Vooruit met de aandeelhouderslening !
Studie naar de wenselijkheid
van achterstelling van aandeelhoudersleningen
in het raamwerk van de rechtspersoon
Erik Twisk
10059997
Juni 2015
Inhoud
Inhoud ... 2
Inleiding en probleemstelling ... 3
H 1 Wettelijk stelsel ... 5
1.1 Inbrengkapitaal ... 5
1.2 Gelijkheid der schuldeisers (Paritas Creditorum) ... 6
1.3 Groepsaansprakelijkheid ... 7
1.4 Conclusie ... 8
2. Rechtspraak onderkapitalisatie en achterstelling van aandeelhoudersleningen ... 9
2.1 Onderkapitalisatie ab initio ... 9
2.2 Achterstelling aanvaard ... 11
2.3 Achterstelling niet aanvaard ... 14
2.4 Verliesfinanciering - doorbraak aansprakelijkheid naar aandeelhouder ... 16
2.5 Geschiktheid onrechtmatige daad als toetsingskader ... 18
3. Fiscale herkwalificatie & de Amerikaanse recharacterisation ... 20
3.1 De schijnlening ... 20
3.2 De deelnemerslening ... 22
3.3 De bodemloze put lening ... 21
3.4 Achtergestelde lening fiscaal gelijk aan kapitaal ? ... 22
3.5. Recharacterisation in de Verenigde Staten ... 23
3.6 Fiscale arm’s length criterium toepasbaar op faillissementsrecht of cirkelredenering ? ... 26
3.7 Conclusie ... 27
4. De Duitse Finanzierungsfolgenverantwortung doctrine... 28
4.1 Eigenkapitalersatz ... 28
4.2 Voorkomen van speculeren versus niet belemmeren kansrijke reddingspoging ... 29
4.3 Conclusie ... 31
5. Achterstelling van aandeelhoudersleningen – ultieme uitbreiding van de zorgplicht ? ... 31
5.1 Contractarians versus Institutionalists ... 32
5.2 Welke zwakke partij moet beschermd worden ? ... 34
6. Conclusies: ... 36
6.1 De stand van het Nederlandse recht : achterstelling zo goed als uitgesloten ... 36
6.2 Fiscale achterstelling aandeelhoudersleningen geen model voor faillissementsrecht ... 36
6.3 Categorische Duitse achterstelling aandeelhouderslening in faillissement ... 37
6.4 Achterstelling als ultieme zorgplicht... 37
7. Tot slot ... 38
Vooruit met de aandeelhouderslening1
Inleiding en probleemstelling
Het doel van ondernemingsrecht is volgens Assink2 om enerzijds waarde creatie door
succesvol ondernemerschap te bevorderen en anderzijds waarde vernietiging tegen te gaan. Het ondernemingsrecht geeft hier zo Assink vorm aan middels enerzijds het organisatie recht en anderzijds het beschermingsrecht.
Achterstelling van aandeelhoudersleningen in faillissement raakt zowel wat Assink het organisatie recht als het beschermingsrecht noemt. Naar Nederlands recht heeft de
aandeelhouder met een lening aan de gefailleerde dochteronderneming geen status aparte als gevolg van het organisatierecht tenzij er omstandigheden zijn die een doorbraak van aansprakelijkheid billijken op grond van het beschermingsrecht. De omstandigheden welke doorbraak rechtvaardigen houden verband met gedragingen van de aandeelhouder jegens de dochtervennootschap.
Het Nederlandse recht kent een ‘scherpe aftekening’ van de rechtspersoon als zelfstandige drager van rechten en plichten waarop spaarzame uitzonderingen mogelijk zijn. De Weijs en
anderen3 vinden deze scheiding te ver gaan en pleiten ervoor dat aandeelhoudersleningen
per se achtergesteld worden. De Weijs onderscheidt benadeling door ‘de dubbele opstelling van aandeelhouders’ als aparte hoofdvorm van benadeling in faillissement naast doorbreking
van de integriteit van het verhaalsvermogen en de paritas creditorum4.
Hier ligt een normatieve visie over de verhouding aandeelhouder – dochtervennootschap – crediteuren aan ten grondslag. Voor beide gedachtegangen valt wat te zeggen, dit is slechts gedeeltelijk een juridische kwestie. Bepalend is vooral de economische, sociale, filosofische visie over de wijze waarop ondernemerschap vorm gegeven dient te worden, voor de organisatie van het recht zoals men voorstaat.
Verse5 en de Weijs6 onderscheiden drie probleem gebieden ten aanzien van
aandeelhoudersleningen in faillissement. Ten eerste of aandeelhoudersleningen gelijke rang moeten hebben als andere crediteuren, ten tweede of terugbetaling op
aandeelhoudersleningen in het zicht van faillissement aan specifieke beperkingen verbonden moeten zijn t.o.v. andere crediteuren en ten derde of aandeelhoudersleningen met
zekerheidsrechten aan specifieke beperkingen onderhevig moeten zijn.
Het kenmerkende onderscheid tussen het eerste en tweede probleemgebied is dat de eerste vorm handelt over de rechtmatigheid van de door de aandeelhouder gekozen vorm om middelen in de vennootschap te steken en dat het tweede probleem gebied handelt over de
1Vrij naar De Weijs 2008 2Assink, 2014
3De Weijs 2010, Schimmelpenninck 2003 4De Weijs, 2010 p 25
5Verse, 2008 6De Weijse, 2010
rechtmatigheid van het handelen van de aandeelhouder om middelen uit de vennootschap te halen. Het derde probleemgebied onderscheidt zich door de zekerheidsrechten.
Het eerste probleemgebied noemt de Weijs Achterstelling van aandeelhoudersleningen in én voor formele insolventie.7 Deze vorderingen ontstaan door de financieringsstructuur welke
de aandeelhouder kiest. De aandeelhouder is niet alleen verschaffer van risicodragend vermogen die bij faillissement pas een uitkering ontvangt wanneer alle andere crediteuren betaald zijn, maar de aandeelhouder dient zijn lening in als vordering in het faillissement. Ten aanzien van de aandeelhoudersleningen valt te onderscheiden de aandeelhouderslening welke in een periode zonder en in een periode met financiële moeilijkheden van de
dochtervennootschap ter beschikking gesteld worden.
Bij deze studie kies ik er voor de probleemstelling te richten op de vraag of “achterstelling van aandeelhoudersleningen in én voor formele insolventie wenselijk is”.
Ik beperk mij tot die gevallen waarin de aandeelhouder (overigens) te goeder trouw handelt. Dit is de zuivere aandeelhouderslening namelijk die welke niet vervuild is door verwijtbaar handelen van de aandeelhouder.
De sub vragen die verdeeld over zes hoofdstukken aan bod komen zijn:
Wat is het Nederlandse wettelijk stelsel ten aanzien van kapitaalbescherming en de inbreng van risico kapitaal ? Hoe verhoudt achterstelling zich tot de juridische fictie van de
rechtspersoon en de contractvrijheid ? Welk belang is in de Nederlandse verhoudingen gediend met een achterstelling ? Valt er een bruikbaar leerstuk uit het fiscale recht te distilleren ? Wat is de achtergrond en wat zijn de Amerikaanse ervaringen met het leerstuk van recharacterization ? Wat is de achtergrond van de categorische Duitse achterstelling ? In hoofdstuk 6 vat ik de conclusies samen en in hoofdstuk 7 vat ik mijn positie samen.
H 1 Wettelijk stelsel
De achterstelling van aandeelhoudersleningen in én voor formele insolventie wordt voor zover het de verplichting van aandeelhouders tot inbreng van kapitaal betreft geregeld in boek 2 BW. Voor zover de financiering ‘in zwaar weer’ is vooral de onrechtmatige daad uit boek 6 BW van belang. Hierna beschouwen we de Nederlandse regels hieromtrent en staan ook stil bij de groep.
1.1 Inbrengkapitaal
De verplichtingen t.a.v. financiering van de aandeelhouder van de naamloze vennootschap en de besloten vennootschap zijn in de wet limitatief omschreven.
De naamloze vennootschap kent een minimumkapitaal van € 45.000 (art. 2:67 BW). Bedongen kan zijn dat de het nominale bedrag van de aandelen bij het nemen niet gestort hoeft te worden. In dat geval moet van het nominale bedrag ten minste 25% gestort worden bij het nemen van de aandelen en het overige nadat de vennootschap het opgevraagd heeft (art 2:80 BW). Echter het gestorte deel van het geplaatste kapitaal moet ten minste € 45.000 zijn (2:67 BW).
De wet bepaalt met zo veel woorden dat aan een aandeelhouder van de NV niet tegen zijn wil enige verplichting kan worden opgelegd boven de storting tot het nominale bedrag van het aandeel (art 2:81 BW).
De besloten vennootschap kent geen minimumkapitaal sinds de invoering van de flex BV. De MvT op het wetsvoorstel van de flex BV noemde daarvoor als argumenten dat een minimum kapitaal slechts schijnzekerheid biedt, dat er geen garantie is dat het bedrag nog aanwezig is
wanneer de crediteur zijn vordering wil innen, dat het bedrag van € 18.000 willekeurig is.8
Het verschaffen van een minimum verhaalsmogelijkheid vanaf de oprichting door deze te relateren aan criteria (bijvoorbeeld omvang balans totaal) heeft de wetgever kennelijk niet zinvol geacht. Na oprichting van de rechtspersoon hangt de eigen vermogenspositie af van de mate van succes van de onderneming, vandaar dat de MvT van schijnzekerheid spreekt. Voor uitkeringen vanuit de rechtspersoon naar de aandeelhouder gelden wel wettelijke en in de jurisprudentie ontwikkelde normen om te waarborgen dat aan crediteuren verhaal voor
hun vorderingen geboden wordt9.
Andere landen hebben een vergelijkbaar stelsel. In Duitsland bestaat voor de GmbH wel een minimumkapitaal € 25.000 (art 5 GmbHG), in grootte vergelijkbaar met wat het was voor de Nederlandse BV. De Duitse AG heeft een minimum kapitaal van €50.000 (art 7 AktG),
vergelijkbaar met de NV. In de VS is het inzicht dat de inbreng van kapitaal van ondergeschikt
8J.B. Huizink, Groene Serie Rechtspersonen, 3.2 Geringe betekenis minimumkapitaal bij: Burgerlijk Wetboek
Boek 2, Artikel 178
belang is lang bestaand en vanaf 1980 in veel staten ontmanteld10. De populariteit van de
Limited Liability Corporation (LLC ), een hybride vorm welke fiscaal transparant (zoals een vof maar anders dan de BV) is maar wel een afgescheiden vermogen heeft (anders dan de vof maar gelijk aan de BV), is een indicatie dat het belangrijk is voor ondernemers om hun
risico’s te beperken. Van Barneveld toont niet aan en stelt m.i. ten onrechte dat de voordelen die de beperkte aansprakelijkheid biedt aan beursgenoteerde ondernemingen, geen, of
slechts een beperkte rol spelen in besloten verhoudingen.11
De Kluiver stelt dat de essentie van de rechtspersoon ligt in de beperkte aansprakelijkheid, het uitgangspunt dat de achterliggende investeerders niet aansprakelijk zijn voor de schulden van de rechtspersoon. Hij stelt verder dat het uitgangspunt van beperkte aansprakelijkheid
dient te worden begrepen als een in de wet neergelegde standaard risicoverdeling.12
De akte van oprichting van de BV vermeld het bedrag van het geplaatste kapitaal en het gestorte deel daarvan (art. 2:178 lid 1 BW); Het nominale bedrag van het aandeel hoeft niet direct gestort te worden door de aandeelhouder (2:191 lid 1 BW), maar de aandeelhouder kan niet geheel of gedeeltelijk ontheven worden van zijn plicht tot volstorting (2: 191 lid 2 BW).
De inbreng voor zowel de NV als BV kan anders dan in geld maar dient dan onverwijld te gebeuren, moet naar economische maatstaven kunnen worden gewaardeerd en mag niet het verrichten van werk of diensten zijn (2:80b BW/2:191b BW).
De aandeelhouder van de NV/BV is niet aansprakelijk voor hetgeen in naam van de vennootschap wordt verricht en is niet gehouden boven het bedrag dat op zijn aandelen behoort te worden gestort in de verliezen van de vennootschap bij te dragen (art 2:64 BW/2:175 BW).
Faillissement of vereffening leiden niet tot ontslag van de stortingsverplichting (op niet volgestorte aandelen), (art 2:84/2:193 BW).
De achterstelling van de aandeelhouder bij de crediteuren in geval van vereffening na faillissement is geregeld in art.2:23b BW.
1.2 Gelijkheid der schuldeisers (Paritas Creditorum)
Aandeelhouders die ook schuldeiser van de failliet zijn, hebben even zoveel rechten als andere crediteuren. Artikel 3:277 BW bepaalt immers dat schuldeisers onderling een gelijk recht hebben om uit de netto opbrengst van de goederen van de schuldenaar te worden voldaan behoudens door de wet erkende redenen van voorrang (pand, hypotheek, voorrecht en andere in de wet aangegeven gronden). Hiervan kan slechts bij overeenkomst van een schuldeiser met de schuldenaar worden afgeweken (3:277 lid 2 BW).
10Barneveld 2014 p 85 11Barneveld 2014, p 47 12Barneveld 2011, punt 7
De wet stelt aan aandeelhouders geen andere eisen dan aan andere crediteuren. Dit onderstreept de gedachte dat een rechtspersoon een zelfstandige drager van rechten en plichten is.
In de rechtspraak wordt art 3:277 zwart/wit toegepast. De Weijs pleit voor een minder
absolute toepassing. In Ontvanger/Hamm13 maakt de HR een uitzondering op grond van de
maatschappelijke betamelijkheid om de rangorde van crediteuren te wijzigen voor een geval waarin een onmiskenbare vergissing is gemaakt door een partij die geen rechtsverhouding had met de bevoordeelde partij. De Weijs ziet hier een argument voor achterstelling: ‘Het zonder expliciete grondslag verlenen van voorrang aan een vordering is het spiegelbeeld van het achterstellen van een vordering buiten artikel 3:277 lid 2 BW. Voor de achterstelling buiten expliciete wettelijke grondslag zou m.i. dan ook aansluiting gezocht kunnen worden bij de Ontvanger/Hamm q.q.-jurisprudentie. Het achterstellen zal dan gerechtvaardigd
moeten worden door ‘de maatschappelijke betamelijkheid’ en de ‘redelijkheid’.’14 Het lijkt mij
ver gezocht, gezien de omstandigheden in Ontvanger/Hamm qq (onmiskenbare vergissing en geen rechtsverhouding) om als spiegelbeeld daarvan uit een situatie, waarin geen sprake is van een vergissing en wel van een rechtsverhouding, achterstelling af te leiden. Los van de omstandigheden blijft immers een algemeen beroep op de maatschappelijke betamelijkheid en de redelijkheid over en het argument dat kennelijk de regel niet absoluut is.
Wessels voert een reeks van Nederlandse schrijvers (o.a. A-G Tak, A-G Huydecooper, van Oven, Spinath) op die stellen dat er binnen het faillissementsrecht geen plaats is voor de redelijkheid en billijkheid maar stelt dat de paritas als een ‘hard and fast rule’ minder scherp is dan het lijkt en vindt het onbegrijpelijk dat de redelijkheid en billijkheid voor faillissement wel en na faillissement geen rol speelt in de verhouding tussen partijen. 15 Wessels acht de
doorbreking van de paritas in de Carier 116 zaak aanvaardbaar waarbij de hypothetische
resultaatsvergelijking tussen homologatie akkoord en liquidatie de doorslag geeft maar laat zich in dit artikel niet uit over achterstelling in het algemeen.
1.3 Groepsaansprakelijkheid
Het klassieke beeld van de aandeelhouder als natuurlijke persoon die met meer mensen een
rechtspersoon opricht om met een afgescheiden vermogen en een zelfstandig bestuur17 een
handelsvloot naar Indië te sturen is wellicht minder van toepassing op een groep van ondernemingen. Art 2:24b BW definieert een groep als een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch met elkaar verbonden zijn. Art 2:403 BW geeft vrijstelling t.a.v. de voorschriften voor het opstellen van de jaarrekening voor een tot een groep behorende rechtspersoon mits de aandeelhouder een schriftelijke verklaring bij het handelsregister deponeert dat hij zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de schulden van de desbetreffende rechtspersoon. Tenzij een aandeelhouder een ‘403 verklaring’ af geeft
13HR 5-9-1997, NJ 1998, 437 14De Weijs 2010, p 317 15Wessels 2010 p 4/9 16Zie H 2.2
17De rechtspersoon is naast een juridische innovatie ook een organisatorische innovatie vanwege de scheiding
zijn de crediteuren van de dochtervennootschap niet mede gedekt door het vermogen van de aandeelhouder.
Art 2:248 lid 1 jo lid 7 bepalen dat aandeelhouder indien hij beleidsbepaler als ware hij bestuurder is bij kennelijk onbehoorlijke taakvervulling hoofdelijk aansprakelijk is voor het faillissementstekort. 18
1.4 Conclusie
Niet alleen naar Nederlands recht maar ook naar Duits en Amerikaans recht kan niet gesteld worden dat de wetgever beoogd heeft dat een rechtspersoon door de aandeelhouder gekapitaliseerd wordt naar de behoefte van de onderneming. Kennelijk is een van de essentiële kenmerken van de rechtspersoon dat het een afgescheiden vermogen is zonder nadere eisen over de omvang van het in te brengen kapitaal. Niet zozeer de crediteur maar de aandeelhouder is degene die de beoogde beschermde partij is van de
kapitaalvennootschap.
De gedachte dat de rechtspersoon rechtssubjectiviteit heeft d.w.z. zelfstandig drager van rechten en plichten is, is stevig verankerd in het wettelijk systeem:
• Een aandeelhouder staat in voor wat hij moet inbrengen op de aandelen;
• Een aandeelhouder kan niet gedwongen worden tot iets anders dan zijn inbreng op
de aandelen;
• Een vennootschap is geen waarborg dat er verhaal is voor een schuldeiser;
• Financiert de aandeelhouder de dochtervennootschap met leningen dan heeft hij als
schuldeiser gelijke rang als andere schuldeisers bijzondere omstandigheden19
daargelaten;
• Een moedervennootschap in een groep van vennootschappen is niet zonder meer20
aansprakelijk voor de schulden van de dochter vennootschap tenzij zij dat zelf verklaart;
• Een moedervennootschap in een groep van vennootschappen kan hoofdelijk
aansprakelijk gesteld worden ex art 2:248 lid 7 BW voor het boedeltekort van de dochtervennootschap bij kennelijk onbehoorlijke taakvervulling indien zij
beleidsbepaler als ware zij bestuurder van de dochter vennootschap.
18Zie o.a. HR Coral/Stalt 19Zie paragraaf H 2.2
20 Aansprakelijkheid voor de aandeelhouder kan ontstaan uit onrechtmatige daad jegens de schuldeisers van de
2. Rechtspraak onderkapitalisatie en achterstelling van aandeelhoudersleningen
Is er gegeven de rechtlijnigheid van het wettelijk systeem ruimte om op grond van de redelijkheid en billijkheid (2:8 BW en of 6:2 BW) of onrechtmatige daad toch te komen tot achterstelling van een aandeelhouderslening.
Wat nu in geval van onderkapitalisatie ? Een onderneming heeft geld nodig om te kunnen opereren. Naar mate de schaal van een onderneming groter is, heeft deze meer geld nodig. Heeft een onderneming dat geld niet dan is de onderneming ‘onder gekapitaliseerd’, populair gezegd de onderneming komt geld te kort en wel eigen geld. Een onderneming kan vanaf de oprichting onder gekapitaliseerd zijn (zie hierna paragraaf 2.1). Er kan dan er sprake zijn van bewust handelen zodanig dat de risico’s van de aandeelhouders bij een eventueel failliet van de dochtervennootschap geminimaliseerd worden. Een onderneming kan ook onder
gekapitaliseerd raken door verliezen welke de aandeelhouder aanzuivert middels leningen (zie hierna paragraaf 2.4). Is een aandeelhouder vrij om met een gering aandelen kapitaal en vooral veel leningen voor welke hij eventueel zekerheidsrechten verwerft een
dochtervennootschap te financieren ?
Ik zal eerst twee uitspraken bespreken die handelen over onderkapitalisatie vanaf de oprichting, vervolgens een aantal casus die handelen over de rechtmatigheid van aandeelhoudersleningen in faillissement als gevolg van verliesfinanciering en tot slot de doorbraak rechtspraak t.a.v. verliesfinanciering op grond van de onrechtmatige daag.
2.1 Onderkapitalisatie ab initio
De rechtbank Arnhem wijst aansprakelijkheid van Factory/Enschade Automation de moedervennootschap van een groep af waar een vennootschap met slechts het minimum kapitaal optrad als verkoopmaatschappij voor de groep en aangesproken wordt door de klant als het geleverde gebrekkig blijkt te zijn21. De rechtbank stelt dat er naar Nederlands recht
geen regel bestaat welke een vennootschap verplicht de grootte van de door haar verrichte transacties te relateren aan haar eigen vermogen. “Zolang het wettelijk voorgeschreven minimumkapitaal en de wettelijk voorgeschreven reserves worden aangehouden, bestaat er geen belemmering om - ook grote - transacties te verrichten.”22 (r.o. 5).De rechtbank
overweegt ook dat “een verzwaarde zorgplicht niet enkel kan worden aangenomen op de grond dat de vennootschap aan het economisch verkeer heeft deelgenomen met een eigen
vermogen dat niet veel hoger was dan het wettelijk vastgestelde minimumkapitaal” (r.o. 5).23
In een zaak bij de Rb Amsterdam, brengt aandeelhouder Shatho24 een (nieuwe) activiteit in
een BV onder en financiert deze met een minimum aan eigen vermogen en
aandeelhoudersleningen. Binnen een jaar gaat de vennootschap failliet. De aandeelhouder dient een concurrente vordering in ter grootte van het bedrag van de lening. De curator
21Rechtbank Arnhem 12-07-2006, ECLI:NL:RBARN:2006:AY7445 Factory/Enschede Automation 22 Rb Arnhem 12-07-2006, r.o. 5
23 Vergelijk de Duitse uitspraak BGH 16 september 1985 II-ZR-275/84 (Autokran) waarbij een ‘qualifizierten
faktischen Konzerns’ aangenomen werd welke tot aansprakelijkheid leidt voor de aandeelhouder voor de schulden van de dochter, naderhand heeft het BGH deze grond verlaten en verruilt voor een algemene onrechtmatige daad grond II ZR 3/04.
bestrijdt de vordering, stellende dat gegeven de financieringsstructuur de aandeelhouder geweten moet hebben dat de vennootschap geen verhaal zou bieden.
De rechter volgt de curator niet:
“De te beantwoorden vraag is of Shatho ten tijde van het verstrekken van de lening en het krediet en het vestigen van de zekerheden – dat wil zeggen op 25 juni 2008 – wist of behoorde te voorzien dat nieuwe schuldeisers van BV+R bij gebreke van verhaal zouden worden benadeeld. Of die benadeling voorzienbaar was is afhankelijk van de vraag of op dat moment voor Shatho reeds voorzienbaar was dat BV+R niet aan haar betalingsverplichtingen zou kunnen blijven voldoen. Dat laatste is evenwel onvoldoende gesteld en ook overigens niet gebleken.” (r.o. 4.19)
De Weijs noemt als tekortkomingen van de onrechtmatige daad als toetsingskader bij
leningen met zekerheden, de voorzienbaarheid van benadeling en de peildatum waardoor de verantwoordelijkheid van de aandeelhouder beperkt is tot schuldeisers van wie de vordering
ontstaan is na een bepaalde peildatum25. De Shatho casus is een extreme casus ter illustratie
van deze bezwaren omdat voorzienbaarheid bij oprichting, d.w.z. voordat er activiteiten zijn, moeilijk verondersteld kan worden aanwezig te zijn en omdat de lening en zekerheden er vanaf oprichting waren en derhalve de peildatum per definitie na het ter beschikking stellen van de lening is. Dit afwentelen van het ondernemingsrisico is voor De Weijs voldoende reden ‘om de aandeelhouder niet toe te staan zekerheden te bedingen voor leningen die de facto de rol van kapitaal vervullen.’26 De stelling van De Weijs illustreert zijn normatieve visie
dat de aandeelhouder een verplichting heeft de vennootschap met risico dragend vermogen te financieren.27. Geïnspireerd door Oostenrijks recht stelt hij een grens van 8% eigen
vermogen voor bij oprichting om aan te nemen dat dit niet zo is hoewel het zijn voorkeur heeft aandeelhoudersleningen categorisch achter te stellen.28 Deze grens is arbitrair maar
bedoeld als niet stringent om de ondernemingsvrijheid niet te in te perken. Een
onderneming met een eigen vermogen van 8% wordt immers in het algemeen niet gezien als erg solvabel. Een dergelijke maatregel voorkomt onderkapitalisatie tot de weinig
bescherming biedende 8% bij oprichting en zegt niets over de periode na oprichting.
Beide uitspraken onderstrepen dat de rechter de juridische analyse leidend laat zijn bij de oprichting van een rechtspersoon en de gekozen financieringsstructuur. Hij vindt geen aanleiding mee te wegen dat hier sprake is van een groep, waarin sprake is van een economische eenheid van organisatorisch verbonden ondernemingen (2:24b BW). Onrechtmatig handelen van de moeder jegens de crediteuren van de dochter wordt niet
aangenomen bij het licht laten zijn van een vennootschap ab initio. 29
Barneveld worstelt met onderkapitalisatie en komt tot de conclusie dat het gerechtvaardigd is dat grenzen gesteld worden aan de financieringsvrijheid van aandeelhouders in geval van
25De Weijs, 2010 p 327 26De weijs 2010, p327
27Meer hierover o.a. in paragraaf 4.2 en 5.1
28De Weijs 2013, p 3, bedoeld is 8% eigen vermogen van het balans totaal
29In de HR Comsys casus oordeelde de HR dat het opzetten van een inherent verlieslatende structuur
verwijtbare onderfinanciering vanwege het afwentelen van risico’s naar met name kleine
handelscrediteuren, onvrijwillige crediteuren en werknemers.30
In het Amerikaanse recht is onderkapitalisatie geen zelfstandige factor voor insubordination
maar is ander verwijtbaar handelen vereist.31
In het Duitse recht is materieller Unterkapitalisierung ‘weder gesetzlich normiert noch durch richterrechtliche Rechtsfortbildung als gesellschaftsrechtlich fundiertes
Haftungsinstitut anerkannt.’ 32 Redenen daarvoor zijn de onbepaaldheid van het begrip
voldoende risico dragend vermogen dat alleen achteraf bepaald kan worden en de daarmee samenhangende rechtszekerheid als ook de ondermijning van de rechtspersoon als
zodanig.33 De grens ligt bij het Duits recht in het opzettelijk op onbetamelijke wijze
benadelen van schuldeisers.34
Het BGH overweegt dat van Durchgriff alleen sprake kan zijn als er misbruik gemaakt wordt van de rechtspersoon wanneer de juridische vorm misbruik wordt op een wijze dat een inbreuk op art. 826 BGB of art. 242 BGB gemaakt wordt. Aandeelhoudersleningen en onderkapitalisering vallen niet onder het leerstuk Durchgriff.35
Van verwijtbare benadeling van crediteuren door onderkapitalisatie ab initio kan m.i. alleen sprake zijn als op dat moment het faillissement en het tekort daarin met redelijke mate van
waarschijnlijkheid waren te voorzien36. In geval van bestaande ondernemingen die
overgenomen worden door een nieuwe rechtspersoon met zware leverage zoals in private equity transacties gebruikelijk is, verandert het risico voor crediteuren. Onrechtmatig handelen op grond van bovengenoemde maatstaf kan m.i. niet licht aangenomen worden. De maatschappelijke waarde van leverage als motor van verbeterde bedrijfsvoering -leverage disciplines the mind- dient hiertegen afgewogen te worden. De betekenis van
onderkapitalisatie ab initio acht ik niet groot beperkt als het is door de tijd.
2.2 Achterstelling aanvaard
De lagere rechtspraak geeft een enkele opening om onder speciale omstandigheden doorbreking van de paritas mogelijk te maken en lijkt daarbij met een schuin oog naar leerstukken uit het fiscale recht te kijken.
In de casus van Carrier 137 welke handelt over de doorbreking van de paritas creditorum bij
de homologatie van een crediteuren akkoord waardoor Carrier SA 5.6% in plaats van 33% van haar vordering ontving. De rechter merkt op dat indien de lening moet worden aangemerkt
30 Van Barneveld 2014, paragraaf 19.8 31 In Re Autplastic paragraaf IV.C.3
32 Materieel d.w.z. niet louter formeel zoals door de wet vereist maar in de zin als nodig voor de onderneming. 33 Bundesgerichtshof 28.04.2008 II ZR 264/06 (Gamma), r.o. 17
34 BGH Gamma, r.o. 26
35 BGH 14 december 1959, II ZR 187/57 r.o. 30, zie ook paragraaf 2.1 36 Vergelijk Van Dooren/ABN AMRO III
als een informele kapitaal verschaffing38 er aanleiding kan zijn dat een lening als
achtergesteld kan worden aangemerkt. De rechter hanteert het arm’s length criterium (“op een moment dat en onder voorwaarden die een willekeurige derde niet zou aanvaarden”) om vast te stellen dat van informele kapitaalverschaffing sprake is (r.o. 7.5). Het lijkt erop dat hier de fiscale benadering doorklinkt in een civiele casus.39 De rechtbank acht daarnaast de
‘bijzondere relaties tussen moeder- en dochter vennootschap’ een overweging voor de achterstelling van de vordering van de aandeelhouder. De insider positie van de
aandeelhouder is kennelijk een overweging bij de achterstelling maar nadere motivering waarom dit relevant geeft de rechtbank niet.
In hoger beroep overweegt het hof dat bij faillissement “de onder de schuldeisers te
verdelen middelen hoogstwaarschijnlijk zelfs minder zullen bedragen dan het bedrag van de vordering waarop Carrier SA bij homologatie van het akkoord reeds alleen maximaal
aanspraak zal kunnen maken” (r.o. 2.15). Vervolgens formuleert het hof (ro 2.15) dat de vordering van de aandeelhouder voortvloeit “uit een lening die, in elk geval deels, in de gegeven situatie het karakter heeft van een kapitaalsinjectie”. Onder deze omstandigheden mag aldus het hof van de aandeelhouder verwacht worden dat deze de belangen van de overige schuldeisers niet uit het oog verliest.
Volgens Orval en de Groot oordeelde de Rechtbank Amsterdam bij deze casus voor het eerst met zoveel woorden dat een vordering van een aandeelhouder bij het aanbieden en
homologeren van het akkoord afwijkend kon worden behandeld.40 Dat niet iedereen dezelfde
uitkering krijgt bij een crediteuren akkoord is niet ongewoon zoals Bartman41 in zijn noot
opmerkt en er is geen wettelijke verplichting de paritas creditorum in stand te houden bij een akkoord. Vereist is een meerderheid van stemmen welke tezamen meer dan de helft van de erkende schulden vertegenwoordigen (art 268 Fw). De eiser in deze zaak bestrijdt niet dat de paritas doorbroken kan worden zonder dat de benadeelde crediteur daarmee instemt zij het zelden. 4243 Het principe van de doorbreking van de paritas staat niet principieel ter
discussie maar de motivatie waarom deze in dit geval gerechtvaardigd is. In r.o. 7.5
overweegt de rechtbank dat de vraag of er een vordering is en hoe groot die is geen rol kan spelen “bij de beoordeling of het aangeboden akkoord een aanvaardbare doorbreking van de
38Informele kapitaal verschaffing en kapitaalinjectie zijn geen wettelijke termen. Als een aandeelhouder geld
stort op de bankrekening van een dochter is niet zonder meer duidelijk of de aan de vennootschap ter beschikking gestelde middelen eigen vermogen of een lening zijn. Art. 2:80 BW bepaalt voor de NV dat de aandelen genomen kunnen worden voor een waarde boven de nominale waarde, dit dient meerdere dient bij het nemen gestort te worden. Art. 191 BW Oud bepaalde voor de invoering van de flex BV dat agio later gestort kon worden (Huizink 1999) . Art. 2:373 bepaalt dat in de jaarrekening als onderdeel van het eigen vermogen agio afzonderlijk opgenomen dient te worden. Door de middelen als een latere (agio)storting op aandelen te kwalificeren, d.w.z. een storting op aandelen boven het nominale bedrag, kan een rechter door een
aandeelhouder gestorte bedragen tot het eigen vermogen rekenen in geval er geen documentatie is die duidelijk maakt dat de bedoeling anders is.
39Zie H 3
40Orval en de Groot, 2011
41Hof Amsterdam, 5 november 2005, JOR 2007/51, noot punt 1
42Zie HR 12-08-2005 r.o. 3.5.2 -3.5.4 waarin de HR uiteenzet dat slechts onder zeer bijzondere omstandigheden
plaats kan zijn voor een bevel aan een schuldeiser om aan de uitvoering van een akkoord mee te werken m.n. wanneer sprake is van misbruik van bevoegdheid (3:313 lid 2 BW)
gelijkheid der schuldeisers inhoudt”. De rechtbank merkt op dat er geen eenduidige verklaring is voor de vaststelling van het percentage dat de aandeelhouder kreeg maar dat het volgde uit het bedrag dat overbleef nadat de overige crediteuren een percentage van 33% kregen dat als minimaal werd beschouwd voor een ‘deal’ met de overige crediteuren. De rechter-commissaris oordeelde kennelijk dat het crediteurenakkoord de toets der kritiek kon doorstaan waarmee het crediteurenakkoord tot dwangakkoord (art. Fw art 273) zou worden, waartegen de aandeelhouder in verweer komt. Gegeven dat homologatie in het belang van alle crediteuren is inclusief de aandeelhouder zelf gelet op de verwachte geringe opbrengst bij uitwinning van de activa, lijkt de zoektocht naar een rechtvaardiging bij deze factoren (i.e. informeel kapitaal en de insider positie van de aandeelhouder) uit te komen. Bartman vraagt zich lijkt mij terecht af of bij ontbreken van een helder wettelijk
aanknopingspunt voor het door het hof aangebrachte onderscheid tussen kapitaal
vervangende en niet-kapitaal vervangende leningen, in cassatie wel voldoende zou worden
geoordeeld44. Was het niet helderder geweest te verwijzen naar misbruik van bevoegdheid
3:12 lid 2 BW ?
In de casus Stichting Ambacht Onderhoudsbedrijf+45 gaat het geschil om verifiëring van een
concurrente vordering van de moeder op de dochter. De stichting heeft aan de
dochtervennootschap Ambacht Onderhoudsbedrijf B.V. zonder enige formalisering en afbakening van de financiële verbanden middelen en gelden ter beschikking gesteld
gedurende een periode zonder welke de BV failliet zou zijn gegaan. De rechter hanteert hier ook de fiscale formulering van ‘informele kapitaalverschaffing’. Dit kan de rechter doen omdat er geen leningdocumentatie is zodat niet zonder meer duidelijk is wat de kwalificatie van de ter beschikking gestelde gelden is en de rechter dit zelf kan invullen.
Daarnaast overweegt de rechter dat de grote mate van verwevenheid tussen Stichting Ambacht en Ambacht B.V. een belangrijke factor is, waarmee bedoeld wordt dat de
aandeelhouder een controlerend aandeelhouder is. Omdat er geen directe wettelijke basis is voor achterstelling noemt de rechtbank de redelijkheid en billijkheid als grondslag en
verwijst naar de uitkomst wanneer er sprake zou zijn van achterstelling volgens art. 2:23b BW (vereffening).
In de casus Stichting Ambacht en Carrier-1 lijken de rechtbanken het fiscale concept van informeel kapitaal te willen introduceren.46
In Carrier-1 noemt de rechter de bijzondere relaties tussen moeder- en dochter vennootschap als secundaire grond voor achterstelling. In Stichting Ambacht
Onderhoudsbedrijf+ noemt de rechter zowel de wijze van financiering als de onderlinge verwevenheid tussen moeder en dochter van belang (r.o. 3.6). De formulering in Stichting Ambacht Onderhoudsbedrijf+ stelt een zwaardere eis, beide factoren wegen zwaar. In geval van Stichting Ambacht Onderhoudsbedrijf+ voert de rechter de redelijkheid en billijkheid aan als grondslag voor de achterstelling en verwijst naar de achterstelling op grond van art 2:23b. Orval en de Groot stellen dat, als vast staat dat kapitaal is ingebracht, uit deze
44Hof Amsterdam, 5 november 2005, JOR 2007/51, noot punt 6 45Rb Breda, 7 juli 2010
vaststelling volgt dat de terugbetaling daarvan is achtergesteld bij alle andere crediteuren (vgl. art. 2:23b BW). “De derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW (zoals veelal aangeduid als grondslag voor achterstelling) doet in een dergelijk geval niet ter zake en hoeft bovendien niet als grondslag voor de achterstelling te
dienen.”47 De rechter had in de casus van Stichting Ambacht de ruimte om de ingebrachte
middelen te kwalificeren als ‘informeel kapitaal’ omdat leningsbescheiden ontbraken en omdat niet (voldoende) gesteld was door de aandeelhouder van de BV dat het een lening betrof. Was dit anders geweest, wanneer de leningdocumentatie bijvoorbeeld op orde was zodat vast zou staan dat het een lening betrof, dan was de rechter niet aan een kwalificatie als informeel kapitaal toe gekomen.
2.3 Achterstelling niet aanvaard
In de conclusie bij HR DCC/Illinois48 uit 2012 gaat A-G Langemeijer op het vraagstuk in van
achterstelling van aandeelhoudersleningen: De gedachte aan een achterstelling van
vorderingen die niet op een overeenkomst van achterstelling berust, is door andere schrijvers overgenomen en mede betrokken op geldleningen tussen vennootschappen die tot dezelfde groep van ondernemingen behoren (zgn. intercompany leningen). In de discussie gaat het vooral om de vraag of de wetgever hier zou moeten ingrijpen. Tot dusver is door de Hoge Raad niet aanvaard dat bij het vaststellen van de rangorde van de schuldeisers in een faillissement, een vordering uit geldlening door een aandeelhouder of door een andere vennootschap binnen dezelfde groep van ondernemingen wordt aangemerkt als een
achtergestelde vordering zonder de in art. 3:277 lid 2 BW genoemde contractuele grondslag. Hieruit maak ik op dat, voor zover de achterstelling niet op een overeenkomst van
achterstelling kan worden gebaseerd, voor een doorbreking van de paritas creditorum (gelijkheid van schuldeisers) een wettelijke basis is vereist. De consequenties die de Hoge Raad voor het belastingrecht heeft verbonden aan een geldlening van een
grootaandeelhouder, laat ik rusten als voor dit geschil niet relevant.”
De A-G wijst toepassing van fiscale leerstukken op het faillissementsrecht af, jammer genoeg geeft hij daar geen verdere motivering voor. Met deze stellingname t.a.v.
aandeelhoudersleningen lijkt de A-G uitspraken die de paritas creditorum in stand houden te bevestigen en zijn schaduw vooruit te werpen.
One.Tel
In de casus One.Tel49 beroept de curator van de dochter Leteno BV zich op art 2:8 BW en
6:162 BW als grondslag om toelating in het faillissement van een vordering van de moeder One.tel van in totaal ruim 64 miljoen € te betwisten omdat het aandelenkapitaal van omgerekend EUR 18.000 ‘absoluut onvoldoende was voor de grootste plannen en activiteiten’. (R.o. 4.3)
47Orval en de Groot, 2011, p 104 48HR 20-01-2012, JOR 2012/97
De rechtbank Amsterdam wijst het gevraagde van de curator op deze grondslag af omdat volgens de rechtbank er geen rechtsregel is die kort gezegd bij onderkapitalisatie
aandeelhoudersleningen behandelt als ware het kapitaal en omdat een dergelijke regel naar de heersende rechtsopvatting ook niet voortvloeit uit de redelijkheid en billijkheid van art 2:8 BW of de maatschappelijke betamelijkheid van 6:162 BW. (r.o. 4.4).
De rechtbank geeft wel aan dat zowel het passief toelaten dat de verliesgevende exploitatie van de dochter wordt voortgezet als het actief toelaten daarvan door een krediet te
verstrekken onrechtmatig kan zijn als de moeder wist of behoorde te weten dat het
faillissement aanstaande was en het tekort in faillissement door de voortgezette exploitatie zou oplopen. De curator had dit echter niet gesteld. De rechtbank lijkt daarmee de wenk te willen geven dat een vordering jegens de moeder op grond van de onrechtmatige daad mogelijk is. Voordeel lijkt mij dat bij onrechtmatige daad de curator schade kan vorderen, hetgeen mogelijk een voordeliger route is.
Wind Holding BV
In een recente uitspraak van het Hof van Arnhem-Leeuwarden spreekt het hof zich uit over de achterstelling van een aandeelhouderslening. Volgens Barneveld is dit de eerste keer dat een hof zich uitspreekt over de niet-contractuele achterstelling (in de zin van 3:277 lid 2 BW) van een aandeelhouderslening. De uitspraak is daarom volgens hem van belang voor zowel de faillissements- als financieringspraktijk.50
Een crediteur eist met een beroep op de casus Stichting Ambacht dat de door de moeder in het faillissement van de dochter ingediende lening van € 10 miljoen achtergesteld zou moeten worden bij haar vordering van ruim € 80.000 omdat de lening informeel kapitaal zou zijn vanwege een voornemen tot omzetting in kapitaal. Omdat de boedel ca € 4,5 miljoen waard is en zonder de lening er ca € 6 miljoen aan concurrente vorderingen zijn, is het belang evident.51
“Een dergelijke lening -ook wel aangeduid als een intercompany lening of een
aandeelhouderslening- heeft in het Nederlandse rechtssysteem geen bijzondere status in die zin dat een dergelijke lening automatisch is achtergesteld. Uit de rechtspraak en de literatuur kan niet worden afgeleid dat heersende leer zou zijn dat een dergelijke lening achtergesteld is noch dat een dergelijke achterstelling gewenst zou zijn,” (R.o 4.7).
Van Barneveld kan zich erin vinden: “Dat is klare taal, die ik van harte onderschrijf. Er bestaan geen overtuigende argumenten om een lening achter te stellen uitsluitend omdat dat deze door een aandeelhouder is verstrekt. Of zoals men het in de VS verwoordt: “money loaned by corporate insiders is as green as money loaned by non-insiders”.”52
Met deze uitspraak volgt het hof de lijn van A-G Langmeijer en lijkt de lijn van de uitspraken van Carier-1 en Stichting Ambacht aan belang te hebben ingeboet.
50Hof Arnhem-Leeuwarden, 10 maart 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:1695, JOR 2015/166 mn Barneveld
51De uitkering voor met of zonder de aandeelhouderslening bedraagt derhalve 4.5/6 of 4.5/16 of te wel 75% of
minder dan 30%. Tevens zij opgemerkt dat de moeder bij toelating van haar vordering 70% verliest.
De uitspraak in het Voorontwerp Insolventiewet van de commissie Kortmann dat het aan de rechtsontwikkeling overgelaten wordt of en in hoeverre het fiscale leerstuk (van
achterstelling van aandeelhoudersleningen) ook civielrechtelijk een rol kan spelen53 heeft
acht jaar later niet geleid tot enige ontwikkeling. A-G Langmeijer verwacht dat zonder wettelijke basis de HR niet snel om zal gaan.
2.4 Verliesfinanciering - doorbraak aansprakelijkheid naar aandeelhouder
Noch in Stichting Ambacht, noch in One.teI noch in Wind Holding BV is gesteld dat de
aandeelhouders onrechtmatig handelden jegens de crediteuren omdat zij de verliesgevende activiteiten van de dochter (lieten) voortzetten zonder in te grijpen bij de dochter
vennootschappen die bij faillissement geen verhaal boden. In One.tel noemt de rechter deze mogelijkheid en lijkt te suggereren dat de klagende partij dan mogelijk meer succes zou hebben gehad.
Een grondslag voor aansprakelijkheid van de moeder kan de onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, zijn maar ook de bestuurdersaansprakelijkheid van art. 2:248 BW waar in lid 7 de aansprakelijkheid van de beleidsbepaler geregeld wordt, welke in veel gevallen de
aandeelhouder zal zijn. De onrechtmatigheid van moet veelal gezocht worden in een doen of nalaten in strijd met maatschappelijke zorgvuldigheid. De rechtspraak heeft normen
ontwikkeld voor de invulling van de maatschappelijke betamelijkheid resulterende in een groot aantal zorgplichten.54
In HR Coutts55 handelt het om door de moeder gefinancierde maar mislukte reddingspoging
De moeder dient haar vorderingen ter verificatie in. De curator vordert dat de moeder het tekort in het faillissement voor haar rekening neemt. In deze casus was het niet aan de orde of Coutts selectieve betalingen heeft verricht of anderszins vermogen aan het verhaal van crediteuren heeft onttrokken.56 De rechtbank wijst de vordering toe, het hof wijst de vordering in hoger beroep af. De HR verwerpt cassatie met toepassing van art 81 RO. In HR Coutts vat A-G Timmerman in zijn conclusie de stand van zaken betreffende de Nederlandse doorbraak rechtspraak samen maar stelt voorop dat algemeen wordt
aangenomen dat uitsluitend aandeelhouderschap onvoldoende is om een zorgplicht van de moeder jegens de crediteuren van de dochter aan te nemen. De A-G acht in dezelfde conclusie het “een relevant gezichtspunt dat een moedervennootschap niet al te zeer ontmoedigd dient te worden om een reddingsplan voor een slecht draaiende dochter op te zetten.”57
Belangrijke factoren voor doorbraak op grond van onrechtmatige daad zijn:
53Voorontwerp Insolventiewet, 2007 p. 111
54 L. Timmerman 2011, p 3/11 Timmerman over de uitdijende zorgplichten in relatie tot vereenzelviging:
Wanneer men bedenkt dat in Nederland de reikwijdte van het aansprakelijkheidsrechtsteeds verder uitdijt, is het enigszins paradoxaal dat hier ook de roep om vereenzelviging luid blijft klinken.
55HR 12 september 2008 ECLI:NL:HR:2008:BD7596
56 De curator betoogt dat de moeder de schijn van kredietwaardigheid heeft opgewekt maar het hof gaat daar
niet in mee Hof Arnhem 30 mei 2006, R.o 4.8
- De voorzienbaarheid voor de moeder (ten tijde van haar handelen) van de
benadeling van de crediteuren van de dochter bij liquidatie (Keulen/BLG58, Nimox59);
- Opzetten van een inherent verlieslatende structuur (Comsys60);
- Inzicht in en zeggenschap van de moeder over het beleid van de dochter had
(Osby61);
- Intensieve en indringende bemoeienis met de dochter (Albada Jelgersma62,
Coral/Stalt63) of dat de moeder tevens enig bestuurder van de vennootschap was. In
Sobi/Hurks64 verschuift het accent van daadwerkelijke indringende bemoeienis meer
in de richting van potentiële ingrijpmacht van de moedervennootschap op grond van een bijzondere inrichting van een concern;
- Gewekte schijn van kredietwaardigheid (Securicor65).
Niet in het kader van doorbraakrechtspraak gedaan maar wel relevant zijn de uitspraken op grond van faillissementspauliana:
- Verschuiven in verhaalspositie - financiering tegen verkrijging van (vrije) zekerheden
(Van Dooren/ABN AMRO II66);
- Maatstaf weten of behoren te weten: dat ten tijde van de handeling het faillissement
en het tekort daarin met redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de
rechtshandeling verrichtte (Van Dooren/ABN AMRO III67); of positief geformuleerd
dat de beoogde reddingsoperatie op het moment dat de handelingen werden
verricht, reeds niet meer tot succes konden leiden (Muurmans/Lückers68).
Voor bestuurdersaansprakelijkheid is m.n.de Beklamel norm van belang: het verrichten van rechtshandelingen terwijl de bestuurder redelijkerwijze behoort te begrijpen dat de
vennootschap niet aan haar verplichtingen kan voldoen en geen verhaal biedt voor crediteuren69.
Bartman70 noemt 4 stappen voor het aannemen van aansprakelijkheid door de
aandeelhouder in concern verband, namelijk 1. vaststellen van de hechte aard van de 58 HR 09 mei 1986, NJ 1986, 792 59 HR 08 november 1991, NJ 1992, 174 60 HR 11 september 2009, NJ 2009, 565 61 HR 25 september 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4232 62 HR 19 februari 1988, NJ 1988, 487 63 HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727 64 HR 21 december 2001, NJ 2005, 96 65 HR 18 november 1994, NJ 1995, 170 66 HR 08 juli 2005, NJ 2005, 457 67 HR 22 december 2009, NJ 2010, 273 68 HR 12 november 1999, JOR 2000/86 69 HR 06 oktober 1989, NJ 1990, 286
concernstructuur en de daarbij horende ingrijpmacht van de moeder; 2. concluderen tot een zorgplicht van de moeder tegenover de schuldeisers van de dochter vanwege die hechte concernstructuur; 3. bepalen van het tijdstip waarop de moeder van de deplorabele toestand van haar dochter geacht mag worden op de hoogte te zijn en haar zorgplicht deswege werd geactiveerd (peildatum) en 4. beslissen of moeder haar zorgplicht in voldoende mate is nagekomen.
Met de bovengenoemde factoren zijn er tal van manieren om excessen te bestrijden, met name waar het door financieren van een verlieslatende dochtervennootschap betreft.
2.5 Geschiktheid onrechtmatige daad als toetsingskader
Barneveld acht het onrechtmatigheidsrecht toereikend voor concurrente
aandeelhoudersleningen, met name omdat de voorzienbaarheid van een tekort voldoende mogelijkheden geeft om een actie in te stellen.71 De Weijs vindt dat het
onrechtmatigheidsrecht te kort schiet in gevallen van onderfinanciering ab initio en mislukte
reddingsoperaties.72 Voorname reden daarvoor acht hij dat de onrechtmatige daad een te
zware eis stelt om tot doorbraak te komen. De Weijs pleit voor achterstelling zonder dat sprake is van een onrechtmatige daad welke tot verdergaande schadevergoeding leidt. Ten aanzien van aandeelhoudersleningen ab initio ligt de moeilijkheid vanuit het standpunt van de Weijs bezien er niet zo zeer in dat de eis voor onrechtmatigheid te zwaar is maar dat onderfinanciering algemeen niet gezien wordt als onrechtmatig. Zoals in paragraaf 2.1 beschreven is dat niet alleen in Nederland het geval maar ook in de Verenigde Staten en Duitsland.
Het bezwaar van De Weijs tegen de onrechtmatige daad als toetsingskader voor excessief doorfinancieren in verlieslatende situaties is dat het een subjectief criterium vereist dat schuldeisers benadeeld worden. Voor een aandeelhouder die extra middelen in zijn dochtervennootschap steekt is dit eenvoudig te weerleggen door te stellen dat hij veronderstelde dat het allemaal goed zou komen en dat het bewijs daarvoor is dat hij er extra middelen in stopte.
Het bezwaar lijkt niet te zijn dat de ontwikkelde normen voor het aannemen van
onrechtmatigheid zoals hierboven genoemd niet zouden werken maar dat ze niet categorisch zijn. De Weijs acht het risico onaanvaardbaar groot dat aandeelhouders doorfinancieren om
met een kleine extra inzet kans te hebben het reeds geleden verlies weer goed te maken.73
Waar hij stelt dat afweging van de aandeelhouders niet zozeer ingegeven zal zijn door de vraag of zij de lening wel of niet terugkrijgen, maar wat de kansen zijn dat hun aandelen
71 Barneveld 2014, p 542 72 De Weijs 2013, p 36 73 Zie paragraaf 4.2
weer wat waard worden74 vliegt hij m.i. uit de bocht. Immers de aandelen zijn niets extra waard zolang de lening niet terug betaald is.75
De stelling dat de onrechtmatige daad geen afdoende kader zou bieden vind ik derhalve niet overtuigend onderbouwd. De in paragraaf 2.4 besproken factoren bieden m.i. voldoende mogelijkheden tot actie jegens een onrechtmatig handelende aandeelhouder.
74 De Weijs 2013, p 45
75 De waarde van de aandelen is de ondernemingswaarde minus rente dragend schulden ( Enterprise Value =
3. Fiscale herkwalificatie & de Amerikaanse recharacterisation
De fiscus kan aandeelhoudersleningen aan dochtervennootschappen herkwalificeren tot eigen vermogen van de dochter. Het doel van de herkwalificatie is het voorkomen van misbruik van het (overmatige) gebruik van aandeelhoudersleningen ten koste van de fiscus, met namen in internationale verhoudingen. Bij faillissement van de (buitenlandse)
dochtervennootschap welke een lening van de (Nederlandse) aandeelhouder ontvangen heeft, wordt de winst van de lening verstrekkende moeder verlaagd met het bedrag van de lening (ervan uitgaande dat er geen faillissementsuitkering is) indien de moeder het lening bedrag van de belastbare winst kan aftrekken. Indien de moeder in plaats van een lening eigen vermogen inbrengt heeft zij in geval de dochter failleert geen aftrekpost. Voor een aandeelhouder is het derhalve vaak aantrekkelijk geld als lening te verstrekken in plaats van als eigen vermogen. De Nederlandse fiscus loopt inkomen mis. Het fiscale recht heeft normen ontwikkeld voor de herkwalificatie van aandeelhoudersleningen tot eigen kapitaal,
de onzakelijke lening. De ontwikkeling van deze normen is een reeds lang gaand proces76 en
het resultaat kan op instemming van schrijvers rekenen77, maar ook op kritiek78.
Hierna analyseer ik de fiscale herkwalificatie met het oogmerk om te bepalen of er
argumenten voor of tegen de achterstelling van aandeelhoudersleningen in faillissement aan ontleend kunnen worden. Daarna beschouw ik de Amerikaanse recharacterization.
Uitgangspunt in Nederland is dat de civielrechtelijk vorm beslissend is voor de vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, ten zij een van de drie volgende limitatieve uitzonderingen geldt79.
3.1 De schijnlening
Kenmerk van de schijnlening is dat de vermogensverschaffing uitsluitend de vorm van een lening heeft maar in werkelijkheid moeilijk anders dan eigen vermogen kan zijn. Dit is
bijvoorbeeld het geval wanneer een BV gefinancierd is met € 18.151 eigen vermogen en een aandeelhouderslening van € 5.295.506, waarbij de waarde van de vordering uitsluitend afhangt van de waardeontwikkeling van de effectenportefeuille welke nagenoeg het gehele actief van de vennootschap betreft80. Niet alleen wordt de zwakke solvabiliteit als criterium
genoemd ook het feit dat de waarde ontwikkeling van de vordering uitsluitend afhankelijk is van de waarde ontwikkeling van een vermogenscomponent, nl. de effectenportefeuille is bepalend (r.o. 3.2.2). Onder deze omstandigheden zijn rente en aflossing immers afhankelijk van de waarde ontwikkeling van de effectenportefeuille. De lening verstrekker neemt een risico dat een derde niet licht zal nemen. Dit arm’s length criterium wordt door de HR
76 Zie recent HR ECLI:NL:HR:2015:1460 waarin kort gezegd een Zuid-Afrikaanse moeder, via een dochter in
Mauritius haar Nederlandse dochter middels leningen financiert. De fiscus staat niet toe dat de rente van de belastbare winst wordt afgetrokken en vindt de HR aan haar zijde.
77Strik 2012, Peeters 2012 78van den Hurk 2013
79ECLI:NL:HR:2011:BN3442, Uitspraak, Hoge Raad (Belastingkamer), 25-11-2011 80ECLI:NL:HR:2011:BN3442, Uitspraak, Hoge Raad (Belastingkamer), 25-11-2011
gedefinieerd als de rente en overige voorwaarden (zekerheden en looptijd) waaronder een
onafhankelijke derde bereid is aan de gelieerde vennootschap te lenen.81
Het fiscale arm’s length criterium voor de beoordeling of een lening te kwalificeren is als een schijnlening lijkt aanknopingspunten te bieden voor de civiele praktijk in gevallen waar sprake is van ‘thin capitalisation’. Opgemerkt zij dat de schijnlening een uitzondering is en dat de stamkapitaal leer (zie hierna) in de Nederlandse fiscale en civiele rechtspraak niet
aanvaard is.
3.3 De bodemloze put lening
De bodemloze put lening is door de Hoge Raad erkend in het Unilever arrest82 als
uitzondering op de hoofdregel. I.c. financierde Unilever jarenlang een verlies lijdende
dochteronderneming in het buitenland. De verliezen werden door Unilever vanuit Nederland gefinancierd met leningen. Op enig moment wilde Unilever de leningen afschrijven en ten laste brengen van de Nederlandse winst, waar de fiscus niet mee akkoord ging. De Hoge
Raad onderschreef het standpunt van de fiscus83: “Van deze regel is ook uitgezonderd het
geval dat … een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen
verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen - voor zover dat niet bestaat uit de aandelen in de
dochtervennootschap - blijvend heeft verlaten.”
De beoordeling voor onzakelijkheid is ex ante: Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening84. 85. Albert meent dat
de verleiding bestaat de beoordeling ex post te doen en toont een voorbeeld waarbij de HR het oordeel van het hof in stand liet dat het wegvallen van de grootste klant geen reden voor afwaardering van een lening van de moeder aan de dochter is omdat dit als een onzakelijk
debiteuren risico beoordeeld werd.86 Het risico bestaat dat de rechtspraak op de stoel gaat
zitten van de ondernemer, terughoudendheid is hierbij geboden.
In het fiscale recht kan een aanvankelijk zakelijke lening alsnog onzakelijk worden door het onzakelijke handelen van de aandeelhouder. Onder onzakelijk handelen van de crediteur (in dit geval de aandeelhouder) wordt verstaan het nalaten te handelen door de crediteur op het moment dat een onafhankelijke derde die eenzelfde lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden zou hebben verstrekt, wel gehandeld zou hebben teneinde het
debiteurenrisico te beperken door bijvoorbeeld de lening op te eisen of aanvullende
81HR 25 november 2011, BN3442 r.o. 3.3.2, 3.3.3 en 3.3.4 De HR noemt als vuistregel dat de rente op de
onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen.
82HR 27 januari 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744 83Idem, r.o. 4.4
84Let wel, een zakelijke lening kan gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur
vervolgens alsnog een onzakelijke lening kan worden, zie hierna.
85HR 25 november 2011, BNB 2012/37 r.o. (3.3.5) 86HR 25 november 2011, BNB 2012/37 noot punt 12
zekerheden te eisen87. De Hoge Raad neemt derhalve dezelfde maatstaf aan voor een
aandeelhouder als voor een derde partij die een lening verschaft. Van den Hurk vindt het appels en peren vergelijken om een aandeelhouder met een bank te vergelijken omdat de doelstellingen van deze partijen verschillend zijn, zodat arm’slength hem als criterium weinig zinvol lijkt88. De peildatum problematiek speelt hier ook een rol en zal net als in de civiele
praktijk met terughoudendheid gehanteerd dienen te worden89.
Het fiscale recht heeft met het arm’s length criterium voor verlies financiering een objectief criterium om de verwijtbaarheid van handelen van de aandeelhouder te bepalen en de aandeelhouderslening als onzakelijk te herkwalificeren. De objectiviteit is aantrekkelijk aan het arm's length criterium. Er wordt verschillend gedacht of het een bruikbaar criterium is voor faillissementsrecht.90
In de doorbraak rechtspraak bij faillissement zagen we dat de criteria vooral subjectief zijn. De zorgplicht die een bestuurder of in het verlengde daarvan een aandeelhouder heeft ten aanzien van de crediteuren en het criterium voor de onrechtmatigheid die ontstaat op het moment dat handelingen gedaan worden waarbij te voorzien is dat crediteuren onbetaald blijven (ref. Beklamel norm) liggen dicht tegen deze norm aan.
De bodemloze put lening ziet niet op aanloopverliezen91. Het is derhalve geen argument dat
gerelateerd is aan het residual claim holder argument zoals dat in de discussie over achterstelling van aandeelhoudersleningen in faillissement een rol speelt.92 Financiering i.v.m. een reddingsplan valt ook lastig onder deze noemer te brengen omdat deze
financiering juist gedaan wordt in de hoop en verwachting dat de financiering in zijn geheel terugbetaald zal worden. De bodemloze put lening roept eerder een echo op als een fiscale variant van de onrechtmatige daad norm van het aangaan van een transactie in de
wetenschap dat crediteuren geen verhaal geboden wordt (cf Beklamel norm en Sobi Hurks II norm).
3.2 De deelnemerslening
De criteria voor de deelnemerslening zijn objectief en cumulatief en (daardoor) streng93:
“Deze regel (Twisk: dat de civiele vorm leidend is) lijdt uitzondering, indien de lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar. Aan deze
voorwaarde is slechts voldaan, a) indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, b) de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en c) de schuld
87HR 1 maart 2013, BZ2735
88H.T.P.M. van den Hurk 2013, zie hierna ook Wilton and Moeller-Sally, 2007 89HR Sobi Hurks II, r.o. 4.2.5
90Zie paragraaf 4.2
91HR 27 januari 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744, conclusie A-G Verburg r.o. 3 92Zie paragraaf 6.1
geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie.”94
De deelnemerslening is voor ons studie doel niet relevant aangezien voorwaarde is dat de schuld bij alle concurrente schuldeisers is achtergesteld.
3.4 Achtergestelde lening fiscaal gelijk aan kapitaal ?
In het Nederlandse fiscale recht is er gelet op de drie limitatieve, door de rechtspraak ontwikkelde, uitzonderingsgevallen een beperkte mogelijkheid tot herkwalificatie. De substance over form gedachte is niet leidend maar beperkt tot (extreme)
uitzonderingsgevallen. De gelijkstelling is door de wetgever wel overwogen maar bij de behandeling van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is een voorstel om
achtergestelde leningen met kapitaal gelijk te stellen ingetrokken wegens te grote tegenstand uit de Kamer.95
Ook de leer van het stamkapitaal is door de HR niet aanvaard: “De leer van het stamkapitaal beoogt het criterium of een geldverstrekking als een geldlening dan wel als een
kapitaalverstrekking valt te kwalificeren, te ontlenen aan de financieringsnormen van de bedrijfseconomie. Zij tast de vrijheid van de ondernemer in de wortel aan, omdat in abstracto wordt geoordeeld hoe het financieringspatroon eruit behoort te zien als de ondernemer zich door gezonde, bedrijfseconomisch gefundeerde beginselen had laten inspireren. Er is mitsdien geen plaats ingeruimd voor wat de ondernemer in concreto voor ogen stond. Zijn intenties vermogen niets tegenover de aan de bedrijfseconomie ontleende, heersende inzichten. Te onzent wordt uit arrest HR 18 mei 1949, B 8648, afgeleid dat er voor de beschreven leer van het stamkapitaal in ons belastingrecht geen plaats is.” 96
3.5. Recharacterisation in de Verenigde Staten
In de Verenigde Staten wordt recharacterisation (herkwalificatie) van
aandeelhoudersleningen in faillissement onder omstandigheden aanvaard, zij het dat het niet onomstreden is. Recharacterisation is afkomstig uit de fiscale rechtspraak welke zijn weg
gevonden heeft als objectieve variant van equitable subordination.9798
Art. § 510 (c) van de Bankruptcy Code bepaalt dat “the court may under principles of equitable subordination, subordinate for purposes of distribution all or part of an allowed claim”.
94HR 24 mei 2002 r.o. 3, i.c. had naar de woorden van de commentator A.H.M. Daniels de ‘mechanische Duitse
regels’ t.a.v. de beperking van rente aftrek door aandeelhouders met een belang van meer dan 25% (i.c. 62.5%) tot gevolg dat dubbele belasting werd geheven.
95HR 27 januari 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744, conclusie A-G Verburg r.o. 3 96HR 27 januari 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744, conclusie A-G Verburg r.o. 7 97Wilton and Moeller-Sally, 2007
98Bankruptcy courts hebben een “equitable mandate to produce just and fair results to the end that fraud will
not prevail, substance will not give way to form, and technical considerations will not preclude substantial justice from being attained.” Goehaus 2005-2006
Wat verstaan moet worden onder ‘principles of equitable subordination’ liet de Amerikaanse wetgever afhangen van bestaande rechtspraak en de rechtsontwikkeling, het artikel is
derhalve vooral te zien als codificatie van een bestaande praktijk .99
Kilborn omschrijft het verschil tussen recharcterisation en equitable subordination als volgt: “While “inequitable” conduct by the claimant is the lynchpin of the bankruptcy court’s subordinating a debt claim, having one’s debt claim relabeled as an out-of-the-money equity stake has a very similar effect but often with a “no fault” analysis.”100
Het onderscheid is derhalve dat recharacterisation bedoeld is als een objectieve test zonder een subjectief element. Recharacterisation heeft het voordeel voor degene die een actie instelt dat inequitable conduct niet aangetoond hoeft te worden. Recharacterisation heeft bovendien tot voordeel dat de claim volledig achtergesteld wordt, equitable subordination kan ook gedeeltelijk zijn.101
State law en federal law spelen beide een rol in het Amerikaanse faillissementsrecht. De United States Supreme Court bepaalde dat in faillissement de state law voor gaat tenzij de
Bankruptcy code anders bepaalt. 102 Hoe een situatie uitpakt, hangt derhalve ervan af welke
regels toegepast worden. Kilborn stelt dat “State law” betreffende recharacterization de neiging heeft minder ontwikkeld te zijn en gunstiger voor de lening verschaffers. Zonder verwijtbaar handelen door de geldverschaffer staat de status van de lening niet ter discussie beoordeeld naar de wetten van de meeste staten. Dat ligt anders voor de federale
wetgeving: “As for federal law, while no provision of the U.S. Bankruptcy Code addresses recharacterization directly, the bankruptcy courts have developed a bewildering doctrine that applies objective, but unpredictable, multi-factor tests to recast loans as equity investments, often in situations involving no fault on the part of the lender at all.”103
De belangrijkste toets gebruikt in faillissementszaken104 is de elf factoren toets welke zijn
oorsprong vindt in de Amerikaanse fiscale rechtspraak105:
(1) the names given to the instruments, if any, evidencing the indebtedness; (2) the presence or absence of a fixed maturity date and schedule of payments; (3) the presence or absence of a fixed interest rate and interest payments; (4) the source of repayments;
(5) the adequacy or inadequacy of capitalization;
99https://www.law.cornell.edu/uscode/text/11/510
100J. Kilborn, 2014,
http://www.compasscayman.com/cfr/2014/08/08/Shifting-sources-of-law-on-recharacterizing-debt-as-equity/
101 H.A. Goehausen, p 122
102 Travelers Casualty & Surety Co. of America v. Pacific Gas & Elec. Co., 549 U.S. 443 (2007) “it is a settled
principle that creditors entitlements in bankruptcy arise in the first instance from the underlying substantive law creating the debtor’s obligation, subject to any qualifying or contrary provisions of the Bankruptcy Code”
103J. Kilborn, 2014
104 Zie US Court of Appeals, Sixt Circuit, 22 oktober 2001, 269 F.3d 726 In Re Autostyle Plastics, Inc
105De 11 factor test is afkomsting uit US Court of Appeals, Sixt Circuit, 10 september 1986, 800 F. 2d 625 Roth
Steel Tube Company v. Commissioner of Internal Revenue. De casus handelt over de fiscale afschrijving van gelden ter beschikking gesteld aan een in financiële moeilijkheden verkerende dochter waarvan de activa ter uitwinning aan de financier overgedragen worden.
(6) the identity of interests between the creditor and stockholder; (7) the security, if any, for the advances;
(8) the corporation’s ability to obtain financing from outside lending institutions;
(9) the extent to which the advances were subordinated to the claims of outside creditors; (10) the extent to which the advances were used to acquire capital assets;
(11) the presence or absence of a sinking fund to provide repayments.
De 11 factor test in Roth Steel beoogt (objectief) voor fiscale doeleinden te beoordelen of er
een onvoorwaardelijke verplichting bestaat om de gelden terug te betalen106.
Dit is niet gelijk aan het arm's length criterium dat een van de elf criteria is. Voor een aantal relevante criteria van de 11 factoren die wijzen op kapitaal inbreng zijn in de praktijk derden partijen te vinden. In Rothsteel overweegt de rechtbank dat wanneer geen vaste rente, betaaldatum of aflossingsdatum (factor 2 en 3) bestaat dit een indicatie voor een kapitaalinbreng is. Er bestaat een grote verscheidenheid aan mezzanine
financieringsinstrumenten aangeboden door financiële partijen waarbij noch de rente gedurende de looptijd betaald wordt noch een vaste datum voor aflossing overeengekomen wordt. Wanneer de terugbetaling (factor 4) alleen afhangt van het succes van de
onderneming van de lener wijst dit op een kapitaalinbreng. De rechtbank zegt daarmee met zoveel woorden dat iedere niet gesecureerde lening een kapitaalinbreng in houdt. Een veel voorkomende blanco financiering is goodwill financiering bij overnames door banken. Deze factoren kunnen niettemin tot het oordeel leiden dat er sprake is van kapitaalinbreng terwijl het enige onderscheid de herkomst van het geld is.
Factor (7) geeft een inconsistente uitkomst in een faillissementssituatie. Wanneer geen zekerheden overeengekomen worden is dit een sterke aanwijzing dat het een
kapitaalinbreng is. Als aandeelhoudersleningen in faillissement verdacht zijn dan zijn gesecureerde leningen dit des te meer107, zo niet in het Amerikaanse fiscale recht.
Tucker acht de tests voor recharacterisation in faillissementszaken problematisch. “Where a sizeable number of factors in a non exclusive and disjunctive test weigh in favor of both debt and equity, parties can only be left with the conclusion that courts are acting on what they believe to be the equitable result.” Tucker acht de onzekerheid een factor welke met name het MKB niet stimuleert om ex ante goede investeringen te doen in periode van zwaar weer.108
Wilton en Moeller-Sally wijzen ook op het gebrek aan eenduidigheid en noemen de evaluatie ‘waarzeggerij’109. Factoren die bijdragen aan de complexiteit zijn o.a. de veelheid aan
financiële instrumenten met hybride vreemd/eigen vermogen kenmerken en de
106Roth Steel r.o. 23
107De Weijs 2013 P 46 “Voor zekerheden geldt m.i. dat hier in het geheel geen ruimte voor zou moeten zijn in de
context van reddingspogingen middels aandeelhoudersleningen, omdat anders de aandeelhouders de risico’s geheel kunnen externaliseren”
108Tucker 2010,
