoeksbevoegdheden worden ingezet dan nu mogelijk is. Zo wordt het op grond van het voorgestelde nieuwe artikel 511aa Sv mogelijk om bepaalde strafvorderlijke bevoegdheden in te zetten jegens een opsporingsambtenaar die niet als verdachte wordt aangemerkt. Bovendien komen op grond van het voorgestelde artikel 511a Sv aan het slachtoffer en de nabestaanden gedurende het feitenonderzoek dezelfde rechten toe als hen zouden zijn toegekomen tijdens een regulier strafrechtelijk onderzoek.
Ten slotte is voorgesteld om artikel 372 Sr, te weten schending van de geweldsinstructie, toe te voegen aan artikel 67, eerste lid, onderdeel b, Sr. Met deze toevoeging wordt voorkomen dat een aantal bevoegdheden wel in een feitenonderzoek, maar niet in een
opsporingsonderzoek naar aanleiding van hetzelfde geweldgebruik zouden kunnen worden uitgeoefend.50
49 Kamerstukken II 2016/2017, 34 641, nr. 3 (MvT). 50 Kamerstukken I 2019/2020, 34 641, A.
3.6. Speciale strafuitsluitingsgrond voor opsporingsambtenaren
Aan de opsporingsambtenaar is bij wet een geweldsbevoegdheid toegekend en van hem wordt, indien noodzakelijk, verwacht dat hij daarvan gebruik maakt. Volgens de minister ontbreekt er evenwel een hierop toegesneden strafuitsluitingsgrond die recht doet aan de speciale positie die de opsporingsambtenaar inneemt als handhaver van de rechtsorde en de bijzondere bevoegdheid die hem daarbij toekomt. De minister acht dit onwenselijk. Hij merkt daarover in de memorie van toelichting het volgende op:
“Ik acht het aangewezen om complementair aan de geweldsbevoegdheid ook expliciet
in de wet op te nemen dat de opsporingsambtenaar niet strafbaar is wanneer hij volgens de regels geweld heeft gebruikt. De strafuitsluitingsgronden waarop de
opsporingsambtenaar in de huidige situatie een beroep kan doen, zijn dezelfde waarop burgers bij de rechter een beroep kunnen doen en deze zijn dus niet op de specifieke functie en bevoegdheden van de opsporingsambtenaar toegesneden.”51
Daarom wordt voorgesteld om een bijzondere strafuitsluitingsgrond op te nemen waarin wordt geëxpliciteerd dat de opsporingsambtenaar niet strafbaar is wanneer hij geweld gebruikt in de rechtmatige uitoefening van zijn taak en in overeenstemming met de geweldsinstructie. Het voorstel is om een extra lid toe te voegen aan artikel 42 Sr, dat als volgt zou moeten komen te luiden: “Niet strafbaar is de ambtenaar die in de rechtmatige
uitoefening van zijn taak en in overeenstemming met zijn geweldsinstructie geweld gebruikt.”52
Volgens de minister wordt door deze nieuwe strafuitsluitingsgrond een beoordeling mogelijk gemaakt van het concrete gedrag van de opsporingsambtenaar tegen de achtergrond van de voor hem geldende regels.53
De voorgestelde strafuitsluitingsgrond maakt duidelijk dat de opsporingsambtenaar niet strafbaar is wanneer hij heeft gehandeld in overeenstemming met de regels die voor de uitoefening van zijn taak zijn vastgesteld. De minister specificeert dit door te stellen dat het gebruik van geweld gebaseerd moet zijn op de artikelen 3 en 7 van de Politiewet 2012 en de artikelen 3 en 6 van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten, in samenhang met de Ambtsinstructie. Naast de toets dat de opsporingsambtenaar geweld heeft aangewend binnen
51 Kamerstukken II 2016/2017, 34 641, nr. 3 (MvT). 52 Kamerstukken I 2019/2020, 34 641, A.
de grenzen van deze voorschriften, moet het optreden ook voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.54
Wel wordt in de memorie van toelichting benadrukt dat de strafuitsluitingsgrond slechts aan de orde zal komen wanneer het Openbaar Ministerie besluit om de opsporingsambtenaar te vervolgen voor een algemeen delict, zoals bijvoorbeeld doodslag. De verwachting is echter dat toekomstige vervolgingen van opsporingsambtenaren zich voornamelijk zullen richten op het nieuw voorgestelde delict dat ziet op de schending van de geweldsinstructie, zoals reeds hiervoor is besproken. In dat geval is een beroep op de speciale strafuitsluitingsgrond niet aan de orde, omdat de beoordeling of gehandeld is conform de geweldsinstructie dan immers al besloten ligt in de delictsomschrijving zelf en dus onderdeel vormt van de vraag of het feit kan worden bewezen.55 Toch vindt min of meer dezelfde toets plaats, nu de rechter dient te
beoordelen of de opsporingsambtenaar heeft gehandeld in overeenstemming met de geweldsinstructie. Deze toets is materieel dezelfde als de toets aan de speciale
strafuitsluitingsgrond, maar de uitkomst verschilt. Als het nieuwe delict ‘schending van de geweldsinstructie’ niet kan worden bewezen volgt immers vrijspraak, terwijl een geslaagd beroep op de speciale strafuitsluitingsgrond leidt tot ontslag van alle rechtsvervolging. Dit behelst dus slechts een theoretisch onderscheid.
Het wetsvoorstel is in de rechtspraktijk wisselend ontvangen. De reacties op dit wetsvoorstel zijn niet onverdeeld positief. Zo heeft de Raad voor de Rechtspraak zijn twijfels over deze speciale strafuitsluitingsgrond geuit en vraagt zich daarbij af in hoeverre deze daadwerkelijk toegevoegde waarde heeft ten opzichte van de bestaande rechtvaardigingsgrond van artikel 42 Sr.56
Ook de Nederlandse Orde van Advocaten stelt dat er geen signalen zijn dat het huidige stelsel van strafuitsluitingsgronden onvoldoende bescherming zou bieden aan opsporingsambtenaren die in de uitoefening van hun functie rechtmatig geweld gebruiken.57
De politie kan zich daarentegen wel geheel vinden in het opnemen van deze speciale
strafuitsluitingsgrond, omdat daardoor blijk wordt gegeven van de bijzondere positie van de opsporingsambtenaar aan wie de bevoegdheid is toegekend geweld te mogen gebruiken.58
54 Kamerstukken II 2016/2017, 34 641, nr. 3 (MvT). 55 Kamerstukken II 2016/2017, 34 641, nr. 3 (MvT).
56 Advies RvdR d.d. 11 juli 2016, kenmerk UIT 9740 STRA/RK. 57 Advies NOvA d.d. 16 juni 2016, dossiernummer 4.3.11. 58 Advies politie d.d. 23 juni 2016, kenmerk KNPI6000547.
4. Jurisprudentieel onderzoek naar de rol van de Garantenstellung bij de rechterlijke beoordeling van politiegeweld in strafzaken waarbij een beroep wordt gedaan op artikel 42 dan wel artikel 41 van het Wetboek van Strafrecht
Om de rol van de Garantenstellung in strafzaken vast te kunnen stellen, heb ik
jurisprudentieel onderzoek verricht. Daarbij is gekeken naar strafzaken waarin een beroep is gedaan op artikel 42 Sr, te weten de uitvoering van een wettelijk voorschrift, alsook naar strafzaken waarin een beroep is gedaan op artikel 41 Sr, te weten noodweer, noodweerexces dan wel putatief noodweer(exces). Het jurisprudentieel onderzoek strekt zich uit over alle strafrechtelijke uitspraken inzake politiegeweld die zijn gewezen in de afgelopen tien jaar, dus van 2010 tot en met 2020. Daardoor heb ik een actueel beeld verkregen van de huidige
jurisprudentiële lijn. Als zoekinstrument heb ik Porta Iuris gebruikt, het online archief van vonnissen en arresten van de rechterlijke macht. Als rechtsgebied heb ik ‘strafrecht’ aangevinkt en als periode de tijdvakken die betrekking hebben op de periode die ik in mijn scriptie onderzoek. De zoektermen die ik daarnaast heb gebruikt zijn ‘politie’ en
‘ambtsinstructie’. Door te kiezen voor deze zoektermen, is het gros aan strafzaken waarin opsporingsambtenaren worden genoemd, maar waarin zijzelf geen verdachte zijn,
weggefilterd. Vervolgens heb ik de 543 zoekresultaten doorgenomen en de voor mijn
onderzoeksvraag relevante uitspraken geselecteerd. Hierdoor bleven 49 relevante uitspraken – zowel in eerste aanleg, hoger beroep als cassatie – over. In die zaken werd een
politieambtenaar vervolgd voor een commuun geweldsdelict omdat hij geweld heeft gebruikt in de uitoefening van zijn functie en waarbij door de verdediging en/of door het Openbaar Ministerie een beroep werd gedaan op één of meerdere van de hiervoor genoemde
strafuitsluitingsgronden.
Ik heb deze 49 uitspraken geanalyseerd en zal mijn bevindingen hierna per strafuitsluitingsgrond bespreken.
4.1. De rol van de Garantenstellung bij de rechterlijke beoordeling van politiegeweld in strafzaken waarbij een beroep wordt gedaan op artikel 42 van het Wetboek van
Strafrecht
4.1.1. Strafzaken waarin een beroep wordt gedaan op de uitvoering van een wettelijk voorschrift zoals bedoeld in artikel 42 van het Wetboek van Strafrecht
Een opsporingsambtenaar die wordt vervolgd voor het gebruik van geweld in de uitoefening van zijn functie stelt veelal dat hij heeft gehandeld in de uitvoering van een wettelijk
voorschrift. Bij de beoordeling of een dergelijk beroep slaagt, vormen de algemeen taakstellende bepalingen uit de Politiewet en de Ambtsinstructie het kader. Dat de
Garantenstellung bij het beoordelen van een beroep op artikel 42 Sr een belangrijke rol speelt, is evident. De bepalingen in de Politiewet en de Ambtsinstructie zijn namelijk speciaal
toegesneden op opsporingsambtenaren die handelen in de uitoefening van hun functie. Deze kwaliteitsbepalingen kunnen worden aangemerkt als een wettelijke uitwerking van de Garantenstellung voor opsporingsambtenaren.
In 35 van de 49 uitspraken (71%) die ik heb onderzocht is door het Openbaar Ministerie en/of de verdediging een beroep gedaan op de rechtvaardigingsgrond ‘uitvoering van een wettelijk voorschrift’. In 27 van de 35 uitspraken (77%) is een beroep op deze rechtvaardigingsgrond verworpen.59 In 8 van deze uitspraken (23%) is daarop een geslaagd beroep gedaan.60
59 Rechtbank Noord-Holland 16 december 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:11930; Rechtbank Zeeland-West-Brabant 14 december 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:7932; Rechtbank Gelderland 5 juli 2016,
ECLI:NL:RBGEL:2016:3629; Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 maart 2020 ECLI:NL:GHARL:2020:2203; Rechtbank Noord-Nederland 15 oktober 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:4088; Rechtbank Limburg 30 maart 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:2856; Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 2 november 2017,
ECLI:NL:GHSHE:2017:5109; Rechtbank Rotterdam 10 december 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:9992; Gerechtshof Den Haag 3 oktober 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2872; Hoge Raad 12 juni 2018,
ECLI:NL:HR:2018:890; Rechtbank Gelderland 24 oktober 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:6736; Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26 januari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:441; Rechtbank Midden-Nederland 31 maart 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:1217; Rechtbank Zutphen 19 november 2010, ECLI:NL:RBZUT:2010:BO4538; Rechtbank Noord-Holland 10 november 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:10016; Rechtbank Limburg 26 juni 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:5998; Rechtbank Oost-Brabant 14 juli 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:3985; Rechtbank Noord-Holland 21 juni 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:5548; Rechtbank Den Haag 2 december 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:14520; Gerechtshof Den Haag 1 oktober 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:3946;
Rechtbank Den Haag 21 december 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:15095; Rechtbank Den Haag 21 december 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:15096, Gerechtshof Den Haag 19 juni 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1532; Rechtbank Den Haag 20 januari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:412; Rechtbank Rotterdam 1 februari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:798, Rechtbank Amsterdam 29 november 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:7834; Rechtbank Amsterdam 1 april 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:2450.
60 Gerechtshof Amsterdam 23 november 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:4538; Rechtbank Den Haag 23 december 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:18257; Rechtbank Gelderland 7 juni 2019,
ECLI:NL:RBGEL:2019:2559; Rechtbank Den Haag 30 juli 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:7032; Gerechtshof Den Haag 19 juni 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1533, Rechtbank Assen 24 december 2010,
Het is mij opgevallen dat de rechterlijke beoordeling van een beroep op artikel 42 Sr in alle uitspraken op eenzelfde manier geschiedt. Er wordt namelijk allereerst getoetst aan de hiervoor genoemde algemeen taakstellende bepalingen uit de Politiewet en de
Ambtsinstructie. Veelal wordt artikel 7 van de Politiewet 2012, meer specifiek het eerste en vijfde lid daarvan, vooropgesteld. Vervolgens toetst de rechter aan de bepalingen uit
hoofdstuk 2 van de Ambtsinstructie, afhankelijk van het door de opsporingsambtenaar gebruikte geweldsmiddel. In het grootste deel van de uitspraken betreft het een
opsporingsambtenaar die heeft geschoten met een vuurwapen. Verder valt op dat bij de rechterlijke beoordeling van een beroep op de rechtvaardigingsgrond sinds 2016 veelal het volgende specifieke toetsingskader tot uitgangspunt wordt genomen: “Vooropgesteld wordt
dat bij de strafrechtelijke beoordeling van opsporingshandelingen van politieambtenaren in functie terughoudendheid moet worden betracht. De rechter mag niet, achteraf oordelend, zijn eigen beoordeling in de plaats stellen van die van een politieambtenaar in de hitte van de strijd. Beoordeeld dient te worden of het toegepaste geweld aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit voldoet, niet of de politieagent redelijkerwijs een andere keuze had kunnen of zelfs had moeten maken.”61
Als het handelen van de opsporingsambtenaar onder één of meer bepalingen uit hoofdstuk 2 van de Ambtsinstructie valt, laat dat onverlet dat dit handelen ook altijd dient te voldoen aan de eisen die de Politiewet 2012 hieraan stelt. Meer specifiek betreft het de eisen van
subsidiariteit en proportionaliteit, zoals neergelegd in het hiervoor genoemde artikel 7, eerste en vijfde lid, van de Politiewet 2012.62 Het eerste lid bepaalt namelijk dat politiegeweld alleen
is toegestaan wanneer het daarmee beoogde doel dit, mede gelet op de aan het gebruik van geweld verbonden risico’s, rechtvaardigt. Dit is het vereiste van subsidiariteit. In het vijfde lid wordt daaraan toegevoegd dat de uitoefening van de bevoegdheden, bedoeld in het eerste tot en met het vierde lid, in verhouding tot het beoogde doel redelijk en gematigd dient te zijn. Dit is het vereiste van proportionaliteit.
ECLI:NL:RBASS:2010:BO8918, Gerechtshof Arnhem 10 september 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BN6412; Gerechtshof Den Haag 17 november 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3418.
61 Gerechtshof Den Haag 17 november 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3418; Rechtbank Den Haag 2 december 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:14520; Rechtbank Den Haag 21 december 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:15095; Rechtbank Den Haag 21 december 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:15096; Rechtbank Den Haag 30 juli 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:7032; Gerechtshof Den Haag 19 juni 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1532;
Gerechtshof Den Haag 19 juni 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1533; 62 Gerechtshof Den Haag1 oktober 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:3946.
Uit alle geanalyseerde uitspraken volgt aldus dat er sprake is van een gelaagd
beoordelingskader. Eerst wordt door de rechter getoetst of er sprake is van een situatie zoals bedoeld in hoofdstuk 2 van de Ambtsinstructie. Indien dit niet het geval is, stuit een beroep op artikel 42 Sr meteen af. Mocht er wel sprake zijn van een dergelijke situatie, dan dient de rechter altijd nog te toetsen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.
Bij de toets of sprake is van een situatie zoals bedoeld in een van de bepalingen uit hoofdstuk 2 van de Ambtsinstructie, speelt de Garantenstellung per definitie een rol. De Ambtsinstructie is immers, zoals hiervoor reeds is vastgesteld, specifiek voor opsporingsambtenaren
geschreven.
Uit het door mij verrichte jurisprudentieel onderzoek is gebleken dat in 16 van de 27 zaken (59%) een beroep op de rechtvaardigingsgrond ‘uitvoering van een wettelijk voorschrift’ afstuit omdat er geen situatie bestond zoals bedoeld in een van de bepalingen uit hoofdstuk 2 van de Ambtsinstructie.63 In een dergelijke situatie wordt dus niet meer getoetst aan de eisen
van proportionaliteit en subsidiariteit.
In 6 van die 16 uitspraken (38%), waarin het beroep dus meteen afstuit op voormelde grond, is volstaan met een opsomming van en toetsing aan de van toepassing zijnde artikelen uit de Ambtsinstructie, zonder daarbij expliciet aandacht te besteden aan de Garantenstellung.64 In
10 van die 16 uitspraken (62%) wordt daarentegen, naast de toetsing aan de bepalingen uit de Ambtsinstructie, de Garantenstellung expliciet betrokken. Daarbij wordt veelal overwogen dat er meer eisen mogen worden gesteld aan het handelen van een opsporingsambtenaar, gelet op het wezen van een opsporingsambtenaar met de daarbij behorende uitrusting, de ervaring die
63 Rechtbank Noord-Holland 16 december 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:11930; Rechtbank Zeeland-West-Brabant 14 december 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:7932; Rechtbank Gelderland 5 juli 2016,
ECLI:NL:RBGEL:2016:3629; Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 maart 2020 ECLI:NL:GHARL:2020:2203; Rechtbank Noord-Nederland 15 oktober 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:4088; Rechtbank Limburg 30 maart 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:2856; Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 2 november 2017,
ECLI:NL:GHSHE:2017:5109; Rechtbank Rotterdam 10 december 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:9992; Gerechtshof Den Haag 3 oktober 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2872; Hoge Raad 12 juni 2018,
ECLI:NL:HR:2018:890; Rechtbank Gelderland 24 oktober 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:6736; Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26 januari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:441; Rechtbank Midden-Nederland 31 maart 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:1217; Rechtbank Zutphen 19 november 2010, ECLI:NL:RBZUT:2010:BO4538; Rechtbank Den Haag 2 december 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:14520; Rechtbank Amsterdam 29 november 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:7834.
64 Rechtbank Noord-Nederland 15 oktober 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:4088; Rechtbank Zutphen 19 november 2020, ECLI:NL:RBZUT:2010:BO4538; Rechtbank Noord-Holland 16 december 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:11930; Rechtbank Zeeland-West-Brabant 14 december 2015,
ECLI:NL:RBZWB:2015:7932; Rechtbank Rotterdam 10 december 2014, ELCI:NL:RBROT:2014:9992; Rechtbank Midden-Nederland 31 maart 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:1217.
hij in de uitoefening van zijn functie heeft opgedaan dan wel de opgedane ervaring door trainingen waarin wordt geleerd om met conflictueuze situaties om te gaan, hoewel de rechter ook vaak oog heeft voor de speciale situatie waarin opsporingsambtenaren verzeild raken.65
Het gerechtshof Den Haag betrok bijvoorbeeld de Garantenstellung bij de beoordeling of de verdachte had voldaan aan de voorwaarden als bedoeld in artikel 7 van de Ambtsinstructie en overwoog in dat verband als volgt: “Het hof is van oordeel dat onder de gegeven
omstandigheden geen sprake was van een redelijk vermoeden dat [het] slachtoffer zich schuldig had gemaakt aan een poging tot doodslag. De verdachte is een ervaren politieman. Van hem mag worden gevergd dat hij ook in stressvolle situaties scherp blijft waarnemen wat er om hem heen gebeurt.”66
Als het handelen van de opsporingsambtenaar valt onder de Politiewet 2012 en hoofdstuk 2 van de Ambtsinstructie, volgt de toets of proportioneel en subsidiair is gehandeld. Het viel mij op dat de rechter daarbij een beroep op artikel 42 Sr in 11 van de 27 uitspraken (41%)
verwerpt omdat het handelen niet voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, ondanks het hiervoor aangehaalde terughoudende toetsingskader dat thans doorgaans voorop pleegt te worden gesteld.67 De rechter betrok in 10 van die 11 gevallen (91%) de
Garantenstellung. Hoewel in die gevallen de rechter rekening houdt met de speciale situatie waarin opsporingsambtenaren terechtkomen, werkte de Garantenstellung in de afweging desondanks voornamelijk beperkend. In dat kader overwoog de rechter namelijk dat de
verdachte zich, gelet op zijn eigen verklaring, bewust was van de risico’s die hij nam, dan wel dat hij zich daarvan bewust had moeten zijn door de trainingen die hij in het kader van zijn functie heeft gevolgd en/of door de ervaring die hij in de uitoefening van zijn functie heeft
65 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26 januari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:441; Rechtbank Gelderland 24 oktober 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:6736; Gerechtshof Den Haag 3 oktober 2016,
ECLI:NL:GHDHA:2016:2872; Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 2 november 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:5109; Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 maart 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:2203; Rechtbank Gelderland 5 juli 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:3629; Rechtbank Limburg 30 maart 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:2856; Rechtbank Den Haag 2 december 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:14520; Hoge Raad 12 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:890; Rechtbank Midden-Nederland 31 maart 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:1217. 66 Gerechtshof Den Haag 3 oktober 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2872.
67 Rechtbank Noord-Holland 10 november 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:10016; Rechtbank Limburg 26 juni 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:5998; Rechtbank Oost-Brabant 14 juli 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:3985; Rechtbank Noord-Holland 21 juni 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:5548; Gerechtshof Den Haag 1 oktober 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:3946; Rechtbank Den Haag 21 december 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:15095; Rechtbank Den Haag 21 december 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:15096, Gerechtshof Den Haag 19 juni 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1532; Rechtbank Den Haag 20 januari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:412; Rechtbank Rotterdam 1 februari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:798; Rechtbank Amsterdam 1 april 2014,
