DWANGBEHANDELING
WET BOPZ &
GRONDRECHTEN
Masterscriptie Gezondheidsrecht
Miriam Saridi
11422149 Universiteit van Amsterdam Begeleider: J.LegemaateHoofdvraag:
Doet het huidige stelsel van dwangbehandeling onder de wet Bopz recht aan de grondrechten van patiënten?
Abstract
Deze scriptie is een literatuuronderzoek naar de vraag of het huidige stelsel van
dwangbehandeling onder de Wet Bopz recht doet aan de grondrechten van patiënten. De onderzochte grondrechten zijn het recht op zelfbeschikking en het recht op gelijke behandeling. Deze rechten zijn zowel in de Grondwet te vinden als in internationale regelgeving. Dwangbehandeling van patiënten vindt plaats op grond van de Wet Bopz. Gedwongen opname op grond van de Wet Bopz is van toepassing indien sprake is van een geestesstoornis, deze gevaar doet veroorzaken en het gevaar niet op een minder ingrijpende manier kan worden afgewend. De patiënt hoeft niet te protesteren tegen opname, geen bereidheid tonen is voldoende. Als geen overeenstemming wordt bereikt over het
behandelplan, de behandeling noodzakelijk is of het gevaar niet binnen redelijke termijn kan worden afgewend, kan worden overgegaan tot dwangbehandeling.
De dwangbehandeling moet voldoen aan procedurele waarborgen zodat de behandeling geen schending oplevert van artikel 3 of artikel 8 EVRM. Het moet in ieder geval medisch
noodzakelijk zijn, maar hoeft niet te gaan om een levensbedreigende aandoening. Ook wordt gesuggereerd dat sprake moet zijn van enige mate van wilsonbekwaamheid. Voordat wordt overgegaan op dwangbehandeling, moet onderzoek worden gedaan naar de lichamelijke gezondheid van de patiënt om de noodzakelijkheid te bepalen. Deze vereisten gelden zowel bij een gedwongen opname als bij ambulante dwangbehandeling. Het nationale recht waarop de dwangbehandeling gebaseerd is moet voldoen aan de eisen van toegankelijkheid,
voorzienbaarheid en be compatible with the rule of law. Na analyse worden een aantal probleempunten gesignaleerd: het betreft de mogelijkheid tot dwangbehandeling bij wilsbekwame patiënten en de strijd die dit oplevert met het recht om ziek te zijn en het relatief vaak separeren in Nederland. De Wet Bopz kan op een aantal punten veranderingen doorvoeren zodat strijdigheid met de grondrechten van patiënten wordt weggenomen. Allereerst zou het dwangbehandeling bij wilsbekwame patiënten niet meer toe moeten staan indien slechts sprake is van een gevaar voor de patiënt zelf. Dwangbehandeling in deze situatie is in strijd met artikel 8 EVRM en het recht om ziek te zijn, alsmede met het recht op gelijke behandeling nu dwangbehandeling van een wilsbekwame patiënt met een somatische aandoening niet mogelijk is. Ten tweede zou een protesterende patiënt niet op dezelfde wijze behandeld moeten worden als een patiënt die geen bezwaar maar ook geen bereidheid toont. Ten slotte zou het afnemen van separatie een goed idee zijn door dit aan te merken als de zwaarste noodmaatregel, waarbij een comfort room moet worden aangemerkt als separatie.
Inhoudsopgave
Abstract ... 2
1: Inleiding ... 4
2: Grondrechten ... 6
2.1 Het recht op zelfbeschikking ... 6
2.1.1 Zelfbeschikking op nationaal niveau ... 6
2.1.2 Zelfbeschikking op internationaal niveau... 9
2.2 Het recht op gelijke behandeling ... 10
2.3 Conclusie... 13
3. Dwangbehandeling van psychiatrische patiënten op nationaal niveau... 14
3.1 Inleiding ... 14
3.2 De Wet Bopz ... 14
3.2.1 Toepassing van de Wet Bopz ... 14
3.2.2. Dwangbehandeling onder de Wet Bopz ... 16
3.3 De Wet verplichte ggz ... 18
3.3.1. Vergelijking met Wet Bopz ... 18
3.3.2. Toepassing Wvggz ... 18
3.3.3. Dwangbehandeling onder de Wvggz ... 20
3.3.4. Knelpunten ... 20
3.4 Conclusie... 22
4. Dwangbehandeling van psychiatrische patiënten volgens het EHRM ... 23
4.1 Inleiding ... 23
4.2 Het EVRM... 23
4.3 Overige internationale regelgeving ... 28
4.4 Conclusie... 30
5: Problematische aspecten van het stelsel van dwangbehandeling in Nederland... 31
5.1 Inleiding ... 31
5.2.2. Dwangbehandeling onder de Wgbo ... 32
5.2.3. Ongelijke behandeling ... 33
5.2.4. Wilsbekwaamheid in het EVRM ... 35
5.2.5. Wilsbekwaamheid in overig internationaal recht ... 36
5.3 Recht om ziek te zijn ... 36
5.3.1 Inleiding ... 36
5.3.2. Weigeren van medische behandeling ... 37
5.3.3. Het recht op leven ... 38
Hoofdstuk 6: Conclusies en aanbevelingen ... 42
1: Inleiding
Een belangrijk uitgangspunt van de gezondheidszorg en daarmee van het gezondheidsrecht, is dat behandeling alleen plaatsvindt met toestemming van de patiënt. De patiënt is de regisseur van het gehele traject en maakt aan de hand van informatie die hij van de arts krijgt een weloverwogen beslissing omtrent zijn behandeling. De ratio van dit uitgangspunt, ligt besloten in de persoonlijke autonomie van de patiënt. De patiënt heeft immers het recht op lichamelijke integriteit en hoeft niet onderworpen te worden aan een inbreuk op zijn recht om zelf te bepalen welke medische behandeling hij ondergaat. Althans, dit is het uitgangspunt. Binnen de gezondheidszorg bestaat ook een groep patiënten die vanwege een geestesstoornis tegen hun wil in wordt opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis. Het is zelfs mogelijk dat een patiënt binnen deze groep een dwangbehandeling moet ondergaan. Een dwang verblijf- en behandeling vormen een grote inbreuk op het recht op lichamelijke integriteit en
zelfbeschikking. Het is daarom van groot belang dat er een wettelijk regime bestaat dat deze gevallen regelt, en dat dit wettelijk regime niet de grondrechten van de patiënt schendt. In Nederland wordt dwangbehandeling van patiënten met een (gedwongen) verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis geregeld in de Wet Bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (hierna: Wet Bopz).
De hoofdvraag luidt:
Doet het huidige stelsel van dwangbehandeling onder de Wet Bopz recht aan de grondrechten van patiënten?
Om dit te onderzoeken zal eerst worden ingegaan op de definitie en de reikwijdte van de grondrechten van de psychiatrische patiënten die te maken hebben met een
dwangbehandeling op zowel nationaal als internationaal niveau.
Vervolgens wordt gekeken naar hoe dwangbehandeling geregeld is op nationaal niveau. Om dit te onderzoeken wordt eerst uitgelegd welke nationale wetgeving op dit moment van toepassing is en hoe dwangbehandeling kan plaatsvinden. In hetzelfde hoofdstuk wordt ook ingegaan op de nationale wetgeving die wellicht in de toekomst zal komen te gelden. Daarna wordt gekeken naar de dwangbehandeling volgens internationale rechtsbronnen, met bijzondere aandacht voor de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden.
Ten slotte wordt gekeken waar een discrepantie bestaat tussen de nationale wetgeving en de waarborging van de grondrechten, worden de probleemgebieden gesignaleerd en
aanbevelingen gedaan.
In deze scriptie zal de dwangbehandeling van psychogeriatrische patiënten en verstandelijk beperkten buiten beschouwing worden gelaten. Hoewel deze groepen ook onder de Wet Bopz vallen, verschilt het doel van de behandeling van deze patiënten doordat deze bij hen niet gericht is op het wegnemen van de stoornis. Ook is de Wvggz niet van toepassing op deze patiënten maar is voor hen een aparte opvolger in het leven geroepen, de Wet zorg & dwang. Ook wordt niet uitgebreid ingegaan op het regime van de Beginselenwet verpleging
terbeschikkinggestelden, vanwege het grote verschil in de interne rechtspositie van de patiënten.
2: Grondrechten
2.1 Het recht op zelfbeschikking
Binnen het gezondheidsrecht is dwangbehandeling slechts mogelijk onder bepaalde
voorwaarden. Dit heeft onder andere te maken met de grote rol die binnen het Nederlandse rechtssysteem is weggelegd voor de persoonlijke autonomie en vrijheid van de burger. Zo werd zelfbeschikking in het regeerakkoord van het kabinet Rutte II nog genoemd als ‘leidend beginsel’. Hoewel het zelfbeschikkingsrecht niet expliciet in een wettekst ter sprake komt heeft dit begrip het karakter van een grondbeginsel, onder meer vanwege de jurisprudentie van de Hoge Raad.1 Om de noodzakelijkheid voor wetgeving met betrekking tot
dwangbehandeling te begrijpen, moet eerst aandacht worden besteed aan waarom het uitgangspunt is dat de patiënt toestemming dient te verlenen voor een behandeling.
In dit hoofdstuk wordt uiteengezet wat precies de betekenis en het belang van het recht op zelfbeschikking is met betrekking tot dwangbehandeling, zowel op nationaal als
internationaal niveau.
2.1.1 Zelfbeschikking op nationaal niveau
In de jaren zeventig van de vorige eeuw is de ontwikkeling van het begrip ‘zelfbeschikking’ op gang gekomen.2 Binnen het gezondheidsrecht is zelfbeschikking een subjectief recht en vormt het de basis voor de Nederlandse patiëntenrechten.3
Het recht op zelfbeschikking staat niet in deze bewoordingen in de Grondwet of lagere wetgeving. Zelfbeschikking wordt gezien als leidend beginsel omdat het de uitdrukking is van respect voor de menselijke autonomie. Het kan daarmee worden herleid tot artikel 10 Grondwet, het recht op eerbiediging van persoonlijke levenssfeer, en artikel 11 Grondwet, het recht op onaantastbaarheid van het lichaam.
Nu het recht op zelfbeschikking niet expliciet in de Grondwet staat, is voor een verdere invulling van dit begrip vooral rechtspraak van belang. Hoewel de jurisprudentie niet bijzonder omvangrijk is, heeft de Hoge Raad in een aantal arresten wel het zelfstandig bestaan van het recht op zelfbeschikking erkend.4 In de rechtspraak van de Hoge Raad wordt
1 Hendriks e.a. 2013, p.27 2 Hendriks e.a. 2013, p.25 3
Hendriks 2008, p.2
4 Zie bijvoorbeeld het Baby Kelly-arrest, HR 18 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5213
het recht op zelfbeschikking niet alleen gezien als een afweerrecht zoals misschien zou volgen uit de wettekst van artikel 10 en 11 Gw, maar ook als positief recht. Zo schept het een verplichting voor de arts om de patiënt te stimuleren zodat zij het zelfbeschikkingsrecht kunnen uitoefenen.5 Binnen het nationale stelsel staat de persoonlijke autonomie van de patiënt voorop.6 Dit houdt in dat in beginsel een behandeling geweigerd mag worden.
De gerichtheid op persoonlijke autonomie heeft echter ook een keerzijde.
Indien het gezondheidsrecht als uitgangspunt heeft dat de patiënt het beste besluit kan nemen over de invulling van zijn behandeling en daarmee het weigeren ervan, dreigen zwakkere groepen hiervan de dupe te worden. Niet elke patiënt is immers in staat om daadwerkelijk een afweging te maken om af te zien van behandeling. Zwakkere groepen, waaronder de
psychiatrische patiënt, dreigen vergeten te worden binnen een stelsel van individuele
persoonlijke autonomie.7 Een patiënt moet in staat worden gesteld om ook daadwerkelijk zijn zelfbeschikkingsrecht uit te kunnen oefenen, en dit kan een actieve inspanning van de
overheid of de arts vergen. Als het zwaartepunt bij de persoonlijke autonomie van de patiënt ligt, bestaat wellicht de kans dat meer van een zwakkere patiënt wordt verwacht dan waartoe hij in staat is. Het recht op zelfbeschikking moet dus steeds worden afgewogen tegen de plicht van de overheid om haar burgers te beschermen, alsmede de plicht van artsen om goede zorg te leveren.
Het recht op zelfbeschikking met betrekking tot dwangbehandeling wordt vaak gekoppeld aan wilsbekwaamheid. De Wet Bopz verbindt aan de voorwaarden voor dwangopneming en dwangbehandeling niet een eis tot wilsonbekwaamheid. Toch zijn er recente gevallen
geweest waarin de rechter de wilsbekwaamheid van een patiënt mee heeft laten wegen in het afgeven van een rechterlijke machtiging. Dit was bijvoorbeeld het geval in een uitspraak van de rechtbank Den Bosch, waarin werd bepaald dat indien sprake is van wilsbekwaamheid, het recht op zelfbeschikking dient te prevaleren boven de eventuele rechten van derden. Hiervoor moet sprake zijn van een persoon die in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen en een vrijwillige en weloverwogen beslissing maakt.8
5 HR 12 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4858, NJ 2013/423 m.nt. J.Legemaate 6 Hendriks 2008, p.2
7 Hendriks 2008, p.3
8Rechtbank 's-Hertogenbosch, 07-01-2011, JVGGZ 2011/22 m.nt. J.C. Dute
Een ander voorbeeld waarin wilsbekwaamheid een voorwaarde was voor de uitoefening van het zelfbeschikkingsrecht was in twee uitspraken van de Rechtbank Noord-Nederland zittingsplaats Leeuwarden. Beide uitspraken gingen over dezelfde patiënt.9
In de eerste uitspraak werd de patiënt wilsbekwaam geacht en werd besloten dat het recht op zelfbeschikking zwaarder is gaan wegen dat het recht om tegen zichzelf beschermd te worden. Het verzoek om een rechterlijke machtiging werd daarom afgewezen. In de tweede uitspraak was de toestand van de betrokkene inmiddels zo achteruit gegaan, dat geen sprake meer was van wilsbekwaamheid. De rechterlijke machtiging werd daarom toegewezen. Bij deze formule kunnen een aantal kanttekeningen worden geplaatst.
Allereerst gaat het hier om het afgeven van rechterlijke machtigingen die benodigd zijn voor het toepassen van dwangbehandeling. Volgens de Wet Bopz is wilsonbekwaamheid geen vereiste. Wanneer men de uitspraken leest lijkt het er echter wel op dat de wilsbekwaamheid een belangrijke factor is in de uitoefening van het recht op zelfbeschikking. Dat recht
prevaleert immers alleen boven het belang van het wegnemen van gevaar, indien de patiënt die zich verzet wilsbekwaam is. Hoewel dit begrijpelijk is, in hoeverre kan men immers spreken van zelfbeschikking als een persoon niet in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen, is het de vraag of het juist is om de wilsuitingen van de patiënt die zijn gemaakt toen deze nog wel wilsbekwaam was, buiten beschouwing te laten.10 Het wordt in bovenstaande uitspraken niet volledig duidelijk waarom het recht op zelfbeschikking van wilsonbekwame patiënten minder zwaar weegt dan dat van wilsbekwame, bij het kijken naar hun wensen toen zij nog wilsbekwaam waren.
Dwangbehandeling vormt dus volgens geldend Nederlandse recht een aantasting van zowel de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, door het wegnemen van iemands
keuzevrijheid om behandeling te weigeren, als de onaantastbaarheid van het lichaam, door de fysieke dwang die gepaard gaat met een behandeling tegen iemands wil. Volgens de
grondwetsgeschiedenis beschermt artikel 11 uitdrukkelijk een burger tegen het onderworpen worden aan een dwangbehandeling en kan de arts zelfs strafrechtelijk vervolgd worden indien geen sprake is van informed consent.11 Bij het maken van de beslissing om over te gaan tot dwangbehandeling, moet de bevoegde persoon of instantie steeds de afweging maken welke beslissing het meeste recht doet aan de grondrechten van de patiënt: het respect voor
9 Rechtbank Noord-Nederland zp. Leeuwarden, 19-05-2014, JVGGZ 2015/32 en 22-01-2015 JVGGZ 2015/33
10 Dit is gebeurd in bovenstaande zaken uit Leeuwarden, waarin de patiënt aangaf dat hij liever ‘ten gronde’ zou gaan dan nogmaals te
worden opgenomen.
11 Hendriks e.a. 2013, p.36
zelfbeschikking en de patiënt laten afzien van de behandeling, of het belang van de behandeling en het wegnemen van de stoornis. Het resultaat van deze afweging levert vervolgens de goede zorg op die de arts dient de leveren.
2.1.2 Zelfbeschikking op internationaal niveau
De nationale wetgeving is niet de enige rechtsbron waaruit het recht op zelfbeschikking blijkt. Ook internationale recht speelt een grote rol bij de uitleg van dit beginsel, en dan met name het EVRM. Het EVRM is in 1953 in Nederland in werking getreden en thans geldig in de 47 lidstaten van de Raad van Europa. Binnen het internationale recht is een bijzondere rol weggelegd voor het EVRM. Dit verdrag is namelijk een ieder verbindend, wat op grond van artikel 93 jo 94 Grondwet inhoudt dat het directe werking heeft. De nationale wetgeving over dwangbehandeling moet dus voldoen aan de waarborgen die het EVRM de onderdanen van de verdragsstaten biedt. Uitleg van het verdrag geschiedt op het hoogste niveau door het EHRM. Mede vanwege het toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet, is het EVRM één van de belangrijkste bronnen voor de toetsing van formele wetten aan mensenrechten.
Het EHRM heeft in 2007 het recht op persoonlijke autonomie onomwonden erkend.12 Eerder had het Hof in Pretty t. het Verenigd Koninkrijk benadrukt dat het recht op persoonlijke autonomie ten grondslag ligt aan artikel 8 EVRM. Personal autonomy is een component van zelfbeschikking en wordt door het Hof gebruikt om artikel 8 EVRM uit te leggen. De
mogelijkheid van een individu om zijn leven in te richten op de manier die hij wil, moet ook de mogelijkheid bieden om activiteiten te ondernemen die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid of welzijn. Hiermee werd in wezen de basis gelegd voor het recht op
zelfbeschikking met betrekking tot het weigeren van (medisch noodzakelijke) behandeling. Dit werd echter pas in in Haas t. Zwitserland expliciet uitgesproken. In paragraaf 51 bepaalde het Hof dat artikel 8 EVRM voor wilsbekwamen ook het recht omvat om zelf te bepalen hoe en wanneer zij hun leven willen beëindigen13, hetgeen zou kunnen betekenen dat een
medische behandeling zelfs geweigerd kan worden indien deze weigering zou leiden tot de dood van de patiënt.
12 Hendriks 2008, p.2, EHRM 20maart 2007,Tysiac t.Polen
13 EHRM 20-01-2011, ECLI:NL:XX:2011:BP9299 (Haas/ Zwitserland)NJ 2012/647 m.nt. van J. Legemaate
In een zaak van de Moskovitische tak van Jehova’s Getuigen tegen Rusland uit 2010 werd nogmaals het belang van persoonlijke autonomie en het weigeren van behandeling benadrukt. Leden van de organisatie droegen een kaart waarmee zij aangaven af te willen zien van medische behandelingen met bloedtransfusies. Dit hield ook in dat zij geen bloed toegediend wilden krijgen in levensbedreigende situaties waarbij een transfusie medisch noodzakelijk is, waardoor deze weigering zou kunnen leiden tot de dood. Het Hof herhaalde het standpunt uit
Pretty t. VK dat de persoonlijke autonomie en de vrijheid om het leven zelf in te richten, tot
de essentie behoren van het EVRM. De vrijheid om te kiezen voor en het weigeren van een medische behandeling, waaronder een bloedtransfusie, is essentieel voor de invulling van de persoonlijke autonomie. Het onder dwang behandelen van een mentally competent adult14 zou een schending opleveren van artikel 8 EVRM.15. Een uitzondering hierop is het beschermen van gerechtvaardigde belangen van derden, aldus paragraaf 136.
In Plesó t. Hongarije noemde het Hof het recht op zelfbeschikking expliciet ook als recht om van behandeling af te zien, oftewel ´het recht om ziek te zijn´. In hoofdstuk 5 wordt dit arrest uitgebreider besproken.
Ook voor het Europees Hof is het recht op zelfbeschikking en persoonlijke autonomie een grondslag om af te zien van medische behandeling.
2.2 Het recht op gelijke behandeling
2.2.1. Nationale wetgeving
Een ander grondrecht dat een rol speelt bij de medische behandeling van deze bijzondere doelgroep, is het recht op gelijke behandeling. Artikel 1 van de Nederlandse Grondwet bevat een discriminatieverbod op welke grond dan ook en vermeldt dat allen die zich in Nederland bevinden gelijk moeten worden behandeld. Dit zou kunnen betekenen dat een psychiatrische patiënt niet anders behandeld zou moeten worden dan een patiënt met een somatische
aandoening, tenzij sprake is van een gerechtvaardigd onderscheid.
14 Nu er geen duidelijke afbakening is van het begrip ‘mentally competent’, wordt voor de verdere bespreking dit gelijkgesteld aan
wilsbekwaamheid.
15 EHRM, 10-06-2010, (Jehova’s Witnesses of Moscow/Russia), EHRC 2010/89, paragraaf 135.
De uitwerking van artikel 1 Grondwet kan worden gezien in de Algemene wet gelijke
behandeling (Awgb). Op grond van artikel 7 lid 1 sub c is het verboden onderscheid te maken bij het verlenen van diensten en sluiten van overeenkomsten voor instellingen die onder andere werkzaam zijn in de gezondheidszorg. Artikel 1 van de Awgb noemt vervolgens een limitatieve opsomming van gronden waarop het verboden is om onderscheid te maken. Onderscheid op grond van gezondheid of psychiatrische aandoening is hierin niet opgenomen. Dit heeft vooral te maken met de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ).
Deze wet beschermt burgers met een handicap of chronische ziekte echter niet als het gaat om het aangaan van overeenkomsten binnen de gezondheidszorg, of door de bejegening van een arts. Op grond van de nationale wetgeving moet de psychiatrische patiënt in Nederland dus teruggrijpen naar het algemene discriminatieverbod van artikel 1 Grondwet.
2.2.2. Internationale regelgeving
Nu een wet in formele zin echter niet getoetst kan worden aan de Grondwet, zal dus ook hier moeten worden gekeken naar een verdrag dat een ieder verbindend is en directe werking heeft. Het EVRM verbiedt discriminatie in artikel 14 en het twaalfde protocol, dat in 2005 in werking is getreden. Het EHRM kijkt voor de interpretatie van artikel 14 daarbij tevens naar het VN-verdrag inzake de rechten van personen met een beperking16. Een psychiatrische stoornis kan worden geclassificeerd als ‘beperking’ in de zin van het VN-verdrag. Artikel 5 van het VN-verdrag verbiedt discriminatie op welke grond dan ook, en vertoont hiermee overeenkomsten met artikel 1 van de Grondwet.
Nederland heeft in 2016 het VN-verdrag geratificeerd. Dit verdrag heeft geleid tot veel discussies en controverse, in het bijzonder met betrekking tot artikel 14. Uit dit artikel zou namelijk volgen dat dwangbehandeling binnen de psychiatrie niet meer toegestaan zou zijn. In een general comment heeft het Committee on the Rights of Persons with Disabilities gesteld dat een onvrijwillige opneming (detention) op grond van het bestaan van een beperking onrechtmatig is. Dit geldt ook indien de grond voor opneming het gevaar is dat ontstaat uit de beperking. De ggz wordt hierin expliciet genoemd.17 Ook special rapporteurs van de VN deden een oproep aan staten om dwang in de ggz af te schaffen vanwege de schending van de mensenrechten die volgens hen gepaard gaat met gedwongen interventies
16
Zie bijvoorbeeld Stanov t. Bulgarije, D.D. t. Litouwen en A-M.V. t. Finland
17 http://www.ohchr.org/EN/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=15183&LangID=E
en behandelingen in de psychiatrie.18 Mensen met een beperking moeten volgens dit verdrag op gelijke voet worden behandeld als mensen zonder psychiatrische stoornis, en voor hen moeten dus voor dwangbehandelingen dezelfde criteria gelden.
Op dit standpunt is zowel in de literatuur als vanuit andere VN-organen veel kritiek geweest. Zo heeft het Human Rights Committee in haar General Comment no. 35 een nuance
aangebracht in de criteria voor dwangopneming en dwangbehandeling: hoewel dwang in de psychiatrie nooit mag plaatsvinden puur en alleen vanwege de aanwezigheid van een
stoornis, is dit wel mogelijk indien er een gevaar bestaat voor de patiënt zelf of voor anderen. Wel moeten staten proberen om de dwang zo veel mogelijk te voorkomen en slechts te laten plaatsvinden als last resort en kan dit slechts plaatsvinden na te zijn omgeven met
procedurele waarborgen.19 Ook een advies van de UN Subcommitee on the Prevention of Torture staat dwangbehandeling nog toe, alsmede separatie en dwangmedicatie.20
De verschillen in mening bij verschillende VN-organen over de toelaatbaarheid van dwangbehandeling in de psychiatrie zorgen voor veel onduidelijkheid wat betreft de
rechtspositie van de patiënt. De ambiguïteit van de verdragstekst komt de duidelijkheid ook niet ten goede. Artikel 14 bepaalt namelijk dat de aanwezigheid van een beperking nooit een grond mag zijn voor deprivation of liberty, maar definieert niet precies wat wordt bedoeld met liberty. Gaat het hier om bewegingsvrijheid, en dus gedwongen opname, of gaat het om een beperking van alle vrijheden, en daarmee ook behandeling? Daarbij wordt in de
verdragstekst slechts gezegd dat de aanwezigheid van een beperking geen grond mag zijn, niet dat het gevaar dat een beperking veroorzaakt geen grond mag zijn. Dit is door het comité wel in een general comment verduidelijkt, maar vertegenwoordigt niet noodzakelijk de mening van de verdragspartijen. Het verdrag biedt ook geen uitzonderingsgrond of alternatief, waardoor de vraag blijft of het verbod op dwangbehandeling niet in strijd zou komen met het recht op gezondheidszorg (onder andere artikel 25 van het VN-verdrag) of het recht op leven. Nu voor de staat onder omstandigheden een verplichting kan bestaan tot behandeling van een patiënt (zie in dit verband paragraaf 5.3.3.over het recht op leven), is het niet duidelijk of een algeheel verbod op dwangbehandeling wel verenigbaar zou zijn met het EVRM.
18 “Dignity must prevail”, http://www.ohchr.org/en/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=16583&LangID=E 19 Zie paragraaf 19 van General Comment no.35
20
Approach of the Subcommittee on Prevention of Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment on the rights of persons institutionalized and medically treated without informed consent,
Ten slotte blijft nog de vraag of deze bepaling uit het verdrag een ieder verbindend is. Dit wordt in beginsel bepaald door de rechter. De aard, inhoud en strekking zijn doorslaggevend. De rechter is over het algemeen terughoudend met het aannemen van rechtstreekse werking van bepalingen uit internationale verdragen, maar is daartoe sneller geneigd indien een bepaling voor een staat een negatieve verplichting bevat. Artikel 14 lid 1 aanhef is
geformuleerd als positieve verplichting voor de staat (“State parties shall ensure that[…]) maar wordt halverwege sub 2 een afweerrecht. “[…]that the existence of a disability shall in
no case justify a deprivation of liberty.”
De grammaticale constructie van artikel 14 lid 1 sub b is een erg ingewikkelde, waardoor niet helemaal duidelijk is of het hier gaat om een positieve verplichting van de staat of een
afweerrecht van de burger. Het lijkt er ook op dat de aanhef van artikel 14 lid 1 niet volledig aansluit bij sub b. Of een wet in formele zin dus kan worden getoetst aan het VN-verdrag, moet nog even in het midden blijven tot een rechterlijke uitspraak duidelijkheid verschaft.
2.3 Conclusie
Het recht op zelfbeschikking is zowel volgens de Grondwet als volgens het EVRM een bescherming tegen dwangbehandeling. Een inbreuk maken op dat recht kan slechts onder bepaalde omstandigheden.
Wat betreft het recht op gelijke behandeling is het onduidelijk of het VN-verdrag patiënten beschermt tegen dwangbehandeling. Voor nu zullen patiënten in de psychiatrie dus hun recht op gelijke behandeling moeten halen uit artikel 1 Gw en artikel 14 EVRM. Het VN-verdrag biedt een raamwerk voor interpretatie, maar heeft waarschijnlijk geen rechtstreekse werking.
3. Dwangbehandeling van psychiatrische patiënten op nationaal
niveau
3.1 Inleiding
Het uitgangspunt van informed consent is niet voor elke patiënt weggelegd. Voor een groep psychiatrische patiënt is binnen het gezondheidsrecht namelijk een bijzondere rechtspositie van toepassing. Waar sommige patiënten met psychiatrische problematiek nog in staat zijn een weloverwogen beslissing omtrent hun behandeling te maken, is er ook een groep mensen voor wie het vanwege hun ziektebeeld niet mogelijk is om informed consent te verlenen. In sommige gevallen is het zelfs noodzakelijk dat iemand zonder toestemming in een
psychiatrisch ziekenhuis wordt opgenomen en daar te maken krijgt met dwang. Van dwang is sprake als een patiënt met fysiek geweld tegen zijn wil gedwongen wordt een onderzoek of behandeling te ondergaan.21 Vanwege de grote inbreuk op de lichamelijke integriteit van een persoon, is het noodzakelijk dat er een wettelijke regeling is die de bijzondere rechtspositie van de psychiatrische patiënt omvat. Thans is deze regeling te vinden in de Wet Bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (hierna: Wet Bopz).
3.2 De Wet Bopz
3.2.1 Toepassing van de Wet Bopz
De Wet Bopz is een zogenaamde locatiegebonden regeling.22 Dit houdt in dat de wet van toepassing is op patiënten die zich bevinden in een psychiatrisch ziekenhuis. (Gedwongen) opname in zo’n instelling is dus essentieel voor toepassing van de wet, met uitzondering van patiënten met een voorwaardelijke machtiging die ambulant worden behandeld teneinde opname te voorkomen. Patiënten die vrijwillig in een psychiatrische instelling verblijven, bevinden zich formeel in eenzelfde juridische positie als patiënten met een somatische aandoening, nu op hen de Wet geneeskundige behandelingsovereenkomst van toepassing is. Ook indien een patiënt zich niet verzet maar ook geen toestemming verleent (de zogenaamde gbgb-groep, geen bezwaar maar ook geen bereidheid), moet een Bopz-maatregel worden aangevraagd. In de gevallen waar een patiënt geen toestemming verleent, kan geen
21
Leenen, Legemaate e.a. 2014, paragraaf 2.9
22 Factsheet Wvggz GGZ-Nederland, p.1
behandeling op grond van de Wgbo plaatsvinden. De informed consent ontbreekt bij deze groep immers. Dit zou daarom voor een situatie zorgen waarin een groep patiënten geen zorg zou krijgen. Om dit te voorkomen worden patiënten die geen verzet maar ook geen
toestemming verlenen onder de werking van de Wet Bopz gebracht. De Wet Bopz stelt daarmee een patiënt die protesteert gelijk aan een patiënt die zich niet verzet. Dit is een gelijkstelling waarbij de vraag kan worden gesteld of deze wel genoeg recht doet aan de verschillen in de posities tussen patiënten. Aan het verzet van een patiënt wordt dus geen verdere waarde gehecht.23 Widdershoven oppert daarom om af te stappen van het
bereidheidscriterium en over te gaan naar een systeem waar voor gedwongen opname sprake
moet zijn van verzet.
De aanvraag voor een Bopz-machtiging vindt plaats op grond van Hoofdstuk 2 Wet Bopz.. Voor toepassing van hoofdstuk 2, en dus voor de verlening van een machtiging, is een geestesstoornis vereist. Het gaat hier om een geestesstoornis in de zin van een medische diagnose, hetgeen in de praktijk thans gebruikelijk wordt gesteld volgens de methodiek van de Diagnostic and Statistic Manual of Mental Disorders V, beter bekend als de DSM-5. Artikel 2 lid 2 Recommendation REC(2004)10 concerning the protection of human rights and
dignity of persons with mental disorders noemt expliciet dat afwijking van de sociale norm
niet voldoende is voor het vaststellen van een geestesstoornis.
Naast een geestesstoornis, is voor de aanvraag van een voorlopige machtiging (artikel 2 Wet Bopz) een tweede vereiste dat de geestesstoornis gevaar doet veroorzaken. Dit
‘gevaarscriterium’ kan gaan om zowel gevaar voor de betrokkene zelf als gevaar voor de omgeving en maatschappij. Een derde vereiste is dat dit gevaar alleen binnen een instelling kunnen worden afgewend.
Een inbewaringstelling heeft naast de eisen van de voorlopige machtiging als aanvullende eis dat het gevaar zo onmiddellijk dreigend moet zijn, dat niet kan worden gewacht op de
voorlopige machtiging.
De voorwaardelijke machtiging kan door de rechter worden verleend als het gevaar dat wordt veroorzaakt door de stoornis slechts kan worden afgewend buiten een inrichting door het naleven van voorwaarden.
23 Widdershoven 2006, paragraaf 2.2.1en aanbeveling nummer 4 van de derde evaluatie Wet Bopz
3.2.2. Dwangbehandeling onder de Wet Bopz
Nadat een machtiging is afgegeven en daarmee de Wet Bopz van toepassing wordt verklaard, kan niet zomaar worden overgegaan tot dwangbehandeling. Er zijn grofweg drie
verschillende categorieën dwangbehandelingen die van elkaar onderscheiden kunnen worden: Dwangbehandeling buiten noodsituaties bij patiënten op wie Hoofdstuk II Wet Bopz van toepassing is geweest, dwangbehandeling bij vrijwillig opgenomen patiënten, en dwang in noodsituaties.
Voor patiënten die met een rechterlijke machtiging zijn opgenomen, vermeldt hoofdstuk III van de Wet Bopz wat hun rechten zijn. In de eerste plaats moet na opname zo snel mogelijk een behandelplan worden vastgesteld. Artikel 38a vereist dat voor een patiënt die is
opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis op basis van Hoofdstuk II, zo spoedig mogelijk een behandelplan vastgesteld moet worden. Het doel van het behandelplan is het wegnemen van het gevaar dat de stoornis veroorzaakt. Artikel 38b vermeldt vervolgens dat behandeling slechts kan plaatsvinden voor zover bepaald in het behandelingsplan, en dat de patiënt of de wettelijke vertegenwoordigers zich niet tegen de behandeling verzetten. De rechterlijke machtiging strekt zich dus in beginsel niet uit naar dwangbehandeling. Hiervan kan slechts worden afgeweken op grond van artikel 38c, namelijk indien het aannemelijk is dat zonder de behandeling het gevaar dat de stoornis veroorzaakt niet binnen een redelijke termijn kan worden weggenomen (lid 1), of indien de behandeling volstrekt noodzakelijk is om het gevaar dat de stoornis veroorzaakt binnen de inrichting af te wenden (lid 2). Het gaat dus om zowel het gevaar dat wordt veroorzaakt voor de patiënt, als het gevaar dat de patiënt
veroorzaakt binnen de inrichting. In een situatie van een wilsbekwame vrouw die medicatie weigerde en stelde dat haar lichamelijke integriteit zwaarder moest wegen dan het belang van de medicatie, werd besloten dat het belang van het voorkomen van langdurige opname zwaarder weegt.24 De eisen voor ‘volstrekte noodzakelijkheid’ zijn dus niet bijzonder hoog. Indien de patiënt zich verzet tegen de dwangbehandeling, moet eerst de mogelijkheid worden geboden om een klacht in te dienen bij de klachtencommissie en eventueel beroep bij de rechtbank, voordat daadwerkelijk wordt overgegaan tot dwangbehandeling.25 De
dwangbehandeling moet voldoen aan de principes van proportionaliteit, subsidiariteit en doelmatigheid.
24
Rechtbank Noord-Holland, 12-01-2015, JVGGZ 2015/30
25 Rechtbank Oost-Brabant, 26-08-2014, JVGGZ 2014/45
Artikel 38c is pas in 2008 toegevoegd aan de Wet Bopz.. Door de jaren heen is de mogelijkheid van dwangbehandeling steeds verder uitgebreid. Waar dwangbehandeling vroeger slechts kon indien dit volstrekt noodzakelijk is om het gevaar binnen de inrichting af te wenden, was het vanaf 2008 ook mogelijk om over te gaan tot dwangbehandeling indien de stoornis anders niet binnen een redelijke termijn kon worden weggenomen. Het betreft een verruiming voor het gevaarscriterium: het gaat niet alleen meer om het afwenden van gevaar binnen de inrichting, maar ook om gevaar voor buiten de inrichting. De vraag is of dit een goede ontwikkeling was, nu hiermee een grotere inbreuk wordt gemaakt op het
zelfbeschikkingsrecht van de patiënt. Wel moet worden vermeld dat deze ontwikkeling begrijpelijk is omdat dit behandeling effectiever maakt.
Voor vrijwillig opgenomen patiënten is Hoofdstuk III niet van toepassing. De behandeling moet dus geschieden op basis van de WGBO, dat in artikel 7:465 lid 6 BW een weg opent voor dwangbehandeling bij wilsonbekwamen, tenzij de patiënt zich verzet tegen een verrichting van ingrijpende aard. In tegenstelling tot de Wet Bopz, kan bij vrijwillig opgenomen wilsbekwame patiënten dus geen dwangbehandeling plaatsvinden.
Indien sprake is van een tijdelijke noodsituatie, kunnen op grond van artikel 39 Wet Bopz bepaalde middelen of maatregelen worden genomen om de noodsituatie te overbruggen en het gevaar weg te nemen. De middelen die kunnen worden ingezet staan aangewezen in het Besluit middelen en maatregelen. Het betreft: afzondering, separatie, fixatie, medicatie en ten slotte het toedienen van vocht en voeding. Deze middelen staat gesorteerd op basis van hoe ingrijpend zij zijn en kunnen slechts als is voldaan aan de eisen van subsidiariteit,
proportionaliteit en doelmatigheid worden ingezet. Voorts kunnen in een noodsituatie maatregelen op basis van artikel 40 Wet Bopz worden gehanteerd. Hierbij kan bijvoorbeeld communicatie worden ingeperkt om verder gevaar te voorkomen. Als bijvoorbeeld tijdens separatie ook een verbod op televisiekijken geldt, moet aan de eisen van artikel 38c zijn voldaan om dit in te perken. 26
Indien wordt overgegaan tot dwangbehandeling, ontstaat bij patiënten regelmatig
weerstand.27 Zij ontwikkelen gevoelens van boosheid en frustratie. Ook op de zorgverlener heeft een dwangbehandeling een bepaald effect, waarbij gevoelens van angst en onzekerheid
26
HR 11-02-2011, NJ 2011/370 (m.nt. J. Legemaate)
27 van Ooyen-Houben e.a. 2008, p.14
worden omschreven.28 De vraag is of met deze reacties van patiënten en zorgverleners het nog wel mogelijk is om effectieve zorg te leveren. De arts-patiënt relatie behoeft een
vertrouwensband, die door een dwangbehandeling beschadigd kan worden. Ook vanwege het belang van goede zorg is het dus zaak om terughoudend te zijn met behandelen onder dwang en drang.
3.3 De Wet verplichte ggz
3.3.1. Vergelijking met Wet Bopz
Het wetsvoorstel verplichte ggz (hierna: Wvggz) is in februari 2017 aangenomen door de Tweede Kamer. Samen met het Wetsvoorstel Zorg & Dwang is het voorstel de beoogde opvolger van de Wet Bopz. Allereerst valt op dat de Wet Bopz is gesplitst in twee
wetsvoorstellen: een wetsvoorstel voor patiënten met een geestesstoornis, en een wetsvoorstel voor patiënten in de psychogeriatrie en met een verstandelijke beperking. Deze splitsing lijkt op het eerste gezicht logisch, nu het doel van behandeling bij de eerste groep patiënten bestaat uit het wegnemen van de stoornis, terwijl dit bij de laatste twee groepen niet mogelijk is. De cure en care kant zijn daarmee in twee verschillende wettelijke regimes vastgelegd. In dit hoofdstuk wordt slechts de cure kant van de Wvggz besproken.
Het doel van de Wvggz is om de rechtspositie van de patiënt te versterken door onder andere dwang en drang terug te dringen. In deze lijn ligt ook dat de Wvggz niet een locatiegebonden regeling is, maar een patiëntvolgende regeling.29 De kern van het wetsvoorstel wordt
gevormd door het ultimum remedium-beginsel: verplichte zorg kan alleen als laatste middel worden ingezet. 30
3.3.2. Toepassing Wvggz
Het uitgangspunt is dat de patiënt zelf zorg en zorgaanbieder kiest, en de overheid slechts ingrijpt indien dat nodig is ter bescherming van de veiligheid van andere burgers of de persoon zelf. De zorgaanbieder moet voldoende mogelijkheden voor vrijwillige zorg bieden, aldus artikel 2:1 van het wetsvoorstel. Zolang de patiënt nog in staat is om tot een redelijke waardering van zijn situatie te komen en andere burgers geen gevaar lopen, vindt er dus in
28 van Ooyen-Houben e.a. 2008, p.14 29
Factsheet Wvggz, GGZ-Nederland
30 Legemaate, Ploem e.a. 2014, p.99
beginsel geen verplichte zorg plaats.
Indien verplichte zorg wel plaatsvindt, gebeurt dit niet meer altijd door een gedwongen opname in een psychiatrische ziekenhuis. Waar mogelijk vindt de zorg ambulant plaats, bijvoorbeeld in de eigen woning van de patiënt. De definitie van verplichte zorg staat in artikel 3:1. Artikel 3:2 vermeldt vervolgens waaruit de verplichte zorg kan bestaan, bijvoorbeeld het toedienen van voedsel en medicatie, insluiten, opnemen in een
accommodatie, controleren op middelengebruik en het aanbrengen van beperkingen in de vrijheid het eigen leven in te richten. Voor het verlenen van verplichte zorg is noodzakelijk dat sprake is van een persoon die als gevolg van een psychische stoornis31 een aanzienlijk risico op ernstige schade veroorzaakt.32 Het schadecriterium is hier van belang: slechts bij een aanzienlijk risico op ernstige schade bij de betrokkene of de omgeving kan verplichte zorg worden verleend, aldus artikel 3:3 Wvggz. Ook moet sprake zijn van de criteria die ook al van toepassing waren in de Wet Bopz, namelijk subsidiariteit en proportionaliteit. In de Wvggz moet de rechter ook toetsen aan de doelmatigheid van de behandeling.
De zorgmachtiging (ZM) lijkt op de rechterlijke machtigingen uit de Wet Bopz doordat deze door de rechter wordt afgegeven. De Officier van Justitie kan een verzoekschrift voor een zorgmachtiging indienen op grond van een verzoek van een geneesheer-directeur of na een verzoek van het College van Burgemeesters & Wethouders, een politieambtenaar, de zorgverlener van een patiënt of een zorgaanbieder van forensische zorg.33
Nu het traject van de ZM veel tijd in beslag kan nemen, voorziet de Wvggz ook in gronden waarop verplichte zorg voor een korte termijn kan plaatsvinden, bijvoorbeeld om de
wachttijd voor de ZM te overbruggen in een crisissituatie. Dit betreft de crisismaatregel van artikel 7:1 Wvggz die voor de duur van maximaal drie dagen kan worden afgegeven door de Burgemeester. Deze komt in plaats van de inbewaringstelling van de Wet Bopz.
De zes machtigingen van de Wet Bopz zijn dus vervangen door één zorgmachtiging onder de Wvggz. Deze zorgmachtiging is wel een stuk omvangrijker dan de huidige zes. Het advies van de derde evaluatiecommissie van de Wet Bopz volgend, toetst de rechter voorafgaand aan de toepassing van dwang aan een breed scala van ingrepen en bepaalt welke voor de patiënt van toepassing is.34
31 In de zin van de DSM. 32 Dörenberg 2011 33 Wvggz, artikel 5:3 34 Widdershoven 2009, p.181
3.3.3. Dwangbehandeling onder de Wvggz
Indien in de zorgmachtiging is opgenomen dat bepaalde dwanghandelingen of middelen zijn toegestaan, kunnen zij echter niet zonder meer worden toegepast. De zorgverantwoordelijke behandelaar neemt de beslissing tot het daadwerkelijk verlenen van de verplichte zorg waarvoor de machtiging is afgegeven, en deze beslissing moet eerst langs een
multidisciplinair overleg.
Indien sprake is van een noodsituatie of een andere noodzakelijkheid tot het toepassen van een gedwongen interventie welke niet is voorzien in de zorgmachtiging of crisismaatregel, bestaat de mogelijkheid tot het toepassen van een tijdelijke interventie. Deze regeling vertoont overeenkomsten met artikel 39 en artikel 40 Wet Bopz.
3.3.4. Knelpunten
Op de Wvggz is zowel in de literatuur als in de politiek veel kritiek geuit. De voornaamste probleemgebieden worden hieronder besproken.
Allereerst kan de vraag worden gesteld of de Wvggz de mogelijkheden voor
dwangbehandeling niet te veel verruimt. Waar onder de Wet Bopz voor dwangbehandeling nog een opname in een instelling noodzakelijk was, kan onder de Wvggz de mogelijkheid tot dwangbehandeling worden opgenomen in de zorgmachtiging.
Aan een gedwongen opneming zijn veel vereisten verbonden. Vanwege de
vrijheidsbeperking die een opname met zich meebrengt, wordt deze maatregel over het algemeen terughoudend toegepast. De vraag is of met de mogelijkheid tot overgaan op dwangbehandeling in een ambulante setting, dwangbehandeling niet vaker plaats zal vinden dan nu het geval is. De vraag is ook of het opnemen van de mogelijkheid tot
dwangbehandeling in een zorgmachtiging niet te veel inbreuk maakt op de rechten van de patiënt. Op deze wijze hoeft namelijk niet per situatie worden beoordeeld of de
dwangbehandeling wel noodzakelijk is, omdat de mogelijkheid hiertoe al bestaat. In een uitspraak van een Bopz klachtencommissie werd bepaald dat een besluit tot dwangmedicatie niet aanstonds na aanvang van de opname mag worden genomen.35
Dit geeft aan dat het nemen van een beslissing tot dwangbehandeling niet lichtelijk genomen mag worden en dat hier tijd overheen moet gaan. Met het uitgeven van een zorgmachtiging
35 24 augustus 2009, Klachtencommissie Symfora Groep, BJ 2010/24, onder 5
wordt de mogelijkheid tot dwangbehandeling geopend waarbij de vraag kan worden gesteld of hiermee wel voldoende rekening kan worden gehouden met de wensen van de patiënt en welke betekenis kan worden gegeven aan het verzet van een patiënt.
Daarbij speelt ook de vraag hoe dwangbehandeling precies moet worden toegepast in een ambulante situatie. Is het de bedoeling dat verpleegkundigen binnenkort tegen de wil van de patiënt in een huis binnentreden en daar met een spuit op de keukentafel dwangmedicatie toepassen? En hoe zal precies worden omgegaan met bijvoorbeeld een verbod op het drinken van alcohol? De praktische uitvoerbaarheid van de wet lijkt hierdoor problematisch. Dit werpt de vraag op in hoeverre een vermindering van gedwongen opname en
vrijheidsontneming realistisch is. Ook is het de vraag of ambulante dwang wel inderdaad minder ingrijpend is dan een gedwongen opname. Is een dwangbehandeling in eigen huis daadwerkelijk een minder grote inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht dan een gedwongen opname? En in hoeverre is ambulante dwangbehandeling verenigbaar met artikel 8 EVRM en het recht op een persoonlijke levenssfeer?
Op dit moment zijn de AMVB’s voor de Wvggz nog niet geschreven. Er wordt verwacht dat in deze lagere regelgeving meer duidelijkheid zal ontstaan over welke dwangbehandeling mogelijk zal zijn in een ambulante setting. Ook is het begrip ‘accommodatie’ nog niet verder uitgekristalliseerd, waardoor onduidelijk is welke locaties precies zullen worden aangemerkt als ‘instelling’ of ‘ambulant’.
De Wvggz stapt over van het gevaarscriterium van de Wet Bopz naar een schadecriterium van de Wvggz. Volgens de regering is het niet de bedoeling om dit criterium ruimer te trekken dan dat van de Wet Bopz.36 Dit neemt echter niet weg dat de begrippen ‘schade’ en ‘gevaar’ niet gelijk zijn aan elkaar. Zo kan onder ‘schade’ ook financiële schade vallen, wat onder de Wet Bopz niet voldoende grond zou geven voor de toepassing van dwang. Dit onderscheid is vooral in het jeugdrecht en het recht van ongeboren kinderen van belang.37 De Wvggz hanteert het ernstig nadeelcriterium, omdat hiermee aansluiting wordt gezocht bij international verdragen waar over harm wordt gesproken.38
Het is daarmee goed voor te stellen dat ook hier een verruiming van de mogelijkheden voor de toepassing van dwang plaatsvindt.
36 Legemaate, Ploem e.a. 2014, p.126 37
Legemaate, Ploem, e.a. 2014, p.127
38 Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 32 399, nr. 24, p.10
Bij de behandeling van het wetsvoorstel is door kamerleden uitvoerig geïnformeerd naar de verenigbaarheid van de Wvggz en het eerder genoemde VN-verdrag. Het standpunt van de regering, zoals ook is uitgegeven in een interpretatieve verklaring, is dat de Wvggz in overeenstemming is met het VN-verdrag vanwege de procedurele waarborgen die zijn
ingebouwd.39 Van strijd met artikel 14 van het verdrag is volgens de regering geen sprake, nu het niet het bestaan van de stoornis is dat de dwang rechtvaardigt, maar het risico op ernstige schade als gevolg van het verdrag.40
Of dit standpunt juridisch juist is op dit moment onduidelijk. Zoals al beschreven in paragraaf 2.2.2. bestaat over de mogelijkheid tot dwangbehandeling met het oog op het VN-verdrag veel discussie.
Ten slotte is de mogelijkheid tot dwangbehandeling bij wilsbekwamen een punt van kritiek. Hierover wordt in hoofdstuk 5 meer geschreven.
3.4 Conclusie
De Wet Bopz staat dwangbehandeling toe indien is voldaan aan de voorwaarden voor een gedwongen opname. De Wvggz verruimt de mogelijkheden tot dwangbehandeling door dit ook toe te staan zonder opname door de mogelijkheid te laten opnemen in een
zorgmachtiging. Daarnaast is dwang in een ambulante setting wellicht moeilijk uitvoerbaar. Daarbij is een overgang van het gevaarscriterium naar een schadecriterium mogelijk een verruiming van de criteria voor dwang. Ten slotte is de verenigbaarheid van de Wvggz met het VN-verdrag onduidelijk.
39
Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 32 399, nr. 9, paragraaf 38
40 Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 32 399, nr. 9, paragraaf 39
4. Dwangbehandeling van psychiatrische patiënten volgens het
EHRM
4.1 Inleiding
De Wet Bopz en de Wvggz dienen te voldoen aan de eisen die worden gesteld door
verschillende bronnen van internationaal recht. Nederland is partij bij een aantal verdragen waar relevante passages met betrekking tot dwangbehandeling in zijn opgenomen.
Psychiatrische patiënten genieten dus ook rechtsbescherming uit internationale bronnen. Hieronder wordt aandacht besteed aan relevante internationale verdragen, jurisprudentie en
soft law. Vanwege de veelvuldigheid van jurisprudentie van het EHRM over dwangopname
en detentie van psychiatrische patiënten, zal slechts worden ingegaan op jurisprudentie met betrekking tot dwangbehandeling. Ook zal in dit hoofdstuk voornamelijk worden gekeken naar de jurisprudentie van het EHRM en niet naar de literatuur hierover, vanwege de
rechtsbeschermende positie die het Europees Hof en haar uitspraken innemen. Het EVRM is voor een groot gedeelte een ieder verbindend en biedt de burger daarmee directe
rechtsbescherming die kan worden ingeroepen bij de nationale rechter. Door te kijken naar jurisprudentie wordt beoogd om zo dicht mogelijk bij de oorspronkelijke bron te blijven.
4.2 Het EVRM
Het EHRM heeft een aantal belangrijke uitspraken gedaan over de rechtmatigheid van dwangbehandeling. In sommige lidstaten is bij dwangopname tevens automatisch een
mogelijkheid tot dwangbehandeling41. Het EHRM kijkt niet slechts naar de wetmatigheid van de dwangbehandeling, maar ook of de wet wel voldoende waarborgen biedt. Hierdoor kan het dus voorkomen dat een lidstaat volledig wetmatig handelt, maar de dwangbehandeling toch in strijd is met bijvoorbeeld artikel 3, artikel 5 of artikel 8 van het EVRM.42
Het Hof heeft in Glass t. het Verenigd Koninkrijk vastgesteld dat een dwangbehandeling in beginsel een inbreuk oplevert van artikel 8 EVRM, het recht op eerbiediging van privéleven. De inbreuk in de lichamelijke integriteit van de patiënt valt onder de reikwijdte van artikel 8.43 De vraag is vervolgens of deze inbreuk gerechtvaardigd is vanwege een van de
uitzonderingsgronden genoemd in lid 2 van het artikel, of dat de inbreuk een schending
41 Bijvoorbeeld Finland 42
Zie bijvoorbeeld X v. Finland, EHRM, 03-07-2012, JVGGZ 2013/1, waar een unanieme schending van artikel 5 lid 1 werd geconstateerd.
43 EHRM 9 maart 2004, ECLI:NL:XX:2004:AS2227 (Glass/United Kingdom), par. 70,
oplevert. In het geval van dwangbehandeling moet de inbreuk bij wet zijn voorzien en noodzakelijk zijn in een democratische samenleving voor bijvoorbeeld de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.44 Dit levert in de praktijk vaak twee mogelijke problemen op: wanneer is een
inbreuk daadwerkelijk noodzakelijk, en voldoet de wet waarin de dwangbehandeling is voorzien aan de waarborgen die het EVRM vereist?
De hoeveelheid jurisprudentie van het Hof over dit onderwerp is beperkt. De precieze
oorzaak hiervan is niet duidelijk, maar het is denkbaar dat de kwetsbaarheid van de doelgroep en het langslepende Straatsburgse traject hierin een rol spelen. Ook speelt het mee dat indien een dwangbehandeling niet voldoet aan de eisen van de nationale wetgeving, het Hof niet meer toekomt aan een toetsing van de nationale wet aan de eisen van artikel 8 EVRM.45 Het EHRM maakt over het algemeen weinig onderscheid tussen soorten detentie waar het gaat om dwangbehandeling. Om deze reden zullen uitspraken over patiënten met verschillende vormen van detentie worden behandeld. Waar nodig zullen de rechtsregels van het Hof mutatis mutandi worden toegepast voor patiënten met een Bopz-maatregel.
Van belang voor de rechtspraak van het EHRM over dit onderwerp zijn vooral artikel 3, artikel 5 en artikel 8. Artikel 3 EVRM is vooral van belang in situaties waarin burgers van hun vrijheid zijn beroofd. Dit is bijna altijd het geval bij patiënten met een Bopz-maatregel, die onder de meeste maatregelen tegen hun wil in zijn opgenomen in een psychiatrische inrichting. Het kan gebeuren dat een dwangbehandeling leidt tot een schending van artikel 3 EVRM.
Allereerst wordt begonnen met Herczegfalvy t. Oostenrijk. Dit ‘standaardarrest’ is inmiddels ruim 25 jaar oud en is een vaak aangehaalde uitspraak over dwangbehandeling van een gedetineerde. De klager betrof een man die was veroordeeld voor diverse mishandelingen. Na zijn verblijf in de gevangenis werd hij naar een psychiatrische inrichting gestuurd. Tijdens dit verblijf kreeg hij dwangmedicatie en dwangvoeding toegediend. Ook werd hij gesepareerd en gefixeerd. Het Hof begon met betrekking tot een schending van artikel 3 met de algemene opmerking dat vanwege de bijzondere positie van patiënten in een psychiatrische inrichting, er bijzonder waakzaam moet worden opgetreden. Als algemene regel moet worden
44
Artikel 8 lid 2 laatste volzin EVRM.
45 Zie bijvoorbeeld EHRM16-09-2014, Application no. 50131/08(Atudorei /Romania), paragraaf 167
aangenomen dat een behandeling die medisch noodzakelijk is, niet kan worden gezien als onmenselijk of vernederend. Deze medische noodzakelijkheid moet worden aangetoond gebaseerd op gangbare medische principes. Hoewel het Hof wel een opmerking maakt over de lengte van de fixatie, geldt volgens de algemeen gangbare gedachten in de psychiatrie in die tijd dat de dwangbehandeling medisch noodzakelijk was. Dit heeft voornamelijk te maken met zijn agressieve uitbarstingen en het feit dat hij in hongerstaking was. Een schending van artikel 3 EVRM werd dus niet aangenomen. Ook zijn beroep op een schending van artikel 8 EVRM vanwege de dwangbehandeling werd om deze redenen afgewezen. Daarbij merkt het Hof ook op dat het psychiatrisch ziekenhuis voldoende redenen had om aan te nemen dat Herczegfalvy volledig wilsonbekwaam was en zij hem ook op deze wijze mochten behandelen. Er wordt hiermee gesuggereerd dat sprake moet zijn van volledige
wilsonbekwaamheid voordat over kan worden gegaan tot dwangbehandeling. Wel werd een inbreuk vastgesteld op artikel 8 EVRM vanwege de beperkingen in zijn correspondentie. Deze inbreuk leverde tevens een schending op, nu een wettelijke basis van voldoende kwaliteit en duidelijkheid, ontbrak.
In de jaren na Herczegfalvy is het Hof echter anders gaan oordelen ten opzichte van
dwangbehandeling en medische noodzakelijkheid. Waar in bovenstaand arrest de artsen nog veel vrijheid hadden waar het ging om de beoordeling van medische noodzakelijkheid van een behandeling, is het EHRM in de jaren erna strenger gaan toetsen. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het arrest Wilkinson t. het Verenigd Koninkrijk. In deze zaak wordt een klacht ingediend vanwege schending van artikel 3 EVRM wegens dwangbehandeling van een gedetineerde. Ook betwist klager, bijgestaan door een arts, gemotiveerd zijn wilsonbekwaamheid. Allereerst moet worden opgemerkt dat het Hof hier een uitspraak deed over de
ontvankelijkheid en daarom niet toekwam aan een volledige inhoudelijke beoordeling van de zaak. Ook in Wilkinson zegt het Hof dat de beoordeling van de noodzakelijkheid van de dwangbehandeling in beginsel ligt bij de medische autoriteiten in de lidstaat. Voor de medische noodzakelijkheid is niet vereist dat de patiënt behandeld wordt aan een
levensbedreigende aandoening.46 Het Hof toetst vooral procedureel, de medische autoriteit komt veel beleidsvrijheid toe. Het is aan de rechter om te waken voor machtsmisbruik van de artsen. Vanwege de vrijheid hoeft de rechter geen deskundigen te laten horen over de beste behandeling. Dit kan tot een moeilijke afweging leiden indien artsen het niet eens zijn met
46 EHRM 25-02-1997, nr. 28323/95 (Buckley/United Kingdom)
elkaar over de beste behandeling. In deze zaak bestond bij de artsen een meningsverschil over zowel de behandeling als de wilsonbekwaamheid van de artsen. Het Hof gaat echter niet in op hoe de rechter zou moeten oordelen in een soortgelijke situatie. Voor het aannemen van medische noodzakelijkheid is een meerderheid van deskundigen voldoende. Ook uit dit arrest blijkt dus dat geen sprake kan zijn van onmenselijke of vernederende behandeling bij
medisch noodzakelijke ingegrepen. Ten slotte wordt opgemerkt dat de eis van ‘volledige wilsonbekwaamheid’, wat dat dan ook mag betekenen, hier niet meer van toepassing is. Wel wordt nog gesuggereerd dat sprake moet zijn van enige mate van wilsonbekwaamheid. Een schending van artikel 3 EVRM werd wel aangenomen in de zaak Nevmerzhitsky t.
Oekraïne.47 In deze zaak ging een gedetineerde in hongerstaking als protest tegen de omstandigheden waarin hij zich verkeerde. Hij kreeg gedwongen vocht en voeding
toegediend. Vooral de methode waarop dit gebeurde – hij werd met handboeien vastgeketend, zijn mond werd opengesperd en hij kreeg via een rubberen slang in zijn keel voeding – was een aanleiding voor de klacht. Het EHRM maakte de opmerking dat het recht op leven dat is vastgelegd in artikel 2 EVRM, kan leiden tot een positieve verplichting van staten om bij hongerstakers vocht en voeding toe te dienen. Deze moet echter wel medisch noodzakelijk zijn, hetgeen in deze zaak niet was aangetoond omdat geen onderzoek was gedaan naar de lichamelijke gezondheid van klager. Daarbij speelde mee dat de omstandigheden waarin dit gebeurde schrikbarend waren. Het zou interessant zijn om te zien wat het Hof had
geconcludeerd indien de dwangbehandeling wel medisch noodzakelijk zou zijn verklaard. De vraag is dan hoe de noodzakelijkheid van de behandeling op grond van de positieve
verplichting, zich zou verhouden met de omstandigheden waarin de behandeling uiteindelijk was uitgevoerd.
Aandacht dient ook te worden gegeven aan dwangbehandeling van een geestesstoornis buiten een gedwongen opname.
Hoewel de eisen van artikel 5 EVRM niet van toepassing zijn op ambulante
dwangbehandeling omdat geen sprake is van detentie of vrijheidsontneming, gelden de eisen van artikel 3 en artikel 8 EVRM wat betreft dwangbehandeling onverminderd. Het Hof maakt in haar uitspraken geen onderscheid tussen de interne rechtspositie van de patiënt ten tijde van de dwangbehandeling. Een arrest waar niet uitgebreid wordt ingegaan op de vereisten omdat een schending van de nationale wetgeving was aangenomen, is Shopov t. Bulgarije.
47 EHRM 05-04-2005, GJ 2005/63 (Nevmerzhitsky/Ukraine)
Deze zaak betrof een man met paranoïde schizofrenie die momenteel geen gevaar vormde voor zichzelf of voor anderen, maar dit vanwege zijn stoornis in de toekomst wel zou kunnen vormen. Gedurende een periode van vijf jaar onderging de klager dwangbehandeling. De noodzaak voor de dwangbehandeling was echter niet eenduidig vastgesteld en daarbij niet tussentijds geëvalueerd.48 Het Hof nam een schending aan van artikel 8 EVRM omdat de noodzakelijkheid van de behandeling niet tussentijds was geëvalueerd. De verplichting tot tussentijdse evaluatie kan worden afgeleid uit het Winterwerp-arrest.49 Ten tijde van de Winterwerp-uitspraak gold in Nederland nog de Krankzinnigenwet, die slechts beperkte procedurele waarborgen omvatte vergeleken met de huidige wetgeving. In Winterwerp bepaalde het Hof dat ter voorkoming van willekeur, de noodzaak van een bepaalde maatregel periodiek moest worden afgezet tegen de huidige geestesgesteldheid van een patiënt. Er moet dus evaluatie plaatsvinden om te kijken of de huidige maatregel nog wel noodzakelijk is voor de huidige toestand van de patiënt. In Shopov heeft de Bulgaarse overheid zich niet aan haar eigen wet gehouden. Het EHRM impliceert dat indien de nationale wetgeving voldoet aan de eisen van het EVRM, en de staat zich niet houdt aan de eigen wetgeving, dit vrij snel een schending van het verdrag oplevert. Met de constatering dat de Bulgaarse overheid zich niet aan haar wet heeft gehouden, wordt ook niet verder ingegaan op de noodzakelijkheid van de dwangbehandeling. Ook dit heeft waarschijnlijk te maken met de grote achterstand die het Hof momenteel heeft in de afhandeling van zaken.
Een ander voorbeeld van een zaak waarin sprake was van ambulante dwangbehandeling, is
Storck t. Duitsland.50 In deze uitspraak werd veel aandacht besteed aan het concept van
ambulante dwangbehandeling. Allereerst moet worden vastgesteld dat ambulante
dwangbehandeling in principe mogelijk is, zolang de nationale wetgeving hiervoor maar een weg opent. Indien dwangbehandeling alleen mogelijk is in combinatie met een
dwangopname, zoals in het geval van klager, is ambulante dwangbehandeling niet toegestaan. Het loopt hier dus weer stuk voordat zou moeten worden ingegaan op inhoudelijke vereisten. Ook hier was de dwangbehandeling in strijd met de nationale wetgeving, in casu van de deelstaat Bremen, en daarmee nam het Hof aan dat de inbreuk op artikel 8 EVRM niet gerechtvaardigd was.
48 EHRM 02-09-2010, (Shopov/Bulgaria), GJ 2010/129 m.nt. A.C. Hendriks 49
EHRM 24-10-1979, (Winterwerp/Nederland), nr. 6301/73, NJ 1980, 114
50 EHRM, 16-06-2005 (Storck/Germany), ECLI:NL:XX:2005:AU0881,BJ 2005/33, met nt. J.C.J. Dute
Uiteraard is voldoen aan de nationale wetgeving niet voldoende. Het nationale recht moet voldoen aan de eisen van toegankelijkheid, voorzienbaarheid en deze moet zijn compatible
with the rule of law.51 Een situatie waarbij het Hof oordeelde dat de nationale wetgeving niet rechtmatig was, deed zich voor in X. t. Finland.52 De dwangbehandeling werd als
onrechtmatig bestempeld omdat een gedwongen opname daar ook een vrijbrief betekende voor onbeperkte gedwongen behandeling. In een situatie waarin een gedwongen opname tevens gedwongen behandeling impliceert, worden aanvullende eisen gesteld. In deze
gevallen stelt het Hof de eisen voor gedwongen behandeling en gedwongen verblijf gelijk aan elkaar. Hoewel een machtiging tot opname in een psychiatrisch ziekenhuis niet automatisch betekent dat ook dwangbehandeling zal plaatsvinden, is dit wel mogelijk.
In zo’n geval zijn ook de eisen voor een rechtmatige detentie van belang, en met name de waarborgen tegen willekeur zoals beschermd door artikel 5 EVRM.53
Het is dus mogelijk dat het Hof oordeelt dat de dwangbehandeling niet rechtmatig was, omdat de wetgeving waarop de detentie gebaseerd was niet voldoende procedurele waarborgen omvatte.
4.3 Overige internationale regelgeving
Net als het EVRM is het Verdrag van de rechten van de mens en de biogeneeskunde, bekend als het Biogeneeskundeverdrag, tot stand gekomen door de Raad van Europa. Nederland heeft recentelijk besloten om het Biogeneeskundeverdrag niet te ratificeren. Mede om deze reden wordt dit verdrag inhoudelijk niet zeer uitvoerig besproken. Het
Biogeneeskundeverdrag stamt uit 1997 en is een uitwerking van de algemene mensenrechten van het EVRM voor de geneeskunde. Vanwege de relevantie worden slechts de bepalingen over dwangbehandeling hier besproken.
Vooral van belang zijn artikel 9 en artikel 26 van het Biogeneeskundeverdrag. Uit artikel 9 blijkt dat met de eerder geuite wensen van de patiënt rekening moet worden gehouden. Dit kan vooral relevant zijn bij de gbgb-patiënten die ten aanzien van een specifieke behandeling wellicht geen bezwaar uiten, maar in het verleden wel hebben aangegeven dat zij niet
behandeld willen worden. Dit zou betekenen dat een behandeling zonder expliciete weerstand toch kan worden geclassificeerd als dwangbehandeling op basis van eerdere uitingen. Er hoeft dan geen sprake te zijn van fysiek of verbaal verzet. Artikel 26 staat dwangbehandeling
51 EHRM, 24-04-1990, (Kruslin&Huvig/France), NJ 1991/523 52
X t. Finland
53 Zie bijvoorbeeld EHRM: 13-06-2002, (Anguelova/Bulgarije, nr. 38361/97 en Winterwerp t. Nederland
toe indien sprake is van een bij wet voorziene beperking die in een democratische samenleving nodig is ter voorkoming van gevaar van anderen of bescherming van de volksgezondheid. Deze formulering doet denken aan de beperkingen die kunnen worden gesteld aan de rechten van burgers volgend uit artikel 8 EVRM en voegt daarmee geen aanvullende eisen toe.
Voor artikel 3 EVRM, het verbod op foltering en vernederende of onmenselijke behandeling, is vooral de European Convention for the Prevention of Torture and Inhuman and Degrading Treatment (ECPT) van belang. Dit verdrag ziet op de oprichting van een Commissie die toezicht houdt naleving van het verdrag op alle plekken waar sprake is van detentie,
waaronder psychiatrische inrichtingen. De Commissie oordeelt vaak kritisch over ‘seclusion’, oftewel separatie. De Wet Bopz acht separatie een minder ingrijpende dwangmaatregel dan bijvoorbeeld dwangmedicatie. Deze verhouding wordt uitvoeriger besproken in hoofdstuk 5. De meest uitgebreide Europeesrechtelijke regeling wat betreft dwangbehandeling in de psychiatrie, is de Recommendation Red(2004)10 concerning the protection of human rights and dignity of persons with mental disorder. Deze aanbeveling bevat bepalingen over de opname en behandeling van personen met een psychiatrische aandoening en kan worden gezien als uitwerking van artikel 5 en artikel 8 EVRM. Met betrekking tot dwangbehandeling zijn vooral de artikelen 12, 18, 19, 20, 27 en 28 van de aanbeveling van belang. Artikel 18 vermeldt de criteria voor dwangbehandeling: er moet sprake zijn van een geestesstoornis dat gevaar veroorzaakt voor de patiënt of anderen, er is geen minder ingrijpende manier om de patiënt adequaat te behandelen, en er wordt rekening gehouden met de wensen van de patiënt. Deze eisen komen overeen met het systeem van de Wet Bopz wat betreft de vereisten voor de aanwezigheid van een geestesstoornis, het gevaarscriterium, en de eis van subsidiariteit. Dat rekening moet worden gehouden met de wensen van de patiënt voegt relatief weinig toe aan het huidige systeem, nu de wensen van de patiënt niet doorslaggevend zijn en het niet nodig is dat de patiënt wilsonbekwaam is. Artikel 19 vermeldt vervolgens dat de dwangbehandeling gericht moet zijn op specifieke symptomen, proportioneel moet zijn, onderdeel moet zijn van een behandelplan en er aantekeningen moeten worden gemaakt in het dossier. De Wet Bopz is eveneens in overeenstemming met deze eisen.
4.4 Conclusie
Voor de rechten van patiënten zijn vooral de artikel 3 en 8 EVRM van belang. Een dwangbehandeling levert geen schending van artikel 3 op indien deze medisch noodzakelijk is. Indien de medische noodzakelijkheid niet wordt onderzocht of niet wordt uitgoeverd volgens de geldende medische standaard, kan dit een schending van artikel 3 EVRM opleveren. Ook wordt gesuggereerd dat voor een dwangbehandeling sprake moet zijn van enige mate van wilsonbekwaamheid.
Indien sprake is van dwangbehandeling, moet deze tussentijds worden geëvalueerd. Ook moet de dwangbehandeling worden uitgevoerd volgens de nationale wet, en moet deze nationale wet voldoen aan de eisen van artikel 8 lid 2 EVRM. Dwangbehandeling is dus op grond van het EVRM mogelijk is, maar deze moet wel medisch noodzakelijk zijn, zijn voorzien van procedurele waarborgen (de Winterwerp-criteria) en voldoen aan de eisen van de nationale wetgeving.
5: Problematische aspecten van het stelsel van dwangbehandeling
in Nederland
5.1 Inleiding
In de vorige hoofdstukken is uiteengezet hoe de wetgeving in Nederland in elkaar zit. Nu duidelijk is hoe het systeem van de Wet Bopz en de Wvggz omgaat met
dwangbehandeling, is het belangrijk om te kijken of er voldoende waarborgen zijn voor de grondrechten van patiënten. Voor dit hoofdstuk is gekozen voor een drietal aspecten waarbij het de vraag is of de huidige juridische situatie wel EVRM-proof is.
Het eerste aspect waar aandacht aan zal worden besteed is het concept van wilsbekwaamheid; wat de definitie is naar Nederlands recht, hoe het EHRM hiermee omgaat en of
dwangbehandeling wel samen kan gaan met wilsbekwaamheid. Het EHRM heeft meerdere uitspraken gedaan die suggereren dat dwangbehandeling bij wilsbekwamen wellicht niet mogelijk zou zijn, en hieraan wordt dan ook aandacht besteed.
Het tweede aspect is het recht om ziek te zijn met als aandachtspunt het interne
gevaarscriterium. De huidige juridische gronden voor dwangbehandeling komen niet volledig overeen met het recht om ziek te zijn zoals geformuleerd door het Hof. Wat is precies de balans tussen zelfbeschikking van de patiënt en de zorgplicht van de staat? Ook wordt aandacht besteed aan het bereidheidscriterium en de wisselwerking tussen het recht om ziek te zijn en het recht op leven.
Het laatste aspect betreft separatie, met aandacht voor zowel de wet als het huidige beleid, aangezien hierover recentelijk een zeer kritisch rapport is uitgebracht.
5.2 Wilsbekwaamheid
5.2.1. Definitie
De Wet Bopz maakt geen onderscheid tussen wilsbekwame en wilsonbekwame patiënten. Voor toepassing van deze wet geldt slechts dat sprake moet zijn van een geestesstoornis. Wat het effect van die stoornis is op de bekwaamheid van de patiënt, is niet relevant. Men zou kunnen speculeren dat dit gebrek aan onderscheid impliceert dat alle patiënten met een geestesstoornis wilsonbekwaam zijn, nu dwangbehandeling bij hen mogelijk is. De definitie
van wilsbekwaamheid kan vanwege dit gebrek aan onderscheid niet in de Wet Bopz worden gevonden. Er zal daarom moeten worden teruggegrepen naar de Wgbo. De definitie van wilsonbekwaamheid kan worden gevonden in artikel 7:450 lid 3 BW: een patiënt van zestien jaar of ouder die niet in staat wordt geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake. Dit betekent dat een patiënt voor een specifieke beslissing niet tot een redelijke
waardering van zijn belangen moet kunnen komen. Het gaat dus niet om een algemene staat van wilsonbekwaamheid, de patiënt moet voor een specifieke situatie worden geacht om niet tot een redelijke belangen waardering te kunnen komen. Een arts moet dus per geval
toetsen.54
Op grond van artikel 7:450 lid 1 BW is voor de uitvoering van een medische handeling toestemming vereist van de patiënt. De geneeskundige behandelingsovereenkomst is een bijzondere vorm van een overeenkomst tot opdracht, en kan dus in beginsel slechts tot stand komen indien de wensen van beide partijen in overeenstemming zijn. Het kan echter
voorkomen dat een patiënt zijn wens niet duidelijk kan maken of niet tot een duidelijke wens kan komen. Deze patiënten moeten nog steeds een geneeskundige behandeling kunnen krijgen, aangezien gezondheidszorg een basisbehoefte is. Voor deze patiënten geldt dat iemand uit hun naam een geneeskundige behandelingsovereenkomst moet sluiten en namens hen moet instemmen met een behandeling. Artikel 7:465 lid 3 BW somt op wie deze
vertegenwoordigers kunnen zijn: allereerst de wettelijk aangewezen vertegenwoordigers in de vorm van curator en mentor, en eindigend met verschillende familieleden. Een wettelijke vertegenwoordiger moet handelen in het belang van de patiënt en ook beslissingen nemen waarvan hij denkt dat de patiënt deze zou hebben gemaakt indien geen sprake zou zijn van wilsonbekwaamheid. Het is dus niet van belang wat de persoonlijke overtuiging is van de wettelijke vertegenwoordiger. Uit artikel 7:465 lid 3 BW volgt dat de verplichtingen van de zorgverlener moeten worden nagekomen jegens de wettelijke vertegenwoordiger van de patiënt.
5.2.2. Dwangbehandeling onder de Wgbo
Artikel 7:450 lid 1 BW vermeldt als hoofdregel dat voor verrichtingen ten uitvoering van de behandelingsovereenkomst, de toestemming van de patiënt vereist is. Bij een wilsonbekwame patiënt kan hiervan afgeweken worden indien het gaat om een verrichting van ingrijpende
54
Zie voor meer informatie het Stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid
