DE WEIGERAAR IN HET
STRAFPROCES
Een onderzoek naar de verhouding tussen de voorgestelde wijziging van artikel
37a Sr en artikel 5 EVRM
Naam:
Sumeyya Turan
E-mailadres:
sumeyya_96@hotmail.com
Studentnummer: 10782028
Mastertrack:
Strafrecht
Begeleider:
mw. dr. A. van Verseveld
Abstract
Het doel van deze scriptie is om te onderzoeken hoe de voorgestelde wijziging van artikel 37a Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) - om de oplegging van een terbeschikkingstelling-maatregel (hierna: tbs-terbeschikkingstelling-maatregel) te koppelen aan het recidiverisico en niet aan de stoornis - zich tot het recht op vrijheid en veiligheid zoals neergelegd in artikel 5 Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) verhoudt. In mijn onderzoek is gebruik gemaakt van parlementaire stukken, wetgeving, vakliteratuur, jurisprudentie, en verslagen van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (hierna: WODC) en de Erasmus Universiteit Rotterdam (hierna: EUR). Daarnaast heb ik ook een interview met mr. Paul Ficq, een rechter bij de rechtbank Amsterdam, gehouden.
Hoofdstuk 2 bevat een kennismaking met artikel 37a Sr. Hierin zal ik de wetsgeschiedenis en de voorwaarden van artikel 37a Sr toelichten en de tbs-maatregel uitleggen.
In hoofdstuk 3 heb ik onderzocht hoe er volgens het Nederlands recht invulling is gegeven aan de regels omtrent de weigerende observandus. Uit dit onderzoek is gebleken dat in het geval de verdachte weigert mee te werken aan een persoonlijkheidsonderzoek, de rechter zich niet hoeft te laten adviseren door gedragsdeskundigen. De rechter dient in zo een geval dan zelf vast te stellen of er sprake is van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens. Dit kan echter enige obstakels met zich meebrengen.
In hoofdstuk 4 bespreek ik vervolgens waarom een voorstel tot wijziging van het huidige artikel 37a lid 1 Sr - naast de Wet forensische zorg (hierna: Wfz) - is ingediend en wat hiermee beoogd wordt. In het voorstel legt Dercksen voor om de oplegging van een tbs-maatregel te koppelen aan het recidiverisico en niet aan de stoornis. Dit zal ertoe wijzen dat de Wfz niet voor alle gevallen een oplossing biedt, maar tegelijkertijd dat het voorstel van Dercksen waarschijnlijk ook niet zal bijdragen aan de weigeraarsproblematiek. Desalniettemin is dit slechts een voorlopige deelconclusie, waarbij nog niet alles is meegewogen. Hierom zal ik in het volgende hoofdstuk uitzoeken hoe dit voorstel zich verhoudt tot artikel 5 EVRM.
In hoofdstuk 5 zal ik om die reden de voorgestelde wijziging in verhouding tot artikel 5 EVRM bespreken. Mede vanwege de normerende functie van ‘de stoornis’ kan geen enkele vrijheidsbenemende maatregel ongelimiteerd voortduren. Het stoornisvereiste dient immers als richtlijn om de vrijheidsbeneming te toetsen, wat betekent dat als de stoornis is behandeld, de dader weer in vrijheid moet worden gesteld. Dus het wegvallen van het stoornisvereiste kan problemen met zich meebrengen en een schending van artikel 5 EVRM opleveren.
Uiteindelijk zal in de conclusie blijken dat de voorgestelde wijziging van artikel 37a Sr op gespannen voet staat met het recht op vrijheid en veiligheid zoals neergelegd in artikel 5 EVRM.
Inhoudsopgave
ABSTRACT ... 1 AFKORTINGENLIJST ... 5 HOOFDSTUK 1: INLEIDING ... 6 1.1AANLEIDING ... 6 1.2DOEL EN PROBLEEMSTELLING ... 7 1.3METHODOLOGIE ... 8 1.4LEESWIJZER ... 8HOOFDSTUK 2: WETTELIJK KADER ... 9
2.1INLEIDING ... 9
2.2WETSGESCHIEDENIS ... 9
2.3MATERIËLE VOORWAARDEN VOOR TOEPASSING ... 11
2.3.1 Gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens (lid 1 aanhef) ... 11
2.3.2 Bepaalde delicten (lid 1 onderdeel 1) ... 12
2.3.3 Gevaarscriterium (lid 1 onderdeel 2) ... 13
2.3.4 Gelijktijdigheidsverband & causaal verband (lid 1 aanhef) ... 13
2.3.5 Ernst begane feit (lid 4) ... 14
2.4FORMELE VOORWAARDEN VOOR TOEPASSING ... 14
2.4.1 Advies gedragsdeskundige (lid 3) ... 14
2.4.2 Overige rapporten en adviezen (lid 4) ... 15
2.5DEELCONCLUSIE ... 16 HOOFDSTUK 3: WEIGERAARSPROBLEMATIEK ... 17 3.1INLEIDING ... 17 3.2WETGEVING ... 17 3.2.1 Wetsgeschiedenis ... 17 3.2.2 Huidige regelgeving ... 18
3.2.3 Definitie weigerende observandus ... 20
3.3ONTWIKKELINGEN IN DE RECHTSPRAAK ... 20
3.3.1 Op nationaal niveau ... 20
3.4PROBLEMATIEK ... 25
3.5DEELCONCLUSIE ... 25
HOOFDSTUK 4: DE VOORGESTELDE WIJZIGING VAN ARTIKEL 37A SR ... 27
4.1INLEIDING ... 27
4.2WET FORENSISCHE ZORG ... 27
4.3VOORSTEL ‘RISICO IN PLAATS VAN STOORNIS’ ... 29
4.3ANALYSE ... 31
4.3.1 Voordelen ... 31
4.3.2 Nadelen ... 33
4.4RECHTSVERGELIJKING ... 34
4.5DEELCONCLUSIE ... 36
HOOFDSTUK 5: DE VOORGESTELDE WIJZIGING IN VERHOUDING TOT ARTIKEL 5 EVRM ... 38
5.1INLEIDING ... 38
5.2WETTELIJK KADER ... 38
5.2.1 De a-grond ... 38
5.2.2 De e-grond ... 39
5.3CONSEQUENTIES (MOGELIJKE) WIJZIGING ... 40
5.4DEELCONCLUSIE ... 43
HOOFDSTUK 6: CONCLUSIE & AANBEVELINGEN ... 44
6.1CONCLUSIE ... 44
6.2AANBEVELINGEN ... 46
LITERATUURLIJST ... 47
BIJLAGEN ... 53
Afkortingenlijst
AD Algemeen Dagblad
A-G advocaat-generaal
BOPZ Wet bijzondere opnemingen psychiatrische ziekenhuizen
EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens
EVRM Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de
fundamentele vrijheden
EUR Erasmus Universiteit Rotterdam
GGZ geestelijke gezondheidszorg
Hof gerechtshof
HR Hoge Raad
ISD Inrichting voor Stelselmatige Daders
NJ Nederlandse Jurisprudentie
OM Openbaar Ministerie
PBC Pieter Baan Centrum
Rb. rechtbank
Stb. Staatsblad
Sr Wetboek van Strafrecht
Tbr terbeschikkingstelling van de regering
Tbs terbeschikkingstelling
T&C Tekst & Commentaar
Wfz Wet forensische zorg
Hoofdstuk 1: Inleiding
1.1 Aanleiding
“Daarnaast zegt hij dat het destijds juridisch onmogelijk was om Michael P. tbs op te leggen voor de verkrachting van de meisjes. P. werkte niet mee aan een onderzoek door het Pieter Baan Centrum en volgens Van der Winkel waren de andere signalen niet genoeg.”1
De afgelopen tijd is het gevoel van veiligheid in Nederland voortdurend onderwerp van discussie. De incidenten die plaatsvinden worden breed uitgemeten in de media. Eén van de incidenten die ertoe hebben geleid dat verschillende voorstellen zijn gedaan om aan dit gevoel tegemoet te komen, is de moord op Anne Faber. De 25-jarige Utrechtse studente Anne Faber raakte op 29 september 2017 vermist.2 De 27-jarige Michael P. werd vervolgens aangehouden
voor betrokkenheid bij deze vermissing.3 Michael P. was een bekende van justitie. In een
eerdere zaak werd hij schuldig bevonden aan een gewelddadige verkrachting van 2 minderjarigen van 16 en 17 jaar, waarin hij werd veroordeeld tot een gevangenisstraf van 11 jaar.4 Michael P. weigerde mee te werken aan een persoonlijkheidsonderzoek.5 Vanwege zijn
weigering kon niet door een gedragsdeskundige worden vastgesteld of er sprake was van een stoornis. Evenmin konden de rechters in deze zaak op basis van andere indicaties een stoornis vaststellen.6 Aangezien er destijds geen stoornis vastgesteld was, leidde dit ertoe dat de
tbs-maatregel van tafel was.
In hoger beroep is Michael P. uiteindelijk veroordeeld tot een gevangenisstraf van 28 jaar en tbs met dwangverpleging voor het verkrachten, van de vrijheid beroven en beroofd houden, doden van Anne Faber, en het mishandelen van medewerkers van het Pieter Baan Centrum (hierna: PBC).7
1 F. van der Winkel, ‘Justitie verwerpt kritiek van vader Anne Faber op vonnis Michael P.’, NOS 30 mei 2018. 2 AD 28 maart 2019, ‘Van de zorgwekkende vermissing tot de vernietigende rapporten: een tijdlijn van de
zaak-Anne Faber’.
3 Ibid.
4 Hof Arnhem 9 oktober 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BX9606, onder: Strafbaarheid van de verdachte. 5 Rb. Arnhem 21 juni 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BQ8628, r.o. 6a.
6 Ibid.
Mede vanwege deze zaak is de weigeraarsproblematiek weer volop onder de aandacht gekomen. Zo heeft er een online petitie plaatsgevonden, waarbij 414.305 mensen de petitie hebben ondertekend, waarin wordt opgeroepen om een onderzoek in te stellen naar het ‘falende rechtssysteem’.8
“Wij eisen een verandering van de wet op het gebied van zedendelicten zodat dit NOOIT meer kan gebeuren. Wij zijn boos en zitten vol afschuw!”9
Aan de hand hiervan zijn er meerdere voorstellen ingediend om de weigeraarsproblematiek op te lossen. Eén van de voorstellen die zijn gedaan, is het voorstel om de oplegging van een tbs-maatregel te koppelen aan het recidiverisico en niet aan de stoornis.10
De vraag die hierbij gesteld kan worden is hoe dit voorstel zich verhoudt tot het recht op vrijheid en veiligheid zoals neergelegd in artikel 5 EVRM. Met artikel 5 EVRM wordt in het algemeen beoogd dat willekeur ten aanzien van onvrijwillige (psychiatrische) opnames, arrestaties en detenties wordt voorkomen.
In dat kader wil ik onderzoeken hoe de voorgestelde wijziging van artikel 37a Sr - om de oplegging van een tbs-maatregel te koppelen aan het recidiverisico en niet aan de stoornis - zich tot het recht op vrijheid en veiligheid zoals neergelegd in artikel 5 EVRM verhoudt.
1.2 Doel en probleemstelling
Ik zal in deze scriptie onderzoeken of de voorgestelde wijziging een oplossing biedt voor de weigeraarsproblematiek en/of Nederland in strijd met artikel 5 EVRM handelt. Naar aanleiding hiervan staat de volgende probleemstelling centraal: “Hoe verhoudt de voorgestelde wijziging
van artikel 37a Sr - om de oplegging van een tbs-maatregel te koppelen aan het recidiverisico en niet aan de stoornis - zich tot het recht op vrijheid en veiligheid zoals neergelegd in artikel 5 EVRM?”
Deze onderzoeksvraag zal ik met behulp van de volgende deelvragen beantwoorden:
8 ‘Anne Faber dood door schuld rechtssysteem’, petities.com/annefaber. 9 Ibid.
Deelvraag 1: Hoe wordt volgens het Nederlands recht invulling gegeven aan de regels omtrent het opleggen van de tbs-maatregel?
Deelvraag 2: Hoe wordt volgens het Nederlands recht invulling gegeven aan de regels omtrent de weigerende observandus?
Deelvraag 3: In hoeverre zal de voorgestelde wijziging van artikel 37a Sr - naast de Wfz - bijdragen aan de weigeraarsproblematiek?
Deelvraag 4: Hoe verhoudt de voorgestelde wijziging zich tot het recht op vrijheid en veiligheid zoals neergelegd in artikel 5 EVRM?
1.3 Methodologie
Ik heb een literatuur- en jurisprudentieonderzoek gedaan om de onderzoeksvraag te beantwoorden. Ik zal bij de beantwoording van de deelvragen met name gebruik maken van parlementaire stukken, wetgeving, vakliteratuur en jurisprudentie. Ook zal ik, waar nodig, gebruik maken van verslagen en conclusies van het WODC en onderzoek van de EUR. Tot slot heb ik ook een interview met mr. Paul Ficq, een rechter bij rechtbank Amsterdam, gehouden.
1.4 Leeswijzer
In de hoofdstukken 2 en 3 zal ik zowel het theoretische als het wettelijke kader inzake het opleggen van de tbs-maatregel en de weigerende observandus uiteenzetten. In hoofdstuk 2 zal ik het juridisch kader omtrent de tbs-maatregel toelichten. In hoofdstuk 3 zal ik bespreken hoe er volgens het Nederlands recht invulling wordt gegeven aan de regels omtrent de weigerende observandus. Daaropvolgend zal ik in hoofdstuk 4 de voorgestelde wijziging bespreken. Op deze manier zal het voor de lezer duidelijker zijn waarom een voorstel tot wijziging van het huidige artikel 37a lid 1 Sr - naast de Wfz - is ingediend en wat hiermee beoogd wordt. Voorts zal ik in hoofdstuk 5 de gronden van artikel 5 EVRM toetsen aan dit voorstel en zal ik bespreken hoe uit het oogpunt van het EVRM naar onder andere de plaats van de stoornis moet worden gekeken. Tot slot zal ik in de conclusie een antwoord geven op de probleemstelling met aanbevelingen.
Hoofdstuk 2: Wettelijk kader
‘Hoe wordt volgens het Nederlands recht invulling gegeven aan de regels omtrent het opleggen van de tbs-maatregel?’
2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk zal ik de bovenstaande deelvraag beantwoorden. Dit zal ik doen door allereerst terug te gaan naar de oorsprong van het ontstaan van de tbs-maatregel. Hierbij zal ik de ontwikkeling vanaf de Moderne Richting tot aan heden belichten, gevolgd door de bespreking van de voorwaarden voor het opleggen van de maatregel. Voor oplegging van de tbs-maatregel gelden zowel materiële als formele voorwaarden, die ik hieronder verder zal toelichten. Tot slot zal ik eindigen met een deelconclusie.
2.2 Wetsgeschiedenis
Onder invloed van de Moderne Richting is een tweesporenstelsel ontstaan binnen ons strafrecht.11 Volgens de theorieën van de Moderne Richting was het ten eerste noodzakelijk om
de samenleving te beveiligen en ten tweede verwierp de Moderne Richting de klassieke vooronderstelling dat de mens op basis van zijn vrije wil een rationale afweging maakt om al dan niet een strafbaar feit te begaan.12
Uit het oogpunt van beveiliging van de maatschappij schoot de plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis tekort.13 Het werd daarom wenselijk geacht om te voorzien in een afzonderlijke
maatregel die ook toepasselijk was op verminderd toerekeningsvatbare daders.14 Bij de
Psychopatenwet van 1925 en 1928 werd hierom een nieuwe maatregel van terbeschikkingstelling van de regering (hierna: tbr) geïntroduceerd.15 Deze zogenoemde
‘psychopatenwetten’ hebben de basis gelegd voor de tbs-maatregel zoals wij die nu kennen.16
11 Bleichrodt & Vegter 2016, p. 15 12 Bleichrodt & Vegter 2016, p. 13. 13 Bleichrodt & Vegter 2016, p. 163. 14 Bleichrodt & Vegter 2016, p. 163.
15 Wet van 28 mei 1925, Stb. 1925, 221 en Wet van 21 juli 1928, Stb. 1928, 251. 16 Beukers 2017, p. 73.
Met de psychopatenwetten werd allereerst de tbr ingevoerd.17 Tbr was een maatregel die gericht
was op beveiliging van de samenleving waarbij de veroordeelde onder dwang kon worden opgenomen in een inrichting in geval het strafbare feit hem op grond van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens niet of verminderd kon worden toegerekend.18 Het maakte voor de oplegging van de maatregel niet uit om wat voor feit het
ging, als het maar in het belang van de openbare orde was.19 Door deze ruime toepassing groeide
in de loop der tijd het aantal tbr-gestelden sneller dan het aantal beschikbare plaatsen.20 Om dit
probleem op te lossen, werd in 1933 de Stopwet ingevoerd21 die een rem legde op de oplegging
van tbr tot het jaar 1935.22 Uiteindelijk werd de Stopwet ingetrokken, waardoor wederom een
toename in veroordelingen ontstond, met de gevolgen van dien.23 Allereerst zorgde deze
herroeping dat het aandeel van de gevaarlijke tbr-gestelden steeg.24 Het was moeilijker om deze
tbr-gestelden te ‘genezen’, waardoor de behandeling te wensen overliet.25 Evenmin was de
beveiliging optimaal.26 Er werd namelijk sneller overgegaan tot proefverlof of (voorwaardelijk)
ontslag om zo de doorstroom in de inrichtingen te bevorderen.27 Dit had tot gevolg dat de
recidive steeg en dat rechters geen vertrouwen meer in de tbr-maatregel hadden, waardoor zij langere gevangenisstraffen oplegden.28
Als reactie op deze kritiek was per 1 september 1988 de wettelijke regeling van tbr naar tbs gewijzigd29 met twee modaliteiten: tbs met aanwijzingen (tegenwoordig ook wel tbs met
voorwaarden) en tbs met dwangverpleging.30 Met deze wijziging werd beoogd om de
rechtspositie van de tbr-gestelde te verbeteren door bijvoorbeeld de verplichte strafoplegging bij verminderd toerekeningsvatbare af te schaffen.31 Het werd ook mogelijk gemaakt om de
tbs-maatregel alleen op te leggen ter zake van zwaardere misdrijven en bij een niet-geweldsmisdrijf de duur te beperken tot vier jaar.32 Bovendien werden de rechten van terbeschikkinggestelden 17 Bleichrodt & Vegter 2016, p. 15.
18 Bleichrodt & Vegter 2016, p. 15. 19 Van Zeijst e.a. 1993, p. 47. 20 Van Zeijst e.a. 1993, p. 47.
21 Wet van 21 april 1933, Stb. 1933, 179. 22 Van der Wolf 2012, p. 464.
23 Oei & Groenhuijsen 2009, p. 309. 24 Van Zeijst e.a. 1993, p. 47. 25 Van Zeijst e.a. 1993, p. 47. 26 Van Zeijst e.a. 1993, p. 49. 27 Van Zeijst e.a. 1993, p. 49. 28 Van Zeijst e.a. 1993, p. 49-50.
29 Wet van 19 november 1986, Stb. 1986, 587. 30 Bleichrodt & Vegter 2016, p. 164.
31 Van Zeijst e.a. 1993, p. 51. 32 Van Zeijst e.a. 1993, p. 51.
beter beschermd.33 Door de groeiende aandacht voor de rechtspositie van ter beschikking
gestelden werd voorzien in een ‘Tijdelijke regeling van de rechtspositie van de ter beschikking gestelden’.34 Vervolgens traden in 1997 ‘de Beginselenwet verpleging ter beschikking
gestelden’35 en ‘het Reglement verpleging ter beschikking gestelden’36 in werking. Aansluitend
werd vanwege de wetenschappelijke onderbouwing een multidisciplinair gedragskundig advies vereist voor de tbs-oplegging.37 Hiermee was een volwaardige regeling van de rechtspositie van
ter beschikking gestelden tot stand gekomen.38
2.3 Materiële voorwaarden voor toepassing
Met de wijziging van de tbr-maatregel naar de tbs-maatregel in 1988 was het nieuwe tijdperk aangevangen.39 Nog meer dan voorheen werd er rekening gehouden met de rechtspositie van
de ter beschikking gestelden. Met de wijziging van de maatregel zijn ook de voorwaarden voor het opleggen van de maatregel gewijzigd. Uit artikel 37a lid 1 Sr volgt allereerst een aantal materiële voorwaarden waaraan moet zijn voldaan om de tbs-maatregel op te kunnen leggen. Deze voorwaarden zijn cumulatief van aard en zullen hieronder nader worden toegelicht.
2.3.1 Gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens (lid 1 aanhef)
De eerste materiële voorwaarde die uit artikel 37a lid 1 Sr volgt, is dat voor oplegging van de tbs-maatregel er sprake moet zijn van “een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van
de geestvermogens.”40 Uit de terminologie blijkt dat het zowel om aangeboren als zich later in
het leven ontwikkelende stoornissen gaat.41 Bovendien volgt uit de nadere memorie van
antwoord bij het wetsontwerp Wet bijzondere opnemingen psychiatrische ziekenhuizen (BOPZ) dat onder ‘geestvermogens’ zou moeten worden verstaan: “de vermogens tot denken,
voelen, willen, oordelen en doelgericht handelen. Deze vermogens worden bepaald en
33 M. van der Wolf, ‘Knelpunten van de TBS in historisch perspectief: de weigerende observandus in het
bijzonder’, Lutje PJG 16 juli 2015, lutjepjg.nl/publicaties, p. 9.
34 Besluit van 29 januari 1987, Stb. 1987, 55. 35 Wet van 25 juni 1997, Stb. 1997, 280. 36 Besluit van 22 mei 1997, Stb. 1997, 217.
37 M. van der Wolf, ‘Knelpunten van de TBS in historisch perspectief: de weigerende observandus in het
bijzonder’, Lutje PJG 16 juli 2015, lutjepjg.nl/publicaties, p. 9.
38 Bleichrodt & Vegter 2016, p. 164.
39 Wet van 19 november 1986, Stb. 1986, 587. 40 Artikel 37a Sr.
beïnvloed door biologische, psychische en sociale factoren.”42 In artikel 37a lid 1 Sr wordt een
onderscheid gemaakt tussen gebrekkige ontwikkeling en ziekelijke stoornis. Bij de gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens moet worden gedacht aan een aanlegstoornis of beschadiging van de hersenen voortvloeiende diepere vormen van zwakzinnigheid.43 Het
betreft hier aangeboren of op zeer jeugdige leeftijd verworven ernstige belemmeringen in de ontwikkeling van de geestvermogens.44 Van een ziekelijke stoornis van de geestvermogens kan
daarentegen worden gesproken als de geestvermogens na een kortere of langere periode van ontwikkeling tijdelijk of blijvend gestoord raken.45
In Nederland is het zo dat gedragsdeskundigen middels een pro Justitia-rapportage rapporteren over de eventuele aanwezigheid van een stoornis.46 Bij het vaststellen van de gebrekkige
ontwikkeling of ziekelijke stoornis kijken gedragsdeskundigen vooral naar een in de Verenigde Staten ontwikkeld classificatiesysteem voor psychische ziekten genaamd: DSM IV, dan wel, DSM V.47 Dit betekent niet dat voor het aannemen van een psychische ziekte het per se
noodzakelijk is dat deze ziekte in DSM IV of DSM V is opgenomen.48 Ook betekent de enkele
omstandigheid dat een aandoening wel daarin is genoemd niet per definitie dat er sprake is van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis.49 Nadat de gedragsdeskundige de verdachte
geobserveerd heeft, kijkt ook de rechter of er sprake is van een psychische afwijking.
2.3.2 Bepaalde delicten (lid 1 onderdeel 1)
Als tweede voorwaarde geldt dat de tbs-maatregel slechts kan worden opgelegd naar aanleiding van de in lid 1 onderdeel 1 opgesomde delicten.50 Hieruit blijkt dat het ofwel moet gaan om een
misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld dan wel dat het behoort tot de in het wetsartikel genoemde misdrijven.51
42 Kamerstukken II 1979/80, 11270, nr. 12, p. 12. 43 Ibid.
44 Ibid. 45 Ibid.
46 Van der Wolf 2012, p. 210. 47 Bleichrodt & Vegter 2016, p. 158. 48 Bleichrodt & Vegter 2016, p. 158.
49 HR 18 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY5355, r.o. 3.5.
50 Hofstee, in: T&C Strafrecht 2019, artikel 37a Sr, aant. 2b (online, bijgewerkt 1 februari 2019). 51 Artikel 37a lid 1 onderdeel 1 Sr.
2.3.3 Gevaarscriterium (lid 1 onderdeel 2)
Als derde voorwaarde eist de tbs-maatregel dat de veroordeelde een gevaar oplevert voor anderen of voor de algemene veiligheid van personen of goederen.52 Bij de veiligheid van
anderen gaat het om een rechtstreeks gevaar voor meer individueel bepaalde personen.53 Terwijl
de algemene veiligheid van personen meer ziet op een bredere, onbepaalde kring van personen.54 Wat relevant is, is dat geen sprake hoeft te zijn van direct fysiek gevaar.55 Bij de
algemene veiligheid van goederen kan worden gedacht aan de toegebrachte schade aan bijvoorbeeld gebouwen na een brandstichting.56 Volgens de Hoge Raad (hierna: HR) is er
echter meer vereist dan ernstig gevaar voor het aantasten van het “ongestoorde bezit van
goederen van willekeurige derden.”57 Opgemerkt dient te worden dat voor de algemene
veiligheid in het algemeen zwaardere eisen dienen te worden gesteld dan aan het gevaar voor anderen.58
2.3.4 Gelijktijdigheidsverband & causaal verband (lid 1 aanhef)
Ten vierde moet de stoornis in ieder geval tijdens het begaan van het bedoelde misdrijf hebben bestaan (het gelijktijdigheidsverband).59 De HR heeft geoordeeld dat het een noodzakelijke
voorwaarde is dat de rechter het bestaan van een stoornis tijdens het begaan van het feit heeft vastgesteld.60 Deze vaststelling door de rechter is van feitelijke aard en kan daarom in cassatie
louter op haar begrijpelijkheid worden getoetst.61 De rechter kan bij het opleggen van de
tbs-maatregel, nadat hij heeft geoordeeld dat aan de wettelijke voorwaarden voor oplegging is voldaan, het van belang achten om te kijken in hoeverre het aannemelijk is dat enig verband tussen de stoornis en het begane feit bestaat. De tbs-maatregel wordt immers opgelegd naar
52 Artikel 37a lid 1 onderdeel 2 Sr.
53 Hofstee, in: T&C Strafrecht 2019, artikel 37a Sr, aant. 2c (online, bijgewerkt 1 februari 2019); Kamerstukken II
1979/80, 11270, 12, p. 18.
54 Ibid.
55 Hofstee, in: T&C Strafrecht 2019, artikel 37a Sr, aant. 2c (online, bijgewerkt 1 februari 2019); HR 31 januari
2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7080, r.o. 5.4.
56 Bleichrodt & Vegter 2016, p. 167.
57 HR 23 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2754, r.o. 2.4.
58 Hofstee, in: T&C Strafrecht 2019, artikel 37a Sr, aant. 2c (online, bijgewerkt 1 februari 2019). 59 Artikel 37a lid 1 aanhef Sr.
60 HR 9 januari 2001, ECLI:NL:PHR:2001:AD4678, NJ 2001/112, r.o. 3.4; HR 22 januari 2008,
ECLI:NL:HR:2008:BC1311, r.o. 4.4.2.
61Concl. A-G Kist, ECLI:NL:PHR:1975:AB4875, bij HR 15 april 1975, NJ 1975/288, m.nt. Th.W. van Veen; HR
18 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY5355, r.o. 3.4; EHRM 3 maart 2015, 73560/12, par. 27 (Constancia t.
aanleiding van het begane strafbare feit.62 Volgens de HR is enkel het gelijktijdigheidsverband
relevant bij het opleggen van de tbs-maatregel en hoeft er geen sprake te zijn van een causaal verband tussen de psychische stoornis en het delict.63 De HR heeft in dezelfde uitspraak
duidelijk gemaakt dat de rechter bij het opleggen van de tbs-maatregel niet hoeft vast te stellen dat de bewezenverklaarde feiten het gevolg zijn van de geestesgesteldheid van de verdachte.64
Wel moet er een causaal verband aanwezig zijn tussen de psychische stoornis en de gevaarlijkheid.65
2.3.5 Ernst begane feit (lid 4)
Tot slot neemt de rechter bij het opleggen van de tbs-maatregel de ernst van het begane feit of de veelvuldigheid van voorafgegane veroordelingen wegens misdrijf in aanmerking.66
2.4 Formele voorwaarden voor toepassing
Naast de materiële voorwaarden gelden voor de oplegging van de tbs-maatregel ook formele voorwaarden op grond van artikel 37a lid 3 en 4 Sr. De formele voorwaarden zullen hieronder nader worden uitgewerkt.
2.4.1 Advies gedragsdeskundige (lid 3)
Artikel 37a lid 3 Sr geeft aan dat artikel 37 lid 2 en lid 3 Sr van overeenkomstige toepassing zijn.67 Uit artikel 37 lid 2 Sr volgt onder meer dat de rechter een tbs-maatregel slechts kan
opleggen nadat hij een advies van ten minste twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines heeft doen toekomen, onder wie een psychiater, die de betrokkene hebben onderzocht.68 Dit advies dient door de twee gedragsdeskundigen gezamenlijk dan wel door
ieder van hen afzonderlijk te zijn uitgebracht.69 Het advies is voor één jaar geldig.70 De HR
62 HR 9 januari 2001, ECLI:NL:PHR:2001:AD4678, NJ 2001/112, r.o. 3.4; HR 22 januari 2008,
ECLI:NL:HR:2008:BC1311, r.o. 4.4.2.
63 HR 22 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1311, r.o. 4.4.2. 64 Ibid.
65 Kamerstukken II 1979/80, 11270, 12, p. 28. 66 Artikel 37a lid 4 Sr.
67 Artikel 37a lid 3 Sr. 68 Artikel 37 lid 2 Sr. 69 Ibid.
heeft overwogen dat deze termijn loopt met ingang van de dagtekening van het advies en op de dag waarop het onderzoek ter terechtzitting is aangevangen eindigt.71 In het geval het advies
eerder dan een jaar voor de aanvang van de terechtzitting is gedagtekend, kan de rechter hiervan louter gebruik maken met instemming van het Openbaar Ministerie (hierna: OM) en de verdachte.72
Er zijn een aantal vormvereisten waaraan het advies moet voldoen, namelijk het moet met redenen omkleed, gedagtekend, ondertekend en schriftelijk zijn.73 Het vereiste dat het advies
schriftelijk dient te zijn, doet niet af aan het feit dat gedragsdeskundigen desgewenst dit advies ter terechtzitting mondeling kunnen toelichten.74 De HR heeft laten blijken belang te hechten
aan deze voorwaarden.75 Zo heeft zij in een uitspraak geoordeeld bij een zaak, waar een
psychologe assistentie heeft verleend aan een psychiater, dat het hof de tbs-maatregel niet had mogen bevelen. 76 Dit was gebaseerd op het feit dat het rapport niet ondertekend was door de
psychologe en het niet duidelijk was waaruit de assistentie van de psychologe bestond.77
De bovengenoemde vereisten blijven echter buiten beschouwing in het geval de betrokkene weigert medewerking te verlenen aan het onderzoek dat ten behoeve van het advies moet worden verricht.78 Ik zal dit in hoofdstuk 3 nader behandelen.
2.4.2 Overige rapporten en adviezen (lid 4)
Volgens artikel 37a lid 4 Sr dient de rechter bij het opleggen van de tbs-maatregel de inhoud van de overige adviezen en rapporten die over de persoonlijkheid van de verdachte zijn uitgebracht mee te wegen.79 Uit de wettekst volgt niet om welke adviezen en rapporten het gaat,
wordt geen eis gesteld aan de discipline van de rapporteur, en wordt ook geen eis gesteld aan de actualiteit van het advies en het rapport.80 Evenmin verzet de wettekst zich tegen het gebruik
71 HR 25 maart 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AF3094, NJ 2003/624, r.o. 3.3.
72 HR 17 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7124, r.o. 4.4; HR 20 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX1693, r.o.
3.5.
73 Hofstee, in: T&C Strafrecht 2019, artikel 37a Sr, aant. 4b (online, bijgewerkt 1 februari 2019). 74 Ibid.
75 HR 17 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0762, r.o. 5. 76 Ibid.
77 Ibid.
78 Artikel 37a lid 3 jo. 37 lid 3 Sr. 79 Artikel 37a lid 4 Sr.
van oude rapporten die in eerdere strafzaken zijn uitgebracht.81 De HR heeft bepaald dat onder
zo een rapport ook een niet actueel psychologisch rapport kan worden verstaan; het rapport behoort dan volgens de wettekst tot de overige adviezen en rapporten.82
2.5 Deelconclusie
Geconcludeerd kan worden dat met de herziening van de wettelijke regeling van tbr naar tbs er steeds meer aandacht ontstond voor de rechtspositie van ter beschikking gestelden. Het wettelijk kader dat relevant is voor het opleggen van de tbs-maatregel is artikel 37a Sr. Dit artikel geeft zowel materiële als formele voorwaarden. De materiële voorwaarden die volgen uit het wetsartikel zijn als volgt:
- er moet sprake zijn van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens;
- de tbs-maatregel kan slechts worden opgelegd op basis van bepaalde delicten die zijn opgesomd in artikel 37a lid 1 onderdeel 1 Sr;
- de veroordeelde moet een gevaar opleveren voor anderen of voor de algemene veiligheid van personen of goederen;
- de psychische stoornis moet in ieder geval tijdens het begaan van het bedoelde misdrijf hebben bestaan;
- tot slot wordt rekening gehouden met de ernst van het begane feit.
De formele voorwaarden waar de rechter rekening mee moet houden zijn als volgt:
- de rechter moet een advies van ten minste twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines doen toekomen;
- de rechter dient de inhoud van de overige adviezen en rapporten die over de persoonlijkheid van de verdachte zijn uitgebracht mee te wegen.
81 Ibid.
Hoofdstuk 3: Weigeraarsproblematiek
‘Hoe wordt volgens het Nederlands recht invulling gegeven aan de regels omtrent de weigerende observandus?’
3.1 Inleiding
“Verdachte vermissing Anne Faber mocht ondanks psychische problemen de deur uit. Hoe kan dit?”83
“Het dilemma van de tbs-weigeraars”84
“Rechter weet geen raad met tbs”85
Na het incident van Anne Faber is er opnieuw een oproer ontstaan over de gang van zaken omtrent het opleggen van de tbs-maatregel. Meerdere krantenkoppen zetten grote vraagtekens over hoe het kan dat Michael P. bij zijn veroordeling in 2012 geen tbs opgelegd heeft gekregen (zie een paar van deze krantenkoppen hierboven). Hiermee is de weigeraarsproblematiek weer volop onder de aandacht gekomen. Ik zal in dit hoofdstuk daarom de bovenstaande deelvraag beantwoorden. Dit zal ik doen door allereerst de wetgeving omtrent de weigerende observandus te bespreken. Vervolgens zal ik de ontwikkelingen in de rechtspraak hierover toelichten. Daaropvolgend zal ik de problematiek rondom de weigerende observandus aan het licht brengen. Tot slot zal ik eindigen met een deelconclusie.
3.2 Wetgeving
3.2.1 Wetsgeschiedenis
Het probleem van de weigerende observandus ontstond nadat met inwerkingtreding van de Wet herziening tbr in 1988 het multidisciplinair gedragsdeskundig advies uit artikel 37a lid 3 jo. 37 lid 2 Sr voorwaarde werd voor de rechterlijke beslissing tot het opleggen van de tbs-maatregel met dwangverpleging en in 1997, door de inwerkingtreding van de Wet Fokkens, ook voor de
83 J. van Raalte & A. Stoffelen, ‘Verdachte vermissing Anne Faber mocht ondanks psychische problemen de deur
uit. Hoe kan dit’, de Volkskrant 10 oktober 2017.
84 F. Schravesande, ‘Het dilemma van de tbs-weigeraars’, NRC 14 oktober 2017. 85 A.J. Swart, ‘Rechter weet geen raad met tbs’, Telegraaf 23 januari 2018.
voorwaardelijke variant.86 In zo een geval, waarin de verdachte weigert mee te werken, is een
onderzoek naar de geestvermogens ten tijde van het delict problematisch.87
In de periode voor 1988 was het PBC-beleid dat over weigerende observandi om medisch-ethische redenen en met het oog op bepaalde grondrechten niet gerapporteerd kon worden.88
Hierna is echter door andere gedragsdeskundigen aangetoond dat er gezondheidsrechtelijk geen belemmeringen zijn om over een weigeraar te rapporteren.89 Niet alle gedragsdeskundigen
waren het met deze benadering eens.90 Door dit meningsverschil van de gedragsdeskundigen
en de wetswijziging van 1988 ontstond een probleem: weigeraars zouden tbs kunnen ontlopen.
In 1994 kwam daarom een wetswijziging, de zogenaamde Reparatiewet.91 Met deze wet werd
ten eerste bewerkstelligd dat verdachten ook tegen hun wil in klinisch geobserveerd konden worden in het PBC en ten tweede was het bij weigeraars niet meer vereist om een multidisciplinair gedragsdeskundig advies uit te brengen voor het opleggen van de tbs-maatregel.92 Met deze wetswijziging was het formele probleem opgelost, maar is het materiële
probleem blijven bestaan.93 De rechter moet namelijk - ondanks de weigering - vaststellen of
er sprake is van een stoornis om tbs op te kunnen leggen. Uit jurisprudentieonderzoek blijkt dat het vaststellen van een stoornis bij een weigeraar lastig kan zijn.94
3.2.2 Huidige regelgeving
Het huidige artikel 37a lid 3 jo. 37 lid 3 Sr geeft aan dat in het geval de verdachte weigert mee te werken aan een persoonlijkheidsonderzoek, de rechter zich niet hoeft te laten adviseren door gedragsdeskundigen.95 Wel dienen de gedragsdeskundigen gezamenlijk dan wel afzonderlijk
(voor zover mogelijk) een rapport op te stellen over de reden van de weigering.96 Dit betekent
dus dat de rechter alleen moet vaststellen of er sprake is van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens. Hierbij doet de rechter zich zoveel mogelijk een
86 Van der Wolf e.a., DD 2012/74, p. 3. 87 Van der Wolf 2012, p. 581.
88 Haffmans 1989, a.w.: het ging vooral om de psychiaters Beyaert en Schnitzler. 89 Beukers, Strafblad 2005, p. 488-511.
90 Van der Wolf e.a., DD 2012/74, p. 3.
91 Wet van 15 januari 1994, Stb. 1994, 13 en 14. 92 Ibid.
93 Mevis, Struijk & Van der Wolf 2018, p. 10. 94 Van der Wolf e.a., DD 2012/74, p. 4. 95 Artikel 37a lid 3 jo. 37 lid 3 Sr. 96 Ibid.
ander advies of rapport (mogelijk ouder), dat hem over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van tbs kan voorlichten en aan de totstandkoming waarvan de betrokkene wel bereid is om medewerking te verlenen, overleggen.97 De woorden ‘zover mogelijk’ en ‘zoveel mogelijk’
wijzen op een inspanningsverplichting vanuit de kant van de rechter om elders informatie vandaan te halen om te beoordelen of aan de wettelijke vereisten voor tbs is voldaan.98 De
woorden geven eveneens aan dat de beslissing om tbs op te leggen ook mogelijk is als geen van de bedoelde rapporten aanwezig is.99 De rechter dient dan aan de hand van andere gegevens
vast te stellen of sprake is van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens. Hierbij kan gedacht worden aan de wijze waarop het delict is gepleegd, de achtergrond van de verdachte of de afgelegde verklaringen van de verdachte.100
Recent zijn in dit kader een aantal (wettelijke) maatregelen genomen. Het is bijvoorbeeld mogelijk gemaakt om bij een weigerende observandus - via een daartoe ingestelde adviescommissie - bestaande medische gegevens op te vragen die kunnen worden gebruikt bij de tegen hem ingestelde strafvervolging en de daarin te nemen beslissing over het opleggen van de tbs-maatregel.101 Ook is per juli 2018 de maximale termijn waarvoor een verdachte kan
worden geobserveerd in het PBC verlengd.102 Een verdachte kan nu maximaal veertien weken
– in plaats van zeven weken - worden geobserveerd, waardoor meer informatie over de verdachte verzameld kan worden.103 Tot slot loopt er in het PBC ook een pilot rondom de
weigerende observandus, waarbij een speciale afdeling is geopend genaamd Unit 3.104 In deze
speciale afdeling is vooral ingezet op intensivering van het observatieproces en aanpassing van het leefklimaat.105 Met deze speciale afdeling in combinatie met de langere observatietermijn
wordt verondersteld dat meer informatie beschikbaar komt voor de rapporteurs.106
Ondanks deze maatregelen blijft echter het risico bestaan dat een weigeraar geen tbs opgelegd krijgt.107 Volgens toenmalig minister Sorgdrager zou de enige manier om dat te voorkomen zijn
97 Ibid.
98 Kamerstukken II 1992/93, 22909, nr. 3, p. 3-11. 99 Ibid.
100 Kamerstukken II 1992/93, 22909, nr. 3 en 6, p. 2-3. 101 Wet van 24 januari 2018, Stb. 2018, 38, artikel 7.1. 102 Kamerstukken II 2018/19, 29452, 229.
103 Ibid. 104 Ibid.
105 Nagtegaal 2018, p. 6-7.
106 Kamerstukken II 2018/19, 29452, 229. 107 Van der Wolf e.a., DD 2012/74, p. 4.
dat er geen psychische afwijking meer wordt geëist voor het opleggen van de tbs-maatregel.108
Aan de andere kant vindt ze dit onwenselijk, omdat zo dan het onderscheid tussen maatregel en gevangenisstraf zou verdwijnen.109
3.2.3 Definitie weigerende observandus
De omvang van het probleem hangt ook af van de ‘soort’ weigeraar. Er zijn namelijk verschillende typen weigerende observandi. Om deze reden zal ik hieronder de term ‘weigerende observandus’ definiëren. Om te beginnen kan de verdachte die iedere medewerking weigert als een ‘weigerende observandus’ worden aangemerkt.110 Vervolgens
kan de verdachte die voorwaarden stelt aan de manier waarop het gedragsdeskundig onderzoek plaatsvindt als een ‘weigerende observandus’ worden aangemerkt.111 Hierbij kan gedacht
worden aan de situatie waar de verdachte slechts geobserveerd wil worden door middel van cameratoezicht.112 Daarnaast kan gedacht worden aan de situatie waar de verdachte niet
onderzocht wil worden in het PBC.113 De verdachte bij wie de beperkte onderzoekbaarheid en
geringe mededeelzaamheid voortvloeit uit een onvermogen zich te uiten, kan niet worden aangemerkt als een ‘weigerende observandus’.114
3.3 Ontwikkelingen in de rechtspraak
3.3.1 Op nationaal niveau
Zoals voorheen besproken, is het voor het opleggen van de tbs-maatregel relevant dat de rechter bij de verdachte een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens constateert. Jurisprudentieonderzoek toont echter aan dat de rechterlijke vaststelling van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens een barrière kan vormen.115 Hierbij is het samenspel tussen gedragsdeskundige en rechter van belang. Aan de
hand van een aantal voorbeelden wil ik hieronder de ontwikkeling schetsen die zich heeft
108 Kamerstukken II 1995/96, 24256, nr. 6. Verwijzing naar Kamerstukken II 1992/93, 22909, nr. 3, p. 11. 109 Ibid.
110 Concl. A-G Machielse, ECLI:NL:PHR:2005:AT7310, bij HR 13 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7310,
r.o. 3.2.
111 Van der Wolf e.a., DD 2012/74, p. 4.
112 HR 24 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6776, r.o. 3.5. 113 HR 4 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0404, r.o. 3.3.2.
114 Rb. Alkmaar 9 februari 2010, ECLI:NL:RBALK:2010:BL3175, r.o. 7. 115 Van der Wolf e.a., DD 2012/74, p. 783 en 787.
voorgedaan. In het bijzonder doel ik hier op de vraag wat de rechter nog kan als de gedragsdeskundige niets geconcludeerd heeft over de stoornis.
3.3.1.1 De Hoogerheide-zaak
Een voorbeeld van een zaak die veel invloed heeft gehad, is de ‘Hoogerheide-zaak’. In deze zaak ging het om een 22-jarige man (Juliën C.) die een jongen van 8 jaar (Jesse Dingemans) op een basisschool om het leven had gebracht.116 Bij vonnis van de rechtbank Breda werd Juliën
C. veroordeeld tot een gevangenisstraf van 12 jaar en tbs wegens doodslag.117 Moord werd door
de rechtbank verworpen, omdat zij oordeelde dat er geen sprake was van voorbedachte rade.118
Juliën C. ontkende echter het gepleegde feit en ging in hoger beroep. Het hof oordeelde dat er sprake was van moord en veroordeelde de verdachte tot een levenslange gevangenisstraf.119
Omdat verdachte een persoonlijkheidsonderzoek door het PBC had geweigerd, werd tbs door het hof afgewezen. Daarnaast heeft de HR in een eerdere uitspraak geoordeeld dat een levenslange gevangenisstraf niet te verenigen is met een tbs-maatregel.120 Met een
tbs-maatregel wordt immers beoogd om de veroordeelde - bij een geslaagde behandeling - weer terug te laten keren in de samenleving, terwijl bij een levenslange gevangenisstraf de rechter juist probeert te voorkomen dat de veroordeelde terugkeert in de samenleving.121
Hierop ging Juliën C., die zijn eigen verdediging voerde, in cassatie. De HR verwees de zaak vervolgens weer terug naar het hof.122 De HR oordeelde dat Juliën C. de gevolgen van deze
beslissing niet kon overzien en het hof onvoldoende had onderzocht waarom hij geen advocaat had genomen.123
De zaak kwam toen bij het hof Arnhem. Het hof veroordeelde Juliën C. niet voor moord, maar
voor doodslag op Jesse Dingemans.124 Doordat verdachte geweigerd had mee te werken aan
116 Rb. Breda 6 september 2007, ECLI:NL:RBBRE:2007:BB3032. 117 Ibid, r.o. 8.
118 Ibid, r.o. 4.3.
119 Hof ’s-Hertogenbosch 26 februari 2008, ECLI:NL:GHSHE:2008:BC5105, r.o. K.
120 HR 14 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5496, NJ 2007/345 m.nt. P.A.M. Mevis, r.o. 9.8. 121 Ibid.
122 HR 17 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI2315, r.o. 5. 123 Ibid, r.o. 3.5-3.6.
124 Hof Arnhem 18 mei 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BQ4981, onder: Strafbaarheid van de verdachte en
een persoonlijkheidsonderzoek zijn de gedragsdeskundigen niet in staat geweest te onderzoeken of bij verdachte sprake was van een stoornis. Niettemin stelt het hof vast dat voldoende aannemelijk is dat bij verdachte ten tijde van het begaan van het strafbare feit een stoornis bestond.125 Het hof baseerde dit op grond van de beperkte bevindingen van
gedragsdeskundigen in samenhang met de bevindingen van een gedragsdeskundig onderzoek in een eerdere strafzaak uit 2004 en een groot aantal aanwijzingen uit het procesdossier over de psychische gesteldheid van verdachte (hierbij kan gedacht worden aan ‘bizarre’ uitspraken van de verdachte).126
Kortom, de rechter kan ook zonder een door gedragsdeskundigen vastgesteld stoornis bij verdachte een stoornis vaststellen. Zoals het hof in zijn arrest eindigt: “Voor zijn beslissing
dient de rechter dan wel voldoende steun te vinden in hetgeen gedragsdeskundigen zo mogelijk wel hebben kunnen vaststellen en hetgeen de rechter verder aan feiten en omstandigheden is gebleken met betrekking tot de persoon van verdachte.”127
Na deze uitspraak is Juliën C. wederom naar de HR gestapt. De HR heeft in het cassatieberoep tegen het arrest van het hof Arnhem van Juliën C. de zaak met artikel 81 Wet op de rechterlijke organisatie afgedaan.128
3.3.1.2 De zaak Michael P.
Nog een voorbeeld is de eerdere zaak van Michael P. Bij vonnis van de rechtbank Arnhem werd Michael P. destijds veroordeeld voor dubbele verkrachting van 2 meisjes van 16 en 17 jaar, 5 afpersingen in vereniging, poging tot diefstal met geweld in vereniging en verboden wapenbezit.129 Verdachte was door de ernst van de gepleegde feiten overgeplaatst naar het PBC
om een gedragskundig onderzoek te ondergaan. Verdachte wilde hier echter niet aan meewerken. De rechtbank oordeelde het volgende hieromtrent:
“De rechtbank merkt op dat verdachte geen inzicht heeft willen geven in zijn persoon, daar hij niet wilde meewerken aan het opstellen van rapportages, ook niet in het Pieter Baan
125 Ibid. 126 Ibid. 127 Ibid.
128 HR 22 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6184, r.o. 2.
Centrum. Gelet op het feit dat de deskundigen geen oordeel hebben kunnen geven over de toerekeningsvatbaarheid van verdachte, kunnen de feiten in volle omvang aan verdachte
worden toegerekend. Met name vanwege het ernstige en gruwelijke karakter van de verkrachtingen, in samenhang bezien met de verklaringen van [medeverdachte] en [getuige 3] dat verdachte trots was op de verkrachtingen en blij was dat een droom was uitgekomen, is
de rechtbank van oordeel dat de samenleving zo lang mogelijk tegen verdachte moet worden beschermd.”130
De rechtbank heeft in het vonnis niet gerefereerd naar de mogelijkheid van het opleggen van de tbs-maatregel. De vraag die hierbij rijst, is of dat niet had gemoeten. De tbs-maatregel dient namelijk voor de bescherming van de samenleving tegen het door de betrokkene gevormde gevaar en is tevens van onbepaalde duur. Bij het opleggen van de tbs-maatregel zou niet slechts moeten worden gekeken naar wat hij heeft gedaan, maar naar wat hij mogelijk nog gaat doen.131
Dat in deze zaak de tbs-maatregel niet eens in ogenschouw genomen wordt, lijkt aan te geven dat de rechtbank zo weinig informatie had vanuit gedragskundige rapporteurs, dat hierom niet naar de tbs-maatregel werd gerefereerd.132 Daarnaast is het ook bijzonder dat het OM geen tbs
heeft gevorderd.133 Het feit dat het OM geen tbs gevorderd heeft, lijkt al te impliceren dat
onvoldoende informatie beschikbaar was om een stoornis bij verdachte vast te kunnen stellen. In lijn daarmee kan het niet vorderen van de tbs door het OM een rol hebben gespeeld bij de noodzaak die de rechter heeft gevoeld tot tbs-oplegging.
Deze zaak is vervolgens aanhangig gemaakt bij het hof Arnhem. Het hof komt tot een lagere straf dan de rechtbank, namelijk elf jaar en twaalf maanden voor een buiten het hoger beroep gelaten feit.134 Het hof heeft hierbij de proportionaliteit ten aanzien van de ernst van het feit in
combinatie met het argument van rechtsgelijkheid in aanmerking genomen.135 Uit het arrest
blijkt dat de gevaarlijkheid van Michael P. niet op de voorgrond staat en dat het hof daarom niet spreekt over tbs-oplegging.136 Dus het niet meewerken van Michael P. aan het
persoonlijkheidsonderzoek en het - nagenoeg - blanco strafblad van hem lijken het gewenste
130 Rb. Arnhem 21 juni 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BQ8628, r.o. 6a. 131 Van der Wolf & Mevis, DD 2018/27, p. 354.
132 Ibid.
133 Rb. Arnhem 21 juni 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BQ8628, r.o. 6a.
134 Hof Arnhem 9 oktober 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BX9606, onder: Strafbaarheid van de verdachte. 135 Ibid.
effect te hebben, namelijk het ontlopen van de tbs-maatregel.137 Hierdoor konden deskundigen
op basis van zijn verleden weinig zeggen.
3.3.2 Op Europees niveau
3.3.2.1 Constancia t. Nederland
Deze zaak is het vervolg van de Hoogerheide-zaak. Juliën C. was het niet eens met de uitspraak van de HR en stapte naar het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM). Klager stelde zich op het standpunt dat zijn vrijheidsbeneming zonder voorafgaande precieze diagnose van zijn geestesgesteldheid in strijd is met artikel 5 lid 1 onder e EVRM. Onder de e-grond van artikel 5 lid 1 EVRM wordt verstaan: “persons of unsound mind”, oftewel geesteszieken. Hiervoor moet sprake zijn van “a true mental disorder” vastgesteld op basis van “objective medical expertise”.138 Ik zal hier in hoofdstuk 5 verder op ingaan.
Volgens het EHRM dient - bij een weigerende observandus - het oordeel dat iemand lijdt aan een stoornis naar vaste rechtspraak op zijn minst gebaseerd te zijn op een beoordeling van het dossier door een medisch specialist.139 Verder moet de beoordeling zien op de actuele
geestesgesteldheid van de betrokkene en niet alleen om de gebeurtenissen uit het verleden.140
Aangezien het hof Arnhem de vaststelling had gebaseerd op de hierboven opgesomde bronnen, was de vaststelling van het hof dat klager aan een “genuine mental disorder, whatever its
precise nature might be” leed gerechtigd.141
Myjer stelt in zijn noot dat door deze uitspraak van het EHRM de nationale rechter zich in vergelijkbare gevallen niet meer hoeft af te vragen of het vaststellen van een stoornis strijdigheid oplevert met het EHRM.142 Deze benadering stelt het beveiligingsaspect voorop:
het weigeren van de verdachte en daardoor het niet beschikken over een veelheid aan informatie mag er niet toe leiden dat de maatschappij niet de bescherming krijgt die hij wel behoeft.143 137 P. Groenendijk, ‘Advocaat Michael P.: Hij wilde absoluut geen tbs’, AD 11 oktober 2017; Van der Wolf &
Mevis, DD 2018/27, p. 354.
138 Artikel 5 lid 1 onder e EVRM.
139 EHRM 3 maart 2015, 73560/12, par. 25-26 (Constancia t. Nederland). 140 Ibid.
141 Ibid, par. 30.
142 Myjer, NJ 2015/282, aant. 2. 143 De Bree, DD 2018/68, p. 863.
Maar wat nou als de verdachte weigert mee te werken en er ook geen andere bronnen zijn waaruit de rechter kan afleiden dat er sprake is van een stoornis?
3.4 Problematiek
De bovenstaande zaken en het onderzoek van de WODC laten zien dat de weigeraarsproblematiek niet nieuw is binnen het strafrecht. Het PBC maakte in 2017 naar schatting 236 pro Justitia rapportages op. Van deze 236 pro Justitia rapportages weigerde de verdachte 101 keer (43% van de gevallen) volledig medewerking te verlenen aan het onderzoek en 50 keer (21% van de gevallen) gedeeltelijk mee te werken. 144
Dit blijkt ook uit de jurisprudentie-analyse die senior rechter Han Jongeneel heeft uitgevoerd.145
Hij heeft 50 zaken in de rechtspraak gevonden waarin verdachte (geheel of gedeeltelijk) had geweigerd mee te werken aan een persoonlijkheidsonderzoek.146 Van deze 50 uitspraken werd
in 29 zaken evenwel de tbs-maatregel opgelegd, in 6 zaken werd de tbs-maatregel niet opgelegd (maar wel een hogere straf), en in 15 gevallen werd de tbs-maatregel niet opgelegd en werd aan de weigering ook geen gevolgen verbonden voor de strafmaat.147
Verdachten lijken medewerking aan een persoonlijkheidsonderzoek te weigeren door de angst die is ontstaan dat bij medewerking zij de tbs-maatregel opgelegd kunnen krijgen.148 Grondslag
van deze angst is dat de tbs-maatregel een zeer ingrijpende maatregel is, die een niet vooraf te bepalen duur heeft en bovendien ook stigmatiserend kan werken.149
3.5 Deelconclusie
Artikel 37a lid 3 jo. 37 lid 3 Sr geeft aan dat in het geval de verdachte weigert mee te werken aan een persoonlijkheidsonderzoek, de rechter zich niet hoeft te laten adviseren door gedragsdeskundigen. De rechter mag in zo een geval gebruik maken van andere beschikbare informatie om een stoornis vast te stellen. Dit volgt immers ook uit de zaak Constancia t.
144 Nagtegaal e.a. 2018, p. 40. 145 Jongeneel, Advocatenblad 2017/8, p. 55-57. 146 Jongeneel, Advocatenblad 2017/8, p. 55-57. 147 Jongeneel, Advocatenblad 2017/8, p. 55-57. 148 De Bree, DD 2018/68, p. 853. 149 Jongeneel, Advocatenblad 2017/8, p. 55-57.
Nederland. Door deze uitspraak van het EHRM hoeft de nationale rechter zich in vergelijkbare
gevallen niet meer af te vragen of het vaststellen van een stoornis strijdigheid oplevert met het EHRM.
Jurisprudentieonderzoek toont echter aan dat de rechterlijke vaststelling van een stoornis een obstakel kan vormen. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de zaak van Michael P. in 2011. Geconstateerd kan worden dat het niet meewerken van Michael P. aan een persoonlijkheidsonderzoek in combinatie met de geringe informatie over de eventuele aanwezigheid van een stoornis, reden is geweest voor de rechter om in deze zaak geen tbs op te leggen. Dit leidt ons tot de kern van de problematiek bij de weigeraars, namelijk dat rechters geen stoornis kunnen vaststellen als zij niet over voldoende informatie beschikken. In het volgende hoofdstuk zal ik onder andere bespreken of de Wfz en het voorstel daar verandering in zullen brengen.
Hoofdstuk 4: De voorgestelde wijziging van artikel 37a Sr
‘In hoeverre zal de voorgestelde wijziging van artikel 37a Sr - naast de Wfz - bijdragen aan de weigeraarsproblematiek?’
4.1 Inleiding
In hoofdstuk 3 is naar voren gekomen dat het materiële probleem voor de tbs-oplegging is blijven bestaan. In dit kader is eerder de Wfz aangenomen om de weigeraarsproblematiek op te lossen. In dit hoofdstuk zal ik onderzoeken in hoeverre het voorstel van Dercksen - naast de Wfz - een oplossing biedt voor het materieel juridische probleem. Allereerst zal ik een nadere toelichting geven over de Wfz. Vervolgens zal ik ingaan op het voorstel van Dercksen. Hierbij zal ik zowel de voor- als de nadelen toelichten. Voorts zal ik een korte rechtsvergelijking maken met het Canadees recht. Tot slot zal ik eindigen met een deelconclusie.
4.2 Wet forensische zorg
Op 23 januari 2018 is een stap gezet om de weigeraarsproblematiek op te lossen. Op deze datum is namelijk de Wfz aangenomen.150 Aan de totstandkoming van deze wet is een lange periode
voorafgegaan. Het begon in 2010 met het indienen van het wetsvoorstel bij de Tweede Kamer,151 waarna aansluitend in 2011 bij de nota van wijziging werd voorgesteld om artikel
37a Sr te wijzigen (regeling weigerende observandi).152 Ik zal niet de volledige parlementaire
totstandkoming bespreken, voldoende is te weten dat dit wetsvoorstel ver voor de ‘Anne Faber-zaak’ is ingediend en na de ‘Anne Faber-Faber-zaak’ is aangenomen.
De reden voor de wetswijziging betrof de weigeraarsproblematiek. Met deze wetswijziging wordt beoogd om het vaststellen van een stoornis minder afhankelijk te maken van de medewerking van de verdachte.153
150 Handelingen I 2017/18, nr. 16, item 6. 151 Kamerstukken II 2009/10, 32398, nr. 1.
152 Kamerstukken II 2011/12, 32398, nr. 10, p. 22-23. 153 Kamerstukken I 2014/15, 32 398, K, p. 9.
De wijziging van artikel 37a Sr houdt in dat een multidisciplinaire commissie de medische gegevens van artsen en gedragsdeskundigen van verdachten die weigeren mee te werken aan het pro Justitia-onderzoek - als ultimum remedium - kan opvragen.154 Hiervoor is de
toestemming van de verdachte niet vereist. Dit is slechts mogelijk bij verdenking van een delict dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam als bedoeld in artikel 38 Sr.155 De opgevraagde persoonsgegevens van betrokkene kunnen uitsluitend
worden gebruikt ten behoeve van een rapport of advies.156
Meynen en Van Marle stellen dat ondanks deze wetswijziging het voor gedragsdeskundigen lastig blijft om de belevingswereld en de levensgeschiedenis van een verdachte te beoordelen als deze verdachte weigert mee te werken aan het onderzoek.157 Ficq is ook van mening dat de
Wfz in een aantal gevallen wel een oplossing kan bieden, maar in de meeste niet.158 Ficq meent
dat het probleem vaker is dat er getwijfeld wordt over de feitelijke situatie (de actuele geestestoestand van de verdachte ten tijde van het plegen van het delict) en wat voor rol de veronderstelde stoornis daarin heeft gespeeld, en de deskundigen daar eigenlijk niets over kunnen zeggen.159
Een ander keerpunt van deze wetswijziging is dat het zowel het recht op privacy als het medisch beroepsgeheim raakt. Beide rechten zijn niet absoluut en kunnen daarom beperkt worden. Het is en blijft echter een principieel punt. De vraag is of niet een minder vergaand middel gewenst is om de weigeraarsproblematiek op te lossen. Deze wetswijziging heeft namelijk een nogal ingrijpend karakter. Minister Dekker stelt dat de wetswijziging voldoet aan het subsidiariteitsvereiste, omdat deze niet automatisch bij alle weigerende observandi wordt toegepast.160 Tevens stelt hij dat het een laatste redmiddel is, maar zeker niet het enige dat zal
worden aangewend.161
Overigens heeft minister Dekker aangegeven dat het gebruik van de Wfz geen doel an sich is.162
Hij voegt daaraan toe dat deze wet niet een oplossing is voor alle problemen, niet in alle
154 Artikel 37a lid 5 Sr (nieuw). 155 Ibid.
156 Artikel 37a lid 6 Sr (nieuw).
157 Meynen & Van Marle, 2013, p. 199-200; EHRM 3 maart 2015, 73560/12, par. 26 (Constancia t. Nederland). 158 Zie bijlage 1: Interview met Ficq afgenomen op 11 november 2019.
159 Ibid.
160 Handelingen I 2017/18, nr. 15, item 3, p. 24. 161 Ibid.
gevallen waarin de verdachte weigert mee te werken, zal dit middel effectief zijn.163 Om deze
reden zal hij zich blijven inzetten voor andere mogelijkheden om het probleem van de weigerende observandus terug te dringen.164
4.3 Voorstel ‘risico in plaats van stoornis’
In het kader van het bovenstaande heeft minister Dekker toegezegd om andere suggesties, waaronder het voorstel van Dercksen, te onderzoeken.165 Dit heeft hij gedaan door het WODC
en de EUR dit voorstel te laten verkennen. Vervolgens wil minister Dekker in aanloop van de evaluatie van de Wfz een paar van deze voorstellen verder uitwerken, zodat bij de wetsevaluatie een discussie hierover kan worden gevoerd.166
De EUR heeft in opdracht van minister Dekker in juni 2018 onderzoek gedaan naar de voorstellen die zijn gedaan door de Staten-Generaal om de weigeraarsproblematiek aan te pakken. Eén van de voorstellen die beoordeeld is, is het voorstel van Dercksen om de oplegging van een tbs-maatregel te koppelen aan het recidiverisico en niet aan de stoornis.167 Met dit
voorstel zou het recidiverisico middels risicotaxatie-instrumenten - ook bij weigering - kunnen worden vastgesteld.168
Er zijn twee verschillende soorten risicotaxatie-instrumenten: de statische en de dynamische. De statische risicotaxatie-instrumenten geven een goed beeld van het basisrisico van de verdachte.169 Hierbij wordt gekeken naar historische, onveranderbare factoren, zoals
strafrechtelijke antecedenten en de leeftijd waarop het eerste delict werd gepleegd.170 De
dynamische risicotaxatie-instrumenten geven daarentegen veranderbare factoren aan en kunnen aanknopingspunten geven voor de behandeling van de delictgevaarlijkheid.171 Bij dynamische
risicofactoren gaat het dan bijvoorbeeld om het gedrag van de persoon, diens leefstijl en huisvesting, opvoedingsstijl en schoolprestaties.172
163 Ibid. 164 Ibid. 165 Ibid. 166 Ibid.
167 Handelingen I 2017/18, nr. 15, item 3, p. 25; Mevis, Struijk & Van der Wolf 2018, p. 59-63. 168 Mevis, Struijk & Van der Wolf 2018, p. 100.
169 Nationaal Rapporteur Mensenhandel en Seksueel Geweld tegen Kinderen 2017, p. 13. 170 Nationaal Rapporteur Mensenhandel en Seksueel Geweld tegen Kinderen 2017, p. 13. 171 Nationaal Rapporteur Mensenhandel en Seksueel Geweld tegen Kinderen 2017, p. 13-14. 172 Van der Laan e.a. 2009, p. 25.
Aan de hand van statische risicotaxatie-instrumenten kan met behulp van het dossier een adequate inschatting gemaakt worden van het recidiverisico.173 Medewerking van verdachte
aan een dynamisch risicotaxatie-instrument is voor het verfijnen van de inschatting en identificeren van behandeldoelen gewenst, maar dat hoeft zich niet uit te strekken tot het bespreken van het delict.174 Indien de verdachte helemaal weigert mee te werken, kunnen
dergelijke uitkomsten alsnog (gedeeltelijk) worden verkregen op basis van informatie van derden of uit dossiers.175
Dercksen stelt in dit verband: “het focussen op de stoornis en dan denken die te behandelen, is
al honderd jaar een aantoonbaar onjuiste manier van denken geweest. Hoe kan dat in hemelsnaam?”176 Dercksen meent dat de risicofactoren en het recidiverisico de focus moeten
zijn.177 Dit voorstel wordt gepresenteerd als een alternatief en niet als algehele verandering van
de tbs-wetgeving.178 De bedoeling van het voorstel is dan ook om enkel bij weigeraars de
stoornis niet langer als vereiste voor tbs-oplegging te zien.179 Het ‘recidiverisico’ wordt immers
al in artikel 37a Sr vereist: “de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van
personen of goederen het opleggen van die maatregel eist.”180
Een zodanig voorstel is eerder in de literatuur gedaan door de forensische psychiater Canton.181
Hij meent dat uit alle onderzoeken op het gebied van risicotaxatie blijkt dat het bestaan van een stoornis nauwelijks bijdraagt aan de hoogte van het recidiverisico.182 In het verlengde hiervan
heeft dan ook het vaststellen van een eventuele stoornis bij de risicoanalyse nauwelijks belang.183 Ook psychologe en onderzoeker bij de Forensische Zorgspecialisten Smid is van
mening dat de stoornis er niet toe doet en de recidivefactoren belangrijker zijn.184 Volgens
Canton is medewerking aan gedragskundig onderzoek niet nodig om risico’s in beeld te brengen.185 Hij legt uit dat in het forensisch werkveld gewerkt wordt volgens de ‘what works
173 Mevis, Struijk & Van der Wolf 2018, p. 100. 174 Mevis, Struijk & Van der Wolf 2018, p. 100. 175 Mevis, Struijk & Van der Wolf 2018, p. 100. 176 Handelingen I 2017/18, nr. 14, item 3, p. 4. 177 Ibid.
178 Mevis, Struijk & Van der Wolf 2018, p. 60. 179 Mevis, Struijk & Van der Wolf 2018, p. 61. 180 Artikel 37a Sr.
181 W. Canton, ‘De zaak Anne Faber: tijd voor een paradigmashift?’, Ivoren Toga 31 oktober 2017, Ivorentoga.nl. 182 Ibid.
183 Ibid.
184 C. Rutenfrans, ‘Hoog risico op recidive moet grond voor tbs zijn’, de Volkskrant 17 oktober 2017.
principes’.186 Het werken met deze principes zou de kans op recidive verkleinen.187 Binnen
deze principes staat het risico, veel meer dan de stoornis, centraal.188
Met het voorstel wordt beoogd om het risicobegrip een grotere rol te geven en de rol van de stoornis in het strafproces te verminderen. Volgens Ficq zal het alleen kijken naar het recidiverisico geen uitkomst bieden.189 Hij meent dat het gebruik van statische gegevens
verstandig is, maar dit volgens hem geen oplossing is als het gaat om mensen die gevaarlijk zijn en die medewerking weigeren.190 Als het stoornisbegrip achterwege gelaten wordt, ontstaat
het risico dat het op een gevangenisstraf gaat lijken en iemand zonder behandeling voor een lange tijd opgesloten blijft.
De Nationaal Rapporteur Mensenhandel en Seksueel Geweld tegen Kinderen (hierna: Nationaal Rapporteur) heeft dit ook eerder onder de aandacht gebracht. Volgens de Nationaal Rapporteur wordt het recidiverisico niet volgens de best beschikbare methode ingeschat. Haars inziens is de ‘actuariële’ methode, waarbij de beoordelaar een empirisch gevalideerd risicotaxatie-instrument afneemt191, de best beschikbare methode.192 Vervolgens worden de risicofactoren
gewogen en gescoord volgens een vast algoritme dat automatisch het recidiverisico van de verdachte bepaalt.193
4.3 Analyse
4.3.1 Voordelen
I. Medewerking verdachte is niet vereist
De Nationaal Rapporteur meent dat vanwege risicotaxatie-instrumenten beter kan worden bepaald wat het recidiverisico is en dat de verdachte daar bovendien niet aan hoeft mee te werken.194 Met risicotaxatie-instrumenten kan op basis van historische risicofactoren uit het
186 Ibid. 187 Ibid. 188 Ibid.
189 Zie bijlage 1: Interview met Ficq afgenomen op 11 november 2019. 190 Ibid.
191 Nationaal Rapporteur Mensenhandel en Seksueel Geweld tegen Kinderen 2017, p. 12. 192 Nationaal Rapporteur Mensenhandel en Seksueel Geweld tegen Kinderen 2017, p. 47. 193 Nationaal Rapporteur Mensenhandel en Seksueel Geweld tegen Kinderen 2017, p. 47. 194 Nationaal Rapporteur Mensenhandel en Seksueel Geweld tegen Kinderen 2017, p. 85.
