MASTERSCRIPTIE
De actieve openbaarmaking
van bestuurlijke boetes
over naming, shaming en de belangenafweging
Edsard van der Werf
Mastertrack: Publiekrecht (staats- & bestuursrecht) Scriptiebegeleidster: mw. prof. mr. dr. A.J.C. de Moor-van Vugt
Inleverdatum: 27 december 2016
1
Abstract
In deze scriptie staat de actieve openbaarmaking van boetebesluiten (naming & shaming) centraal. De mate waarin ruimte bestaat voor de toezichthouder hierbij een belangenafweging te maken, verschilt naar gelang de aard van de publicatiebevoegdheid. In dit onderzoek zijn drie verschillende openbaarmakingsbevoegdheden op dit vlak met elkaar vergeleken. Het betreffen de openbaarmakingsregimes van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob), de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Instel-lingswet ACM). Door middel van dit rechtsvergelijkend onderzoek is antwoord gegeven op de vraag hoe deze openbaarmakingsregimes van elkaar verschillen, hoe deze verschillen te verklaren te zijn en in hoeverre deze juridisch gerechtvaardigd zijn. Bij het beantwoorden van deze vraag is onder andere aandacht besteed aan de rol van het EVRM, gezien het feit publi-catiebesluiten in veel gevallen een inbreuk vormen op het recht op de eerbiediging van het privéleven, zoals is neergelegd in artikel 8 EVRM. Deze inbreuk is mogelijk zelfs tweeërlei doordat (i) persoonsgegevens worden bekendgemaakt en eventueel (ii) reputatieschade als gevolg van een premature publicatie kan ontstaan. Een dergelijke inbreuk brengt met zich dat een specifieke bij wet voorziene afweging in de termen van proportionaliteit vereist is. Er zal dus nader per afzonderlijk geval beoordeeld dienen te worden of een inbreuk evenredig is in verhouding tot het nagestreefde doel. Geconcludeerd wordt dat de verschillende openbaar-makingsregelingen daartoe slechts in beperkte mate de mogelijkheid bieden. In de praktijk wordt doorgaans een groot gewicht toegekend aan het belang van de openbaarheid, zelfs in-dien dat leidt tot een onevenredige benadeling van de overtreder. Aldus legt het belang van de overtreder weinig gewicht in de schaal. Bij een publicatie van een boetebesluit op grond van Instellingswet ACM is een belangenafweging zelfs uitgesloten voor wat betreft de vraag of de naam van de overtreder gepubliceerd dient te worden. De regelingen van de Wft en de Wob laten zien dat een inbreuk op artikel 8 EVRM ook op een minder ingrijpende wijze kan wor-den vormgegeven. Geconcludeerd wordt dan ook dat de openbaarmakingsverplichting voor de ACM een inbreuk op artikel 8 EVRM vormt die niet voldoet aan het vereiste van proporti-onaliteit. De conclusie bevat zodoende een aantal aanbevelingen aan de wetgever.
2
Inhoudsopgave
HOOFDSTUK 1: Inleiding ... 4
1.1 Probleemstelling ... 4
1.2 Onderzoek & methode ... 6
1.3 Onderzoeksvraag ... 7
1.4 Onderzoeksopzet ... 8
HOOFDSTUK 2: Het belang van actieve openbaarmaking ... 9
2.1 Inleiding ... 9 2.2 Verantwoording ... 9 2.3 Informeren ... 10 2.4 Generale preventie ... 11 2.5 Leedtoevoeging ... 12 2.6 Slotopmerking ... 13
HOOFDSTUK 3: Verschillende regimes van actieve openbaarmaking ... 14
3.1 Inleiding ... 14
3.2 De algemene openbaarmakingsregeling ... 14
3.3 De bijzondere openbaarmakingsregeling ... 19
3.4 Slotopmerking ... 23
HOOFDSTUK 4: Actieve openbaarmaking en het EVRM ... 24
4.1 Inleiding ... 24
4.2 Onschuldpresumptie ... 24
4.3 Eerbiediging van het privéleven ... 28
4.4 Slotopmerking ... 32
HOOFDSTUK 5: Het belang van de (vermeende) overtreder ... 33
5.1 Inleiding ... 33
5.2 Wet openbaarheid van bestuur ... 33
5.3 Wet op het financieel toezicht ... 37
5.4 Instellingswet ACM ... 41 5.5 Slotopmerking ... 43 HOOFDSTUK 6: Conclusie ... 45 LITERATUUR ... 48 JURISPRUDENTIE ... 52 KAMERSTUKKEN ... 53
3
Lijst van afkortingen
ABRvS Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State ACM Autoriteit Consument en Markt
AFM Autoriteit Financiële Markten AMvB Algemene Maatregel van Bestuur Arbowet Arbeidsomstandighedenwet Awb Algemene wet bestuursrecht
CBb College van Beroep voor het bedrijfsleven
DNB De Nederlandsche Bank
EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens
EU Europese Unie
EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie
IGZ Inspectie voor de Gezondheidszorg
IJZ Inspectie Jeugdzorg
IVBPR Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten
MvT Memorie van Toelichting
NVWA Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit NZa Nederlandse Zorgautoriteit
OPTA Onafhankelijke Post- Telecommunicatieautoriteit
Rb. Rechtbank
Stcrt Staatscourant
Waadi Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs Was Wet aanpak schijnconstructies
Wav Wet arbeid vreemdelingen
WBP Wet bescherming persoonsgegevens Wft Wet op het financieel toezicht
Wmg Wet marktordening gezondheidszorg
WML Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag Wob Wet openbaarheid van bestuur
4
HOOFDSTUK 1: Inleiding
1.1 Probleemstelling
“AFM legt boete op aan ProAssist voor het optreden als gevolmachtigde agent zonder ver-gunning”, zo staat vermeld op de website van toezichthouder Autoriteit Financiële Markten (AFM).1 Deze publicatie is een illustratie van de actieve openbaarmaking van een bestuurlij-ke boete; een praktijk die sinds enbestuurlij-kele jaren flink in opmars is. Niet alleen boetes, maar ook andere sanctiebesluiten, inspectieresultaten, boeterapporten, onderzoeksgegevens en zwarte lijsten zijn in steeds grotere mate op het internet te vinden. ‘Transparantie’ is hierbij het veel-gehoorde woord. Openbaarheid dient immers het algemeen belang, zo luidt de heersende ge-dachte.2 Een bijkomend gevolg is dat (vermeende) normovertreders met naam en toenaam aan de publieke schandpaal worden genageld (naming & shaming) en dat terwijl in sommige gevallen – zoals het voorbeeld laat zien – het boetebesluit nog niet onherroepelijk is. De im-pact van dergelijke openbaarmakingen kan echter zeer groot zijn en bovendien is het niet ondenkbaar dat een publicatie zelfs meer schade met zich brengt dan het oorspronkelijke sanctiebesluit.3 Vertrouwen komt immers te voet en gaat te paard. Het wekt dan ook geen verbazing dat de publicatie van een boete veelal als een bestraffende sanctie wordt ervaren.
1https://www.afm.nl/nl-nl/consumenten/nieuws/2016/sep/boete-proassist (laatst geraadpleegd op 20 december 2016).
2 Kamerstukken II 2014/15, 34 108, nr. 3, p. 15.
3 Hierbij kan gedacht worden aan reputatieschade, gederfde winst en schade in de concurrentiepositie. Zie bij-voorbeeld CBb 11 februari 2013, JOR 2013/110 en CBb 14 augustus 2013, JOR 2013/309 m.nt. Nuyten.
5 Het juridisch kader van de actieve openbaarmaking is echter niet helemaal duidelijk. Tot op heden ontbreekt namelijk een uniforme regeling, hetgeen heeft geresulteerd in een lappende-ken van verschillende publicatieregimes.4 Waar de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) als algemene actieve openbaarmakingregeling geldt, zijn de afgelopen jaren – onder het mom van ‘meer transparantie’ – de nodige veranderingen doorgevoerd door middel van sectorspe-cifieke wetgeving. Met dergelijke bijzondere openbaarmakingsregelingen wordt in de meeste gevallen voorzien in een imperatief stelsel, waardoor toezichthouders steeds vaker gehouden zijn tot openbaarmaking van sanctiebesluiten.5 Dergelijke verplichtingsregimes zijn onder andere te vinden in het (financieel) markttoezicht.6 Het verplichtende karakter van deze wet-ten beperkt in hoge mate de mogelijkheden voor toezichthouders om af te zien van open-baarmaking. Uitzonderingsmogelijkheden zijn beperkt en verschillen per wet.
De mate waarin ruimte bestaat voor een toezichthouder een belangenafweging te ma-ken, verschilt dus naar gelang de aard van de publicatiebevoegdheid. Indien sprake is van een beginselplicht zal deze afweging beperkt zijn tot een limitatief aantal wettelijke uitzonde-ringsgronden. Uit publicatiebesluiten en jurisprudentie volgt dat toezichthouders veel gewicht toekennen aan het algemeen belang van openbaarmaking. Het moge duidelijk zijn dat dit be-lang veelal haaks staat op de bebe-langen van de normovertreder. De vraag is echter in hoeverre een mogelijkheid bestaat voor de toezichthouder het belang van de overtreder mee te laten wegen.
Deze belangenafweging zal des te meer wenselijk worden geacht op het moment dat sprake is van een zogeheten vroegtijdige publicatie, waarbij een sanctiebesluit reeds wordt gepubliceerd voordat het onherroepelijk is.7 Dit brengt immers het risico met zich dat een publicatie achteraf gezien prematuur blijkt te zijn indien het boetebesluit in (hoger) beroep is vernietigd. Aldus wordt met een dergelijke publicatie niet gewacht totdat de schuld in rechte is komen vast te staan. De vraag is dan ook hoe de vroegtijdige publicatie zich verhoudt tot de onschuldpresumptie, zoals neergelegd in artikel 6, tweede lid EVRM.
4 De Raad van State heeft in 2014 te kennen gegeven dat een uniformering op dit vlak wenselijk is. De Awb lijkt hiervoor de meest aangewezen plek (zie hierover Kamerstukken II 2014/15, 34 108, nr. 4, p. 27). De verkenning hiertoe is overigens nog steeds gaande, mede doordat de ontwikkelingen omtrent de aanstaande Wet open over-heid moeten worden meegenomen.
5 Op basis van recente ontwikkelingen in de wetgeving heeft de Inspectie SZW sinds kort een dergelijke ver-plichting (artikel 18pa WML, artikel 19g Wav, artikel 29b Arbowet en artikel 15b Waadi (Stb. 2015, 233 en Stb. 2015, 234) en zullen toezichthouders IGZ, IJZ, NVWA deze naar verwachting op korte termijn ook krijgen. 6 Zie artikel 1:97 Wet op het financieel toezicht (Wft) en artikel 12u jo. 12v Instellingswet ACM.
6 Daarnaast zal een publicatiebesluit in de meeste gevallen een inbreuk vormen op het recht op de eerbiediging van het privéleven (artikel 8 EVRM).8 Een dergelijke inbreuk kan gerecht-vaardigd zijn, maar dient wel te voldoen aan het vereiste van proportionaliteit. Dit betekent dat moet worden beoordeeld of deze inbreuk evenredig is in verhouding tot het nagestreefde doel. Het vereiste van subsidiariteit brengt bovendien met zich dat deze inbreuk op de minst ingrijpende wijze moet worden toegepast. Zo zal een publicatie van een bestuurlijke sanctie bijvoorbeeld (deels) geanonimiseerd dienen te worden indien het beoogde doel van de open-baarmaking ook op deze manier bereikt kan worden.
1.2 Onderzoek & methode
Bovenstaande beschouwing maakt inzichtelijk dat het publiceren van boetebesluiten niet zonder enige belangenafweging gepaard kan gaan en dat een toetsing op evenredigheid mo-gelijk dient te zijn. In dit onderzoek zal worden gekeken naar in hoeverre verschillende open-baarmakingsregelingen hiertoe de mogelijkheid bieden. Gelet op de noodzaak tot afbakening, zal het onderzoek zich beperken tot de openbaarmakingsregimes van (i) de Wob, (ii) de Wft en (iii) de Instellingswet ACM. Deze keuze kan als volgt worden toegelicht. Allereerst zal het openbaarmakingsregime van de Wob langs worden gelopen, gezien het feit dit de algemene openbaarheidsregeling betreft en het afwegingskader van dit regime in sommige andere bij-zondere regelingen is overgenomen. Daarnaast is de specifieke keuze voor de regimes van de Wft en die van de Instellingswet ACM gebaseerd op het hoge aantal publicatiebesluiten op basis van deze wetten, de actualiteit van de regimes, de rechtswetenschappelijke belang-stelling en – niet in de laatste plaats – de relatief grote belangen die op het spel staan in het (financieel) markttoezicht.
Met deze rechtsvergelijking zal een antwoord worden gegeven op de vraag hoe deze openbaarmakingsregimes van elkaar verschillen, hoe deze verschillen te verklaren te zijn en in hoeverre deze juridisch gerechtvaardigd zijn. Hierbij zal onder andere aandacht worden besteed aan de rol van het EVRM, de (Europese) wetgever, de toezichthouders en de recht-spraak. Vanwege het ontbreken van een uniform wettelijk kader is het mijns inziens zinvol deze verschillende openbaarmakingsregelingen op kritische wijze met elkaar te vergelijken om zodoende te komen tot een normatieve evaluatie van de huidige openbaarmakingsprak-tijk. Met dit onderzoek zal bovendien worden uiteengezet waaraan een openbaarmakingsre-geling mijns inziens dient te voldoen. De conclusie zal dan ook een aantal aanbevelingen be-vatten, die tevens een bijdrage kan leveren aan de verkenning van een eventuele uniformering
7 van de openbaarmakingsregimes.
Tot slot moet in het oog worden gehouden dat per openbaarheidsregeling het object van de openbaarmaking kan verschillen. Het onderzoek beperkt zich zodoende tot het open-baar maken van bestuurlijke boetes op grond van de Wob, de Wft en de Instellingswet ACM. Het actief openbaar maken van andersoortige sanctiebesluiten en gegevens valt buiten de reikwijdte van dit onderzoek. Gelet op het feit dat hierbij een ander juridisch kader geldt, zou een dergelijke bespreking te omvangrijk worden.9
1.3 Onderzoeksvraag
Hoofdvraag
Op welke manier verschillen de openbaarmakingsregimes van de Wob, de Wft en de Instel-lingswet ACM van elkaar, hoe zijn deze verschillen te verklaren en in hoeverre zijn deze ver-schillen gerechtvaardigd?
Deelvragen
- Welke belangen en motieven liggen aan de openbaarmaking van bestuurlijke boetes ten grondslag?
- Wat is de wettelijke grondslag voor het publiceren van bestuurlijke boetes?
- In hoeverre is het (vroegtijdig) publiceren van bestuurlijke boetes verenigbaar met het EVRM?
- In hoeverre kan het belang van de overtreder worden meegewogen bij de openbaarmaking van een bestuurlijke boete?
- Op welke manier heeft de rechtspraak invloed op de belangenafweging bij het publiceren van bestuurlijke boetes?
9 Zie voor een bespreking van de problematiek omtrent openbaarmaking van onderzoeksgegevens en rapporten bijvoorbeeld Rense 2012, p. 18 e.v..
8 1.4 Onderzoeksopzet
Deze scriptie zal aanvangen met een uiteenzetting over het belang van het publiceren van bestuurlijke boetes. Hierbij zullen de achterliggende motieven van de wetgever en toezicht-houders worden besproken en verklaringen worden gegeven voor het feit dat dit instrument de laatste jaren populair, maar tegelijkertijd ook discutabel is geworden (hoofdstuk 2). Daar-na zal de juridische diepgang worden gezocht door allereerst stil te staan bij de wettelijke grondslag van actieve openbaarmaking. Deze grondslag is algemeen, dan wel bijzonder. De verschillen en overeenkomsten tussen beide regimes zullen daarbij onder de aandacht worden gebracht (hoofdstuk 3). Vervolgens zal worden gekeken naar de verhouding tussen actieve openbaarmaking en het EVRM. In dat kader zal een antwoord worden gegeven op de vraag in hoeverre de onschuldpresumptie en de eerbiediging van het privéleven van toepassing zijn op de publicatie van een boetebesluit en welke eventuele gevolgen dit met zich brengt (hoofd-stuk 4). Daarna zullen de drie verschillende openbaarmakingsregelingen worden behandeld. Daarbij zullen de belangen van de (vermeende) overtreder onder de loep worden genomen en worden gekeken naar in hoeverre deze een rol (kunnen) spelen in het afwegingskader bij een publicatiebesluit. Hierbij zal ook aandacht worden geschonken aan het rechterlijk toetsings-kader (hoofdstuk 5). Afgesloten zal worden met enkele conclusies en aanbevelingen (hoofd-stuk 6).
9
HOOFDSTUK 2: Het belang van actieve openbaarmaking
2.1 Inleiding
In 2005 werd met de Kaderstellende visie op toezicht ‘Minder last meer effect’ geconclu-deerd dat toezichthouders hun bevindingen zoveel mogelijk actief openbaar dienden te ma-ken.10 Het openbaar maken van boetebesluiten en de daarbij behorende namen van overtre-ders is sindsdien enorm toegenomen.11 Gedeeltelijk is dit te verklaren doordat toezichthou-ders meer gebruik maken van de algemene bevoegdheidsgrondslag voor actieve openbaarma-king (artikel 8 Wob), maar ook doordat de wetgever actieve openbaarmaopenbaarma-king in toenemende mate mogelijk maakt – en sommige gevallen zelfs verplicht stelt – door middel van bijzonde-re wetgeving. De wens van de huidige bijzonde-regering deze tbijzonde-rend voort te zetten, wekt dan ook geen verbazing. Openheid past immers bij een moderne toezichthouder, zo is de redenering.12 Er wordt hierbij van uitgegaan dat openbaarheid in het algemeen belang is. Dat belang is echter niet eenduidig te definiëren, gezien het feit dat er verschillende gedachten aan ten grondslag kunnen liggen. Bovendien kunnen deze gedachten per openbaarmakingsregime verschillen. In dit hoofdstuk zal daarom stilgestaan worden bij wat deze achterliggende gedachten zijn en of deze misschien wel conflicterend kunnen zijn. Kortom: wat is het belang van actieve openbaarmaking?
2.2 Verantwoording
Reeds enige jaren bestaan zorgen over het kwijnende vertrouwen van burgers in de over-heid.13 De gedachte is dat transparantie in het functioneren en het afleggen van publieke ver-antwoording over de wijze waarop toezicht wordt gehouden, de kloof tussen burger en over-heid enigszins zou kunnen dichten. Om te voorkomen dat het idee ontstaat dat toezichthou-ders misstanden onder het tapijt vegen, zullen zij daarom – naast de bestaande politieke en juridische verantwoording – ook direct aan de burger verantwoording dienen af te leggen.14 Transparantie is hierbij essentieel: ‘sunlight is the best disinfectant’.
De Vries en Aelen betogen dan ook dat transparantie een beginsel van goed toezicht betreft: het versterkt enerzijds de legitimiteit van de toezichthouder en anderzijds de
10 Kamerstukken II 2005/06, 27 831, nr. 15, p. 5. 11 De Vries 2016, p. 16.
12 Kamerstukken II 2014/15, 34 108, nr. 3, p. 15.
13 Zie bijvoorbeeld het rapport van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, Vertrouwen in
bur-gers, Amsterdam: Amsterdam University Press 2012.
10 kelijkheid.15 Daarnaast wordt met transparantie het vertrouwen in de besluitvorming ge-diend.16 De toezichthouder heeft zodoende ook een eigen belang bij openbaarmaking.17 Transparantie lijkt daarmee dus een bijdrage te kunnen leveren aan het terugwinnen van het vertrouwen van de burger in de overheid.
Deze transparantie kent echter ook een keerzijde. Het is namelijk niet onomstotelijk bewezen dat transparantie altijd leidt tot meer vertrouwen in de overheid. Zo heeft openheid als bijkomend gevolg dat de keuzes van een toezichthouder meer in twijfel kunnen worden getrokken of verkeerd begrepen kunnen worden. De gegeven informatie kan immers een fou-tief beeld geven over de situatie op de markt.18 Daarnaast zal in sommige gevallen het belang van de toezichthouder zich verzetten tegen openbaarmaking. Zo kan het doel van het toezicht namelijk vereisen dat bepaalde overtredingen en opgelegde sancties voor een bepaalde perio-de geheim blijven. Toezichthouperio-der DNB zal dan ook minperio-der vaak overgaan tot het publiceren van boetebesluiten dan bijvoorbeeld de AFM, omdat eerstgenoemde veelal voor het zogehe-ten toezichthoudersdilemma staat.19 Illustratief hierbij is het vooruitzicht van een eventuele ‘bankrun’. Een publicatie kan in dat geval het doel van het toezicht ernstig belemmeren, ge-zien het feit vertrouwen op zichzelf een essentiële voorwaarde is voor het functioneren van de financiële sector. “Een centrale bank zal zodoende nooit volledig kunnen beantwoorden aan de eisen van transparantie”, aldus DNB-president Knot.20
2.3 Informeren
Het doel van het toezicht maakt het in sommige gevallen noodzakelijk dat bepaalde informa-tie naar buiten wordt gebracht. Hiervoor zijn verschillende redenen te noemen. Zo kan volle-dige informatievoorziening voor consumenten bijvoorbeeld essentieel zijn in het afstemmen van keuzegedrag. De belangrijkste reden is echter dat met een publicatie een waarschuwing kan worden afgekondigd. Op deze manier wordt beoogd tot een beperking te komen van het risico dat mensen slachtoffer worden van een overtredende organisatie.21 Uit het oogpunt van dit belang zal een spoedige publicatie veelal noodzakelijk zijn: wanneer pas kan worden overgegaan tot publicatie op het moment dat het boetebesluit rechtens onaantastbaar is
15 Het afleggen van verantwoording en onafhankelijkheid zijn volgens De Vries en Aelen twee kanten van een-zelfde medaille: het afleggen van verantwoording heeft als gevolg dat de delegerende macht meer vertrouwen heeft in de toezichthouder, hetgeen leidt tot meer onafhankelijkheid van de toezichthouder. Zie hierover De Vries & Aelen 2016, p. 7-8.
16 De Vries & Aelen 2016, p. 7. 17 Zie hierover ook Aelen 2014, p. 350. 18 Van Erp 2009, p. 165.
19 Aelen 2014, p. 356.
20 Zie De Vries & Aelen 2016, p. 8.
11 worden, zal immers de waarschuwing naar alle waarschijnlijkheid te laat komen.22
In hoeverre het publiek gebaat zal zijn bij een waarschuwing, hangt grotendeels af van het type toezicht en de aard van de overtreding waarover gewaarschuwd wordt.23 Zo zal dui-delijk zijn dat een waarschuwing voor een malafide verzekeringsmaatschappij relevanter kan worden geacht dan een waarschuwing voor het feit dat een restaurant illegale vreemdelingen in dienst heeft.24 Het waarschuwingseffect van een publicatie is dan ook vooral belangrijk in het (financieel) markttoezicht. Zo blijkt uit de wetsgeschiedenis bij zowel de Wft, als de In-stellingswet ACM, dat sterk de nadruk wordt gelegd op het waarschuwend effect van een publicatie.25 Het is echter niet vanzelfsprekend dat dit belang te allen tijde prevaleert of über-haupt van toepassing is. Op het moment dat bijvoorbeeld een overtreding reeds is beëindigd, de overtredende onderneming is ontbonden of inmiddels juist ver boven de norm functio-neert, zal een waarschuwing immers overbodig zijn.26
2.4 Generale preventie
Het is niet verwonderlijk dat sommige toezichthouders een actief openbaarmakingsbeleid voeren als onderdeel van de handhavingsstrategie. De gedachte hierachter is dat ondernemin-gen niet graag te boek willen staan als overtreder aangezien zij veel waarde hechten aan hun reputatie. Het feit dat overtreders het risico lopen met naam en toenaam genoemd te worden, zal naar verwachting dan ook tot normconform gedrag leiden en dus het nalevingsniveau ver-hogen.27 Daarnaast kan de toezichthouder door middel van het publiceren van boetebesluiten ook daadwerkelijk zijn tanden laten zien. Op het moment dat de pakkans hoger is, zal dat in de regel ook meer normconform gedrag met zich brengen (anticipatie-effect).28 Bovendien wordt handhaving inzichtelijker voor marktspelers, hetgeen de rechtszekerheid ten goede komt.29 De keerzijde hiervan is dat een dergelijke zekerheid berekenend gedrag in de hand kan werken. Onder toezicht staande personen zullen immers eerder geneigd zijn het niet zo nauw te nemen met regels die niet worden gehandhaafd. Het is dus niet altijd zeker of het publiceren van boetebesluiten daadwerkelijk tot meer normconform gedrag zal leiden.
22 De Haan & Sonderegger 2012, p. 127. 23 Zie hierover Sauvé 2010, p. 111.
24 Arbeidsmarktfraude kan overigens wel degelijk van belang zijn voor opdrachtgevers (derden), die eveneens aansprakelijk kunnen worden gehouden voor opdrachtnemers.
25 Zie voor Wft: Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 301-302 en voor Instellingswet ACM:
Kamerstuk-ken II 2012/13, 33 622, nr. 3, p. 59.
26 Doorenbos 2007, p. 82. 27 De Vries 2016, p. 16.
28 De Haan & Sonderegger 2012, p. 128. 29 De Vries & Aelen 2016, p. 15.
12 2.5 Leedtoevoeging
Dat het openbaar maken van bestuurlijke boetes een diffuus karakter heeft, wordt vooral dui-delijk wanneer gekeken wordt naar de gevolgen ervan. Alhoewel de wetgever altijd sterk benadrukt heeft dat leedtoevoeging geen bijkomend doel is van openbaarmaking, zal het in veel gevallen toch voorkomen dat de publicatie negatieve gevolgen meebrengt voor de over-treder.30 De publicatie kan immers de nodige schade veroorzaken.31 In sommige gevallen is het zelfs denkbaar dat de publicatie grotere schade met zich brengt dan het onderliggende boetebesluit. Het oogmerk van de wetgever neemt dan ook niet weg dat een publicatie wel degelijk als een bestraffende sanctie kan worden ervaren en in sommige gevallen misschien ook als zodanig gekwalificeerd zou dienen te worden.32
De achterliggende motieven bij een openbaarmaking doen dus niets af aan het gege-ven dat overtreders de facto aan de publieke schandpaal worden genageld. Het is dan ook niet vreemd dat deze praktijk vaak wordt aangeduid met de Engelse term ‘naming and shaming’. Het gegeven dat de wetgever met het openbaar maken (‘naming’) een ander doel dan leed-toevoeging (‘shaming’) beoogt, maakt deze pejoratieve term discutabel.33 Zo betogen De Haan en Sonderegger bijvoorbeeld dat deze term te simplistisch is en geen recht doet aan de legitieme overwegingen die aan het publiceren van sanctiebesluiten ten grondslag liggen.34 Michiels is het daar niet mee eens en stelt dat het één het ander niet uitsluit:
“Dat een toezichthouder als doel heeft de markt beter te laten functioneren en dat aan publi-catie van een sanctiebesluit legitieme overwegingen ten grondslag kunnen liggen, doet niet af aan het feit dat het middel dat hij daartoe inzet (de publicatie) een sanctie kan zijn.”35
De vraag of het openbaar maken van een bestuurlijke sanctie gekwalificeerd dient te worden als een bestraffende sanctie – ondanks het feit dat de wetgever dit stellig ontkent – is tot op heden een bron van felle discussie, waarbij het einde nog niet in zicht lijkt te zijn. De afgelo-pen jaren zijn hierover dan ook de nodige afgelo-pennen in beweging gebracht. Deze discussie en de juridische relevantie ervan zullen daarom in paragraaf 4.2 nader worden toegelicht.
30 Zo vermeldt de Memorie van Toelichting bij de Instellingswet ACM bijvoorbeeld dat bij een openbaarmaking geen sprake is van bestraffing. Zie Kamerstukken II 2012/13, 33 622, nr. 3, p. 58.
31 Van Erp heeft aangetoond dat het effect van een publicatie van meerdere omstandigheden afhangt (bijv. aard en omvang overtreding, de reputatie van het bedrijf en het andere nieuws gedurende de publicatie). Kleine on-dernemingen ondervinden doorgaans meer schade doordat weinig nieuwe informatie over hen zal worden gepu-bliceerd. Zie Van Erp 2009, p. 118.
32 De discussie hierover wordt verder besproken in paragraaf 4.2. 33 Zie hierover bijvoorbeeld Van Erp 2011.
34 De Haan & Sonderegger 2012, p. 128. 35 Michiels 2016, p. 148.
13 2.6 Slotopmerking
Het openbaar maken van boetebesluiten wordt geacht dienstbaar te zijn aan het algemeen belang. Duidelijk is dat hieraan verschillende overwegingen ten grondslag kunnen liggen. Bovendien zal dit belang in veel gevallen haaks staan op de belangen van de overtreder, die door een publicatie ernstige reputatieschade kan oplopen. In sommige gevallen kan een pu-blicatie immers aanzienlijke schade aanrichten. In de volgende hoofdstukken zal worden in-gegaan op de vraag in hoeverre het belang van de overtreder kan worden meewogen bij het nemen van een publicatiebesluit.
14
HOOFDSTUK 3: Verschillende regimes van actieve openbaarmaking
3.1 Inleiding
De beslissing tot het openbaar maken van een boetebesluit betreft geen rechtshandeling, aan-gezien hiermee geen wijziging wordt gebracht in de rechtspositie van een (vermeende) over-treder.36 Hoewel dogmatisch gezien dus niet gesproken kan worden van een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb, wordt een dergelijke beslissing in de jurisprudentie toch als zodanig aangemerkt. Een strategisch besluitbegrip werd namelijk vanuit het oogpunt van rechtsbe-scherming wenselijk geacht.37
Het legaliteitsbeginsel brengt met zich dat een wettelijke bepaling ten grondslag ligt aan een besluit dat zeer ingrijpende gevolgen kan hebben.38 Zoals gezegd, is recentelijk een aantal bijzondere wetten in het leven geroepen waarmee een specifieke grondslag voor actie-ve openbaarmaking van sanctiebesluiten wordt geboden. Actieactie-ve openbaarmaking was echter al langer een bestaande bevoegdheid op basis van artikel 8 Wob.39 Hoewel dus steeds meer bijzondere regelingen ontstaan, betekent dit niet dat de algemene bevoegdheidsgrondslag van artikel 8 Wob niet meer gehanteerd wordt.40 In dit hoofdstuk zullen beide regelingen worden besproken en zal nader worden ingegaan op de verschillen tussen deze regimes.
3.2 De algemene openbaarmakingsregeling
Artikel 8 Wob draagt bestuursorganen op uit eigen beweging informatie over de uitvoering van hun beleid te openbaren, zodra dat in het belang is van een goede en democratische be-stuursvoering. In veel gevallen is het niet geheel duidelijk in hoeverre een bevoegdheid dis-cretionair, dan wel gebonden, is.41 De vraag is dan ook in hoeverre artikel 8 Wob als een ver-plichting tot actieve openbaarmaking gekwalificeerd dient te worden. Hoewel de normopera-tor (‘verschaft’) dwingend is, verschaft de normconditie (‘zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering’) beoordelingsvrijheid aan het bestuursorgaan. Arti-kel 8 Wob betreft zodoende een aan het bestuursorgaan gerichte instructienorm.42 Er bestaat
36 Van de Sanden 2011, paragraaf 3.
37 Zie verder hierover Michiels 2016, p. 296. 38 Damen 2013, p. 50.
39 Toezichthouder OPTA (thans opgegaan in de ACM) maakte bijvoorbeeld veelvuldig gebruik van deze wette-lijke grondslag bij het actief openbaar maken van sanctiebesluiten. De ACM heeft nu echter met de Instellings-wet ACM een bijzondere bevoegdheidsgrondslag voor actieve openbaarmaking.
40 Toezichthouders die tot op heden gebruik maken van artikel 8 Wob als grondslag voor het openbaar maken van sanctiebesluiten betreffen onder andere NVWA, NZa, Autoriteit Persoonsgegevens, het Commissariaat voor de Media, Inspectie SZW en de Kansspelautoriteit.
41 Damen 2013, p. 330.
15 echter geen sanctie op het niet naleven van deze norm; zij is niet rechtens afdwingbaar.43 Al-dus kunnen toezichthouders zelf de afweging maken of actieve openbaarmaking in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering, zonder dat zij hiertoe gedwongen kunnen worden. Gelet op de beoordelingsvrijheid is niet op het eerste gezicht te zeggen wanneer dit dan het geval is. De toezichthouder dient hier naar eigen inzicht invulling aan te geven. In een dergelijk geval is het gebruikelijk dat door middel van een beleidsregel, in de zin van artikel 1:3, vierde lid Awb, inzichtelijk wordt gemaakt hoe zal worden gehandeld omtrent de uitleg van het wettelijk voorschrift.44
43 ABRvS 19 december 2012, JB 2013/23 m.nt. Overkleeft-Verburg, r.o. 5.1.
44 In feite komt dit erop neer dat de toezichthouder met de beleidsregel aangeeft dat artikel 8 Wob wordt gehan-teerd als wettelijke grondslag voor het publiceren van boetes. Zie bijvoorbeeld ‘Beleidsregels openbaarmaking door de Autoriteit Persoonsgegevens’ (Stcrt. 2016, 1380), waarin de Wob als wettelijke grondslag wordt ge-noemd voor de openbaarmaking van handhavingsbesluiten.
16 Binnen de rechtswetenschap is veelal de vraag opgeworpen of de Wob wel de correcte grond-slag biedt voor het actief openbaar maken van sanctiebesluiten.45 Geredeneerd kan namelijk worden dat deze gang van zaken door de wetgever niet bedoeld kan zijn. Er bestaan immers ook sectorspecifieke wetten voor de openbaarmaking van sanctiebesluiten. Bovendien is de Wob uitsluitend bedoeld om controle op het bestuur mogelijk te maken, zo volgt uit de Me-morie van Toelichting: “De Wob heeft ten doel de burger in de gelegenheid te stellen de be-stuurlijke besluitvormingsprocessen in het heden en verleden te doorzien.”46 Een publicatie-besluit op grond van de Wob dient dus inzicht te verschaffen in het publicatie-besluitvormingsproces en mag zodoende niet gehanteerd worden met de bedoeling het publiek te waarschuwen of normconform gedrag af te dwingen, zo volgt uit het verbod van détournement de pouvoir (artikel 3:3 Awb).47 Daar zal een specifieke grondslag voor moeten zijn. Echter, het gegeven dat het openbaarmakingsmotief in werkelijkheid veelal een gemengd karakter zal hebben, geeft toezichthouders de mogelijkheid de Wob op pragmatische wijze te hanteren. Dit heeft dan ook tot de nodige kritiek geleid.48 Er dreigt hier immers al snel het gevaar van ‘Etiketten-schwindel’. Desalniettemin is het standaardjurisprudentie dat de Wob de algemene bevoegd-heidsgrondslag biedt voor actieve openbaarmaking van sanctiebesluiten, zolang het doel van de openbaarmaking zich hier niet tegen verzet.49
Echter, op het moment dat een toezichthouder beslist dat openbaarmaking in het be-lang is van een goede en democratische bestuursvoering (normconditie), betekent dat nog niet dat deze openbaarmaking daadwerkelijk zal plaatsvinden. Zij zal daar in sommige gevallen toch van moeten afzien. Uit de jurisprudentie volgt namelijk dat artikel 10 Wob óók van toe-passing is op openbaarmakingen uit eigener beweging.50 Dit artikel voorziet in een aantal absolute en relatieve uitzonderingsgronden. Een absolute uitzonderingsgrond (artikel 10, eer-ste lid) maakt een publicatie onmogelijk; een belangenafweging is hierbij niet aan de orde. Indien sprake is van een relatieve uitzonderingsgrond (artikel 10, tweede lid), is de toezicht-houder verplicht tot het maken van een nadere belangenafweging. Zodoende zal het belang van de openbaarheid dienen worden afgewogen tegenover het genoemde belang in de uitzon-deringsgrond.51
45 Zie bijvoorbeeld Michiels 2008, p. 192, Pietermaat 2009, p. 255, Reuveny 2012, p. 15-17. 46 Kamerstukken II 1986/87, 19 859, nr. 3, p. 11.
47 Reuveny 2012, p. 47.
48 Zie Doorenbos 2010, paragraaf 4.
49 Zie ABRvS 10 november 2010, AB 2010/319 m.nt. V.H. Affourtit & A.C. Beijering-Beck, r.o. 2.5. 50 ABRvS 31 mei 2006, AB 2006/329 m.nt. P.J. Stolk, r.o. 2.7.
17
Vroegtijdige publicatie
Vanwege het feit dat procedurele voorschriften aangaande de actieve openbaarmaking op grond van artikel 8 Wob grotendeels ontbreken, zijn toezichthouders vrij in het opstellen van hun openbaarmakingsbeleid.52 Zodoende kunnen toezichthouders als beleid hanteren dat op-gelegde boetes openbaar worden gemaakt nog voordat deze onherroepelijk zijn geworden. In de Wob staat hier namelijk niets over geregeld, hetgeen betekent dat een vroegtijdige publica-tie is toegestaan zolang de in de uitzonderingsgronden genoemde belangen zich hier niet te-gen verzetten.53 Toezichthouders kunnen op basis van de Wob dus zelf beslissen of het alge-meen belang gebaat is bij een vroegtijdige publicatie. Dit wettelijk uitgangspunt zou mijns inziens moeten veranderen. De kans bestaat immers dat het boetebesluit in een later stadium wordt vernietigd. Zodoende wordt met een vroegtijdige publicatie een aanzienlijk risico ge-nomen. Het betreft daarmee een ingrijpend instrument en voor het inzetten daarvan dient naar mijn mening een bijzondere rechtvaardiging aanwezig te zijn. Hierbij kan gedacht worden aan een situatie waarin de toezichthouder met de vroegtijdige publicatie het publiek beoogt te waarschuwen voor een bepaalde misstand. Gelet op het doel van de Wob is dit echter niet mogelijk. Het nu geldende uitgangspunt dat toezichthouders op grond van de Wob nog niet onherroepelijke boetebesluiten mogen publiceren, tenzij er klemmende redenen zich hierte-gen verzetten, heeft dan ook bij menigeen de wenkbrauwen doen fronsen. Zo ook bij Doo-renbos:
“Op de keper beschouwd, getuigen zulke argumenten van een merkwaardig geloof in de on-feilbaarheid van het eigen oordeelsvermogen, waarbij de rechtsgang lijkt te worden gede-gradeerd tot achterhoedegevecht. De realiteit is anders: toezichthouders blijken zich meer dan eens te vergalopperen en boetebesluiten worden meer dan eens vernietigd.”54
52 Uiteraard zijn wel de procedurele voorschriften van de Awb van toepassing.
53 ABRvS 10 november 2010, AB 2010/319 m.nt. V.H. Affourtit & A.C. Beijering-Beck, r.o. 2.5. 54 Doorenbos 2010, paragraaf 4.
18
Wet open overheid
Naar verwachting zal de Wob op korte termijn worden vervangen door de Wet open overheid (Woo). Momenteel ligt het wetsvoorstel in de Eerste Kamer.55 Met deze nieuwe wet zal onder andere de actieve openbaarmakingsregeling worden verduidelijkt. Zo wordt categoriaal be-paald wat in ieder geval openbaar gemaakt dient te worden. Wat betreft de actieve openbaar-making van boetebesluiten staat in het voorgestelde artikel 3.3 lid 2, onder k, onder 4° Woo expliciet vermeld dat de algemene regeling voor actieve openbaarmaking niet van toepassing is op bestuurlijke strafsancties.56 Zo wordt in de Nota naar aanleiding van het verslag het vol-gende opgemerkt:
“De initiatiefnemers hebben een aantal categorieën van beschikkingen waarbij (…) of waar-bij strafsancties worden opgelegd, van de actieve openbaarheid uitgezonderd. Dit omdat de vraag of deze beschikkingen openbaar moeten zijn, beter in het kader van een verzoek kan worden afgewogen of in een bijzondere wettelijke bepaling (…).”57
Aldus kan geconcludeerd worden dat met de komst van de Woo de algemene wettelijke grondslag voor het publiceren van boetebesluiten zal komen te vervallen en dus zal in de toe-komst actieve openbaarmaking van bestuurlijke boetes alleen mogelijk zijn op basis van een specifieke wet, hetgeen in het kader van de legaliteitsdiscussie als een bevredigende ontwik-keling kan worden gezien.
55 Kamerstukken I 2015/16, 33 328, A.
56 In dit kader merkt Daalder tijdens de expertmeeting in de Eerste Kamer op dat ‘strafsanctie’ een onduidelijke term betreft, omdat deze niet voorkomt in de Awb (Kamerstukken I 2015/16, 33 328, B, p. 19).
19 3.3 De bijzondere openbaarmakingsregeling
Toezichthouders zijn aldus bevoegd, maar niet verplicht, sanctiebesluiten uit eigen beweging openbaar te maken op grond van artikel 8 Wob. Hoewel deze algemene regeling een toerei-kende basis is, kleeft daaraan een aantal bezwaren volgens de huidige regering.58 De regeling biedt toezichthouders immers de vrijheid zelf te beslissen in welke gevallen een publicatie noodzakelijk wordt geacht. Bovendien kan een publicatie op grond van de Wob pas plaats-vinden nadat een nadere belangenafweging is gemaakt op grond van het uitgebreide palet aan uitzonderingsgronden van artikel 10 Wob. Daarnaast voorziet de Wob nauwelijks in procedu-rele voorschriften, hetgeen met zich brengt dat toezichthouders ook hierin de vrije hand heb-ben en dit naar eigen goeddunken kunnen invullen. Kortom: het zal afhankelijk zijn van een aantal omstandigheden of, wanneer en hoe een publicatie zal plaatsvinden. Normering op dit vlak ontbreekt.
De wetgever heeft het echter wenselijk geacht op bepaalde toezichtsgebieden het be-leid omtrent actieve openbaarmaking nader te reguleren door middel van een bijzondere wet. Een dergelijke lex specialis heeft – voor zover zij een uitputtend karakter heeft – voorrang op de algemene openbaarheidsregeling van de Wob, zo volgt uit de tekst van artikel 2, eerste lid Wob.59 Op deze manier kan de wetgever de toezichthouder bijvoorbeeld verplichten in begin-sel alle sanctiebesluiten actief openbaar te maken door het afwegingskader van de toezicht-houder te beperken.60 In dit kader wordt ook wel gesproken van een beginselplicht tot actieve openbaarmaking. Hoe rigide deze beginselplicht is, zal afhangen van de aangegeven uitzon-deringsgronden. Een dergelijke beginselplicht geldt bijvoorbeeld al sinds 1 januari 2000 in het financieel toezicht.61 Zo volgt uit artikel 1:97 Wft dat de toezichthouder gehouden is een opgelegde bestuurlijke sanctie openbaar te maken, behoudens de mogelijkheid hiervan af te zien op grond van een limitatief aantal uitzonderingsgronden (artikel 1:98 Wft). Een enigs-zins vergelijkbare regeling geldt sinds 1 augustus 2014 voor toezichthouder ACM met artikel 12u jo. 12v Instellingswet ACM.
58 Kamerstukken II 2014/15, 34 111, nr. 3, p. 4.
59 CBb 17 juni 2016, AB 2016/314 m.nt. Stolk, r.o. 7.3; ABRvS 21 oktober 2015, AB 2016/63 m.nt. Stolk. 60 Zie hoofdstuk 5 voor een vergelijkende analyse van deze verschillende regelingen.
22 Door middel van een lex specialis kan de wetgever het afwegingskader aldus versmallen. Een bijzondere openbaarheidsregeling kan echter ook andere functies hebben. Een dergelijke re-geling voorziet dus niet per se (alléén) in een beginselplicht.62 Een bijzondere wet kan bij-voorbeeld ook voorzien in procedurele waarborgen die ontbreken in de algemene openbaar-heidsregeling. Zo is reeds besproken dat op basis van artikel 8 Wob een sanctiebesluit open-baar kan worden gemaakt nog voordat deze onherroepelijk is – met alle diffamerende gevol-gen van dien.63 Vanuit het oogpunt van rechtsbescherming kan het dan ook wenselijk zijn deze vroegtijdige publicatie te reguleren.
Vroegtijdige publicatie
Uit artikel 1:97 Wft volgt dat een bestuurlijke boete pas openbaar wordt gemaakt op het mo-ment dat dit besluit onherroepelijk is geworden (eerste lid), tenzij sprake is van een boete voor een ‘zware overtreding’64 (derde lid). In dat geval zal het boetebesluit zo spoedig moge-lijk worden gepubliceerd, met dien verstande dat in beginsel een zogeheten standstill-periode van vijf werkdagen in acht dient te worden genomen (artikel 1:99 Wft). De wetgever heeft daarmee dus voor bepaalde gevallen een beginselplicht tot vroegtijdige publicatie in het leven geroepen.65 In tegenstelling tot de Wft kent de Instellingswet ACM geen differentiatie ten aanzien van de vroegtijdige publicatie. Behoudens een standstill-periode van tien werkdagen (artikel 12u, tweede lid) is hierover niets geregeld. Aldus staat het de ACM vrij nog niet on-herroepelijke bestuurlijke sancties openbaar te maken.
Beide wetten brengen dus het risico met zich dat een reeds gepubliceerd boetebesluit in de bodemprocedure alsnog wordt vernietigd. Dat betekent dat de vermeende overtreder in dat geval ten onrechte aan de schandpaal is genageld.66 De wetgever heeft dus op de koop toegenomen dat de mogelijkheid in het leven is geroepen dat sommige publicaties – achteraf gezien – prematuur blijken te zijn. In een dergelijk geval kan het onrechtmatige boetebesluit gedurende de gehele beroepsgang (enkele jaren in sommige gevallen) op de website van de
62 Een voorbeeld hiervan betreft artikel 81 Wmg, op basis waarvan toezichthouder NZa in bepaalde gevallen
bevoegd is 'ter openbare kennis te brengen' dat een bestuurlijke sanctie is opgelegd. Er is hier dus sprake van een
bijzondere wet zonder beginselplicht.
63 ABRvS 10 november 2010, AB 2010/319 m.nt. V.H. Affourtit & A.C. Beijering-Beck, r.o. 2.5.
64 Het betreft hier boetes uit de 3e, dan wel 2e categorie. Uit de tarifering in artikel 1:81 Wft volgt dat categorie 3 een basisboetebedrag kent van € 2.500.000; dit bedrag betreft € 500.000 voor categorie 2.
65 De afwegingsruimte zal verder worden besproken in paragraaf 5.3.
66 Doordat het voornemen tot publicatie een zelfstandig besluitonderdeel betreft van het boetebesluit, zal hierte-gen apart een rechtsmiddel moeten worden ingesteld. Indien slechts tehierte-gen de boete wordt opgekomen en deze wordt vernietigd, brengt dat niet automatisch met zich dat ook de publicatie onrechtmatig is. Uit het leerstuk van de formele rechtskracht volgt immers dat indien niet apart is opgekomen tegen de publicatie, deze rechtens on-aantastbaar wordt. Zie bijvoorbeeld CBb 22 januari 2015, JOR 2015/108 m.nt. Doorenbos, r.o. 7.6.
23 toezichthouder staan.67 Saillant is dat de wet in dit soort gevallen niet voorziet in een rectifi-catie en dat óók een verzoek daartoe (bij de rechter) om die reden niet zal worden gehono-reerd.68 Roth spreekt in dit kader dan ook van een merkwaardige constellatie.69 Daar komt nog eens bij dat slechts in een zeer beperkt aantal gevallen toezichthouders aansprakelijk kunnen worden gesteld.70 De verhoogde aansprakelijkheidsdrempel van artikel 1:25d Wft brengt bovendien met zich dat toezichthouders DNB en AFM praktisch gezien onmogelijk aansprakelijk kunnen worden gehouden voor hun optreden. Dit gegeven maakt dat een vroeg-tijdige publicatie tot hoogst ongelukkige situaties kan leiden en onderstreept nog maar eens de importantie van de belangenafweging.
3.4 Slotopmerking
Naast de algemene openbaarmakingsregeling van de Wob bestaat dus een aantal bijzondere openbaarmakingsregelingen. Als gevolg van recente ontwikkelingen in de wetgeving zullen binnenkort meer toezichthouders te maken krijgen met een bijzondere openbaarmakingsrege-ling.71 De voornaamste reden hiervoor is dat de wetgever het wenselijk acht voor bepaalde toezichthouders een beginselplicht tot openbaarmaking in het leven te roepen.
Wanneer de verschillende bijzondere openbaarmakingsregelingen met elkaar worden vergeleken, valt op dat een beginselplicht met een tenzij-formule als uitgangspunt geldt en dat daarbij tevens een mogelijkheid, dan wel verplichting, bestaat tot een vroegtijdige publi-catie. De uitzonderingsgronden zijn de enige mogelijkheid voor de toezichthouder om tot een belangenafweging te komen. De belangenafweging is daarmee dus sterk begrensd ten opzich-te van een discretionaire bevoegdheid. In hoofdstuk 5 zal nader worden ingegaan op de vraag in hoeverre de verschillende regimes ruimte bieden tot het laten meewegen van het belang van de overtreder. Bovendien kan een bijzondere regeling voorzien in meer, dan wel minder, procedurele waarborgen ten opzichte van de Wob. Deze zullen echter wel te allen tijde die-nen te voldoen aan de vereisten die voortvloeien uit het EVRM. In het volgende hoofdstuk zal hier dan ook eerst op worden ingegaan.
67 Dit is geen zuiver theoretisch uitgangspunt. De AFM heeft in de afgelopen vijf jaar in totaal honderd bestuur-lijke sancties opgelegd. Negen daarvan zijn niet in stand gebleven, oftewel 9% (Kamerstukken II 2015/16, 34 4552, nr. 7, p. 16). Zie bijvoorbeeld CBb 22 januari 2015, JOR 2015/108 m.nt. Doorenbos.
68 Zo wordt in CBb 1 mei 2015, ECLI:NL:CBB:2015:150, r.o. 5 het volgende overwogen: "Daar de Wft noch de Awb een grondslag biedt voor rectificatie van (onrechtmatige) publicatiebeslissingen kan het College niet in-gaan op het verzoek om AFM te verplichten haar publicatie te rectificeren".
69 Roth 2016, paragraaf 4.
70 Zie de zogeheten Vie d’Or-critera: HR 13 oktober 2006, JOR 2006/295, m.nt. Busch.
71 Op 1 november 2016 is de Wet wijziging Gezondheidswet en de Jeugdwet door de Eerste Kamer aangeno-men. Deze wet voorziet in een (rigide) beginselplicht tot openbaarmaking van sanctiebesluiten voor toezicht-houders IGZ, IJZ en NVWA (Kamerstukken I 2016/17, 34 111, A).
24
HOOFDSTUK 4: Actieve openbaarmaking en het EVRM
4.1 Inleiding
Ingevolge artikel 94 Grondwet zal het handelen van toezichthouders door de nationale rechter getoetst kunnen worden aan het EVRM. Het EVRM vormt dan ook een belangrijke rechts-bron voor het toezichtrecht.72 In het vorige hoofdstuk is aan de orde gekomen dat toezicht-houders in veel gevallen gehouden zijn tot het publiceren van een bestuurlijke boete voordat deze onherroepelijk is geworden. Aldus wordt met een dergelijke publicatie niet gewacht totdat de schuld van de vermeende overtreder in rechte is komen vast te staan. In dit kader rijst dan ook de vraag of de onschuldpresumptie, zoals neergelegd in artikel 6, tweede lid EVRM, van toepassing is. Daarnaast zal een publicatie van een boetebesluit veelal persoons-gegevens bevatten en daarmee een inbreuk vormen op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Om die reden verdient ook de verhouding tussen actieve openbaarmaking en artikel 8 EVRM een nadere bespreking. In dit hoofdstuk zal zodoende de vraag worden be-antwoord welke waarborgen met het oog op het EVRM in acht dienen te worden genomen bij het publiceren van een boetebesluit.
4.2 Onschuldpresumptie
Indien een boetebesluit wordt gepubliceerd voordat het onherroepelijk is geworden, bestaat logischerwijs de kans dat – achteraf gezien – iemand ten onrechte als overtreder is aange-merkt. Hoe verhoudt een dergelijke praktijk zich tot de in artikel 6, tweede lid EVRM neerge-legde onschuldpresumptie en is de huidige wetgeving wel verenigbaar met dit artikel? Om een antwoord op deze vraag te kunnen geven dient echter eerst bepaald te worden of het pu-bliceren van een bestuurlijke boete onder de reikwijdte van artikel 6, tweede lid EVRM valt. Er dient in een dergelijk geval sprake te zijn van een criminal charge.
Bij het bepalen of sprake is van een criminal charge wordt in de rechtspraak door-gaans een drietal criteria gehanteerd.73 Het eerste criterium betreft de ‘kwalificatie naar natio-naal recht’. Er wordt daarbij gekeken naar hoe het nationatio-naal recht de handeling kwalificeert. De vraag is dus wat het karakter is van een publicatiebesluit naar Nederlands recht, ofwel: is een publicatiebesluit een (bestraffende) sanctie? De wetgever heeft dit in geen enkel geval
72 Barkhuysen 2014, p. 12.
73 (i) kwalificatie naar nationaal recht, (ii) de aard van de overtreding en (iii) de aard/zwaarte van de manier waarop de overheid op het handelen van betrokkene reageert.
25 beoogd, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis van verschillende publicatieregelingen.74 Daarnaast kwalificeert een publicatie van boetebesluit niet als een sanctie in de zin van de Awb. Uit de wettelijke definitie van de Awb volgt namelijk dat een bestuurlijke sanctie een door een be-stuursorgaan opgelegde verplichting of onthouden aanspraak wegens een overtreding betreft (artikel 5:2, eerste lid onder a Awb). Deze bestuurlijke sanctie is bestraffend voor zover deze beoogt de overtreder leed toe te voegen (artikel 5:2, eerste lid onder c Awb). Vanwege het feit dat bij de publicatie van een sanctiebesluit geen sprake is van een opgelegde verplichting of een onthouden aanspraak, kwalificeert deze naar nationaal recht dus niet als een (bestuur-lijke/bestraffende) sanctie.75 Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt echter dat bij het be-palen of sprake is van een criminal charge het criterium ‘kwalificatie naar nationaal recht’ slechts een startpunt betreft en inmiddels van ondergeschikt belang wordt geacht.76
Het tweede criterium is ‘de aard van de overtreding’. Hierbij wordt voornamelijk ge-keken naar de adressaat van de norm. Op het moment dat deze een algemene categorie be-treft, kan sprake zijn van een criminal charge.77 Dit is echter geen zelfstandig criterium. Be-langrijk is daarom het derde criterium: ‘de aard en de zwaarte van de wijze waarop de over-heid op het handelen van de betrokkene reageert’. Hierbij wordt gekeken of de handeling afschrikwekkend en bestraffend (‘deterrent and punitive’) is.78 Er dient in dit geval sprake te zijn van leedtoevoeging.79 Zodoende is het oogmerk van de wetgever van belang om te bepa-len of sprake is van een criminal charge. Indien geredeneerd wordt dat een openbaarmaking een bestraffend oogmerk heeft, kan immers ook betoogd worden dat sprake is van een crimi-nal charge. Het is duidelijk dat de wetgever zich hier rekenschap van heeft gegeven. De hui-dige publicatieregimes spreken namelijk niet (meer) van leedtoevoeging of bestraffing als oogmerk; in sommige gevallen wordt dit zelfs expliciet uitgesloten.80 Dit is op zijn minst opvallend te noemen, gelet op het feit dat de voorloper van de Wft – de Wet toezicht effec-tenverkeer 1995 – wel degelijk op leedtoevoeging was gericht.81 Een dergelijke praktijk riekt naar Etikettenschwindel, aldus Doorenbos. Hij heeft zich dan ook meermaals fel uitgelaten hierover:
74 De regering heeft hierover een uitdrukkelijk standpunt ingenomen en dit per brief van 10 december 2009 aan de Tweede Kamer laten weten (Kamerstukken II 2009/10, 26 991, nr. 276). Dit standpunt is tot op heden onge-wijzigd (Zie bijvoorbeeld Kamerstukken II 2014/15, 34 111, nr. 3, p. 6).
75 Damen 2013, p. 728-729.
76 EHRM 23 november 2006, AB 2007/51 (Jussila t. Finland). 77 Sauvé 2010, p. 47.
78 EHRM 21 februari 1984, NJ 1988/937 (Öztürk t. Duitsland), r.o. 53. 79 Beijering-Beck 2012, p. 64.
80 Zie bijvoorbeeld de Memorie van Toelichting bij de Wft (Kamerstukken II 2005/06, 30 411, nr. 3, p. 37). 81 Zie hierover Stijnen 2013, p. 676-677.
26
“Tot de wezenskenmerken van de openbaarmaking behoren wel degelijk de leedtoevoeging en de afschrikwekkende werking - generale en speciale preventie - en de poging deze ken-merken af te doen als niet beoogde neveneffecten is even krampachtig als gekunsteld. Het karakter van dit handhavingsinstrument kan niet met één pennenstreek worden gewijzigd van repressief en afschrikwekkend naar louter waarschuwend.”82
Michiels is van mening dat de primaire bedoeling van een openbaarmaking er niet eens toe doet: “het oogmerk van de oplegger kan wel mede preventie zijn, dat doet niet af aan wat er feitelijk gebeurt, namelijk de aantasting van iemands goede naam.”83 Michiels betoogt dan ook dat publicaties van sanctiebesluiten wel degelijk als een bestraffende sanctie gekwalifi-ceerd dienen te worden, mede doordat het een reactie op een overtreding betreft. Bovendien wordt de overtreder met de publicatie in een kwaad daglicht gesteld, aldus Michiels.84 Doo-renbos wijst verder nog op de nauwe samenhang tussen het sanctiebesluit en de publicatie daarvan, waardoor deze niet los van elkaar kunnen worden gezien.85 Daarnaast maakt hij de vergelijking met artikel 9, eerste lid onder b van het Wetboek van Strafrecht, waarin de open-baarmaking van een rechterlijke uitspraak als een bijkomende straf wordt genoemd.86
Belangrijker is echter hoe in de rechtspraak wordt geoordeeld over dit vraagstuk. Hoewel het EHRM zich tot op heden niet heeft uitgelaten over deze kwestie, is de vraag of een publicatiebesluit kwalificeert als een bestraffende sanctie wél al enkele keren aan de nati-onale rechter voorgelegd.87 De jurisprudentie hieromtrent geeft echter geen eenduidig ant-woord en veelal wordt het vraagstuk omzeild met de motivering dat voldoende rechtsbe-scherming aanwezig is:
“Het College volgt de rechtbank in haar oordeel dat in het midden kan worden gelaten of de openbaarmaking als bedoeld in artikel 1:97 Wft moet worden aangemerkt als een punitieve sanctie. De rechtbank heeft terecht overwogen dat voorafgaand aan de openbaarmaking een voorziening openstond, waarin de voorzieningenrechter een “full jurisdiction” toekomt met betrekking tot vragen die leiden tot de boeteoplegging zelf, en dat het ne bis in idem beginsel
82 Doorenbos 2007, p. 78. 83 Michiels 2007, par. 2. 84 Ibidem.
85 Doorenbos, p. 79.
86 De oorsprong van dit artikel is gelegen in het onderscheid dat voor 1886 werd gemaakt tussen onterende en niet-onterende straffen. Hierna was de gedachte dat in geval van onterende misdrijven openbaarmaking wense-lijk zou zijn. Zie hierover Doorenbos 2007, p. 6.
27
niet in de weg staat aan handhaving van de onlosmakelijk met de openbaarmaking verbonden bestuurlijke boete.”88
Waar het CBb tot op heden geen antwoord heeft gegeven op de kwalificatievraag, heeft de Afdeling dat wél gedaan in bepaalde zaken. De Afdeling legde daarbij de nadruk op het oog-merk van de publicatie. Indien wordt vastgesteld dat een publicatie een informatief karakter heeft, betekent dat volgens de Afdeling dat geen sprake is van een sanctie met een punitief karakter.89 De Afdeling komt dan ook tot de conclusie dat een publicatie in een dergelijk ge-val niet als een boeteverlagende omstandigheid behoeft te worden gezien omdat de publicatie gericht is op voorlichting, niet op bestraffing.90 Dit betekent dus dat indien het oogmerk van de publicatie wel gericht zou zijn op bestraffing, de toezichthouder hiermee rekening dient te houden bij het bepalen van de hoogte van de onderliggende boete. Vooralsnog is echter nooit aangenomen dat een publicatie op bestraffing gericht is. Het is echter nog altijd wachten op een standaarduitspraak waarin deze principiële rechtsvraag wordt beantwoord. Deze vraag wordt immers veelal aan de voorzieningenrechter voorgelegd, terwijl deze zich niet geroepen voelt hierover een standpunt in te nemen.91
Gelet op de felle kritiek in de literatuur is een koerswijziging op dit vlak niet geheel ondenkbaar. Michiels en Doorenbos moeten naar mijn mening niet worden gezien als roe-penden in de woestijn. Zo hebben zij de afgelopen jaren een niet gering aantal medestanders achter zich weten te scharen.92 Ik sluit mij hier gedeeltelijk bij aan. Mijns inziens is in
som-mige gevallen namelijk wel degelijk sprake van leedtoevoeging, ondanks het gegeven dat dit
altijd stellig wordt ontkend door zowel de wetgever als toezichthouders. Wanneer niet alleen naar het objectieve oogmerk van de publicatie wordt gekeken, maar ook naar de context er-van (het moment en de manier waarop), moet geconcludeerd worden dat vroegtijdige publi-catiebesluiten in sommige gevallen niet dienen ter ‘verantwoording’, ‘generale preventie’ of ‘het informeren van het publiek’. Het afleggen van verantwoording of generale preventie rechtvaardigt immers niet de vroegtijdigheid van een publicatie in combinatie met het noe-men van de overtreder. Met een dergelijke publicatie wordt namelijk beoogd een
88 CBb 11 februari 2013, JB 2013/105, r.o. 5.4.
89 ABRvS 22 februari 2012, AB 2012/129 m.nt. J.A.E. Van der Jagt-Jobsen, r.o. 2.4.1. 90 ABRvS 27 juni 2012, AB 2012/265 m.nt. C.M. Saris, r.o. 2.13.4.
91 Zie bijvoorbeeld Rb. Overijssel 15 februari 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:470, r.o. 4.8.
92 Zo werd bijvoorbeeld op de bijeenkomst van de Jonge VAR 2012 de stelling 'de openbaarmaking van boete-besluiten is een extra straf, die boven op de opgelegde boete komt' in meerderheid ondersteund. Andere publica-ties die deze lijn volgen zijn bijvoorbeeld: Sauvé 2010, Roth 2009, Reuveny 2012, Beijering-Beck 2012 en Pfaeltzer 2014.
28 wing tegen bepaalde overtredingen af te kondigen. Op het moment dat sprake is van een reeds beëindigde overtreding, zal een waarschuwing logischerwijs overbodig zijn. Het voor-beeld uit hoofdstuk 1 laat echter zien dat ook in dat geval wordt overgegaan tot een vroegtij-dige publicatie. Een dergelijke publicatie geeft mijns inziens voeding aan het vermoeden dat hier wel degelijk sprake is van leedtoevoeging. In dat geval zal een publicatie van een boete gekwalificeerd dienen te worden als een criminal charge, hetgeen als gevolg heeft dat ge-wacht zal moeten worden totdat de schuld in rechte is komen vast te staan.
4.3 Eerbiediging van het privéleven
Het recht op de eerbiediging van het privéleven is een grondrecht dat onder andere is gecodi-ficeerd in artikel 8 EVRM. Doordat boetebesluiten veelal persoonsgegevens bevatten, zal de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer al snel van toepassing zijn. Het recht op de eer-biediging van het privéleven is echter verstrekkender dan dat, vanwege het feit dat het EHRM een extensieve interpretatie ten aanzien van dit artikel is gaan hanteren. Daardoor wordt ook ‘reputatieschade’ in sommige gevallen onder de reikwijdte van dit grondrecht geschaard.93 De vraag rijst dan ook in hoeverre artikel 8 EVRM van toepassing is bij het openbaar maken van boetebesluiten en welke gevolgen hieraan verbonden moeten worden. Om deze vraag te beantwoorden dient ten eerste langs te worden gelopen of bij een dergelijke publicatie sprake is van inmenging van enig openbaar gezag en of deze onder de reikwijdte van artikel 8 EVRM valt. Indien deze vragen bevestigend worden beantwoord, kan gesproken worden van een inbreuk op het privéleven. In dat geval rijst op basis van het tweede lid van artikel 8 EVRM de vraag of een dergelijke inbreuk gerechtvaardigd is. Met andere woorden: is de in-breuk noodzakelijk in een democratische samenleving? Deze vragen zullen hieronder behan-deld worden.
4.3.1 Ratione personae
Vanzelfsprekend biedt artikel 8 EVRM bescherming aan natuurlijke personen. Echter, gelet op het feit dat boetes veelal aan ondernemingen worden opgelegd, zal de actieve openbaar-making daarvan met name relevant zijn voor rechtspersonen. De vraag is dus of rechtsperso-nen ook een beroep kunrechtsperso-nen doen op dit grondrecht. Waar voorheen werd aangenomen dat dit niet mogelijk was, blijkt uit de jurisprudentie van het EHRM dat dit tegenwoordig wel het geval kan zijn. Voorbeelden hiervan uit de rechtspraak betreffen het huisrecht van een
93 Gerards 2013, p. 677-678. Zie EHRM 15 november 2007, EHRC 2008/6 m.nt. Gerards (Pfeifer t. Oostenrijk), par. 35.
29 neming94 en de vrije correspondentie, met inbegrip van contacten in de zakelijke sfeer.95 Er heerst echter enige onduidelijkheid over de vraag in welke gevallen artikel 8 EVRM wel, en in welke gevallen niet, van toepassing is op rechtspersonen. Het is dan ook de vraag of rechtspersonen bij de openbaarmaking van boetes bescherming genieten van artikel 8 EVRM. Dit is nooit expliciet zo bepaald, maar er lijken aanwijzingen voor te zijn dat dit het geval is voor gevallen waarbij bedrijven geconfronteerd worden met schadelijke aantijgingen. In de zaak Fayed t. Verenigd Koninkrijk werd namelijk (onder andere) een beroep gedaan op arti-kel 8 EVRM vanwege een schending van de eer en goede naam van een onderneming. Deze schending was het gevolg van een door de Britse regering uitgebracht rapport. De klacht werd niet ontvankelijk verklaard, maar hierbij dient te worden opgemerkt dat in dit geval de schending van artikel 6 jo. 13 EVRM werd afgewezen, maar niet die van artikel 8 EVRM.96 Alhoewel dus niet geheel duidelijk is wanneer dit grondrecht ook op rechtspersonen van toe-passing is, hebben inmiddels zowel de Nederlandse regering als de Afdeling advisering van de Raad van State erkend dat actieve openbaarmaking van bestuurlijke sancties – ook voor rechtspersonen – een inbreuk kan vormen op artikel 8 EVRM.97
4.3.2 Ratione materiae
Reeds is opgemerkt dat het EHRM in de loop der jaren de term ‘privéleven’ een zeer ruime betekenis heeft gegeven. Bepaald zal moeten worden of een publicatie van een boetebesluit kwalificeert als een inmenging van enig openbaar gezag in het privéleven. Dat hierbij sprake is van een inmenging van enig openbaar gezag ligt al snel voor de hand, gelet op het gegeven dat de inmenging door een toezichthouder – een bestuursorgaan – wordt bewerkstelligd en dat deze aantasting plaatsvindt krachtens een door een nationale wet verleende bevoegdheid. Er is namelijk niet slechts sprake van een inmenging in de gevallen waarin de overheid con-creet ingrijpt in de rechten van een rechtssubject, maar ook wanneer het nationale recht de
mogelijkheid daartoe schept.98 Gekeken zal dus moeten worden naar de vraag of sprake is van een inmenging in het privéleven. In de loop der jaren heeft deze term talloze betekenissen gekregen. Voorbeelden hiervan betreffen persoonsgegevensbescherming, het recht van auto-nomie en integriteit, reputatierechten, woningrechten, correspondentierechten en het recht op een gezond leefmilieu.99 In het kader van de actieve openbaarmaking van boetes zal de term
94 EHRM 16 december 1992, NJ 1993/400 m.nt. Dommering (Niemietz vs. Duitsland). 95 EHRM 16 februari 2000, EHCR 2000/31 m.nt. Brems (Amann t. Zwitserland). 96 EHRM 21 september 1994, NJ 1995/463 (Fayed t. Verenigd Koninkrijk).
97 Kamerstukken II 2014/15, 34 108, nr. 4, p. 28-30. De rechter heeft hier overigens nooit uitspraak over gedaan. 98 EHRM 6 september 1978, nr. 5029/71 (Klass e.a. t. Duitsland).
30 'privéleven' in twee verschillende hoedanigheden relevant zijn. Dit is het geval in de vorm van (i) persoonsgegevens, dan wel in de vorm van (ii) reputatieschade.
(i) Persoonsgegevens
Persoonsgegevens zijn alle gegevens betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare na-tuurlijke persoon.100 Deze gegevens vormen een onderdeel van de persoonlijke levenssfeer en dus van het privéleven in de zin van artikel 8 EVRM. Het recht biedt daarmee bescherming tegen (onder andere) het verspreiden van persoonsgegevens.101 Het openbaar maken van boe-tebesluiten is een voorbeeld van een dergelijke verspreiding. Zoals gezegd, heeft het publice-ren van boetebesluiten veelal betrekking op rechtspersonen. Dit neemt echter niet weg dat een boetebesluit wel degelijk enige persoonsgegevens kan bevatten, zoals de naam van de over-tredende natuurlijke persoon en zijn adresgegevens. Het is hierbij niet relevant dat deze gege-vens verband houden met beroepsactiviteiten.102 Ook kan bijvoorbeeld gedacht worden aan namen van werknemers. Echter, zelfs op het moment dat deze gegevens zijn weggelakt, is het niet ondenkbaar dat alsnog gemakkelijk via het internet te achterhalen is welke personen ach-ter de beboete onderneming zitten. De karakach-teristieken kunnen immers dusdanig kenmerkend zijn voor een specifieke partij, dat daaruit vervolgens ook kan worden afgeleid welke perso-nen het betreft. De toezichthouder zal zich dus rekenschap moeten geven van het feit dat met de publicatie van een boetebesluit een inbreuk op het privéleven kan worden bewerkstelligd.
(ii) Reputatieschade
In het vorige hoofdstuk is reeds aangehaald dat de openbaarmaking van boetebesluiten zeer ingrijpend kan zijn omdat deze ernstige reputatieschade kan veroorzaken. Hoewel reputatie-schade in beginsel niet in artikel 8 EVRM gelezen werd, heeft het EHRM dit in de loop der jaren toch anders beoordeeld. Met het arrest Pfeifer t. Oostenrijk is namelijk expliciet bepaald dat het recht op bescherming van de reputatie onder de reikwijdte van artikel 8 valt:
“(...) a person's reputation (...) forms part of his or her personal identity and psychological integrity and therefore also falls within the scope of his or her ‘private life’. Article 8 there-fore applies.”103
Reputatieschade kan aldus een inbreuk op het privéleven vormen.104 Dit betekent echter niet dat iedere vorm van reputatieschade een inbreuk oplevert. Zo geldt als bijkomende
100 Kamerstukken II 2014/15, 34 111, nr. 3. p. 12. 101 Cbp 2009, p. 5.
102 EHRM 16 februari 2000, EHCR 2000/31 m.nt. Brems (Amann t. Zwitserland).
31 waarde een zogeheten drempelvereiste: er dient sprake te zijn van ‘a certain level of gravi-ty’.105 Een duidelijke invulling van dit criterium is echter niet gegeven. Zodoende kan niet op voorhand gesteld worden dat een publicatiebesluit aan dit criterium voldoet. De ene reputa-tieschade is de andere immers niet is. Wel is het zo dat reputareputa-tieschade geen inbreuk op het grondrecht vormt indien dit het voorzienbare gevolg is van het eigen handelen.106 Een per-soon zal zodoende niet met een beroep op artikel 8 EVRM kunnen klagen over de aantasting van zijn reputatie, indien dat het voorspelbare gevolg is van zijn eigen handelen.107 Reputa-tieschade zal dus vooral relevant zijn op het moment dat de wet voorziet in de mogelijkheid dat deze schade wordt veroorzaakt zonder dat dit aan het handelen van de schadelijdende partij te wijten is. In het vorige hoofdstuk is reeds gewezen op het gegeven dat boetes vaak al gepubliceerd worden voordat deze onherroepelijk zijn. Indien sprake is van een premature boete, dan zou dus eventueel de hieruit volgende reputatieschade onder de reikwijdte van het ‘privéleven’ kunnen vallen.
4.3.3 Rechtvaardiging inbreuk
Indien wordt vastgesteld dat sprake is van een inbreuk op artikel 8 EVRM, hoeft dat niet per se onrechtmatig te zijn. Een inbreuk kan immers gerechtvaardigd zijn op basis van artikel 8, tweede lid EVRM. Kort gezegd dient dan te zijn voldaan aan drie vereisten: (i) legaliteit (bij wet voorzien), (ii) noodzakelijkheid (noodzakelijk in een democratische samenleving) en (iii) legitimiteit (een legitiem doel).108
De enkele omstandigheid dat de aantasting plaatsvindt krachtens een door een natio-nale wet verleende bevoegdheid, levert onvoldoende juridische grondslag op voor de inbreuk. Deze zal noodzakelijk moeten zijn in een democratische samenleving, ofwel: er dient sprake te zijn van een ‘pressing social need’. Daarbij zal vervolgens een ‘fair balance’ moeten zijn tussen de inbreuk van het grondrecht en het nagestreefde doel. Een belangenafweging is hier-bij geboden, zo volgt uit het vereiste van proportionaliteit. Op basis van dit vereiste zal dus in beginsel het belang van degene die slachtoffer is geworden van de inmenging in zijn privéle-ven, moeten worden afgewogen tegen het algemeen belang dat wordt nagestreefd door de nationale autoriteiten. De effectieve bescherming van dit grondrecht vereist bovendien dat
104 Opgemerkt dient te worden dat in bovengenoemde rechtspraak artikel 8 EVRM getoetst werd in de context van de vrijheid van meningsuiting. Echter in de jurisprudentie ook schendingen van artikel 8 EVRM aangeno-men waarbij het ging om de inhoud van overheidsdocuaangeno-menten. Zie bijvoorbeeld EHRM 18 januari 2011, par. 61-62.
105 EHRM 9 april 2009, NJ 2011/331 m.nt. Dommering (A. t. Noorwegen), par. 64. 106 EHRM 3 april 2012, ECHR 2012/92 m.nt. Hendriks (Gilberg t. Zweden), par. 67. 107 Bijvoorbeeld het plegen van een strafbare handeling.
