Onroerend goed in de IB en
de SW
Steven Cheung
10035796
S. Carstens MSc RA
29 juni2015
2
Verklaring eigen werk
Hierbij verklaar ik, Steven Cheung, dat ik deze scriptie zelf geschreven heb en dat ik de volledige
verantwoordelijkheid op me neem voor de inhoud ervan.
Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en dat
ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties
worden genoemd.
De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het
inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud.
3
Inhoud
Afkortingenlijst ... 5
1. Inleiding ... 6
1.1 Aanleiding van het onderzoek ... 6
1.2 Centrale vraag en subvragen ... 7
1.3 Onderzoeksopzet ... 7
2. Doorschuifregelingen in de IB en SW ... 9
2.1 Inleiding ... 9
2.2 Bedrijfsopvolging vanuit de IB ... 9
2.2.1 Art. 3.62 IB doorschuiven bij staking door overlijden ... 9
2.2.2 Art. 3.63 Doorschuiven naar ondernemers ... 10
2.2.3 Art. 3.65 Omzetting in een BV of NV ... 11
2.2.4 Art. 4.17a Uitzondering bij overgang krachtens erfrecht ... 11
2.2.5 Art. 4.17b Uitzondering bij verdeling nalatenschap binnen twee jaar ... 12
2.2.6 Art. 4.17c Uitzondering bij overdracht krachtens schenking ... 13
2.3 Bedrijfsopvolging vanuit de Successiewet ... 13
2.3.1 Art. 35b Bedrijfsopvolgingsregeling. De faciliteiten ... 14
2.3.2 Art. 35c Bedrijfsopvolgingsregeling. Ondernemersvermogen ... 16
2.4 Subconclusie ... 17
3. Knelpunten in de huidige norm ... 19
3.1 Inleiding ... 19
3.1.1 Rechtszekerheidsbeginsel ... 19
3.2.2 Gelijkheidsbeginsel ... 21
3.3 Subconclusie ... 26
4. Alternatieven voor de norm ‘normaal vermogensbeheer te boven gaan’. ... 28
4.1 Inleiding ... 28 4.2 Omstandighedencatalogus ... 28 4.3 Falsifieerbare normen ... 30 4.3 Afschaffen BOR ... 32 4.4 Subconclusie ... 33 5. Conclusie ... 35 6. Bibliografie ... 37
4 Bijlage 1 ... 39
5
Afkortingenlijst
BV: Besloten Vennootschap
EHRM: Europese Hof voor de Rechten van de Mens EVRM: Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens
HR: Hoge Raad
IB: Wet op de inkomstenbelasting 2001
IVBPR: Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten NV: Naamloze vennootschap
Rb: Rechtbank
SW: Successiewet 1956 V-N: Vakstudie Nieuws WFR: Weekblad Fiscaal Recht
6
1. Inleiding
1.1 Aanleiding van het onderzoek
Recent is door Rechtbank Zeeland- West Brabant1 beslist dat exploitatie van onroerend goed het normaal vermogensbeheer niet te boven gaat. Een van de geschillen was of de
bedrijfsopvolgingsfaciliteit van de Successiewet(hierna: BOR) toegepast kon worden op de nalatenschap van een vastgoedondernemer. De nalatenschap bevat onder meer aandelen in een BV. De activiteiten van deze BV bestond uit het exploiteren van onroerend goed. Om van de BOR gebruik te kunnen maken moet de activiteiten van de BV aangemerkt worden als ondernemingsvermogen. De rechter heeft beslist dat het onderhouden van onroerend goed, het administratief- en commercieel beheren van onroerend goed en het leveren van diensten aan huurders het normaal vermogensbeheer niet te boven gaat. 2
Hof Arnhem-Leeuwarden en Hof Den haag hebben anders beslist.3 In de uitspraak van hof Arnhem-Leeuwarden oordeelt het Hof dat activiteiten van de vader en de belanghebbende zodanig duidelijk het doel hebben een hoger rendement te behalen. Hiermee gaan de acvititeiten van de belanghebbende de norm “normaal vermogensbeheer te boven”.Door de aard van de activiteiten is volgens het Hof sprake van een materiële onderneming, waardoor het onroerend goed dat de
vennootschap exploiteert als ondernemingsvermogen wordt gekenmerkt. In het arrest is ook opgemerkt dat het om een grote vastgoedportefeuille gaat. Het houden van een grote vastgoed-portefeuille, heeft Hof Den Haag ook gebruikt als criterium voor het vaststellen van de aard van de onderneming. Hof Den Haag oordeelt dat de werkzaamheden kwantitatief en kwalitatief, tevens lettende op de omvang van de onroerende zaken, het normaal vermogensbeheer te boven gaan. 4
De wetgever heeft bij de invoering van de BOR verwezen naar de Wet Inkomenstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB).5 Voor de invulling van het ondernemersbegrip in de BOR wordt gekeken in art 3.4 Wet IB. De inkomstenbelasting werkt met een systeem van boxen, die in beginsel afgezonderd zijn. Box 3 verlies kan bijvoorbeeld niet verrekend worden met box 1. De winst van een ondernemer valt in box 1. Soms heeft de ondernemer echter ook beleggingen en deze kunnen afhankelijk van de situatie in box 1 of box 3 vallen. Veelal komen de beleggingen in box 3, dat komt door de hierboven genoemde norm “ normaal vermogens beheer te boven gaan”. 6
Bovenstaande uitspraken scheppen nogal verwarring voor de ondernemer van een
vastgoedvennootschap. Het is namelijk niet duidelijk wanneer sprake is van een materiële onderneming als de activiteiten voornamelijk uit het exploiteren van onroerend goed bestaan. Berkhout stelt tijdens de 35e Fiscale Conferentie, dat de norm normaal vermogensbeheer via regelgeving geregeld zou
1Rb.Zeeland-West Brabant 6 November 2014, NTFR 2015-364 2Rb.Zeeland-West Brabant 6 November 2014, NTFR 2015-364
3 Hof Arnhem-Leeuwarden, 08-04-2014, nr 13/00473, V-N 2014/19.18 4 Hof Den Haag 20 december 2013, nr 12/00757, V-N 2014/19.17 5 Kamerstukken II 2000/01 27 789, nr. 1
7 moeten worden en niet via rechtspraak. Hij merkt tevens op dat rechters naar de tijd en feitelijke
situatie kijken, echter kunnen beide door de jaren heen wijzigen. Zo kan de belegger in de loop der tijd zijn beleggingen onderbrengen in een onderneming of vennootschap.7
1.2 Centrale vraag en subvragen
Naar aanleiding van recente ontwikkelingen met betrekking tot de etikettering van onroerend goed luidt de centrale vraag als volgt:
In hoeverre is het mogelijk om een nadere verbetering aan te brengen aan de norm “normaal vermogensbeheer te boven gaan” bij exploitatie van onroerend goed in de inkomstenbelasting en de successiewet?
De centrale vraag wordt beantwoord aan de hand van een aantal subvragen. Deze zijn als volgt: • Wat is de huidige regeling voor de bedrijfsopvolging voor een vastgoed-BV in de
inkomstenbelasting en de successiewet en hoe wordt “normaal vermogensbeheer te boven gaan” getoetst?
• Wat zijn de knelpunten in de regeling bij exploitatie van onroerend goed met betrekking tot “normaal vermogensbeheer te boven gaan”?
• Wat zijn de alternatieven voor de norm “normaal vermogensbeheer te boven gaan”?
1.3 Onderzoeksopzet
Aan de hand van literatuuronderzoek wordt een overzicht gegeven van de ontwikkelingen met
betrekking tot de norm “normaal vermogensbeheer te boven gaan”. Deze norm wordt gehanteerd in de BOR aangaande het ondernemingsvermogen dan wel beleggingsvermogen in de onderneming. Er wordt onder andere gekeken naar Kamerstukken, artikelen uit vakbladen, wetswijzigingen en overige
relevante literatuur. Jurisprudentie is in het onderzoek van groot belang doordat de wetgever een open norm hanteert voor de invulling van het begrip ondernemingsvermogen.
In hoofdstuk 2 wordt er ingegaan op de bedrijfsopvolgingsregeling: wat is de huidige regeling voor de bedrijfsopvolging voor een vastgoed-BV in de inkomstenbelasting en de successiewet en hoe wordt “normaal vermogensbeheer te boven gaan” getoetst? In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de bedrijfsopvolgingsregelingen in de inkomstenbelasting en successiewet. Daarnaast wordt in dit hoofdstuk de begrippen ondernemer en ondernemingsvermogen beschreven. Dit is van belang bij de bepaling voor de in de BV gehouden vastgoed.
In hoofdstuk 3 wordt besproken wat in de jurisprudentie is besloten met betrekking tot de norm.Vervolgens wordt ingegaan op de knelpunten: wat zijn de knelpunten in de regeling bij exploitatie van onroerend goed met betrekking tot “normaal vermogensbeheer te boven gaan”? Aan de hand van jurisprudentie en artikelen uit vakbladen wordt een beschrijving gegeven aangaande de toepassing van de norm in de praktijk.
8 In hoofdstuk 4 wordt vervolgens gekeken wat verbeterd kan worden in de huidige regeling: wat zijn de verbeterpunten of alternatieven voor de norm “normaal vermogensbeheer te boven”? In dit hoofdstuk worden mogelijke alternatieven voor de norm of verbetering aan de norm beschreven , om zo de knelpunten te verminderen.
Tot slot staat in hoofdstuk 5 de beantwoording van de centrale vraag centraal. Er wordt getracht aanbevelingen te doen aan de hand van het onderzoek.
9
2. Doorschuifregelingen in de IB en SW
2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt antwoord gegeven op de eerste deelvraag : Wat is de huidige regeling voor de bedrijfsopvolging voor een vastgoed BV in de inkomstenbelasting en de successiewet en hoe wordt “normaal vermogensbeheer te boven gaan” getoetst? Eerst worden de faciliteiten in de
Inkomstenbelasting (hierna: IB) besproken. Daarna worden de faciliteiten in de Successiewet (hierna: SW) beschreven. Bij de bespreking van deze faciliteiten wordt gekeken vanuit het perspectief van een vastgoedondernemer. Tot slot worden het ondernemersbegrip en het ondernemingsvermogen behandeld.
2.2 Bedrijfsopvolging vanuit de IB
De IB kent een aantal doorschuifregelingen.8 Echter, deze zijn niet allemaal relevant voor een vastgoedondernemer. In deze paragraaf worden de artt. 3.62, 3.63, 3.65, 4.17a- 4.17c IB 2001
behandeld. Aangenomen wordt dat een vastgoedondernemer zijn onderneming laat vererven, schenkt of overdraagt. Bij de overgang door ontbinding van het huwelijk kan een beroep worden gedaan op een soortgelijke faciliteit, maar dit is niet relevant voor dit onderzoek.
In beginsel hebben de doorschuiffaciliteiten allemaal dezelfde ratio, namelijk het makkelijker maken voor de ondernemer om een onderneming te verkopen of te vererven. Door niet af te rekenen over de fiscale reserves heeft de overnemende ondernemer minder financiering nodig. Bij vererving hoeft de erfgenaam geen bedrijfsmiddelen te liquideren om aan de daar bijbehorende belasting te voldoen.
2.2.1 Art. 3.62 IB doorschuiven bij staking door overlijden
Art 3.62 IB is opgenomen als opvolging van art. 15, lid 3, Wet IB 1964. Dit artikel ziet op de
doorschuifregeling in art. 15, lid 3, Wet IB 1964 met betrekking tot de fictieve afrekening van art. 15 lid Wet IB 1964 (thans art. 3.58, lid 1).9 Art 3.62 IB regelt de doorschuiffaciliteit die een erfgenaam kan gebruiken als hij de onderneming van de overleden ondernemer voortzet. In dat geval vindt geen heffing plaats van de stille en fiscale reserves die in de onderneming zitten. De wetgever heeft de stakingsfictie die speelt in art 3.58 IB in het leven geroepen omdat hij van mening was dat het overlijden van een ondernemer niet zou moeten leiden tot stakingswinst. Overlijden kan immers niet
gekwalificeerd worden als een ondernemershandeling.10 Art. 3.62 is een reactie op de stakingsfictie die de wetgever heeft doen ontstaan om het liquidatienadeel voor de erfgenaam weg te nemen. Deze doorschuifregeling is alleen mogelijk als de erfgenaam de onderneming voortzet. Zo niet dan is sprake van overlijdenswinst of gewone stakingswinst. Als de erfgenaam de onderneming niet voortzet, moet er inkomstenbelasting worden afgedragen over de overlijdenswinst. Art 3.58 IB betreft de
overlijdenswinst. Overlijdenswinst is de winst die aanwezig is na de staking door overlijden. Daarnaast
8 Artikelen 3.59-3.65, 4.17a- 4.17c en 4.39a - 4.39c wet IB 2001 9 MvT Kamerstukken II 1998/99 nr. 26 727, nr. 3 p. 118. 10 Keizers 2015
10 kan deze regeling alleen gebruikt worden als de vermogensbestanddelen over zijn gegaan krachtens erfrecht of huwelijksvermogensrecht.
De Tweede Kamer uitte in 1998 bezwaar over het feit dat de heffing over de stille reserves wordt verschoven naar een onbekend tijdstip in de toekomst.11 Bij het uitstellen van de heffing bestaat namelijk een mogelijkheid dat er helemaal geen belasting kan worden door bijvoorbeeld een
faillissement. De wetgever reageerde daarop met het sociaaleconomische motief dat de deze regeling de continuïteit van de onderneming bevordert.12
2.2.2 Art. 3.63 Doorschuiven naar ondernemers
Art. 3.63 wet IB 2001is de opvolger van art. 17 Wet IB 1964. Met dit wetsartikel beoogde de wetgever om de bedrijfsoverdracht te versoepelen. Op grond van art. 17 Wet IB 1964 kon de onderneming alleen doorgeschoven worden naar kinderen en partner. Art. 3.63 IB maakt het mogelijk dat de onderneming ook naar medeondernemers en medewerkers die niet binnen de familiesfeer vallen, kan worden doorgeschoven. Bij het doorschuiven verschuift de belastingclaim van de overdragende naar de
overnemende ondernemer. Voorwaarde is wel dat de overnemende ondernemer minimaal 36 maanden in dienst is geweest bij de onderneming. De verruiming van het doorschuiven naar medewerkers en medeondernemers is door de wetgever aangenomen op voorstel van de commissie-Oort II13 en het rapport Belastingen bedrijfsleven 21e eeuw14. In het wetsvoorstel Wet Ondernemerspakket 2001 werd gewezen op de situatie waarin een medewerker die niet tot de familiekring behoorde al gedurende langere tijd de onderneming dreef. Volgens de wetgever verbetert art. 3.63 IB de continuïteit van de onderneming.15 De voorwaarde van drie jaar werd gesteld omdat de wetgever van mening was dat gedurende deze drie jaar kennisoverdracht kon plaatsvinden. Daarnaast wilde de wetgever een duurzame band tussen de overdragende en de overnemende ondernemer waarborgen. Aldus heeft de wetgever geprobeerd om onbedoeld gebruik (verkopen zonder belasting af te dragen) tegen te gaan.16 Stevens is echter van mening dat de voorwaarde dat sprake moet zijn van een samenwerkingsverband van minimaal drie jaar tussen overdrager en overnemer belemmerend werkt.17 Hij stelt dat de
overdrager aan een “vreemde” opvolger wil verkopen, maar meestal niet met die ‘vreemde’ opvolger eerst een langdurig samenwerkingsverband aan wil gaan. De overdrager zou namelijk, indien hij op een zeker moment zijn onderneming wil overdragen, nog eens drie jaar door moeten gaan met zijn
onderneming. Of hij moet dit hebben voorzien en drie jaar eerder al een opvolger/overnemer hebben gevonden.
11 MvT, Kamerstukken II 1998/99, nr. 26 727, nr. 3, p. 118 12 Hoogeveen 2004
13 Website Ministerie van Financiën 14 Website Ministerie van Financiën
15 MvT Wet ondernemerspakket 2001, Kamerstukken II 1999/2000, 27209, nr. 3, p. 7. 16 MvT Wet ondernemerspakket 2001, Kamerstukken II 1999/2000, 27209, nr. 3, p. 8. 17 Stevens 2001
11
2.2.3 Art. 3.65 Omzetting in een BV of NV
Art. 3.65 volgt art. 18 Wet IB 1964 op.18 Dit artikel ziet toe op de geruisloze omzetting van een
onderneming vanuit de IB in een Besloten Vennootschap (hierna: BV) of een Naamloze Vennootschap (hierna: NV). Bij het drijven van een onderneming kan een moment ontstaan waarop de ondernemer zijn ondernemingsactiviteiten wil doorschuiven naar een BV of NV vanuit een eenmanszaak of een vennootschap onder firma. Deze intentie kan gestoeld zijn op commerciële, civielrechtelijke, sociale of fiscale gronden. Bij de omzetting van een IB-onderneming in een BV of NV is het oordeel van de ondernemer leidend,19 dit wordt het subjectief ondernemersbegrip genoemd. Hierdoor is voor de ondernemer op het moment dat de overeenkomst wordt getekend het ondernemerschap ook meteen beëindigd in de zin van art. 3.4 IB. Daarmee vervallen ook de ondernemersfaciliteiten die de
ondernemer had zoals de investeringsaftrek en willekeurige afschrijving.
2.2.4 Art. 4.17a Uitzondering bij overgang krachtens erfrecht
Met het vernieuwen van de Successiewet 1956 is een aantal aanmerkelijkbelang artikelen gewijzigd.20 Het voormalige art. 4.17 is nu opgesplitst in de artt. 4.17 en 4.17a. Onder meer de artt. 4.17a-4.17c zijn gewijzigd of toegevoegd. Hier wordt art 4.17a als eerste behandeld en in de volgende sub paragrafen de artt. 4.17b en 4.17c.
Art 4.17a biedt de erflater van de aanmerkelijk belang aandelen de mogelijkheid om de verkrijgingsprijs op verzoek door te schuiven. De erflater hoeft in dat geval geen heffing te betalen over de
vervreemding. De erfgenaam zal dezelfde verkrijgsingsprijs hebben als de erflater, waardoor de heffing wordt gewaarborgd.
In geval van overlijden vormt de overgang van vermogen krachtens erfrecht een overgang onder algemene titel. Een overgang onder algemene titel is een verkrijging door erfopvolging of door
boedelmenging. Het was onduidelijk of de overgang onder algemene titel een vervreemding is in de zin van art. 4.12 onderdeel b Wet IB 2001. De wetgever heeft dit opgelost met de wetsfictie van art. 4.16 lid 1 onderdeel e, namelijk door de overgang onder algemene titel als een vervreemding te beschouwen. Met art. 4.17a kan de heffing op grond van art. 4.16 lid 1 onderdeel e Wet IB in z’n geheel of gedeeltelijk worden teruggenomen. Dit is echter alleen het geval voor erfgenamen woonachtig in Nederland.
Bij een erfgenaam in Nederland loopt de Belastingdienst de eventuele belasting die geheven wordt niet mis. Het vermogensbestanddeel is binnen Nederland gebleven en daardoor kan de heffing plaatsvinden. Bij een erfgenaam in het buitenland kan de Belastingdienst echter wel de geheven belasting mislopen, want er is sprake van een ‘sfeer-overgang’. Nederland heeft in beginsel geen recht om iemand in het buitenland te belasten. De verkrijger kan een beroep doen op een conserverende aanslag. Daarnaast wordt de heffing ook niet teruggenomen indien de verkrijger het aanmerkelijk belang tot het vermogen van zijn onderneming rekent. Hetzelfde geldt wanneer de verkrijger het
18 MvT, Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, p. 119.
19 Besluit van 30 juni 2010, nr DGB2010/3599M, NTFR 2010/1592 20 Kamerstukken 31390
12 aanmerkelijk belang rekent tot het vermogen van een door hem uitgeoefende werkzaamheid. In het laatste geval zal de heffing plaatsvinden in het resultaat uit overige werkzaamheden. De heffing wordt op deze manier gewaarborgd.21
De wetgever heeft met het aanpassen van de doorschuiffaciliteit bij ververven van aanmerkelijkbelangaandelen (hierna: aandelen) beoogd het vererven en schenken van de ab-aandelen fiscaal hetzelfde te behandelen.22 Hierdoor kan de doorschuiffaciliteit alleen worden
toegepast op de vererfde ab-aandelen van een BV met een materiële onderneming. Deze eis werd voor de wijziging van art. 4.17a van 2010 niet gesteld. Tevens komt de materiële ondernemingseis overeen met de voorwaarde die geldt bij de doorschuiffaciliteit bij overlijden in de winstsfeer. In samenhang met dit artikel kan de aanmerkelijk belangclaim op verzoek van belanghebbende op grond van art. 4.39a doorgeschoven worden. De heffing die normaal zal plaatsvinden op grond van art. 4.16 lid 1 sub e, komt nu te vervallen en de verkrijgingsprijs van de ab-aandelen wordt doorgeschoven naar de erfgenamen. De Belastingdienst verliest hiermee niet de heffing.
2.2.5 Art. 4.17b Uitzondering bij verdeling nalatenschap binnen twee jaar
Art. 4.17b hangt nauw samen met het hiervoor besproken artikel 4.17a. Art. 4.17b zegt namelijk dat wanneer een erfgenaam minder krijgt toebedeeld dan zijn aandeel in de oorspronkelijke nalatenschap, niet als vervreemding aangemerkt wordt. Op verzoek van de erfgenaam kan op grond van het eerste lid van art. 4.17b een verdeling van de nalatenschap die plaatsvindt binnen twee jaar, niet als vervreemding worden aangemerkt indien de verkrijger in Nederland woont. Hierdoor hoeven de erfgenamen geen belasting over het aanmerkelijk belang te betalen. Ook hoeft als gebruik wordt gemaakt van dit artikel, over de waardeontwikkeling van het beleggingsvermogen omwille van de doelmatigheid niet te worden afgerekend.23 Bij een verzoek op het beroep op art 4.17b en art. 4.39b Wet IB wordt de verkrijgingsprijs doorgeschoven.
Een buitenlandse erfgenaam die aanspraak maakt op de nalatenschap kan zich niet beroepen op art. 4.17a. Echter, wanneer de nalatenschap binnen twee jaar verdeeld wordt en de ab-aandelen
worden toebedeeld aan een binnenlandse verkrijger, dan vervalt de noodzaak voor de Belastingdienst om een conserverende aanslag op te leggen. De heffing blijft in dit geval gewaarborgd. Indien de gezamenlijke belanghebbenden een verzoek indienen op grond van art. 4.17b lid twee, dan is er geen sprake van vervreemding.De aandelen worden geacht direct van de erflater op de binnenlandse
erfgenaam te zijn overgegaan. Hierdoor wordt geen belasting geheven op het verkregen deel. Ook deze regeling is beperkt tot het ondernemingsvermogen in de vennootschap.
Daarnaast vallen preferente aandelen ook onder deze regeling op grond van art. 4.17b lid drie Wet IB. Samen met art. 4.17a lid drie, kunnen verkregen preferente aandelen krachtens het erfrecht worden doorgeschoven. De verkrijgingsprijs van de erflater wordt doorgeschoven waardoor de erfgenaam geen belasting hoeft te betalen over het verkregen vermogen.
21 MvT Kamerstukken II 2009/10, 32129, nr. 3, p. 40. 22 MvT Kamerstukken II 2009 /10, 32 129, nr. 3, p. 6 en 7
13
2.2.6 Art. 4.17c Uitzondering bij overdracht krachtens schenking
Art. 4.17c zorgt er voor dat de aanmerkelijk belangclaim die hoort bij een schenking van ab-aandelen, doorgeschoven kan worden naar de verkrijger. Zulke situaties komen meestal voor in de familiesfeer. Bijvoorbeeld wanneer een vader ab-aandelen van zijn BV aan zijn kind schenkt omdat hij/zij de onderneming voort moet zetten.
Art. 4.17 c lijkt op art. 4.17a. Het verschil zit vooral in het feit, dat de schenking bij leven gebeurt en de vererving na overlijden. Echter, dit is zoals bij de twee boven genoemde artikelen, alleen van toepassing op het ondernemingsvermogen van een materiële onderneming. Daarnaast moet de verkrijger minimaal 36 maanden in dienst zijn bij de vennootschap. Dit sluit aan bij de gedachte van art. 3.63 IB. De
wetgever beoogde dat de verkrijger al bekend was met de onderneming en deze succesvol over kan nemen en voortzetten. De doorschuifregeling bij schenking ziet er op toe dat de aanmerkelijk belangclaim geen belemmering vormt voor de voorzetting van de onderneming. 24
Voor de invoering van deze regeling in 2010, was het fiscaal aantrekkelijker om de overdracht uit te stellen tot het moment van overlijden. Er was namelijk geen faciliteit voor de ondernemer om zijn ab-aandelen te schenken. Vanuit economisch oogpunt was dat niet wenselijk en daarom heeft de wetgever in 2010 art. 4.17c ingevoerd. 25
2.3 Bedrijfsopvolging vanuit de Successiewet
Hierboven is besproken welke faciliteiten de ondernemer heeft bij het doorschuiven van zijn
onderneming vanuit de IB. De regeling van de BOR en de artt. 4.17a-4.17c hebben ongeveer dezelfde werking voor de ondernemer. Echter, de BOR is een gunstiger regeling voor de ondernemer dan de hiervoor genoemde faciliteiten. Dit wordt hier nader uitgelegd. In deze paragraaf wordt aan de hand van de BOR in de Successiewet (hierna: SW) de faciliteiten besproken die vastgoedondernemers hebben om de belastingclaim die op de onderneming rust bij verkrijgen van een onderneming vanuit een
nalatenschap. De ratio van de BOR is het bevorderen van de continuïteit van de onderneming wanneer een onderneming wordt vererfd of geschonken aan een opvolger. Vanuit sociaal-economisch belang werd dit onwenselijk geacht.26
De ratio van zowel de oude als de huidige BOR in de SW is het wegnemen van fiscale belemmeringen bij bedrijfsopvolging in geval van schenking of erfopvolging. De
bedrijfsopvolgingsregeling is in 2002 ingevoerd op voorstel van de Werkgroep modernisering
successiewetgeving (Commissie-Moltmaker).27 Deze voorstellen zijn ongewijzigd door het toenmalige kabinet-Kok II overgenomen. De inhoud van de voorstellen kwam er in grote lijnen op neer dat het tarief in de SW verlaagd moest worden en de vrijstelling van de BOR verhoogd moest worden.28
24 MvT Kamerstukken II 2009 /10, 32 129, nr. 3, p. 3. 25 MvT Kamerstukken II 2009 /10, 32 129, nr. 3, p. 3 . 26 Kamerstukken II 1997-1998, 25 688, nr. 3, p. 7. 27 Kamerstukken II 2000/01 27 789, nr. 1.
28Hiervoor werd de bedrijfsopvolging geregeld in art 25 en art 26 IW 1990. Tussen 2002 en 2010 werd de BOR bepaald in artikelen 31a, 35b, 35c, 37,tweede lid, 53a 53b, en art 7a t/m 7d Uitv. Reg SW 1956. Na 2010 is de BOR
14 De BOR bestaat uit twee delen. Het eerste deel bestaat uit een faciliteit waarbij de ondernemer, indien hij voldoet aan de voorwaarden, een vermindering tot nihil van het eerste miljoen van het ondernemingsvermogen na vijf jaar kan krijgen. Het restant wordt dan voor 83% vrijgesteld van erf-en schenkbelasting en er wordt dan een renteloze conserverende aanslag opgelegd voor de vrijgestelde deel. Het belaste deel, de resterende 17%, hoort tot het tweede deel van de faciliteit en behelst de mogelijkheid om het successie- of schenkrecht rentedragend uit te stellen.
2.3.1 Art. 35b Bedrijfsopvolgingsregeling. De faciliteiten
In 2002 is art. 35b SW 1956 als onderdeel van de BOR van kracht geworden.29 Art. 35b ziet toe op de faciliteiten die de BOR biedt namelijk de vrijstelling van een deel van het ondernemingsvermogen. Aan het andere deel wordt een rentedragend uitstel van betaling gedurende tien jaar verleend. In 2010 heeft de wetgever de BOR herzien in een poging de regeling te vereenvoudigen.30 De knelpunten waren volgens staatssecretaris Weekers nog niet weggenomen met de vrijstelling van 90%. Dit percentage moest worden verhoogd tot 100%. Daarnaast is de regeling aangescherpt om alleen reële
ondernemingen met deze regeling te faciliteren. 31 De herziening betrof tevens de tariefstructuur en de wettelijke structuur van de SW.
Zoals eerder geschreven, bestaat de BOR uit twee delen. Het ene deel van het
ondernemingsvermogen en daarmee vergelijkbare vermogensbestanddelen wordt voor het eerste miljoen voorwaardelijk verminderd tot nihil na vijf jaar. Het deel dat meer is dan het eerste miljoen van het ondernemingsvermogen wordt tot 83% voorwaardelijk vrijgesteld en wordt renteloos uitgesteld. Het restant,de resterende 17%, wordt op verzoek van de belanghebbende rentedragend uitgesteld tot maximaal tien jaar. De vrijstelling wordt bepaald aan de hand van het verschil tussen de
liquidatiewaarde en de lagere going-concern waarde van het ondernemingsvermogen. De wetgever heeft hier voor gekozen omdat hij het gebruik van de hogere liquidatiewaarde van de onderneming ongewenst achtte. Het vrijgestelde deel is tussen 2002 en 2009 enkele keren verhoogd. Tussen 2002 en 2005 was dat 30%, tussen 2005 en 2007 was dat 60% en tot 2009 was dit verhoogd tot 75% voor het resterende ondernemingsvermogen. Na 2010 is dat 83% geworden over het deel van het
ondernemingsvermogen dat meer dan €1.000.000 bedraagt. Het voorwaardelijk vrijgestelde deel van 83% wordt definitief vrijgesteld nadat de onderneming vijf jaar is voortgezet.
Ondernemers maken liever gebruik van de BOR dan de regelingen in de IB. Dit komt
voornamelijk door de vrijstelling, de regelingen in de IB bieden alleen maar uitstel. De BOR biedt afstel van belastingheffing. Over het eerste miljoen van het ondernemingsvermogen wordt geen belasting geheven en over de het vermogen van meer dan het eerste miljoen wordt over 83% een renteloos uitstel van betaling verleend. Deze wordt voorwaardelijk verleend en wordt pas definitief nadat de erfgenaam of begiftigde de onderneming vijf jaar heeft voortgezet (art. 35d SW). Het restant van het geregeld in art 35b t/m 35f en art7 t/m 10 Uitv.reg Schenk- en erfbelasting jo. Art 25, twaalfde en dertiende lid, IW 1990.
29 Wet van 14 december 2001 Stb.2001, 643 30 Wet van 17 december 2009, Stb.2009, 564
15 ondernemingsvermogen van 17% wordt slechts belast tegen het tarief van 20% (aannemende dat de onderneming aan een kind van de ondernemer wordt overgedragen). Totaal wordt het geheel dus maar voor 3,4% belast. De doorschuifregelingen van artt. 4.17a-c zijn slechts uitstelregelingen waarvan de heffing later komt.
Met de verhoging van 50% naar 75% is de wetgever volgens de Raad van State het doel van de BOR voorbij geschoten.32 De Raad van State merkt ook op dat er geen inzicht is op de effectiviteit van de faciliteit. Er wordt namelijk ook een uitstel van betaling van tien jaar verleend waardoor er geen inzicht is in het aantal ondernemingen dat is gestaakt of geforceerd verkocht. De Raad merkt ook op dat geforceerde verkoop van vermogensbestanddelen vanuit algemeen sociaaleconomisch belang onwenselijk is en het ook onwenselijk kan zijn om kunstvoorwerpen, cultuur en wetenschap en bijvoorbeeld onroerende of andere zaken geforceerd te verkopen. De rechtvaardigingsgrond zou gevonden kunnen worden in de individuele belangen om deze voorwerpen in de familie te laten houden. Een substantieel deel van de vererfde of geschonken vermogensbestanddelen niet belasten roept volgens de Raad spanning op met het gelijkheidsbeginsel. Deze ongelijkheid kan alleen worden weggenomen indien een objectieve en redelijke grond aangevoerd wordt. Zodoende adviseerde de Raad de verruiming van 75% naar 90% te bezien.
Van Vijfeijken stelt dat voordat de BOR werd ingevoerd, staatssecretaris Vermeend de ratio voor de BOR niet goed het gemotiveerd.33 Zij stelt vast dat tussen 1993 en 1997 de staatssecretaris van mening was dat er iets was veranderd, maar lichtte dit niet toe. Hij heeft namelijk vanaf 1998 de vrijstelling van 25% ingevoerd. De verhoging van 25% tot 30% is in2002 totstand gekomen omdat er budgettaire ruimte voor was, maar ook hier is weer niet toegelicht waarom een verhoging wenselijk is. Bij de overgang van 30% naar 50% in 2005, maakte de staatssecretaris kenbaar dat in oriënterende gesprekken met verschillende organisaties naar voren is gekomen dat de schenk- en erfbelasting als een knelpunt wordt ervaren.34 De organisaties zijn: VNO-NCW, MKB Nederland, de Raad voor Zelfstandige Ondernemerschap, de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs en de Federatie van Belastingadviseurs. Volgens de toelichting kan de schenk- en erfbelasting veelal niet met het privévermogen worden
voldaan. Er moet gebruik gemaakt worden van het ondernemingsvermogen. De staatssecretaris verzette zich tegen het amendement van Verhagen dat voorstelt de vrijstelling tot 60% te verhogen en
vervolgens tot 75%. De staatsecretaris meende dat de ratio van de regeling gerechtvaardigd is in het algemeen belang van de ondernemingen. Daarnaast zijn met de vrijstelling van 50% de
liquiditeitsproblemen al voldoende weggenomen. Een nadere verhoging zou naar zijn mening over het doel heen schieten.35 Ondanks het verzet van de staatssecretaris heeft de Tweede Kamer in 2007 de verhoging doorgevoerd. Merkwaardige is dat in 2004 staatssecretaris Wijn zich nog verzette tegen de verhoging tot 75%, met als reden dat de verhoging in strijd kon zijn met het gelijkheidsbeginsel.
Merkwaardig omdat hij in 2008 zelf voorstelde om de vrijstelling verder te verhogen tot 90%. Hij achtte
32 Advies Raad van State Kamerstukken II 2008/09 31, 930, nr. 4, p.3 33 Van Vijfeijken 2011, p. 238.
34 V-N 2004/37.7.
16 het onnodig om meer dan 90% vrij te stellen36, maar via het amendement van Cramer is het tot de huidige 100% vrijstelling over de eerste miljoen gekomen.37
Van Vijfeijken stelt dat uit de parlementaire geschiedenis niet is gebleken dat genoemde liquiditeitsproblemen zich voortdoen.38 De stelling is steeds door de staatssecretaris herhaald dat de BOR de continuïteit van de onderneming moet bevorderen, maar empirisch onderzoek ontbreekt. . Dit wordt bevestigd in de brief van 22 juli 2010 van het ministerie van Financiën.39 Daarin wordt vermeld dat de Belastingdienst de gegevens over het gebruik van de BOR niet centraal beschikbaar heeft. Hierdoor kan de dienst geen kwantitatief onderzoek doen naar doelbereik, doeltreffendheid en doelmatigheid van de BOR.
2.3.2 Art. 35c Bedrijfsopvolgingsregeling. Ondernemersvermogen
Art. 35c en art. 35b SW 1956 vormen de kern van de BOR. Art. 35c bepaalt welke
vermogensbestanddelen die krachtens erfrecht of schenking als ondernemingsvermogen worden gekwalificeerd. Enkel ondernemingsvermogen heeft recht op de vrijstelling van de BOR , hiermee kan er een beroep worden gedaan op de BOR. De vermogensbestanddelen voldoen dan aan de voorwaarde van art. 35b SW. Met art. 35b SW beoogde de wetgever het verkrijgen van ‘echt’
ondernemingsvermogen te faciliteren. Beleggingsvermogen is namelijk makkelijker liquide te maken dan ‘echt’ ondernemingsvermogen, zoals machines die worden gebruikt voor de productie. De wetgever heeft daarnaast ook beoogd rechtsvormneutraliteit te bewerkstelligen. Hij heeft de regeling zodanig opgesteld dat, ongeacht het gaat om een vennootschap onder firma, een eenmanszaak of een BV, deze alle gebruik kunnen maken van de BOR. Als bijvoorbeeld alleen een BV gebruik zou kunnen maken van de BOR, dan zouden de ondernemers die gebruik willen maken dan de regeling eerder geneigd zijn hun onderneming onder te brengen in een BV. Ten slotte wilde de wetgever het onderscheid tussen het verkrijgen van een direct en indirect gehouden belang in een ondernemend lichaam wegnemen. 40
De wetgever heeft in art. 35c SW dezelfde lijn gevolgd voor wat betreft de kwalificatie van ondernemingsvermogen in de zin van art. 3.2 of een medegerechtigdheid van art. 3.3 lid 1 onderdeel a Wet IB. Deze lijn is herkenbaar doordat bij verkrijging van aandelen die tot een aanmerkelijk belang van de erflater of schenker hoorden, dezelfde eisen worden gesteld als in de artt. 4.17a-4.17c van de wet IB, namelijk: dat de vermogensbestanddelen van een materiële onderneming moeten zijn. In beginsel lijkt het erop dat de BOR alleen gebruikt mag worden voor ondernemingsvermogen. De wet is echter zo geformuleerd dat wanneer een vennootschap naast ondernemingsvermogen ook beleggingsvermogen bezit, deze ook in aanmerking kan komen voor de BOR. De wetgever heeft, om discussie te voorkomen hoeveel beleggingsvermogen een BV mag hebben, 5% van het ondernemingsvermogen tot het
ondernemingsvermogen gerekend.41
36 Kamerstukken II 2008-2009, 31 930, nr. 9, p. 18. 37 Kamerstukken II 2008-2009, 31 930, nr. 79. 38 Van Vijfeijken 2011 p.243.
39 De Jager 2012 brief staatssecretaris van Financiën 22 juli 2010, AFP/2010/0319 U, V-N 2010/37.13. 40 MvT, Kamerstukken II 2008 /09, 31 930, nr. 3, p. 4-5
17 Zoals eerder is aangegeven, is de BOR alleen toegankelijk voor een BV met een materiële
onderneming. Een beleggingsvennootschap drijft zijn onderneming door bijvoorbeeld het aankopen van waardepapieren zoals aandelen en obligaties. De verkrijger van een beleggingsvennootschap kan geen beroep doen op de BOR. Immers, de beleggingsvennootschap drijft geen onderneming. De BOR is ook niet van toepassing indien de beleggingsvennootschap een pand verhuurt aan een vennootschap die een materiële onderneming drijft die van dezelfde erflater of schenker is.42 De vennootschap drijft namelijk geen onderneming. Het genoemde scenario heeft staatssecretaris Weekers als een expliciet voorbeeld gegeven ter illustratie.
De norm ‘normaal vermogensbeheer te boven gaan’ wordt in het volgende hoofdstuk nader besproken aan de hand van jurisprudentie. Het verhuren van een pand is volgens de Hoge Raad geen onderneming. De Hoge Raad43 heeft in 1994 beslist dat het verhuren van panden in beginsel het normaal vermogensbeheer niet te boven gaat. Het criterium houdt in dat een ondernemer meer moet doen, zoals onderhoud plegen aan de panden. Dan kan dit eventueel leiden tot een onderneming. Dit arrest is nog steeds geldig voor de beoordeling of sprake is van een onderneming of een belegging. De norm punt is voornamelijk een knelpunt voor de vastgoedondernemer die veelal een
vastgoedportefeuille exploiteert. De rechter toetst de vastgoed BV aan de norm ‘normaal vermogensbeheer te boven gaan’.
2.4 Subconclusie
In dit hoofstuk staat de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten voor de ondernemer centraal. Aan de hand van ter zake doende parlementaire geschiedenis en Kamerstukken is geprobeerd omeen antwoord te vinden op de subvraag : Wat is de huidige regeling voor de bedrijfsopvolging voor een vastgoed-BV in de
inkomstenbelasting en de successiewet en hoe wordt de norm ‘ normaal vermogensbeheer te boven getoetst’?
Vanuit de IB heeft de ondernemer enkele faciliteiten om de onderneming door te schuiven, waardoor de verkrijgingsprijs wordt doorgeschoven naar de overnemende ondernemer. Hierbij wordt de fiscale claim verschoven van de overdragende naar de overnemende ondernemer. De wetgever heeft met deze faciliteiten geprobeerd om de ondernemer zo min mogelijk te belemmeren bij het drijven van zijn onderneming. Door de belastingclaim op de stille reserves, fiscale reserves en de goodwill uit te stellen, heeft de kopende partij minder financiering nodig bij de overname. Daarnaast hoeven er bij vererving geen bedrijfsmiddelen geliquideerd te worden om aan de belastingheffing te kunnen voldoen.
De wetgever voorziet de ondernemer in verschillende situaties de mogelijkheid om de
onderneming door te schuiven. Dit heeft hij gedaan in de IB-sfeer en in de ab-sfeer. Daarnaast heeft de wetgever ook faciliteiten aangeboden voor in de erf-en schenkbelasting.
De ratio van deze doorschuifregelingen is terecht, het dient immers het algemeen sociaal-economisch belang. Echter is het onwenselijk dat de BOR zonder enig inzicht tot zijn huidige vorm is
42 Besluit van 17 januari 2013, nr. BLKB2012/1221M 43 Hoge Raad 17 augustus 1994, nr. 29 755, 1994/319
18 ontwikkeld. De wetgever had bij de invoering van de BOR, ook gelijk gegevens moeten verzamelen over de situatie waarin de belanghebbende zich verkeerd en of de BOR daadwerklijk zijn doel bereikte.
19
3. Knelpunten in de huidige norm
3.1 Inleiding
In het vorige hoofdstuk is gesproken over de open norm ‘het normaal vermogensbeheer te boven gaan’. In dit hoofdstuk wordt antwoord gegeven op de tweede deelvraag: Wat zijn de knelpunten in de
regeling bij exploitatie van onroerend goed met betrekking tot normaal vermogensbeheer te boven gaan? Om deze vraag te beantwoorden wordt aan de hand van jurisprudentie gekeken hoe rechters deze norm hebben ingevuld. De norm wordt eerst bekeken vanuit het rechtszekerheidsbeginsel. Voor de vastgoedondernemer is het nu namelijk nog gissen voor welk deel hij gebruik kan maken van de BOR - als hij er überhaupt al gebruik van kan maken. Daarna wordt deze norm bekeken vanuit het
rechtsgelijkheidsbeginsel.
3.1.1 Rechtszekerheidsbeginsel
Al eerder is geschreven dat het niet duidelijk is wanneer een vastgoedondernemer een beroep kan doen op de BOR. Naast de in de inleiding genoemde uitspraken zijn er nog andere uitspraken geweest
omtrent de BOR en vastgoedexploitatie. Zo oordeelde rechtbank Haarlem dat een eigenaar die bungalows verhuurde, de schoonmaak ervan deed en daarnaast ook de administratie voerde, een beroep kon doen op de BOR.44 Daarmee oordeelde de rechtbank dus dat sprake was van een
onderneming. De activiteiten van de BV bestonden uit het beheren van het bungalowpark, het verlenen van aanvullende diensten en het plegen van onderhoud en het renoveren van de bungalows. Met deze activiteiten beoogde de BV een hoger rendement te behalen. De rechtbank beoordeelde het totaal van de activiteiten en concludeerde dat deze de omvang en aard van normaal vermogensbeheer te boven ging.
Hof Arnhem-Leeuwarden besliste op 5 november 2013 echter anders in een andere zaak.45 De casus was als volgt. Belanghebbende vererfde aandelen in een BV die tot het vermogen van de erflater behoorden. De BV bezat 15 panden die werden verhuurd. Belanghebbende was van mening dat de BV een materiële onderneming dreef toen de erflater overleed. De erflater maakte gebruik van zijn netwerk om actief onroerend goed van hoge kwaliteit aan te kopen. Daardoor behaalde de erflater een
rendement dat normaal vermogensbeheer te boven zou gaan. Daarnaast onderhield de erflater contact met de huurders. De erflater stelde ook huurovereenkomsten met de huurders op. Door een kennis van de erflater in de aannemerswereld, konden de verbouwingswerkzaamheden goedkoper worden
uitgevoerd. De erflater was tot slot nog actief in de vereniging van eigenaren en hij heeft een bestemmingswijziging bewerkstelligd, van kantoorbestemming naar woonbestemming. Het Hof oordeelde dat niet kon worden aangetoond dat het rendement hoger was dan bij normaal
vermogensbeheer. Ook oordeelde het Hof dat de verrichte arbeid qua aard en omvang ook niet het normaal vermogensbeheer te boven was gegaan. Tot slot stelde het Hof dat een éénmalige wijziging van een bestemming van een pand dermate incidenteel is, dat deze niet als een ondernemingsactiviteit gezien kan worden. De activiteiten van de BV gingen het normaal vermogensbeheer dus niet te boven.
44 Rb Haarlem 7 december 2012, AWB 12/1977-1980
20 Bij verhuren van vastgoed is niet snel sprake van het drijven van een onderneming. De belanghebbende kan echter aannemelijk maken dat de aard van de arbeid en de omvang ervan met als doel een hoger rendement te behalen die normaal vermogensbeheer te boven gaan. De hierboven besproken uitspraak van 5 november van Hof Arnhem-Leeuwarden heeft deze regel dus gevolgd, waardoor het beroep ongegrond werd geacht.
Op 20 december 2013 oordeelde Hof Den Haag in een soortgelijke situatie anders dan Hof Arnhem-Leeuwarden.46 Ook hier betrof het een geschil omtrent de vraag of de BV’s een materiële onderneming dreven. De BV’s exploiteerden een onroerendgoedportefeuille met een waarde van vele miljoenen. De aandelen van deze BV behoorde tot de erflaatster. De vader en zoon hadden jarenlange ervaring en verrichtten werkzaamheden in opdracht van de BV’s. Door het persoonlijk contact met de huurders was geen sprake van leegstand en huurachterstand. Tevens werd om deze redenen een hoger rendement behaald dan anders het geval zou zijn geweest. Doordat geen sprake was van
huurachterstand, was de cashflowpositie beter dan bij normaal vermogensbeheer. Het Hof oordeelde dat het geheel van werkzaamheden kwantitatief en kwalitatief van aard was en daarmee het normaal vermogensbeheer te boven ging. Hierbij speelde de aanzienlijke waarde van het vastgoed ook een rol.
Toenmalig staatssecretaris Weekers van Financiën heeft tegen de bovenstaande uitspraak in 2013 een pro-forma cassatie ingesteld. Hij was het niet eens met het Hof en ging in beraad voor zijn motivering. Later heeft hij dit besluit met een toelichting ingetrokken.47 In de toelichting benadrukte de staatssecretaris dat er een causaal verband moet zijn tussen de verrichte arbeid en het rendement. De verrichte arbeid moet namelijk zijn verricht met het oog op het behalen van een hoger rendement dan normaal vermogensbeheer toelaat. De staatssecretaris deelde niet de mening van Hof Den Haag dat de werkzaamheden als meerarbeid kunnen worden gezien. De oordelen over de betere cashflowpositie, het persoonlijk contact en de werkzaamheden zijn volgens de staatssecretaris sterk verweven met de waardering van feitelijke aard en de waardering van de bewijsmiddelen. Hij achtte daarom dat cassatie niet succesvol zal zijn. Hij wees er wel op dat Hof Den Haag niet concreet heeft uitgelegd waar de meerarbeid uit bestaat en in welke mate deze meerarbeid het rendement beïnvloedt. In cassatie wordt geen feitenonderzoek verricht waardoor de staatssecretaris van zijn voornemen afziet. Hij benadrukte wel dat het van de feiten en omstandigheden afhangt of sprake is van ‘normaal vermogensbeheer te boven gaan’. De beslissing van Hof Den Haag ging over een specifieke situatie zodat daar geen algemene conclusies aan moeten worden verbonden. De staatssecretaris benadrukte nogmaals dat de omvang van de vastgoedportefeuille en de wijze van financieren en beheer veelal niet als ondernemingsgewijze exploitatie worden gekenmerkt.
Kort na de toelichting van de staatssecretaris besliste Hof Arnhem-Leeuwarden op 8 april 2014 echter anders.48 Belanghebbende kreeg in 2011 één aandeel geschonken van zijn ouders die alle aandelen in een BV hielden. De vader van belanghebbende was makelaar van beroep. De activiteiten van de BV bestonden uit het verhuren van bedrijfspanden en woningen . De huuropbrengsten
46 Hof Den Haag, 20 december 2013, nr BK-12/00757
47 Toelichting staatssecretaris 28 maart 2014, nr. DGB 2014-1075, V-n 2014/19.17 48 Hof Arnhem-Leeuwarden, 8 april 2014, nr 13/00473, V-N 2014/19.18
21 bedroegen circa €300.000 per jaar. Belanghebbende beroept zich op de BOR in de SW in de aangifte van de schenkbelasting. Rechtbank Oost-Nederland besliste dat de BV geen materiële onderneming dreef en belanghebbende kon daarom ook geen beroep doen op de BOR. Hof Arnhem- Leeuwarden oordeelde dat de aard en omvang van de werkzaamheden door de vader van belanghebbende onmiskenbaar ten doel hadden een hoger rendement te behalen dan bij normaal vermogensbeheer zou zijn behaald. De vader stak veel tijd in nieuwbouwprojecten. Daarnaast beschikte de vader over een uitgebreid zakelijk netwerk. Het Hof oordeelde daarnaast dat het van belang was dat een deel van het vastgoed met vreemd vermogen was gefinancierd. Tevens was het volgens het Hof ook van belang dat tijdens de verbouwingswerzaamheden de vader als bouwopzichter fungeerde. Voor het oordeel heeft het Hof echter niet gekeken naar de rendementen die de Inspecteur heeft herrekend en vergeleken met de directe rendementen van de ROZ/IPD Nederlandse Vastgoedindex. De IPD Nederlandse Vastgoedindex meet sinds 1995 jaarlijks de totale rendementen van Nederlandse institutioneel vastgoed.49 In deze index wordt gekeken naar vastgoed dat meer dan gedurende het gehele jaar geëxploiteerd wordt en bevat geen vastoedobjecten die worden gerenoveerd. Door de behaalde rendementen van de belanghebbende met deze index, staatsopbligaties en die van de belanghebbende te vergelijken, kan duidelijk worden gemotiveerd of er meer rendement is gemaakt dan normaal mogelijk is.
Staatsobligaties worden gebruikt omdat deze een in het algemeen een vast rendement opleveren tegen een laag risico. Het Hof acht dat de berekeningen beperkt bruikbaar zijn voor het bepalen of
belanghebbende streefde naar meer dan normaal vermogensbeheer. Het nastreven van het behalen van een hoger rendement hoeft nog niet terug te vinden te zijn in de reeds bekende resultaten. Dit volgt uit het ondernemersbegrip, dat de intentie om een hoger rendement te behalen voldoende is. 50
Aan bovengenoemde casussen is te zien dat het voor een vastgoedondernemer nog niet duidelijk is of sprake is van een materiële onderneming. Daardoor is het ook onzeker of een beroep gedaan kan worden op de BOR. Immers, de BOR is alleen bestemd voor ondernemingsvermogen. Door de open norm die de Hoge Raad heeft gesteld bestaat dus onduidelijkheid die het voor
belanghebbenden moeilijk maakt om met succes een beroep te doen op de BOR.
3.2.2 Gelijkheidsbeginsel
In deze paragraaf wordt aan de hand van jurisprudentie de BOR besproken in relatie tot het
gelijkheidsbeginsel. In de afgelopen drie jaar is er van de rechtbank tot aan het Europees Hof van de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) geprocedeerd geweest over de vraag of de BOR in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.
Rechtbank Breda heeft op 13 juli 2012 beslist dat de BOR discriminatoir van aard is en dat als gevolg daarvan de BOR ook voor privévermogen moet gelden.51 De rechtbank oordeelde dat de
behandeling van het privévermogen en het ondernemingsvermogen zodanig verschillend was dat het in strijd is met het gelijkheidsbeginsel en daardoor discriminatoir. Belanghebbende pachtte
landbouwgrond van iemand die tot 2004 een landbouwonderneming had. De verpachter kwam in 2007
49 Berkhout 2010
50 Noot HR 17 augustus 1994, nr 29 755, BNB 1994/319. 51 Rb. Breda, 13 juli 2012, nr. AWB 11/5509, V-N 2012/43.20
22 te overlijden en belanghebbende is de erfgenaam. Belanghebbende kreeg de grond die hij pachtte, de machines en de boerderij. Dit alles maakte deel uit van het ondernemingsvermogen van de erflater. Belanghebbende klaagde over de hoeveelheid successierechten die betaald moest worden. Hij hoefde dat niet te betalen als het verkregen vermogen nog ondernemingsvermogen van de erflater was geweest. In 2011 zou belanghebbende een vrijstelling van 75% kunnen krijgen. Rechtbank Breda stelt belanghebbende in het gelijk dat hij zich beroept op het gelijkheidsbeginsel. De ratio van de BOR was immers het bevorderen en waarborgen van de continuïteit van de onderneming. De verhoging van de BOR van 50% naar 75% zorgde voor een willekeurig karakter. Een groot deel zou buiten de BOR vallen indien geen beroep op de BOR gedaan kan worden, wat spanning oproept met het gelijkheidsbeginsel. Bij de verhoging van de vrijstelling in de BOR van 50% naar 75% heeft de wetgever die verhoging niet onderbouwd. Tevens heeft de wetgever de waarschuwing van de Raad van State aangaande de verhoging genegeerd. De wetgever heeft met de verhoging de ‘wide margin of appreciation’
overschreden. Deze ‘ wide margin of appreciation’ is de beoordelingsvrijheid die het EHRM de nationale authoriteiten biedt om hun functie te kunnen uitoefenen.52 De rechtbank acht het beroep gegrond.
Van Vijfeijken is het eens met de rechtbank Breda. Zij stelt dat de ruime beoordelingsvrijheid van de wetgever er niet toe leidt dat hij de motivering van de verleende ruime vrijstelling achterwege kan laten. 53 Met het nalaten van de motivatie is de wetgever zijn ‘wide margin of appreciation’ te buiten gegaan. Zij kan zich vinden in de ratio van de regeling, maar benadrukt dat de overheid
aannemelijk moet maken dat het middel een bijdrage levert doelstelling van de regeling. In 2011 heeft Van Vijfeijken voorspeld hoe de Hoge Raad zou gaan reageren op de rechtmatigheid van de regeling. De Hoge Raad zou hetzelfde standpunt aannemen als de wetgever, namelijk dat de doelstelling van de BOR het algemeen belang dient door continuïteit van ondermeningen te bevorderen en dat dit een legitieme doelstelling is. De Hoge Raad zou bij het innemen van hetzelfde standpunt die uitspraak ook niet
onderbouwen, zoals de wetgever dat heeft gedaan bij de invoering van de regeling. Van Vijfeijken stelt dat de Hoge Raad de wetgever ertoe moet dwingen om een fatsoenlijke motivatie te geven voor de vrijstelling van € 1.000.000.
Door de uitspraak van rechtbank Breda besloot toenmalig staatssecretaris Weekers van Financiën bezwaren aangaande schenk- en erfbelasting als massaal bezwaar aan te wijzen.54 Het massaal bezwaar geldt alleen voor de rechtsvraag: “Brengt toepassing van het gelijkheidsbeginsel als bedoeld in art. 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVPBR) of art. 14 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (EVRM) en de fundamentele vrijheden met zich dat de (voorwaardelijke) onbelaste geconserveerde waarde van de
bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet 1956 (van 75%) dan wel de (voorwaardelijke) vrijstelling van de bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet 1956 (van ten minste 83%) ook op ander vermogen dan ondernemingsvermogen van toepassing is?” 55 De Belastingdienst verwacht dat mogelijk 30.000 bezwaren erfbelasting en 20.000 bezwaren schenkbelasting zullen worden ingediend. De
52 Kamerstukken II 2008 /09, 31 930, nr. 40(Verslag van een Wetgevingsoverleg), p. 46 en 48. 53 Van Vijfeijken 2011, p.243.
54 Brief Staatssecretaris van Financiën van 25 oktober 2012, nr DGB/2012/6564 M, V-N 2012/57.19 55 Brief Staatssecretaris van Financiën van 25 oktober 2012, nr DGB/2012/6564 M, V-N 2012/57.19
23 belanghebbenden kunnen van mening zijn dat zij zich kunnen beroepen op de uitspraak van Rechtbank Breda, maar die uitspraak staat nog niet onherroepelijk vast. De staatssecretaris is van mening dat het arrest van de Hoge Raad56 van 9 december 2011 leidend is en niet de uitspraak van Rechtbank Breda. De casus van 9 december 2011 ging om een nalatenschap aan de moeder en twee kinderen, die erfgenaam zijn. Belanghebbende stelt dat hij op grond van het gelijkheidsbeginsel recht heeft op dezelfde
vrijstellingen als kinderen jonger dan 23 jaar, of waar ondernemers een beroep op kunnen doen. Rechtbank Arnhem besliste echter dat het beroep ongegrond was. Hof Arnhem oordeelde dat Rechtbank Arnhem een juiste beslissing had genomen. Vervolgens stelde belanghebbende beroep in cassatie in. De Hoge Raad beriep zich op art. 81 Wet rechtelijke organisatie (hierna: Wet RO). Dit wetsartikel kan de Hoge Raad gebruiken indien deze van mening is dat de aangevoerde klacht niet tot cassatie leidt. Tevens oordeelt de Hoge Raad met dit wetsartikel dat er geen rechtsvragen worden beantwoord in het belang van rechtseenheid of rechtsontwikkeling. Rechtseenheid houdt in dat sprake is van een uniforme uitkomst is voor dezelfde gevallen. Voor de praktijk is dit onhandig omdat de Hoge Raad geen motivering heeft gegeven waarom belanghebbende geen beroep kon doen op de vrijstelling in het successierecht.
Naast het massaal bezwaar heeft de staatssecretaris vijf proefprocedures bij de Hoge Raad voorgelegd. Deze zaken zouden de vraag naar de juiste toepassing van de BOR en de vraag of de regeling discriminatoir is, moeten beantwoorden.57 Bij de zaak HR 13/01154 was sprake van een overbedelingsvordering van belanghebbende op zijn moeder. Van overbedeling is sprake wanneer het erfdeel van belanghebbende niet direct tot zijn beschikking komt, maar bij het erfdeel van de moeder is gebleven. De belanghebbende heeft in dit geval een vordering op de moeder. De nalatenschap bevatte geen ondernemingsvermogen. De verkrijging van ondernemingsvermogen door belanghebbende in 2011 zou voor 100% vrijgesteld worden van schenk- en erfbelasting omdat de overbedelingsvordering €185.679 bedroeg. Belanghebbende beroept zich op het gelijkheidsbeginsel van IVBPR, het EVRM en het Eerste Protocol bij het EVRM. De Hoge Raad oordeelt dat de wetgever zijn keuze voor de behandeling van ondernemingsvermogen in de BOR op redelijke grond heeft gemaakt. Dat er aanwijzingen zijn dat de BOR in een aanzienlijk deel wordt toegepast in gevallen waar geen sprake was van een
liquiditeitsprobleem, doet niet af aan de regeling. De wetgever heeft redelijke veronderstellingen gesteld voor de regeling en is dus binnen de grenzen van zijn ruime beoordelingsvrijheid gebleven. Er is dan ook geen sprake van een discriminatoir karakter van de regeling. De Hoge Raad merkt overigens voor de volledigheid op dat dit oordeel in 2011 en de jaren ervoor geldt. Belanghebbende is vervolgens door gaan procederen tot aan het Europees Hof van de Rechten van de Mens.58 Na de behandeling van de nationale rechtspraak over de resterende vier bezwaren, zal op deze uitspraak worden ingegaan.
De tweede zaak ging over het verkregen vermogen dat niet tot het ondernemingsvermogen behoorde van de erflater. Dit vermogen werd vervolgens in drie gelijke delen verdeeld tussen de erfgenamen. De erfgenamen wilden aldus een beroep doen op het gelijkheidsbeginsel. In de derde zaak
56 HR 09 december 2011, nr 11/02099, V-N 2012/6.2
57 HR 22 november 2013, nr 13/01154, V-N 2013/59.21; nr. 13/01160, V-N 2013/59.23.29; nr13/01161, V-N
2013/59.23.30; nr 13/02453, V-N 2013/59.23.31; nr. 13/01622, V-N 2013/59.23.32
24 laat de erflater een nalatenschap na aan zijn kinderen dat geen ondernemingsvermogen is. In de vierde zaak heeft belanghebbende in 2005 grond aangeschaft om daar vervolgens voor eigen gebruik een huis op te bouwen. De koopsom is betaald met twee leningen van zijn moeder met recht van hypotheek verzekerde leningen. De hoofdsom van de eerste lening nam af door de aflossingen die werden gedaan. Op 1 september 2011 heeft de moeder het restant van de lening kwijtgescholden. Daarnaast heeft belanghebbende in 2011 nog een bedrag in contanten geschonken gekregen. De moeder gaf bij haar aangifte schenkbelasting aan dat zij de schenkbelasting zal betalen. De totale verkrijging bedraagt de kwijtgescholden lening, de schenking in contanten en de schenkbelasting die de moeder zou voldoen. In de laatste zaak was de erflater in 2009 overleden. Belanghebbende kreeg 1% van de nalatenschap. Het restant ging naar de kinderen. Belanghebbende en de erflater leefden in gemeenschap van goederen. De wettelijke verdeling was van toepassing. Tot het nalatenschap behoorden aandelen van een BV die een materiële onderneming dreef. De aandelen werden in 2010 verkocht. De verkrijging bedroeg €2.369.356. Hierover werd €436.384 aan successierecht geheven. Er werd niet voldaan aan de
voortzettingsvereiste van de BOR in de artt. 35b en 35c SW. De BOR werd derhalve niet toegepast. In de aangifte is ook geen beroep gedaan op de regeling. In de bovenstaande gevallen hebben alle
belanghebbenden zich beroepen op de uitspraak van Rechtbank Breda van 13 juli 2012.59 In het massaal bezwaar zijn in alle vijf de zaken ongegrond verklaard. De Hoge Raad heeft gewezen dat de BOR voor de erf- en schenkbelasting niet discriminerend is en dus niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel van art. 26 IVBPR en art. 14 EVRM, in samenhang met art. 1 Eerste Protocol van het EVRM.
In het hoger beroep bij Hof Den Bosch werd echter anders geoordeeld dan Rechtbank Breda.60 Het Hof stelt dat de BOR is ingesteld om liquiditeitsproblemen bij ‘echte’ ondernemingen te voorkomen en de continuïteit te waarborgen. Het Hof acht dit een objectieve en redelijke rechtvaardiging om andere gevallen anders te behandelen. Het behoud van werkgelegenheid en economische diversiteit worden als een reden gezien voor de continuïteit van ‘echte’ ondernemingen. Sinds 2007, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis, kan de BOR ook toegepast worden als het betalen van successierechten niet tot betalingsproblemen zou leiden. Voor 2007 was de BOR echter alleen van toepassing indien de verkrijger liquiditeitsproblemen zou krijgen als aan de heffing zou worden voldaan. De wetgever heeft om redenen van eenvoud ervoor gekozen dat de onderneming vijf jaar moet worden voorgezet en, om oneigenlijk gebruik te voorkomen, dat de BOR alleen toegankelijk is voor ‘echte’ ondernemingen. Het Hof oordeelt dus dat de wetgever zijn beoordelingsvrijheid niet te buiten is gegaan en dat de wetgever een
doordachte keuze heeft gemaakt tijdens het opstellen van de BOR. Het Hof acht het beroep van de Inspecteur gegrond. Belanghebbende heeft vervolgens beroep in cassatie ingesteld.61 De Hoge Raad oordeelt echter dat de BOR niet in strijd is met het discriminatieverbod van art. 26 IVBPR en art. 14 EVRM. Dit geldt ook als het verkregen vermogen tot het ondernemingsvermogen van de
belanghebbende behoorde. Ter herinnering aan de casus, erflater staakte in 2004 zijn
landbouwonderneming en overleed in 2007. Het oordeel van de Hoge Raad op28 maart 2014 komt overeen met het arrest van de Hoge Raad op 22 november 2013.62 Met het beperken van de BOR tot
59 Rb. Breda 12 juli 2012, nr AWB 11/5509, V-N 2012/43.20 60 Hof Den Bosch, 18 april 2013, nr 12/000496, V-N 2013/19.25 61 HR 28 maart 2014, nr/13/02363
25 het ondernemingsvermogen is de wetgever binnen de perken van zijn ruime beoordelingsvrijheid gebleven.
Advocaat-Generaal IJzerman kwam op 18 november 201363 tot dezelfde conclusie als de Hoge Raad op 23 maart 2014. Ijzerman licht toe dat het verkregen vermogensbestanddeel voor en na de verkrijging als ‘bedrijfsmiddel’ kon worden gezien en behoort dan ook tot het ondernemingsvermogen. Hij merkt echter op dat ook al behoort dit voor en na de verkrijging tot het ondernemingsvermogen, de eigendom is pas na verkrijging overgegaan naar de verkrijger. Dit houdt in dat het
vermogensbestanddeel na verkrijging pas weer ondernemingsvermogen is geworden. De A-G
concludeert dat de verkrijging niet tot de onder de BOR vallende verkrijgingen behoort. Hij voegt eraan toe dat er geen sprake was geweest van een rechtstreekse voortzetting van de onderneming. Erflater had namelijk een landbouwonderneming en de belanghebbende had een bestratingsonderneming. Op grond van deze twee conclusies acht de A-G dat het beroep in cassatie ongegrond verklaard dient te worden.
Belanghebbende heeft in het hierboven genoemde arrest niet doorgeprocedeerd. Een andere belanghebbende deed dat echter wel. Deze was een van belanghebbenden van wie de zaak in de proefprocedure is opgenomen.64 Na de collectieve uitspraak op 4 december 201365 hebben
belanghebbende en zijn moeder een klacht ingediend bij het Hof. Het Hof oordeelt de casus aan de hand van de volgende vragen:
- Is de belanghebbende slachtoffer?
- Zijn alle nationale rechtsmiddelen uitgeput? - Is de klacht kennelijk gegrond?
De moeder was geen erfbelasting schuldig omdat haar verkrijging onder de vrijstelling bleef. Het Hof zag af van haar verzoek omdat ze geen slachtoffer was. Belanghebbende daarentegen was wel erfbelasting schuldig en wordt door het Hof gezien als slachtoffer. Bij de collectieve uitspraak was het bezwaar afgewezen. De Hoge Reed heeft in soortgelijke zaken arrest gewezen, waarmee het Hof erkende dat alle nationale rechtsmiddelen waren uitgeput. Belanghebbende deed een beroep op art. 14 EVRM. Dit artikel kan gebruikt worden wanneer een ongelijke behandeling in gelijke gevallen heeft plaatsgevonden betreffende een recht dat het Verdrag beschermt, zoals discriminatie van geslacht of religie. In de klacht was niet aangegeven welk beschermd recht is geschonden. Het Hof had daarom op eigen initiatief de klacht aangevuld met art. 1 Eerste Protocol EVRM en art. 1 Twaalfde Protocol EVRM. Het Hof kwam tot dezelfde conclusie als de Hoge Raad, namelijk dat sprake was van ongelijke behandeling van gelijke gevallen. Het Hof merkte echter op dat de nationale rechters meer inzicht hebben in de
omstandigheden. Tevens merkte het Hof op dat de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid heeft. Het Hof onderzoekt of de regeling een legitiem doel diende. Het bevorderen en waarborgen van de
continuïteit van de onderneming en het zorgen voor banen en stimulering van ondernemerschap is volgens het Hof een legitiem middel. Het Hof oordeelde dat de BOR niet disproportioneel is en dat de
63 HR Conclusie A-G Ijzerman 19 december 2013, V-N 2013/64.16 64 HR 22 november 2013, nr13/01154, V-N 2013/59.21
26 BOR een effectief middel is om liquiditeitsproblemen te voorkomen en de continuïteit van de
onderneming te waarborgen.
Met de uitspraak van het EHRM en de collectieve uitspraak lijkt sprake te zijn van duidelijkheid omtrent de gelijke behandeling van ondernemings- en beleggingsvermogen.
3.3 Subconclusie
In dit hoofdstuk staan de knelpunten en de toetsen van de norm ‘normaal vermogensbeheer te buiten gaan’ centraal . Aan de hand van jurisprudentie is geprobeerd een antwoord te vinden op de subvraag: “Wat zijn de knelpunten in de regeling bij exploitatie van onroerend goed met betrekking tot “normaal vermogensbeheer te boven gaan”?
In de inleiding bij dit hoofdstuk werd al gewezen op het feit dat het voor de
vastgoedondernemer onduidelijk was of hij zich kon beroepen op de BOR. Aan de hand van het rechtszekerheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel is besproken wat de knelpunten zijn in de BOR.
In de afgelopen drie jaar hebben vastgoedondernemers met en zonder succes een beroep gedaan op de BOR. De norm ‘normaal vermogensbeheer te boven gaan’ is hier elke keer het
toetsingscriterium. De norm is echter open en feitenrechters moeten aan de hand van de feiten en de omstandigheden invulling geven aan deze norm.
Uit de uitspraak van de succesvolle beroepen op de regeling blijkt dat een aanzienlijke vastgoed portefeuille van vele miljoenen een factor speelt bij de beoordeling. Daarnaast speelt het hebben van een goede cashflowpositie en daarmee een hoger rendement een rol. De verrichte arbeid moet
meerarbeid zijn om te kunnen voldoen aan de norm. Belanghebbende moet ook aannemelijk maken dat aard en omvang van de arbeid onmiskenbaar ten doel hadden een hoger rendement te behalen.
Hieruit blijkt dat een belanghebbende die aandelen van een vastgoed exploiterende BV vererft een kans heeft om zich te beroepen op de BOR. Echter, het is onduidelijk hoe groot de slagingskans is. De norm heeft namelijk nog te weinig toetsingscriteria. Daarnaast heeft de Hoge Raad ook geen verdere invulling aan de norm gegeven en heeft hij zich op art. 81 wet RO beroepen
Bij de bespreking van het gelijkheidsbeginsel was er één zaak die van groot belang voor de praktijk. De uitspraak van Rechtbank Breda van 13 juli 2012 zorgde voor mogelijkheden voor erfgenamen van privévermogen om zich ook te beroepen op de BOR.
Rechtbank Breda besliste namelijk dat de BOR discriminatoir van aard was en dus moest de BOR ook voor privévermogen gelden. De ratio van de BOR was het bevorderen en waarborgen van de
continuïteit van de onderneming. De verhoging in 2010 van 50% naar 75% zorgde voor een willekeurig karakter van de regeling. Er zou een groot deel onder de vrijstelling vallen indien sprake was van het beleggingsvermogen of, in dit geval, privévermogen. De wetgever heeft de verhoging ook niet onderbouwd en daarmee zijn ‘ wide margin of appreciation’ overschreden.
27 Hierna voorzag de staatssecretaris dat grond bestond voor een massaal bezwaar. Hij heeft er daarnaast ook voor gekozen om vijf representatieve zaken in een proefprocedure voor te leggen aan de Hoge Raad. Deze stelde de staatssecretaris in het gelijk betreffende zijn ruime beoordelingsvrijheid.
Bij het Hof kreeg de Inspecteur in de zaak van rechtbank Breda gelijk en zo ook bij de Hoge Raad. Bij beide keren werd geoordeeld dat er geen sprake was van het overtreden van het
discriminatieverbod.
Een belanghebbende in één van de proefprocedures diende vervolgens een klacht in bij het EHRM, op grond van art. 14 EVRM. Het Hof achtte in dit geval dat de ratio van de wetgever legitiem was. De BOR is een effectief middel om liquiditeitsproblemen bij ondernemingen te voorkomen en om de continuïteit te waarborgen.
Met de uitspraak van het EHRM en de collectieve uitspraak lijkt sprake te zijn van duidelijkheid omtrent de gelijke behandeling van ondernemings- en beleggingsvermogen. Maar een echte invulling voor de norm is er nog niet. Vastgoedondernemers hebben een idee wanneer ze succesvol een beroep op de regeling kunnen doen, maar er is ook een grote kans dat het beroep faalt.
28
4. Alternatieven voor de norm ‘normaal vermogensbeheer te boven
gaan’.
4.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt aan de hand van de relevante literatuur ingegaan op de alternatieven voor de norm ‘normaal vermogensbeheer te boven gaan’. Er worden drie alternatieven besproken: 1) de
omstandighedencatalogus van Te Niet; 2) falsifieerbare normen en 3) het afschaffen van de BOR. Met de eerste twee alternatieven wordt beoogd om aan de hand van een lijst met criteria de norm beter in te vullen en daarmee meer duidelijkheid te creëren voor de belastingplichtige. Tot slot wordt het voorstel van Tiggelaar-Klootwijk en Hoogeveen tot het afschaffen van de BOR besproken.
4.2 Omstandighedencatalogus
Een van de alternatieven om de norm te verduidelijken is om deze nader in te vullen. Van Dijck 66 maakt onderscheid tussen ondernemers en beleggers. Een ondernemer probeert met arbeid en kapitaal een prestatie te verrichten. Met deze activiteiten wil de ondernemer meerwaarde creëren. Van Dijck stelt dat de belegger geen meerwaarde creëert, maar alleen een vergoeding ontvangt omdat de belegger geen meerwaarde creëert. De belegger stelt vermogen ter beschikking aan een derde en ontvangt hiervoor een vergoeding. Adriaansen en Rozendal vinden dat deze opvatting vandaag de dag niet
helemaal opgaat als het gaat om vastgoedexploitatie.67 De vastgoedeigenaar moet heden ten dage meer arbeid verrichten om de vruchten daarvan te plukken, zoals zelf huurders zoeken en de huur innen. Hij gebruikt zijn kapitaal dus om prestaties voor anderen te verrichten. Berkhout deelt deze mening dat de eigenaar van onroerend goed zich actiever moet opstellen dan vroeger om een acceptabel rendement te creëren68. In het geval van aandelen en obligaties is dit anders. De rente of dividend en de eventuele waardestijging van deze vermogensbestanddelen staan los van de inspanningen van de houder.
Van Dijck heeft in een noot van het HR arrest van 17 augustus 1994 een idee aangedragen69. In plaats van het meerwaardecriterium,dat hierboven is uitgelegd, is hij nu van mening dat het meer gaat om het nettorendement. Hij merkt op dat de vastgoedexploitant niet meer huur kan vragen voor de verrichte meerarbeid, zoals schoonmaken en bijhouden van de administratie. De kosten die door derden gemaakt zouden worden komen nu te vervallen waardoor een hoger nettorendement wordt verwacht. In het arrest hanteerde de Hoge Raad ook het nettorendementscriterium en niet het meerwaarde criterium. Het meerwaarde criterium van Van Dijck speelde geen rol in de uitspraak en volgens Adriaansen en Rozendal heeft dit criterium geen vaste plek verworven in de fiscale rechtspraak.70 Berkhout daarentegen stelt dat de Hoge Raad het standpunt heeft ingenomen dat indien andere prestaties dan beheersactiviteiten worden verricht ten gunste van huurders er sprake is van een onderneming.71 66 Van Dijck 1976 67 Adriaansen en Rozendal 2014 68 Berkhout 2010 69 HR 17 augustus 1994, nr 29 755, BNB 1994/319 70 Adriaansen en Rozendal 2014 71 Berkhout 2010
