Het nieuwe artikel 7:628a lid 5 juncto lid 8 van
het Burgerlijke Wetboek in Europees
perspectief
Naam: Marina Popalzai
Mastertrack: Master Arbeid & Onderneming Begeleider: mw. mr. dr. I. Zaal
1 SAMENVATTING
Geachte lezer,
Voor u ligt de masterscriptie die ik als afstudeerwerk heb geschreven naar aanleiding van de recent ingevoerde artikel 7:628a lid 5 jo. lid 8 BW. Ik zag aanleiding om onderzoek te doen naar de beweegredenen voor de invoering van deze artikelen die dienen ter bescherming van de oproepkracht die werkt onder een oproepcontract. Op grond van de recent in werking getreden richtlijn 2019/1152 moeten lidstaten doeltreffende maatregelen nemen om misbruik van het gebruik van oproepcontracten te voorkomen gezien de grote onzekerheid die
dergelijke overeenkomsten met zich meebrengen. Artikel 7:628a lid 5 jo. lid 8 BW dient er toe dat de werkgever aan de oproepkracht na 12 maanden een aanbod moet doen voor vaste uren van het gemiddelde over de voorafgaande maanden waarbij de loondoorbetalingsplicht niet is uitgesloten. In deze scriptie is onderzocht of artikel 7:628a lid 5 jo lid 8 BW in
overeenstemming is met richtlijn 2019/1152. Ook is onderzocht of de nationale wetgever niet te ver gaat met de invoering van artikel 7:628a lid 5 jo lid 8 BW en de werkgever beperkt in zijn vrijheid van ondernemerschap als bedoeld in artikel 16 EU-Handvest. Artikel 7:628a lid 5 jo. lid 8 BW heb ik daarom naast onze hogere rechtsorde neergelegd op Europees niveau. Hiervoor is de voor de oproepkrachten en werkgevers relevante literatuur, wetgeving, jurisprudentie en empirische gegevens doorzocht.
Uit de resultaten blijkt dat artikel 7:628a lid 5 jo. lid 8 BW in overeenstemming is met richtlijn 2019/1152 en kan dienen ter voorkoming van misbruik bij gebruik van een oproepcontract, althans in theorie. Werkgevers staan niet te springen om een vaste
urenaanbod te doen na 12 maanden. De regering lijkt ervan uit te gaan dat de oproepkracht wanneer de werkgever zich niet aan het bepaalde in artikel 7:628a lid 5 BW houdt zijn rechten te allen tijde zal inzetten terwijl het huidige artikel 7:610b BW waar de oproepkracht al na 3 maanden of soms eerder om een vaste arbeidsomvang kan verzoeken nauwelijks wordt gebruikt. Het is daarom onzeker of artikel 7:628a lid 5 in samenhang met lid 8 BW wel een doeltreffende maatregel vormt ter voorkoming van misbruik. Het probleem zit met name in de handhaving. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (8 mei 2019, zaak C 494/17
(Bonporti)) is gebleken dat de nationale wetgever een sanctiemaatregel mag opleggen ter bestraffing van misbruik.
Strijd met artikel 16 EU-Handvest levert artikel 7:628a lid 5 jo. lid 8 BW niet op nu de
2
regering een sanctiemaatregel opleggen ter handhaving van artikel 7:628a lid 5 BW dan zou dit geen inbreuk maken op de vrijheid van ondernemerschap omdat de kern van deze vrijheid niet zou worden aangetast en alleen werkgevers ermee te maken krijgen die de verplichting in artikel 7:628a lid 5 BW niet nakomen. Wel wordt eerst een evaluatie van de nieuwe
wetgeving aanbevolen.
Met het onderzoek hoop ik voorts het doel van deze scriptie te hebben bereikt welke doel is een bijdrage te leveren aan het rechtswetenschappelijk en maatschappelijk debat inzake de Wet Arbeidsmarkt in Balans.
Utrecht, 10 januari 2020 Marina Popalzai
3 INHOUDSOPGAVE Samenvatting…….………1 HOOFDSTUK 1 Inleiding……….4 1.1 Aanleiding…….………4 1.2 Onderzoeksvraag en deelvragen……….………...6
1.3 Onderzoeksmethodologie en structuur onderzoeksverslag……….….…….7
HOOFDSTUK 2 Het oproepcontract en de oproepkracht………..…………...8
2.1 Inleiding………...………..………8
2.2 Het oproepcontract: een definitie…..………….………...…8
2.3 Nul-urencontracten………...……...9
2.3.1 De voorovereenkomst………..………...……..10
2.3.2 De arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht….…...…...10
2.4 De min/max-contract en minimumurencontract………..11
2.5 Rechtsbescherming van de oproepkracht………12
2.5.1 Wetsgeschiedenis……….12
2.5.2 Het recht op vaste uren……….16
2.5.3 Artikel 7:628a lid 5 jo. lid 8 BW en de verhouding met de bestaande rechtsbeschermingsbepalingen………..21
2.6 Afronding………22
HOOFDSTUK 3 De oproepkracht en de werkgever in het Europees arbeidsrecht…..…...23
3.1 Inleiding………...23
3.2 De Europese pijler van sociale rechten………...23
3.3 Richtlijn 2019/1152 betreffende transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden………24
3.3.1 Inhoud van richtlijn 2019/1152………25
3.4 De vrijheid van ondernemerschap………...27
3.4.1 Betekenis en reikwijdte………28
3.4.2 Beperkingen………..28
3.5 Afronding………31
HOOFDSTUK 4 Artikel 7:628a lid 5 jo. lid 8 BW getoetst aan het Europees arbeidsrecht...32
4.1 Inleiding………...32
4.2 Toetsing aan artikel 11 en 12 van richtlijn 2019/1152………32
4.3 Toetsing aan artikel 16 jo. 52 lid 1 EU-Handvest………...35
4.4 Afronding………36
HOOFDSTUK 5 Beantwoording onderzoeksvraag……….……….………..38 BRONNENLIJST
4 HOOFDSTUK 1 Inleiding
1.1 Aanleiding
Uit recent onderzoek van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) blijkt dat het aantal flexibele werknemers in de afgelopen jaren flink is toegenomen van 1,1 miljoen naar bijna 2 miljoen. Onder flexibele werknemers worden verstaan oproepkrachten, zelfstandigen zonder personeel (zzp-ers), uitzendkrachten, werknemers met een contract voor bepaalde tijd en payroll-werknemers.1 De grootste groepen werknemers die flexibele arbeid verrichten zijn de zzp’ers en de oproepkrachten.2 Werknemers met een flexibel arbeidscontract hebben in de
meerderheid een voorkeur voor een vast dienstverband maar de keuze voor het aangaan van een flexibel contract is in de meeste gevallen noodgedwongen.3 Er wordt gesproken van ongelijke behandeling van gelijke gevallen waarbij de zittende werknemers meer
rechtszekerheid hebben en de nieuwkomers een veel lichtere rechtsbescherming hebben.4
Opgemerkt is voorts dat mensen langdurig en onvrijwillig worden ingeschakeld op flexibele contracten door één en dezelfde werkgever waar het in feite structurele werkzaamheden betreft.5 Dit zorgt voor oneigenlijk gebruik van oproepcontracten.6
Volgens de regering moet daarom het arbeidsrecht op de schop en heeft zij het wetsvoorstel Wet Arbeidsmarkt in Balans (WAB) geïntroduceerd.7 De WAB stelt een aantal nieuwe maatregelen voor rond ketenbepaling, oproepkrachten, payrolling, ontslagrecht,
transitievergoeding en WW-premiedifferentiatie. Het doel van de voorstellen is het voor werkgevers aantrekkelijker maken om een vast contract aan te gaan en voor werkenden meer perspectief op zekerheid te creëren.8 De regering wijst met name op de ongelijkheid op de arbeidsmarkt waar er enerzijds een groep werknemers is met flexibele contracten die (langdurig) in onzekerheid leven over werk en inkomen, welzijn, toekomst en woning dan werknemers met vaste contracten.9 De wet is in werking getreden op 1 januari 2020. Op de invoering van de WAB is veel kritiek. De fracties van verschillende politieke partijen hebben opmerkingen gemaakt en kritische vragen gesteld.10 De Raad van State (RvS) is op 1 De Wolff & Verhulp, 2017, p. IX-XI.
2 Bron: CBS Statline 2019.
3 De Wolff & Verhulp 2017, p. VII. 4 Koning & Scheele 2013, p. 6.
5 Kamerstukken II 2013–2014, 33818, nr. 3, p. 10. 6 Van Fenema 2017, p. 25. 7 Kamerstukken II 2018-2019, 35074, nr. 3. 8 Kamerstukken II 2018-2019, 35074, nr. 3, p. 18. 9 Kamerstukken II 2018-2019, 35074, nr. 3, p. 20. 10 Kamerstukken I 2018-2019, 35074, nr. B.
5
enkele punten na zoals de nieuwe ontslaggrond en de aanpassing van het recht op
transitievergoeding evenmin positief over de WAB.11 In de literatuur zijn de meningen over de WAB verdeeld en zijn er de nodige opmerkingen en kritische geluiden.12 Enkele positieve geluiden over de WAB komen van werknemersorganisaties FNV en CNV.13
Ondernemersorganisaties VNO-NCW, MKB-Nederland en de Land- en Tuinbouw Organisatie (LTO) die samen meer dan 350.000 ondernemingen in Nederland
vertegenwoordigen hebben onder andere bij de deskundigenbijeenkomst van 12 maart 2019 over de WAB kritiek geleverd op de nieuwe wet en met name op het moeten aanbieden van vaste uren aan oproepkrachten na 12 maanden.14 Volgens VNO-NCW en MKB-Nederland wordt hiermee de flexibele inzet van oproepkrachten onmogelijk gemaakt en zal de wet er toe leiden dat in de praktijk het contract na 12 maanden niet zal worden verlengd.15 Het doel van de regering om het aangaan van een vaste contract voor werkgevers aantrekkelijker te maken en voor werkenden meer perspectief op zekerheid te creëren lijkt hier bij voorbaat al te stranden. Desalniettemin is een iets uitgebreidere onderzoek relevant gezien de discussies die op dit moment gaande zijn over de WAB. De regering heeft met de invoering van de WAB een groot aantal vragen te beantwoorden. De ‘Commissie regulering van werk’ die ingesteld is door minister Wouter Koolmees van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) zal bij het naderen van het einde van 2019 met een uitgebreide rapportage komen over of we het
allemaal nog wel goed doen in Nederland gezien de ontwikkelingen die gaande zijn op de arbeidsmarkt. In de tussenrapportage roept de Commissie alvast om hulp vanuit de
samenleving.16 Het doel van deze masterscriptie is dan ook om een bijdrage te leveren aan het rechtswetenschappelijk en maatschappelijk debat.
In deze scriptie ga ik in op de kwestie omtrent het moeten aanbieden van vaste uren aan oproepkrachten na 12 maanden en de handhaving van dit artikel oftewel het nieuwe artikel 7:628a lid 5 jo. lid 8 BW en vraag ik mij af of de kritiek hierop wel terecht is. De wet is bedoeld om de positie van de oproepkracht te versterken. Opvallend is dat weinig aandacht wordt besteed aan deze nieuwe wetgeving en de verhouding met het bepaalde in Europese wet en regelgeving.
11 Kamerstukken II 2018-2019, 35074, nr. 4.
12 De Laat, TvPP 2018; Pennings, TRA 2018/55; De Groot & Houwerzijl, TRA 2018/74;
Verhagen TRA 2018/71.
13 Deskundigenbijeenkomst WAB 2019, www.eerstekamer.nl. 14 Deskundigenbijeenkomst WAB 2019, www.eerstekamer.nl. 15 VNO-NCW/MKB-Nederland, Position paper p. 4.
6
Recent is richtlijn 2019/1152 betreffende transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden in werking getreden op grond waarvan lidstaten doeltreffende maatregelen moeten nemen om misbruik (lees: oneigenlijk gebruik) van het gebruik van oproepcontracten te voorkomen gezien de grote onzekerheid die dergelijke overeenkomsten met zich meebrengen.17
Interessant is of artikel 7:628a lid 5 jo. lid 8 BW in overeenstemming is met deze richtlijn en daarmee een doeltreffende maatregel vormt voor het voorkomen van misbruik. Er gaat voorts te weinig aandacht uit naar de verhouding van artikel 7:628a lid 5 jo. lid 8 BW met de vrijheid van ondernemerschap uit het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (EU-Handvest). Bovendien heeft het Hof van Justitie zich uitgelaten over de reikwijdte en beperkingen van artikel 16 EU-Handvest.18
1.2 Onderzoeksvraag en deelvragen
Een onderzoek naar de verenigbaarheid van artikel 7:628a lid 5 jo. lid 8 BW met het geldende Europees recht is gezien het voorgaande dan ook wenselijk. De volgende hoofdvraag staat daarom in deze scriptie centraal:
Is artikel 7:628a lid 5 juncto lid 8 BW omtrent het aanbod van vaste uren aan
oproepkrachten na 12 maanden en de handhaving van lid 5 in overeenstemming met richtlijn 2019/1152 betreffende transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden en artikel 16 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie?
Het betreft een evaluerende onderzoeksvraag. Een onderzoeksvraag valt niet in één keer te beantwoorden daarom zullen de volgende deelvragen die voortvloeien uit de hoofdvraag als eerste worden beantwoordt.
1. In welke gevallen hebben oproepkrachten op dit moment recht op een arbeidsovereenkomst met vaste uren?
2. Wat bepaalt de richtlijn betreffende transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden aangaande bescherming van oproepkrachten tegen oneigenlijk gebruik van
oproepcontracten?
3. Wat is de reikwijdte van artikel 16 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en onder welke voorwaarden is een beperking hiervan gerechtvaardigd? De deelvragen zijn beschrijvend. Hierop is de conclusie op de hoofdvraag gefundeerd.
17 Overweging 35 richtlijn 2019/1152.
7 1.3 Onderzoeksmethodologie en structuur onderzoeksverslag
Om tot beantwoording te komen van de onderzoeksvraag en de deelvragen zal ik gebruik maken van de relevante nationale en internationale wet- en regelgeving en rechtspraak. Ook zal ik gebruik maken van rechtswetenschappelijke literatuur zoals beschouwingen van rechtsgeleerden die van belang kunnen zijn voor de interpretatie van bepaalde
arbeidsrechtelijke en ondernemingsrechtelijke vraagstukken. Voorts zal er gebruik worden gemaakt van relevante empirische gegevens zoals (statistische) gegevens van het CBS. Statistieken van het CBS vormen onder andere de basis van beleid van alle overheden in Nederland en zijn als databestanden van grote waarde voor wetenschappers.19
In hoofdstuk 2 besteed ik aandacht aan de beantwoording van de eerste deelvraag waarmee ik de huidige wetgeving omtrent het recht op vaste uren en de verhouding met artikel 7:628a lid 5 jo. lid 8 BW wil onderzoeken. In hoofdstuk 3 zal ik antwoord geven op de tweede en derde deelvraag. Met de tweede deelvraag wil ik onderzoeken wat richtlijn 2019/1152 bepaalt omtrent de rechtsbescherming van oproepkrachten en de maatregelen die lidstaten moeten nemen ter voorkoming van misbruik bij gebruik van oproepcontracten door werkgevers. Met de derde deelvraag wil ik onderzoeken of artikel 7:628a lid 5 jo. lid 8 BW de vrijheid van ondernemerschap buitenproportioneel beperkt. In hoofdstuk 4 zal getoetst worden of artikel 7:628a lid 5 in overeenstemming is met het bepaalde in de richtlijn betreffende transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden en artikel 16 EU-Handvest. In hoofdstuk 5 wordt al het voorgaande kort herhaald en antwoord gegeven op de hoofdvraag.
8 HOOFDSTUK 2 Het oproepcontract en de oproepkracht
2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk zet ik eerst uiteen wat een oproepcontract precies is om daarna te kunnen bepalen welke specifieke wet- en regelgeving oproepkrachten kunnen inzetten om in aanmerking te komen voor vaste uren. Ik zal tevens aandacht besteden aan de
wetsgeschiedenis omtrent de rechtsbescherming van oproepkrachten. Met Wilthagen ben ik het eens dat een duik in de geschiedenis van flexibele arbeid nodig is om flexwerken te begrijpen.20 Daar waar relevant bespreek ik ook andere aanvullingen en wijzigingen door de WAB vanwege hun samenhang met de rechten van oproepkrachten zoals de
WW-premiedifferentiatie en de wijziging van de transitievergoeding en de ketenregeling.
2.2 Het oproepcontract: een definitie
Het oproepcontract wordt in het spraakgebruik en in de literatuur gezien als een verzamelnaam voor die arbeidsovereenkomsten, waarin 1. werkgever en werknemer overeenkomen dat de een de ander zal oproepen wanneer er werk voorhanden is waarvoor deze ander (de oproepkracht) in aanmerking komt en 2. dat de oproepkracht bereid is aan die oproep gehoor te geven om het aangeboden werk te verrichten.21 De huidige wetgeving
(WWZ) geeft geen definitie van een oproepcontract. De wetgever was zich ervan bewust dat er geen juridische term is voor de oproepovereenkomst en heeft met de invoering van de WAB in artikel 7:628a lid 9 een definitie gegeven van het oproepcontract.22 Volgens artikel 7:628a lid 9 is er sprake van een oproepovereenkomst indien:
a. de omvang van de arbeid niet is vastgelegd als één aantal uren per tijdseenheid van: 1°. ten hoogste een maand; of
2°. ten hoogste een jaar en het recht op loon van de werknemer gelijkmatig is gespreid over die tijdseenheid; of
b. de werknemer op grond van artikel 628, lid 5 of lid 7, geen recht heeft op het naar tijdruimte vastgestelde loon, indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht. Volgens de wetgever betekent dat onder andere arbeidsovereenkomsten waarbij de reguliere arbeidsomvang niet is vastgelegd (nul-urencontracten) en arbeidsovereenkomsten waarin 20 Wilthagen 2019.
21 Cremers-Hartman 2015, D.1.1.
9
verschillende arbeidsduren zijn overeengekomen (min/max-contracten) als
oproepovereenkomsten worden beschouwd.23 Tot een oproepovereenkomst wordt niet
gerekend een contract met een jaaruren-norm. Dit is een contractsvorm voor sectoren met veel seizoensarbeid (land- en tuinbouw), waarbij de arbeidsomvang per jaar wordt
overeengekomen, doch de werknemer flexibel inzetbaar is en het recht op loon gelijkmatig over het jaar wordt gespreid.24 Artikel 7:628a lid 10 bepaalt dat bij algemene maatregel van bestuur nadere regels kunnen worden gesteld over wanneer sprake is van een
oproepovereenkomst, waarbij tevens kan worden bepaald dat bepaalde
arbeidsovereenkomsten niet worden beschouwd als een oproepovereenkomst als bedoeld in dit artikel. Zo heeft de minister van SZW bij besluit van 19 juni 2019, nadere regels
vastgesteld over oproepovereenkomsten.25 Hierin is bepaald dat voor sommige zorgsectoren – verpleging en verzorging, artsen, verloskundigen, ambulancezorg – consignatie- en
beschikbaarheidsdiensten kunnen worden overeengekomen zonder dat deze worden gekwalificeerd als oproepcontract, mits de diensten worden vergoed of gecompenseerd in betaalde vrije tijd.26
Uit het voorgaande valt af te leiden dat er meerdere vormen van een oproepcontract bestaan. De wetgever noemt nul-urencontracten en min-/max-contracten. In de praktijk wordt ook gebruikgemaakt van een minimumurencontract.27 Alle drie zijn contractvormen met variabele uren waarin de werknemers in tijdelijke of vaste dienst zijn en geen of deels vaste uren (garantie-uren) hebben.28 Deze contractvormen worden nu besproken.
2.3 Nul-urencontracten
Het nul-urencontract kan worden aangegaan voor bepaalde of onbepaalde tijd.29 Bij het aangaan van een nul-urencontract spreken partijen niet af voor hoeveel uren de oproepkracht wekelijks, maandelijks of jaarlijks zal worden opgeroepen30 en zijn er ook geen afspraken over de tijdstippen waarop gewerkt moet worden.31 Het nul-urencontract kan worden gesplitst in de voorovereenkomst en de arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (mup).32
23 Kamerstukken II 2018-2019, 35074, nr. 3, p. 36. 24 V-N 2019/30.9. 25 Stb. 2019, 233. 26 V-N 2019/30.9. 27 Cremers-Hartman 2016, D.5.2.1. 28 Kamerstukken II 2018-2019, 35074, nr. 3, p. 33. 29 Kamerstukken II 2018-2019, 35074, nr. 3, p. 32. 30 Cremers-Hartman 2016, D.5.4.1. 31 Cremers-Hartman 2015, D.1.1. 32 HR 25 januari 1980, NJ 1980/264 (Possemis/Hoogenboom).
10
De gemaakte onderscheid is van belang voor de vraag of de werkgever verplicht is de oproepkracht op te roepen als er arbeid voor handen is.33
2.3.1 De voorovereenkomst
In een voorovereenkomst spreken partijen af dat de werkgever de oproepkracht kan oproepen om onder bepaalde voorwaarden arbeid te verrichten, maar de oproepkracht is niet verplicht om te komen werken als hij wordt opgeroepen.34 Aan de voorwaarden van het tot stand komen van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 BW wordt in dat geval dan ook niet voldaan.35 De oproepkracht is immers niet verplicht om arbeid te komen verrichten. De werkgever heeft evenwel de vrijheid om de oproepkracht al dan niet voor werkzaamheden op te roepen.36 Op de voorovereenkomst is daarom het algemene verbintenissenrecht van toepassing is.37 Wanneer de oproepkracht aangeeft te komen werken na een oproep dan
ontstaat er een arbeidsovereenkomst en gelden de bepalingen uit het arbeidsovereenkomsten- recht tot de periode waarvoor de oproep geldt.38 Een voorovereenkomst is daarom wel een
contract met nul overeengekomen uren maar het is in beginsel geen oproepcontract in de zin van artikel 7:628a lid 9 BW.
2.3.2 De arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht
De arbeidsovereenkomst mup is een arbeidscontract in de zin van artikel 7:610 BW en kan worden aangegaan voor bepaalde of onbepaalde tijd.39 De werknemer is verplicht om aan een oproep gehoor te geven en de werkgever is verplicht om de oproepkracht op te roepen indien er werk is waar de oproepkracht voor in aanmerking komt.40 De werkgever mag een
gerechtvaardigde reden aanvoeren waarom hij de oproepkracht niet meer wil oproepen.41 Een conflict tussen werknemer en werkgever over bijvoorbeeld de hoogte van de
reiskostenvergoeding is in ieder geval geen goede reden om de oproepkracht niet meer op te roepen.42 Ook ziekte van de oproepkracht of aanvraag van verlof vormen geen redenen om de
33 HR 25 januari 1980, NJ 1980/264 (Possemis/Hoogenboom). 34 Van Fenema 2017, p. 23.
35 HR 10 oktober 2003, JAR 2003/263 (Van der Male/Den Hoedt). 36 Van Fenema 2017, p. 27.
37 Van Fenema 2017, p. 27. 38 Cremers-Hartman D.5.2.1. 39 Zekic 2018, p. 177.
40 Cremers-Hartman 2015, D.1.1.
41 HR 10 april 2015, JAR 2015/114 (Werknemer/Connexxion). 42 Roozendaal, AR 2015/0345.
11
oproepkracht niet op te roepen.43 Een reden om niet op te roepen kan gelegen zijn in het feit dat er geen werk is voor de oproepkracht waar deze voor in aanmerking komt.44
2.4 De minimumurencontract en min/max-contract
Bij een min/max-contract komen werkgever en werknemer overeen dat de werknemer een minimum aantal uren zal werken met een maximum.45 Ten aanzien van het aantal uren boven de minimum wordt dan afgesproken dat de werkgever kan oproepen en de werknemer
verplicht is aan deze uren gehoor te geven. De uren tussen het minimum en het maximum worden ook wel ‘de marge’ genoemd.46 Bij een minimumurencontract zijn er een minimaal
aantal uren opgenomen in het contract dat de oproepkracht zal komen werken. Partijen spreken af dat de werknemer een bepaald minimum aantal uren per week, maand of jaar zal worden ingezet en het contract bevat een oproepclausule op grond waarvan de werknemer voor meer uren kan worden opgeroepen.47 Omdat er geen maximum aan uren is opgenomen
wordt gesproken van een minimumovereenkomst.48
De minimumurencontract en min-/max-contract vertonen enkele dezelfde kenmerken. Bij beide contractvormen is het van begin af aan duidelijk dat het gaat om
arbeidsovereenkomsten. Anders dan bij het nul-urencontracten waarbij de arbeidsomvang in het geheel niet is overeengekomen is bij een min/max-contract en minimumurencontract de arbeidsomvang dubbelzinnig vastgelegd.49 Door de uren die minimaal worden gewerkt (de garantie-uren) is er in feite sprake van een gewone deeltijdarbeidsovereenkomsten met een oproepclausule.50 De werknemers hebben in ieder geval een loongarantie voor het minimum aantal overeengekomen uren.51 Men kan zich afvragen of op de oproepkracht nog steeds de verplichting rust om gehoor te geven aan de oproep van de werkgever boven wat is
overeengekomen in het contract. Immers, als de werknemer op grond van de oproepclausule niet verplicht is aan een oproep gehoor te geven dan lijkt dit op een
voorovereenkomstconstructie.52 De oproepclausule maakt echter deel uit van een deeltijdovereenkomst waarop bepalingen uit het arbeidsovereenkomstenrecht op van
43 Roozendaal, AR 2015/0345. 44 Roozendaal, AR 2015/0345. 45 Knipschild, ArbeidsRecht 2009/12.
46 Hof Arnhem-Leeuwaarden 26 mei 2015, JAR 2015/169. 47 Cremers-Hartman 2015, D.1.1. 48 Van Fenema 2017, p. 44. 49 Kamerstukken II 2018-2019, 35074, nr. 3, p. 36. 50 Van Fenema 2017, p. 44. 51 Cremers-Hartman 2015, D.1.1. 52 Cremers-Hartman 2016, D.5.5.1.
12
toepassing zijn.53 In het arrest van de Hoge Raad van 10 april 2015 (Werknemer/Connexxion) ging het om partijen die een minimumurencontract waren overeengekomen waarin was opgenomen dat de oproepkracht de oproeparbeid mocht weigeren.54 Wegens een conflict over de reiskostenvergoeding werd de oproepkracht aanzienlijk minder opgeroepen. De
oproepkracht was echter bereid om extra te komen werken. Volgens de werkgever was het echter de oproepkracht die had gekozen voor het oproepcontract met lage aantal contractsuren nadat hem vaste uren waren aangeboden maar hij geweigerd had omdat hij zijn flexibiliteit wilde behouden. Volgens de Hoge Raad betekende dit echter niet dat het de werkgever vrij staat om de werknemer niet meer op te roepen als deze bereid is te komen werken en er werk voor handen is ook al wilde hij niet voor meer uren een contract aan gaan. Op het oproepdeel van de arbeidsovereenkomst acht de Hoge Raad daarom het beginsel van goed
werkgeverschap van toepassing. Het ‘vaste’ deel van het oproepcontract en het ‘losse’ deel moet daarom als één geheel worden beschouwd.55 De werkgever mag wel een
gerechtvaardigde reden aanvoeren om de oproepkracht niet op te roepen56 (zie par. 2.3.2). Bij
de uitleg van de oproepclausule in een minimumurencontract of een min-/max-contract kan daarom de rechtspraak over de rechten en plichten van partijen bij de arbeidsovereenkomst-mup dienst doen.57 De oproepclausule bevat immers geen overeengekomen uren net zoals bij het nul-urencontracten.
2.5 Rechtsbescherming van de oproepkracht
2.5.1 Wetsgeschiedenis
De oproepkracht en zijn zwakke positie op de arbeidsmarkt staat al tientallen jaren in de schijnwerpers van de politiek. Flexibele arbeid gaat vanwege het flexibele karakter gepaard met periodes zonder werk.58 Met de Wet Flexibiliteit en Zekerheid (WFZ) die in 1999 in werking trad is geprobeerd om de positie van de flexibele kracht te versterken door invoering van wetgeving waar de werknemer rechtsbescherming aan kan ontlenen.59 Dit was nodig nu in de jaren tachtig en negentig in verschillende Europese landen de regels voor het gebruik van flexibele arbeidscontracten werden versoepeld waardoor de inzet van flexibele
53 Cremers-Hartman 2016, D.5.5.1.
54 HR 10 april 2015, JAR 2015/114 (Werknemer/Connexxion). 55 Cremers-Hartman 2016, D.5.5.1.
56 HR 10 april 2015, JAR 2015/114 (Werknemer/Connexxion). 57 Cremers-Hartman 2016, D.5.5.4.
58 De Vries, Michiels & Gringhuis 2015, p. 53. 59 Kamerstukken II 1996–1997, 25263, nr. 3.
13
arbeidskrachten door ondernemingen toenam60 met de daaraan verbonden risico’s voor de flexibele arbeidskrachten.61 Bij de flexibilisering staat voor de ondernemer meer het belang van de onderneming, zoals aangescherpte concurrentieverhoudingen en het alert kunnen reageren op schommelingen in de markt, voorop.62 In de praktijk bleek onduidelijkheid te bestaan over de aard van de arbeidsrelatie (is er sprake van een arbeidsovereenkomst?) en de omvang van de arbeidsduur (hoeveel uur werkt de werknemer nu echt?). Zo kunnen de afspraken over de arbeidsverhouding niet duidelijk zijn overeengekomen of als de praktijk niet overeenkomt met eerder gemaakte afspraken.63 Doordat de afspraken niet eenduidig zijn vastgesteld kan dit ertoe leiden dat de werkgever de rechten van de werknemer teniet doet.64 De wetgever introduceerde daarom de artikelen 7:610a en 7:610b BW (de rechtsvermoedens) en 7:668a BW (de ketenregeling). De rechtsvermoedens hebben zoals gezegd betrekking op de aard van de arbeidsrelatie en de omvang van de arbeidsduur. De ketenbepaling regelt wanneer elkaar opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd overgaan in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.65
Met de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) werden een aantal maatregelen en wetswijzigingen doorgevoerd met betrekking tot de rechtsbescherming van de flexibele werknemer.66 Volgens
de regering zouden mensen langdurig en onvrijwillig worden ingeschakeld op flexibele contracten door één en dezelfde werkgever waar het in feite structurele werkzaamheden betreft.67 De aanpassingen en wijzigingen (onder andere vernieuwing van het ontslagrecht; aanpassingen van het recht op transitievergoeding, het recht op WW en maatregelen rond flexibele arbeid)68 moesten oneigenlijk gebruik tegengaan. De aanpassing van de termijn van de ketenbepaling wordt gezien als een van de belangrijkste wijzigingen door de WWZ.69 De termijn van 36 maanden in artikel 7:668a lid 1 zoals die gold met de WFZ werd verlaagd naar 24 maanden om zo werknemers met een flexibel arbeidscontract sneller te laten doorstromen naar een vast contract. In de literatuur is opgemerkt dat de doelstellingen van de WWZ om de positie van de oproepkracht te versterken niet lijkt te zijn behaald en uit cijfers van het CBS blijkt dat het aantal werknemers dat werkzaam is op basis van een oproepcontract juist
60 Akgündüz & Van Huizen 2015, p. 71-72. 61 Bierings, Kooiman, De Vries 2015, p. 20-21. 62 Van Drongelen, AA 2018/04. 63 Kamerstukken II 1996–1997, 25263, nr. 3, p. 4. 64 Kamerstukken II 1996–1997, 25263, nr. 3, p. 4. 65 Kamerstukken II 1996–1997, 25263, nr. 3 66 Kamerstukken II 2013–2014, 33818, nr. 3. 67 Kamerstukken II 2013–2014, 33818, nr. 3, p. 10. 68 Kamerstukken II 2013-2014, 33818, nr. 3, p. 4-8. 69 Zekic 2018, p. 157.
14
gegroeid is.70 Ook de minister van SZW heeft in zijn halfjaarlijkse rapportage over de WWZ aangegeven dat het met de WWZ ingevoerde systeem onvoldoende in slaagt om werkgevers en werkenden te ondersteunen bij het aangaan van een arbeidsrelatie die past bij hun
behoeften en bij de aard van het werk.71 Werkgevers zouden vaak terughoudend zijn om werknemers in vaste dienst te nemen vanwege de kosten en risico’s die verbonden zijn aan het vaste contract.72 Bij een ‘vaste’ arbeidsverhouding denkt men aan een verhouding van langere duur, die gepaard gaat met substantiële wederzijdse verplichtingen.73 Werkenden met een flexibel arbeidscontract hebben daarom weinig perspectief op een vast contract. Wilthagen is dan ook vrij kritisch en vindt dat dit systeem juist gecreëerd is door de sociale partners en de regering doordat er in de afgelopen decennia voor werknemers met vaste contracten veel rechten (waaronder de twee jaar loondoorbetaling bij ziekte; reïntegratieverplichtingen) bij zijn gekomen ten nadele van werkgevers.74 Dit heeft ervoor gezorgd dat in de jaren negentig
uitzendarbeid sterk opkwam en niet veel later deed ook de zzp-er zijn intrede gevolgd door een steeds groeiende groep van werknemers met flexibele arbeidscontracten.75 Peters spreekt
ook wel van een arbeidsrechtelijke lastendruk voor ondernemers in gevallen waarin het gaat om bescherming van de werknemer die in de meeste gevallen gepaard gaat met verplichtingen voor werkgevers.76
Met de invoering van de WAB is wederom gesleuteld aan de wetgeving. De nieuwe
aanspraken geven de oproepkrachten meer rechten, zoals de verplichting van de werkgever tot het doen van een aanbod van een vaste arbeidsomvang na 12 maanden (artikel 7:628a lid 5 BW). Om de lasten niet alleen bij de werkgever neer te leggen heeft de regering de werkgever tegemoet willen komen door onder andere te sleutelen aan de WW-premiedifferentiatie, de transitievergoeding, de ketenregeling en de toevoeging van een cumulatiegrond in het
ontslagrecht. Werkgevers betalen een lagere WW-premie indien een vast dienstverband wordt aangeboden aan de oproepkracht. Werkgevers dienen bovendien ook transitievergoeding te betalen aan de oproepkracht wanneer de werkgever besluit geen arbeidscontract meer aan te gaan ongeacht de datum van indiensttreding van de werknemer. De betaling van de
transitievergoeding is op dit moment van toepassing na 24 maanden (artikel 7:673 BW). Voor
70 Besselink, TAP 2018/151; Pennings & Sprengers 2018, p. 226-227. 71 Kamerstukken II 2018–2019, 34351, nr. 31.
72 Kamerstukken II 2018–2019, 34351, nr. 31. 73 Hoogenboom & Knegt 2017, p. 278. 74 Wilthagen 2019.
75 Hoogenboom & Knegt 2017, p. 290; Zie over de vraag of wettelijke regulering de oorzaak is van groei van
flexibel werk in Nederland ook: De Beer & Verhulp TRA 2017/83.
15
wat betreft de ketenregeling is de termijn van 24 maanden weer teruggezet naar 36 maanden.77 De termijn van 24 maanden heeft er veelal toe geleid dat werknemers eerder, namelijk na twee jaar in plaats van drie, werkloos zijn geworden omdat werkgevers een vast contract niet durven aan te gaan.78 De regering vind de verlenging nodig daar het voor werkgevers noodzakelijk is om over een langere periode de flexibiliteit te behouden om een werknemer in te zetten op een tijdelijk contract. Tegelijkertijd worden werkgevers
gestimuleerd om eerder een contract met vaste uren aan te gaan met werknemers, zodat flexibel werk wordt gebruikt wanneer de aard van het werk daarom vraagt en niet vanwege een kostenvoordeel.79 Met de nieuwe ontslaggrond wordt het mogelijk gemaakt om de arbeidsovereenkomst met de oproepkracht sneller te beëindigen in geval een van de andere redelijke gronden van artikel 7:669 lid 3 BW niet voldoende is maar wel als er meerdere gronden zijn die samengeteld een redelijke grond voor ontslag opleveren.
Er zijn zorgen dat werkgevers zullen vluchten van hun nieuwe verplichtingen gebruik te maken van onder andere zzp-constructies (het zogenoemde waterbed-effect).80 Bij het
waterbed-effect gaat het om nieuwe wetgeving voor een deel van de arbeidsmarkt die leidt tot problemen op een ander deel van de arbeidsmarkt.81 De minister van SZW heeft als antwoord
in zijn brief van 24 juni 2019 nieuwe maatregelen aangekondigd inzake het werken als zelfstandige waarmee het waterbed-effect moet worden tegengegaan.82
Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de artikelen 7:610a, 7:610b, 7:668a en 7:628a lid 5 jo. lid 8 BW zijn ingevoerd om onder andere het recht op een vaste arbeidsomvang van werknemers met een oproepcontract te versterken en oneigenlijk gebruik van het oproepcontract tegen te gaan. Op deze wetsartikelen en de relevante jurisprudentie wordt hieronder nader ingegaan. Vanwege uitgebreide jurisprudentie omtrent flexibele arbeid en de beperkte omvang van deze scriptie zal niet elke uitspraak uitvoerig worden besproken.
77 Kamerstukken II 2018-2019, 35074, nr. 3, p. 25. 78 Hiebendaal, Bb 2019/22.
79 Kamerstukken II 2018-2019, 35074, nr. 3, p. 18-22. 80 Kamerstukken I 2018–2019, 35074, nr. B, p. 3-8 81 Kamerstukken II 2018-2019, 35074, nr. 4.
16 2.5.2 Het recht op vaste uren
Artikel 7:610a BW
Artikel 7:610a BW is van belang bij het aangaan van een voorovereenkomst. De
rechtsbescherming van de oproepkracht met een voorovereenkomst ligt ingewikkelder dan bij de andere oproepcontracten. Zo is in het geval van de voorovereenkomst het algemene
verbintenissenrecht van toepassing is.83 Bij bepaalde toezeggingen gedaan door de werkgever die de werkgever niet nakomt kan de oproepkracht nakoming vorderen van hetgeen is
toegezegd84 bijvoorbeeld op grond van wanprestatie als bedoeld in artikel 6:74 BW. De voorovereenkomst evolueert in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op het moment dat de oproepkracht gehoor geeft aan de oproep en de aangeboden arbeid wil verrichten.85 De bepalingen uit het arbeidsovereenkomstenrecht zijn dan van toepassing zolang het werk uit deze oproep duurt. Wanneer partijen van mening verschillen over de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst kan artikel 7:610a uitkomst bieden. Zo kunnen partijen met elkaar afspraken hebben gemaakt, maar de wijze waarop wordt gewerkt komt niet overeen met wat is afgesproken.86 Artikel 7:610a BW bepaalt dat in dat geval vermoed wordt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst (in de zin van artikel 7:610 BW) indien degene die ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid verricht. De werkgever kan het vermoeden uit artikel 7:610a BW ontkrachten waardoor geen arbeidsovereenkomst wordt aangenomen.87 De werkgever hoeft dan zijn verplichtingen jegens oproepkracht niet na te komen zoals de betaling van salaris van een bepaalde omvang gebaseerd op artikel 7:628 lid 1 jo. 7:610b BW. Gronden voor weerlegging kunnen zijn dat geen sprake is van een
gezagsrelatie of dat het loonbegrip ontbreekt of dat partijen niet de bedoeling konden hebben van het aangaan van een arbeidsovereenkomst.88 In het arrest van het hof Amsterdam van 21 juli 200989 waren partijen een contract overeengekomen dat was aangeduid als
‘voorovereenkomst voor bepaalde tijd voor afroepsituatie’. In dit arrest was met de
werknemer afgesproken dat hij voor losse en ongeregelde diensten zou worden opgeroepen. In casus werkte de werknemer feitelijk als een arbeidskracht in vaste dienst met vaste uren.
83 Van Fenema 2017, p. 27.
84 Rayer & Smitskam 2013, D.10.2.1. 85 Cremers-Hartman 2015, D.1.1.
86 NOAB Praktijknotitie Arbeidsrecht 2017, p. 2. 87 Kamerstukken II 1996–1997, 25263, nr. 3, p. 4. 88 Bergwerf, Van Dijk & Houweling, TAP 2010. 89 Gerechtshof Amsterdam 21 juli 2009, RAR 2009/150.
17
Hij werd gedurende drie opeenvolgende maanden wekelijks en gedurende ten minste twintig uren per maand ingezet. In dat geval geldt dan de ‘wezen gaat voor schijn’-doctrine, waaruit volgt dat een arbeidsovereenkomst kan ontstaan door de regelmaat van het verrichte werk.90 Dat de oproepkracht niet verplicht was gehoor te geven aan een oproep kon de werkgever dan ook niet baten. Consequentie voor de werkgever was dat de werknemer werkte op basis van een arbeidsovereenkomst en het gegeven ontslag in strijd was met het ontslagrecht.91 Vóór de invoering van artikel 7:610a BW werd in de rechtspraak bij onduidelijkheid over de aard van de arbeidsverhouding ook de doorslag gegeven aan de feitelijke uitvoering van de
overeenkomst. De werkgever is dan op grond van het goed werkgeverschap verplicht om de oproepkracht te behandelen als werknemer in vaste dienst.92 Artikel 7:610a geeft geen recht op vaste uren maar kan worden gevolgd om artikel 7:610b BW te bereiken.
Artikel 7:610b BW
Artikel 7:610b BW bevat de volgende bepaling: Indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, wordt de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Dit artikel beoogt houvast te bieden in situaties waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen, alsmede in situaties waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk
overeengekomen arbeidsduur.93 Op grond van artikel 150 Rv is het aan de werknemer om het wettelijke rechtsvermoeden aan te tonen.94 De rechter zal moeten beoordelen of sprake is van het door de werknemer structureel (een constant aantal uren) méér werken dan is
overeengekomen met de werkgever en ten tweede moet worden beoordeeld wat de lengte is van de te hanteren referteperiode.95 De werkgever mag dit wettelijk vermoeden weerleggen door te stellen en te bewijzen dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst96 of dat de vermeerdering van het aantal arbeidsuren geen structureel karakter heeft.97 Zo kan de periode
90 Heerma van Voss 2015.
91 Zie voor de kwalificatie van een arbeidsverhouding tot een arbeidsovereenkomst ook: Kantonrechter
Amsterdam 15 januari 2019, JAR 2019/23 (FNV/Deliveroo); HR 11 februari 2011, JAR 2011/75 (Nederlands-Israelitische Hoofdsynagoge/Mahazri): Over een werknemer die op papier werkte onder een overeenkomst van opdracht maar feitelijke uitvoering voldeed aan de arbeidsovereenkomstcriteria; HR 14 november 1997, JAR 1997/263 (Groen/Schoevers); HR 14 april 2006, JAR 2006/119 (Beurspromovendi); HR (Belastingkamer) 25 maart 2011, JAR 2011/109, (Gouden Kooi).
92 HR 8 april 1994, NJ 1994/704 (Agfa/Schoolderman); Cremers-Hartman 2016, D.5.3.5. 93 Kamerstukken II 1996–1997, 25263, nr. 3, p. 22-23.
94 Alt, TAP 2010.
95 Zwemmer, ArbeidsRecht 2005/50.
96 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 5. 97 Alt, TAP 2010.
18
van drie maanden niet representatief zijn voor het vaststellen van de omvang van de arbeidsduur wegens seizoenspieken, waardoor de oproepkracht tijdelijk voor meer uren is ingezet dan gebruikelijk.98 In het arrest van het hof Arnhem-Leeuwaarden gaat het om een werkneemster met een min-/max-contract van 29-38 uur bij een kinderopvang.99 Werkgeefster geeft aan dat werkneemster 2,5 uur per week minder zal worden ingeroosterd. Werkneemster is het hier niet mee eens en doet een beroep op artikel 7:610b BW. Werkneemster voert aan dat zij volgens een vast werkrooster (tenminste) 33,5 uur per week heeft gewerkt en dat zij in de afgelopen jaren structureel voor gemiddeld 36,4 uur is ingeroosterd. Zij vordert daarom dat het contractueel overeengekomen minimumaantal uren per week van 29 uur wordt verhoogd tot 36,4 uur (primair) en subsidiair tot 33,5 uur. Vanwege het verschil in aanbod van werk tijdens schoolvakanties en schoolweken heeft de werkneemster als referentieperiode genomen september 2013 tot en met augustus 2014. Volgens het hof is de arbeidsovereenkomst
eenduidig overeengekomen zodat het gaat om de vraag of de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen
minimum arbeidsduur. De werkgeefster betwist de rechtsvordering en motiveert dat het in bepaalde periodes drukker is dan normaal. Werkneemster werd ook ingezet bij ziekte van werknemers en zwangerschapsverlof en zij werd erop gewezen dat het invallen tijdelijk werk is. Werkneemster zou bovendien ingezet zijn voor extra klusjes omdat zij dat graag wilde en niet omdat het vaste routine was daar iedere medewerker kon worden gevraagd. Uit de door de werkgeefster overgelegde wekelijkse roosteroverzicht over de referentieperiode blijkt dat de uren wisselen van 28,25 uur tot 32 uur met een enkele uitschieter van 36 dan wel 42 uur. Er zou derhalve niet met een vast werkrooster worden gewerkt. Het hof vindt daarom dat werkgeefster het rechtsvermoeden toereikend heeft weerlegd.100 Het hof Den Haag oordeelde dat op grond 7:610b jo. 7:611 BW de omvang van het overeengekomen minimumaantal uren moet worden verhoogd.101 Volgens het hof had de werknemer terecht aangevoerd dat goed werkgeverschap met zich meebrengt dat de werkgever niet zondermeer verandering kan aanbrengen in een verworven arbeidspatroon met een structureel hoog ritme door hem na een periode van enkele jaren weer terug te zetten naar het minimum aantal overeengekomen uren. In de recente rechtspraak is geoordeeld dat in sommige gevallen een termijn van minder dan drie maanden al een rechtsvermoeden oplevert van de gemiddelde omvang van de arbeid van
98 Van Fenema, Arbeidsrecht 2012/51.
99 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26 mei 2015, JAR 2015/169.
100 Zie voor een vergelijkbaar geval: Kantonrechter Utrecht 27 oktober 2004, JAR 2005/43. 101 Gerechtshof Den Haag 26 oktober 2013, JAR 2015/9.
19
de voorafgaande periode.102 In de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland ging het om een werkneemster die ziek geworden was en loon vorderde over het gemiddelde van de voorgaande periode dat zij had gewerkt. Dit betrof nog geen drie maanden. Kort gezegd oordeelde de kantonrechter dat het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW slechts is bedoeld als handvat als de omvang van de arbeid niet duidelijk is vastgelegd. Geconstateerd werd dat eiseres voor minimaal 25 uren zou zijn ingezet als zij niet ziek was geworden. Daarmee was voldaan aan de voorwaarden van artikel 7:610b BW.
Artikel 7:668a BW
De ketenbepaling is van invloed op rechtspositie van oproepkrachten met de hiervoor genoemde arbeidsovereenkomsten. Zo kunnen de arbeidsovereenkomsten mup en min-/max en minimumurencontracten tijdelijk zijn aangegaan.103 De ketenbepaling in artikel 7:668a BW
regelt twee momenten waarop een tijdelijke arbeidsovereenkomst overgaat in een voor onbepaalde tijd met als doel dat voor werknemers zekerheid ontstaat in de vorm van een vast contract met een vast aantal te werken uren.104 Het eerste moment is geregeld in artikel 7:668a
lid 1 sub a en bepaalt dat er bij een reeks van arbeidsovereenkomsten, die elkaar telkens binnen 6 maanden opvolgen en die een periode beslaan van meer dan 24 maanden (vanaf 1 januari 2020 36 maanden) de arbeidsovereenkomst overgaat in een voor onbepaalde tijd.105 Het tweede moment waarin een tijdelijke arbeidsovereenkomst overgaat in een voor onbepaalde tijd is geregeld in lid 1 sub b en bepaalt dat wanneer meer dan 3
arbeidsovereenkomsten die elkaar telkens binnen 6 maanden hebben opgevolgd de vierde arbeidsovereenkomst geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd. De voorovereenkomst die zelf geen arbeidsovereenkomst is kan daarom snel resulteren in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd omdat na iedere oproep een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
ontstaat.106 Artikel 7:668a lid 2 bepaalt dat ook bij opvolgend werkgeverschap (onder andere bij overgang van de onderneming) de bepalingen uit lid 1 gelden.
Artikel 7:668a BW bevat voorts een reeks leden die een uitzondering maken op de regel dat na de termijnoverschrijding of na drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd een contract ontstaat voor onbepaalde tijd. Het gaat om de leden 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 en 13 BW. Het
102 Rechtbank Noord-Nederland 1 oktober 2019, ECLI:NL:RBNNE:2019:4115. 103 Cremers-Hartman & De Casparis 2018.
104 Kamerstukken II 2018-2019, 35074, nr. 3, p. 24.
105 Van termijnoverschrijding was in ieder geval sprake in de uitspraak van Rechtbank Midden-Nederland, 13
maart 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:2209, maar niet in de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 29 september 2015, AR 2015/1842.
20
gaat onder andere om afwijking bij CAO, bij het bereiken van de AOW gerechtigde leeftijd of bij ministeriële regelingen die artikel 7:668a BW geheel of gedeeltelijk buiten toepassing verklaren. Anderszins afwijken van het bepaalde in artikel 7:668a BW bijvoorbeeld door individueel met de werknemer afspraken te maken is niet mogelijk. Dit is ook recent
bevestigd door de Hoge Raad.107 In casu was het volgens de werkgever niet de bedoeling en bestond er geen wilsovereenstemming voor het tot stand brengen van een overeenkomst voor onbepaalde tijd. De advocaat-generaal concludeert tot verwerping van het beroep omdat het bij de ketenbepaling gaat om driekwart dwingend recht, zodat de partijbedoeling niet leidend is.
Zie verder Verhulp die uitgebreider in gaat op de uitzonderingen in artikel 7:668a BW108 en de MvT over de WAB over wijzigingen in de uitzonderingsgronden.109
Artikel 7:628a lid 5 jo. lid 8 BW
Artikel 7:628a lid 5 BW eerste volzin bepaalt sinds 1 januari 2020 dat indien sprake is van een oproepovereenkomst, de werkgever steeds als de arbeidsovereenkomst 12 maanden heeft geduurd binnen een maand schriftelijk of elektronisch een aanbod voor een vaste
arbeidsomvang, die ten minste gelijk is aan de gemiddelde omvang van de arbeid in die voorafgaande periode van 12 maanden (de referteperiode) waarbij niet op grond van artikel 628, lid 5 of lid 7, ten nadele van de werknemer wordt afgeweken van artikel 628 lid 1 BW. Ook ziekte-uren, wettelijke- en bovenwettelijke vakantie-uren tellen mee voor de berekening van de arbeidsomvang.110 Het gaat om een bepaling van dwingend recht waarvan niet kan worden afgeweken. Artikel 7:628a lid 8 BW bepaalt dat gedurende de periode waarin de werkgever de verplichting, bedoeld in lid 5 niet is nagekomen de werknemer recht heeft op loon over de arbeidsomvang, bedoeld in lid 5. Bij het aanbod van vaste uren wordt de
werkgever niet verplicht een arbeidsovereenkomst voor een langere duur of voor onbepaalde tijd aan te bieden. Het aanbod beperkt zich tot een vaste omvang van het aantal uren. De werknemer heeft een maand de tijd om het aanbod te aanvaarden (7:628a lid 5 tweede zin). Werknemers die behoefte hebben aan de flexibiliteit van een oproepcontract, bijvoorbeeld omdat ze student zijn hoeven het aanbod niet te aanvaarden en behouden zo de
contractflexibiliteit.111 Artikel 7:628a lid 8 BW bepaalt dat gedurende de periode waarin de
107 HR 10 mei 2019, JAR/2019/147. 108 Verhulp, T&C BW 2016.
109 Kamerstukken II 2018-2019, 35074, nr. 3, p. 26-29. 110 Kamerstukken I 2018-2019, 35074, nr. D, p. 28. 111 Kamerstukken II 2018-2019, 35074, nr. 3, p. 41.
21
werkgever de verplichting, bedoeld in lid 5 niet is nagekomen de werknemer recht heeft op loon over de arbeidsomvang, bedoeld in lid 5. Ook wijst de regering wijst met betrekking tot de handhaafbaarheid van artikel 7:628a lid 5 BW naar het arrest van de Hoge Raad
(Werknemer/Connexxion). De Hoge Raad heeft hierin overwogen dat het niet oproepen van een oproepkracht zonder een goede reden te hebben in strijd is met het beginsel van goed werkgeverschap wat kan leiden tot het toekennen van een loonvordering over de niet-opgeroepen uren. Volgens de regering is het hierbij relevant dat indien de werkgever de verplichting tot het doen van een aanbod niet nakomt de werknemer recht heeft op loon over de uren waarvoor de werkgever verplicht was een aanbod te doen en over de uren waarop de werknemer had moeten komen werken. Een dergelijke loonvordering kan tot vijf jaar na dato worden ingesteld, en hierbij kan de werknemer ook wettelijke rente en wettelijke verhoging vorderen.112
2.5.3 Artikel 7:628a lid 5 jo. lid 8 BW en de verhouding met de bestaande rechtsbeschermingsbepalingen
De regering wil met artikel 7:628a lid 5 jo. lid 8 BW (zo blijkt uit de MvT WAB) dat
oproepkrachten meer zekerheid krijgen over hun werk en inkomen en het armoederisico onder dit type flexibele werknemers tegengaan. Het huidig recht biedt specifiek oproepkrachten niet voldoende bescherming omdat zij vaak afhankelijk zijn van de werkgever waardoor zij niet snel gebruik maken van hun gegeven rechten en het risico op niet meer te worden opgeroepen willen vermijden.113 Zo moet bij het huidige rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW een oproepkracht zelf in actie komen bij zijn werkgever of desnoods bij de rechter om een
arbeidsduur van een bepaalde omvang af te dwingen. Een belangrijk verschil is dat met artikel 7:628a lid 5 BW het initiatief bij de werkgever wordt neergelegd. Anders dan een beroep op artikel 7:610b BW zorgt een beroep van de oproepkracht op artikel 7:628a lid 5 jo. lid 8 BW dat de werkgever dan ook loon moet betalen over de uren waarover die de oproepkracht had moeten oproepen en ziet het niet enkel op het vaststellen van de arbeidsomvang die door de werkgever ook nog kan worden weerlegd. Daarmee wordt het initiatief weer bij de
oproepkracht neergelegd.
Artikel 7:610a BW ziet op de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst indien daarover onduidelijkheid bestaat. Artikel 7:628a lid 5 BW ziet op oproepcontracten in de zin
112 Kamerstukken I 2018-2019, 35074, nr. D, p. 27. 113 Kamerstukken II 2018-2019, 35074, nr. 3, p. 36.
22
van artikel 7:628a lid 9 BW die tevens moeten voldoen aan de criteria van een
arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 BW. Er moet dus sprake zijn van kort gezegd arbeid, loon en gezagsverhouding. Indien de oproepkracht gebruik wil maken van zijn recht bijvoorbeeld een loonvordering op grond van artikel 7:628a lid 5 jo. lid 8 BW en de werkgever aanvoert dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst maar van bijvoorbeeld een overeenkomst van opdracht dan kan de werknemer/oproepkracht met een beroep op 7:610a BW wel argumenten aanvoeren waarbij vermoed wordt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. De werkgever mag het vermoeden weerleggen. De oproepkracht kan dan via artikel 7:610a BW artikel 7:628a lid 5 jo. lid 8 BW bereiken. In die zin biedt artikel 7:610a BW ondersteuning aan de handhaafbaarheid van artikel 7:628a lid 5 jo. lid 8 BW bij vragen over de arbeidsverhouding.
Voor de werkgever is het aan de andere kant positief dat artikel 7:628a lid 5 BW anders dan artikel 7:668a BW alleen recht geeft op een vaste arbeidsomvang na aanvaarding van het aanbod door de werknemer en niet voorts ook de verplichting bevat het aanbod te doen voor onbepaalde tijd.
Het oproepcontract zal door aanvaarding van het aanbod door de werknemer in ieder geval geen nul-urencontract meer zijn maar mijns inziens de vorm krijgen van een minimumuren- of min/max-contract al dan niet voor onbepaalde tijd of in geval het al reeds een dergelijk contract is zullen de minimumuren worden uitgebreid.
2.6 Afronding
Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever de oproepkracht op vele mogelijke manieren heeft willen beschermen tegen onzekerheden die volgen uit een oproepcontract. De artikelen 7:610a, 7:610b en 7:668a vormen voor de oproepkracht op dit moment mogelijkheden om recht te krijgen op vaste uren al dan niet voor onbepaalde tijd. In de rechtspraak is ook het beroep op artikel 7:611 BW geaccepteerd om de oproepkracht in bepaalde gevallen uit oogpunt van goed werkgeverschap vaste uren aan te bieden. Artikel 7:628a lid 5 jo. lid 8 BW dient ertoe dat de werkgever na 12 maanden aan de oproepkracht een aanbod moet doen van een vaste arbeidsomvang van het gemiddelde aantal gewerkte uren van de voorafgaande 12 maanden. Het is aan de oproepkracht of deze het aanbod wil aanvaarden.
23 HOOFDSTUK 3 De oproepkracht en de werkgever in het Europees arbeidsrecht
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk zal ik richtlijn 2019/1152 bespreken. Specifiek zal ik ingaan op de
rechtsbescherming die de oproepkracht kan ontlenen aan deze richtlijn. Voordat ik daar aan toe kom kan een korte bespreking van de Europese pijler van sociale rechten niet achterwege blijven waar richtlijn 2019/1152 op gestoeld is. Vervolgens ga ik in op de betekenis, de reikwijdte en beperkingen van artikel 16 EU-Handvest die specifiek de ondernemer moet beschermen.
3.2 De Europese pijler van sociale rechten
Door aanhoudende kritiek op Europees beleid dat vrijwel geen aandacht had voor sociaal beleid (zoals tegengaan van werkloosheid, sociale bescherming bij ouderdom) werd de Europese Commissie die verantwoordelijk is voor het opstellen van voorstellen voor nieuwe Europese wetgeving wakkergeschud over het fundament van de Europese Unie die niet zo stabiel leek te zijn.114 Er moest meer aandacht komen voor sociale doelstellingen zoals het
realiseren van goed werkende billijke arbeidsmarkten en socialezekerheidsstelsels in de lidstaten zodat de burgers zich verbonden zouden voelen met de Europese Unie.115 Hiervoor
werd de Europese pijler voor sociale rechten opgericht. Uit het Werkdocument van de
Commissie inzake de oprichting van de Europese pijler is het doel van de pijler weergegeven die ziet op het bevorderen van een hernieuwde convergentie in de richting van betere arbeids- en levensomstandigheden in heel Europa.116 Volgens de Commissie moet de pijler leiden tot nieuwe en betere rechten voor burgers, het aanpakken van nieuwe maatschappelijke
uitdagingen en de veranderende arbeidsmarkt, met name nu nieuwe technologieën en de digitale revolutie leiden tot nieuwe arbeidsvormen.117 De pijler bevat 20 sociale rechten en beginselen en deze zijn verdeeld over drie hoofdstukken. Hoofdstuk I gaat over Gelijke kansen en toegang tot de arbeidsmarkt, hoofdstuk II ziet op billijke arbeidsvoorwaarden en hoofdstuk III gaat over sociale bescherming en inclusie. Voor het operationeel maken van deze sociale rechten en beginselen moeten deze worden vertaald in specifieke wetgeving.118 Richtlijn 2019/1152 is een van de acties van de Commissie ter uitvoering van de Europese
114 Becker & Schoukens, TRA 2017/86.
115 Peters 2016 in: Pennings & Peters 2016, p. 1-9. 116 Werkdocument EU-Commissie 2017, p. 3. 117 Werkdocument EU-Commissie 2017, p. 3. 118 Werkdocument EU-Commissie 2017, p. 4.
24
pijler van sociale rechten. Meer specifiek draagt de richtlijn bij aan de uitvoering van beginsel 5 (Veilige en flexibele werkgelegenheid); en beginsel 7 (Informatie over arbeidsvoorwaarden) van de Europese pijler van sociale rechten.119
3.3 Richtlijn 2019/1152 betreffende transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden
In hoofdstuk 1 is al kort naar voren gekomen dat werken met een flexibel arbeidscontract in Nederland steeds groeit. Werknemers worden al dan niet tijdelijk op wisselende tijdstippen ingezet zonder enige vorm van werk en inkomenszekerheid. Ook in de rest van Europa is het fenomeen ‘flexibele arbeid’ niet onbekend en verkeren werknemers waaronder
oproepkrachten in een kwetsbare en afhankelijke positie.120 De digitalisering heeft het scheppen van nieuwe vormen van werk vergemakkelijkt121 en demografische veranderingen hebben geleid tot een grotere diversiteit binnen de beroepsbevolking.122 Werknemers zouden
door nieuwe vormen van werk op de arbeidsmarkt makkelijk slachtoffer kunnen worden van onduidelijke of oneerlijke praktijken van werkgevers, juist omdat
rechtsbeschermingsbepalingen voor hun specifieke situaties ontbreken.123 Sinds 1991 gold
richtlijn 91/533/EEG betreffende de verplichting van de werkgever de werknemer te informeren over de voorwaarden die op zijn arbeidsovereenkomst of -verhouding van
toepassing zijn, maar deze richtlijn voldeed niet meer omdat niet alle werknemers waaronder oproepkrachten in de Unie onder de werking van deze richtlijn vielen.124 Bovendien zag de richtlijn enkel op de verplichting tot het geven van informatie over de arbeidsvoorwaarden, terwijl door de opkomst van nieuwe vormen van arbeid leemten zijn ontstaan met de daaraan verbonden risico’s voor werknemers.125 De richtlijn 91/533/EEG geldt derhalve niet meer. In
de Europese Unie gaat het om bijna 6 miljoen werknemers die werken onder een
oproepcontract en die onder de bescherming van de nieuwe richtlijn zullen vallen.126 De richtlijn waarborgt een basisniveau van algemene bescherming voor alle bestaande en toekomstige vormen van arbeidsovereenkomsten. De minimumvereisten zijn vastgesteld voor alle werknemers (met uitzondering van zelfstandigen) met betrekking tot hun
arbeidsomstandigheden waaronder de mogelijkheid te verzoeken over te gaan naar een meer
119 COM(2017) 797, p. 2. 120 COM(2017) 797, p. 1.
121 Hier kan men denken aan de opkomst van de platformeconomie. 122 COM(2017) 797, p. 1.
123 COM(2017) 797, p. 1. 124 COM(2017) 797, p. 3. 125 COM(2017) 797, p. 2. 126 COM(2017) 797, p. 1.
25
voorspelbare en zekerdere vorm van werk, recht op een kosteloze verplichte opleiding en ondersteuning bij de overgang naar een veiligere baan.127 Volgens de Commissie betekent dit voor werkgevers dat zij enige flexibiliteit inleveren, maar zullen beschikken over
productievere en meer gemotiveerde werknemers dankzij een grotere contractuele stabiliteit en zekerheid.128
3.3.1 Inhoud van richtlijn 2019/1152
De richtlijn is onderverdeeld in 4 hoofdstukken. Hoofdstuk I bevat de algemene bepalingen over het toepassingsbereik en geeft definities over bepaalde termen in de arbeidsrelatie. Hoofdstuk II ziet op de informatieverstrekking aan de werknemer over de arbeidsrelatie. Hoofdstuk III bevat een reeks minimumeisen die worden gesteld aan de arbeidsvoorwaarden. Hoofdstuk IV bevat bepalingen met betrekking tot de handhaving van de materiële rechten in de richtlijn.
De relevante bepalingen voor oproepkrachten met betrekking tot het recht op vaste uren zijn de artikelen 11 en 12 van de richtlijn uit hoofdstuk III van de richtlijn.
Artikel 11 bepaalt dat lidstaten die het gebruik van oproepovereenkomsten toestaan een of
meer van de volgende maatregelen moeten nemen om misbruik door werkgevers die dergelijke arbeidscontracten gebruiken te voorkomen. De maatregelen mogen de vorm
aannemen van a) beperkingen inzake het gebruik en de duur van deze overeenkomsten, b) van een weerlegbaar vermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst met een
minimumaantal betaalde uren op basis van het aantal gewerkte uren in een voorgaande
referentieperiode, of c) andere gelijkwaardige maatregelen die een doeltreffende preventie van misbruik waarborgen.129
Artikel 12 bepaalt dat lidstaten ervoor moeten zorgen dat een werknemer met ten minste zes
maanden anciënniteit bij dezelfde werkgever, die zijn proeftijd heeft doorlopen, kan verzoeken om een vorm van werk met meer voorspelbare en zekere arbeidsvoorwaarden, indien beschikbaar, en een gemotiveerd schriftelijk antwoord moet ontvangen.
127 COM(2017) 797, p. 3. 128 COM(2017) 797, p. 4.
129 Deze bepaling komt grotendeels overeen met clausule 5 van richtlijn 1999/70/EG met dit verschil dat richtlijn
1999/70/EG enkel is bedoeld voor de rechtsbescherming van werknemers met tijdelijke arbeidscontracten en de richtlijn betreffende transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden bedoeld is voor alle werknemers in de Europese Unie met alle soorten arbeidscontracten waaronder ook oproepcontracten.
26 Rechtspraak Hof van Justitie inzake voorkomen van misbruik
De richtlijn betreffende transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden is nieuw en er is nog geen jurisprudentie over. Desalniettemin heeft het HvJ zich uitgesproken in zaken betreffende misbruik bij het gebruik van opeenvolgende arbeidscontracten. Zo kan voor de uitleg van het begrip ‘gelijkwaardige maatregelen’ uit artikel 11 lid 1 sub c van richtlijn 2019/1152 worden aangesloten bij de uitleg die het HvJ hieraan geeft in het arrest
Angelidaki.130 Volgens het HvJ ziet de uitdrukking ‘gelijkwaardige wettelijke maatregelen’ op elke nationale maatregel die misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd daadwerkelijk beoogt te voorkomen (r.o. 76). Ook een combinatie van wettelijke bepalingen kunnen bijdragen aan het daadwerkelijk voorkomen van misbruik (r.o. 77-78). Alhoewel de uitleg is gegeven voor het begrip ‘gelijkwaardige maatregelen’ uit clausule 5 punt 1 van de richtlijn 1999/70/EG aangaande tijdelijk werk is deze uitleg ook van betekenis voor artikel 11 sub c nu de bepalingen uit beide richtlijnen zien op het invoeren van maatregelen ter voorkoming van misbruik als gevolg van het gebruik van tijdelijke respectievelijk oproepcontracten. Bovendien bepaalt artikel 1 van de richtlijn betreffende transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden dat de richtlijn van toepassing is met inachtneming van de rechtspraak van het HvJ. Een ander relevant arrest voor de uitleg van artikel 11 sub c is de zaak
Bonporti.131 In deze uitspraak heeft het HvJ geoordeeld dat wanneer het Unierecht niet voorziet in specifieke sancties voor het geval dat toch misbruik wordt vastgesteld, het aan de nationale overheidsinstanties is om passende maatregelen vast te stellen, die niet alleen evenredig moeten zijn, maar ook voldoende effectief en afschrikkend om ervoor te zorgen dat de op Europees niveau vastgestelde normen hun volle uitwerking krijgen (r.o. 27-28). Deze regel is ook opgenomen in artikel 19 van richtlijn 2019/1152 die bepaalt dat de lidstaten sancties moeten vaststellen welke gelden voor inbreuken op nationale bepalingen die ter uitvoering van deze richtlijn zijn vastgesteld en op de reeds geldende bepalingen met betrekking tot de onder deze richtlijn vallende rechten. De sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. Volgens het HvJ zijn maatregelen waarbij
arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd kunnen worden omgezet in arbeidsverhoudingen voor onbepaalde tijd effectieve maatregelen ter bestraffing van misbruik (r.o. 39-40, 51).132
130 HvJ EU 23 april 2009, zaak C-378/07-C380/07 (Angelidaki e.a.). 131 HvJ EU 8 mei 2019, zaak C 494/17 (Bonporti).
27 Omzetten richtlijn 2019/1152 in nationale wetgeving
Omdat de richtlijn recent in werking is getreden hebben lidstaten een omzettingstermijn voor de implementatie. De lidstaten moeten op grond van artikel 21 van de richtlijn de nodige maatregelen treffen om uiterlijk drie jaar na de inwerkingtreding van de richtlijn aan deze richtlijn te voldoen. Dit betekent niet dat lidstaten niet gehouden zijn een effectieve rechtsbescherming te waarborgen zolang de omzettingstermijn niet verlopen is. Lidstaten moeten zich tijdens de termijn van omzetting van een richtlijn onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van het door deze richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar brengen.133 Reeds geldende nationale maatregelen dienen richtlijnconform uitgelegd te worden.134 Indien er echter een nationale bepaling is die onverenigbaar is met het Europees recht dan dient de nationale rechter de strijdige bepaling buiten beschouwing te laten.135 Lidstaten zijn vrij om zelf te bepalen welke vormen en middelen zij willen gebruiken om het voorgeschreven resultaat uit de richtlijn te bereiken (artikel 288 VWEU). Burgers kunnen in beginsel aan de richtlijnen geen rechten ontlenen en deze niet inroepen tegenover een andere burger. Bij niet implementeren van de richtlijn of het niet-tijdig of niet correct implementeren kan de burger wel zijn rechten uit de richtlijn inroepen tegenover de staat en
schadevergoeding krijgen.136
3.4 De vrijheid van ondernemerschap
Het EU-Handvest bevat de grondrechten van de burgers van de Unie waar de vrijheid om te mogen ondernemen expliciet in is opgenomen en is juridisch bindend.137 Het grondrecht van ondernemersvrijheid kan een grens stellen aan arbeidsrechtelijke verplichtingen.138 Artikel 16 EU-Handvest bepaalt dat de vrijheid van ondernemerschap erkend wordt overeenkomstig het recht van de Unie en de nationale wetgevingen en praktijken. Dit is vaag geformuleerd. In deze paragraaf zal ik aan de hand van de rapportage van de European Union Agency for Fundamental Rights (FRA)139 en de arresten Sky Österreich140 en Nold141 van het HvJ
133 HvJ EU 22 november 2005, zaak C-144/04 (Mangold). 134 HvJ EG 10 april 1984, zaak C-14/83 (Von Colson en Kamann). 135 HvJ EU 19 januari 2010, zaak C-555/07 (Kucukdeveci).
136 HvJ EG 10 april 1984, zaak C-14/83 (Von Colson en Kamann); HvJ EU 19 januari 2010, zaak C-555/07
(Kucukdeveci); HvJ EG 19 november 1991, gevoegde zaken C-6/90 tot C-9/90 (Francovich e.a.).
137 Pennings & Peters 2016, p. 49. 138 Peters 2016, p. 2.
139 FRA rapportage 2015.
140 HvJ EU 22 januari 2013, zaak C283/11 (Sky Österreich). 141 HvJ EG 14 mei 1974, zaak 4/73 (Nold).
28
uiteenzetten wat de vrijheid van ondernemerschap is en wat de reikwijdte en beperkingen zijn van artikel 16 EU-Handvest.
3.4.1 Betekenis en reikwijdte
In de vrijheid van ondernemerschap ligt de vrijheid besloten om een economische of een handelsactiviteit uit te oefenen, de contractsvrijheid en de vrijheid van mededinging, zo volgt uit de toelichting bij het EU-Handvest die zich baseert op de jurisprudentie van het HvJ.142 Onder de personele reikwijdte vallen zowel natuurlijke als rechtspersonen en de ‘vrijheid om te ondernemen’ omvat elke legitieme vorm van winstgevende activiteiten die wordt
uitgevoerd door een of meerdere personen in ondernemingsverband.143 De vrijheid om te ondernemen hangt voorts niet af van een grensoverschrijdende situatie zoals wel het geval is bij bepalingen uit het Verdrag betreffende de werking van Europese Unie (VWEU) zoals artikel 49 VWEU.144
3.4.2 Beperkingen
Het doel van artikel 16 EU-Handvest is het waarborgen van het recht van elke persoon in de Europese Unie om een onderneming te starten zonder te worden gediscrimineerd of
onevenredig te worden beperkt bij de uitoefening van dit recht.145 Het artikel heeft echter geen
absolute werking (artikel 52 lid 1 EU-Handvest). Het HvJ heeft in zijn jurisprudentie de concrete voorwaarden uitgewerkt waaronder deze vrijheid kan worden beperkt. De bespreking van de arresten Sky Österreich en Nold dienen er toe om te kunnen bepalen in welke vrijheid van artikel 16 EU-Handvest de ondernemer met de invoering van artikel 7:628a lid 5 BW wordt beperkt en aan welke eisen de beperking moet voldoen en om daarna de toetsing in hoofdstuk 4 te kunnen doen.146
Arrest Sky Österreich
De onderneming Sky wilde een financiële vergoeding van omroeporganisaties die
gebruikmaakten van audiovisuele fragmenten waar Sky de exclusieve rechten over had. Uit de Europese richtlijn ‘’audiovisuele mediadiensten” volgde echter dat de in de Unie gevestigde omroeporganisaties korte nieuwsverslagen mogen uitzenden over evenementen die van groot
142 Toelichting EU-Handvest 2007. 143 FRA rapportage 2015, p. 11. 144 FRA rapportage 2015, p. 12. 145 FRA rapportage 2015, p. 21.
146 De vrijheid van mededinging zal niet worden besproken omdat deze in het VWEU is opgenomen en een
29
belang zijn voor het publiek in het geval dat er exclusieve uitzendrechten gelden. De houder van de exclusieve rechten kon daarvoor niet meer geld kon vragen dan de extra kosten die rechtstreeks voortkwamen uit het verschaffen van toegang tot het satellietsignaal. De vraag was of de beperking die voornoemde richtlijn heeft afbreuk deed aan de vrijheid van ondernemerschap. Het HvJ vindt van wel omdat de regeling de houder van exclusieve uitzendrechten beperkt in zijn vrijheid een prijs te bepalen. Volgens het HvJ kan de overheid in sommige gevallen ingrijpen in de vrijheid van ondernemerschap en kan in het algemeen belang, beperkingen aan de uitoefening van de economische activiteit worden gesteld (r.o. 45-46). Het HvJ wijst naar artikel 52 lid 1 EU-Handvest en bepaalt dat overeenkomstig deze bepaling elke beperking op de uitoefening van de in het Handvest verankerde rechten en vrijheden bij wet moet worden gesteld en de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden moet worden geëerbiedigd, en voorts moet de beperking met inachtneming van het
evenredigheidsbeginsel noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
De wezenlijke inhoud
Volgens het HvJ doet de in het geding zijnde artikel uit de richtlijn niet af aan de wezenlijke inhoud van de vrijheid van ondernemerschap nu deze niet de uitoefening van de
ondernemersactiviteit als zodanig belet en de ondernemer vrij is om tegen betaling zijn exclusieve uitzendrechten over te dragen aan andere marktdeelnemers (r.o. 49).
Het evenredigheidsbeginsel
Vervolgens gaat het HvJ in op het evenredigheidsbeginsel en zegt dat de inmenging in het grondrecht door de Unie niet verder mag gaan dan wat geschikt en noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de legitieme doelstellingen die met de betrokken regeling worden
nagestreefd, met dien verstande dat, wanneer een keuze mogelijk is tussen meerdere geschikte maatregelen, die maatregel moet worden gekozen die de minste belasting brengt, en dat de veroorzaakte nadelen niet onevenredig mogen zijn aan het nagestreefde doel (r.o. 50). Een doelstelling van algemeen belang was er omdat het recht op toegang tot informatie als bedoeld in artikel 11 EU-Handvest vanwege de commercialisering, op basis van exclusiviteit van evenementen die van groot belang zijn voor het publiek, de toegang van het publiek tot informatie over deze evenementen aanzienlijk beperkte (r.o. 51). Voorts werd de
