UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM
Rechter en feiten; waar
ligt de grens?
Masterscriptie Privaatrecht, Privaatrechtelijke Rechtspraktijk Universiteit van Amsterdam
Auteur: Laurie van Leeuwen Studentnummer: 6059570
Scriptiebegeleider: dhr. mr. R.G. Hendrikse Tweede lezer: dhr. mr. R.F. Groos
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1: Inleiding 3
Hoofdstuk 2: Art. 149 Rv 4
2.1 Door partijen gestelde feiten of rechten 4
2.2 Door de rechter aangedragen feiten 6
2.3 Feiten van algemene bekendheid 7
2.4 Algemene ervaringsregels 9
2.5 Feitenvaststelling door rechters in omringende landen 11
Hoofdstuk 3: Art. 24 Rv 12
3.1 Het verbod de feitelijke grondslag uit te breiden of aan te vullen 12
3.2 Partijautonomie 14 3.3 Lijdelijkheid 15 Hoofdstuk 4: De toekomst 17 4.1 Fundamentele Herbezinning 17 4.2 KEI-project 20 Hoofdstuk 5: Conclusie 23 Literatuurlijst 25 2
Hoofdstuk 1 - Inleiding
In civiele vonnissen en arresten vindt men altijd eerst de ‘vaststaande feiten’. Beide partijen stellen feiten en aan de hand van de gestelde feiten moet de rechter bepalen welke feiten aangemerkt kunnen worden als vaststaand, zodat deze feiten aan zijn beslissing ten grondslag kunnen worden gelegd. Partijen blijven echter wel eens in gebreke wat betreft het aanvoeren van voldoende feitelijke gronden. Ook laten partijen nog wel eens na zich op deze feitelijke gronden te beroepen als zo’n beroep nodig is.1 Voor rechters die zo rechtvaardig mogelijk willen beslissen kan het heel
verleidelijk zijn om zo’n partij ‘te helpen’.2
Wat betreft het aanvoeren van de feiten is de taakverdeling tussen de civiele rechter en partijen echter neergelegd in art. 149 Rv en art. 24 Rv. De afbakening van het proces komt tot uitdrukking in het verbod voor de rechter de feiten aan te vullen (art. 149 Rv) en het verbod om de feitelijke grondslag (art. 24 Rv) aan te vullen of uit te breiden.3 Deze aan de rechter opgelegde beperking zorgt
voor een spanningsveld. In de woorden van Tjong Tjin Tai kan ‘de rolverdeling in de civiele procedure in haar simpelste vorm worden voorgesteld als dat partijen de vorderingen en verweren aanvoeren, alsmede de feiten waarop zij een beroep doen, waarna de rechter zo nodig onder aanvulling van de rechtsgronden, het verband tussen een en ander legt’.4 De rechter is dus vrij om de rechtsgronden
aan te vullen (art. 25 Rv) en gevolgtrekkingen te maken. Voor het overige, in het bijzonder de feiten waarop een beroep wordt gedaan, is de rechter gebonden aan hetgeen partijen aanvoeren.5 Dit
wordt ook wel uitgedrukt met het agadium da mihi facta dabo tibi ius – ‘geef mij de feiten dan geef ik u het recht’.
Bij de herziening van het burgerlijk procesrecht in 2002 heeft de rechter meer bevoegdheden gekregen. Op grond van art. 22 Rv dienen de partijen hun stellingen toe te lichten of bepaalde bescheiden over te leggen indien de rechter hierom vraagt. Daarnaast geldt er voor partijen op grond van art. 21 Rv de waarheidsplicht. Met deze ‘instrumenten’ is de rechter beter in staat om de feiten boven tafel te krijgen waardoor kan worden voorkomen dat er een beslissing wordt genomen op basis van een onjuist of onvolledig feitelijk stramien. Voor veel juristen gaan deze wijzigingen nog niet ver genoeg, er wordt door hen dan ook gepleit voor een (nog) actievere rechter. Er bestaat echter veel discussie over dit onderwerp, omdat een actieve rol van de rechter immers impliceert dat partijen processuele vrijheid moeten inleveren ten gunste van de rechter. Deze discussie levert interessante vragen op. Hoever mag de rechter eigenlijk gaan? Hoe ‘actief’ zal de civiele rechter in de toekomst zijn? Mijn onderzoeksvraag is dan ook: ‘Rechter en feiten; waar ligt de grens?’.
1 J.W. Westenberg & J.P. Fokker, Het civiele vonnis, Zeist:Uitgeverij Kerckebosch 2004, p. 38. 2 J.W. Westenberg & J.P. Fokker, Het civiele vonnis, Zeist:Uitgeverij Kerckebosch 2004, p. 38. 3 T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag’ TCR 2002, nummer 2, p. 29. 4 T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag’ TCR 2002, nummer 2, p. 29. 5 T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag’ TCR 2002, nummer 2, p. 35.
3
Hoofdstuk 2 - Art. 149 Rv
§ 1 Door partijen gestelde feiten of rechtenDe civiele rechter is bij de feitenvaststelling primair afhankelijk van wat partijen in de procedure over die feiten aandragen. Op grond van art. 149 lid 1 Rv mag de rechter namelijk slechts die feiten of rechten aan zijn beslissing ten grondslag leggen die in het geding aan hem ter kennis zijn gekomen of zijn gesteld en overeenkomstig de bewijsregels zijn komen vast te staan. Gestelde feiten komen vast te staan wanneer zij door de wederpartij zijn erkend of niet of onvoldoende door de wederpartij zijn betwist. De rechter mag van vaststaande feiten of rechten geen bewijs verlangen. Dit is slechts anders indien aanvaarding van die feiten zou leiden tot rechtsgevolgen die niet ter vrije beschikking van partijen staan.6
Naast feiten kan de rechter ook rechten aan zijn beslissing ten grondslag leggen. Het gaat dan echter om subjectieve rechten zoals eigendomsrechten of vorderingsrechten. Een recht komt vast te staan in het geding wanneer men de feitelijke elementen stelt waar een rechtsregel de verkrijging van het betreffende recht aan verbindt en de wederpartij dit recht niet of onvoldoende betwist. Wanneer een partij stelt eigenaar te zijn van een auto, dan kan dit worden aangemerkt als een beroep op een subjectief recht. Dit is een feit waarvan zonodig bewijs dient te worden geleverd. Indien de wederpartij dit beroep op het eigendomsrecht niet betwist dan kan de rechter de feiten op grond van art. 149 lid 1 Rv direct als vaststaand kan aanmerken, aan enige bewijslevering komt men dan niet meer toe. Er is sprake van niet of onvoldoende betwisting bij:
1. erkenning van de feiten door de wederpartij;
2. het ontbreken van een verweer ten aanzien van deze feiten; 3. het niet voldoende motiveren van het verweer;
4. een referte aan het oordeel van de rechter;
5. verstek: wanneer de gedaagde verstek laat gaan volgt uit art. 139 Rv dat hetgeen door de eiser is gevorderd door de rechter zal worden toegewezen, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Indien de vordering de rechter onrechtmatig of ongegrond voorkomt, mag de rechter wel bewijs opdragen. De rechter is, in geval een gedaagde verstek laat gaan, niet verplicht reeds dadelijk de vordering van de eisende partij toe te wijzen, doch heeft de vrijheid om desgeraden aan deze bewijs van haar stellingen op te leggen, teneinde zich van de juistheid der feiten, waarop de vordering steunt, te overtuigen.7
Om antwoord te kunnen geven op de vraag of gestelde feiten voldoende zijn betwist moet men rekening houden met de omstandigheden van het geval. In de zaak die leidde tot HR 12 mei 1989 maakte de Rechtbank een uitzondering op de hoofdregel door de bewijslast met betrekking tot de kennelijke onredelijkheid van het ontslag op de werkgever te leggen in plaats van op de werknemer.8
De Rechtbank maakte deze uitzondering, omdat de werknemer de juistheid van de door de werkgever aangevoerde redenen voor ontslag gemotiveerd had betwist. De Hoge Raad bevestigt dat in de omstandigheden van het geval aanleiding kan worden gevonden om tot een andere verdeling
6 A.I.M. van Mierlo, C.J.J.C. van Nispen & M.V. Polak, T&C: Burgerlijke Rechtsvordering, Kluwer 2012, p. 389. 7 HR 16 november 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC6718
8 HR 12 mei 1989, ECLI:NL:HR:1989:AC2490 (Dolmans/Wouters)
4
van de bewijslast te komen, maar oordeelt vervolgens dat de enkele omstandigheid dat de aangevoerde ontslagredenen gemotiveerd zijn betwist een dergelijke andere verdeling niet kan rechtvaardigen. Indien feiten niet of onvoldoende zijn betwist is immers voor het toelaten van enig bewijs geen plaats meer.9
Tevens van belang bij de toepassing van art. 149 lid 1 Rv is de regel dat wanneer een partij in een laat stadium van de procedure nieuwe feiten naar voren brengt, de rechter niet van de juistheid hiervan mag uitgaan zonder dat de wederpartij in de gelegenheid is geweest om op de feitelijke stelling te reageren. De rechter handelt in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor indien deze gelegenheid niet wordt gegeven.10 Zo oordeelde de Hoge Raad in Parallel Entry/KLM dat de regels
van goede procesorde kunnen vereisen dat de rechter feiten terzijde kan stellen op de grond dat de wederpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren of dat zij een nader onderzoek nodig maken waarvoor het geding geen mogelijkheid meer biedt.11 Uit de jurisprudentie kan worden
opgemaakt dat de feitenrechter een grens overgaat als het recht op verdediging van de wederpartij wordt geschonden of als er een ‘verrassingsbeslissing’ wordt gegeven door de rechter.
Wanneer een rechter op grond van art. 149 lid 1 Rv niet (voldoende) betwiste feiten als vaststaand beschouwt kan dit bewerkstelligen dat de rechter rechtspreekt op basis van een feitensubstraat dat niet overeenstemt met de werkelijkheid.12 Dit betekent dat een beslissing van een rechter soms
gebaseerd is op een hypothetisch feitelijke grondslag. Volgens Asser kan de bron van art. 149 Rv worden gevonden bij Scheltema (1940 p. 21): ‘de hoofdregel is dat de rechter niet betwiste feiten als vaststaande moet beschouwen, ook al acht hij ze ongegrond’.13 De Bock stelt echter in haar
proefschrift dat de rechter het maatschappelijk vertrouwen in rechtspraak dient indien hij uitspraak doet op basis van een feitencomplex dat zo veel mogelijk is vastgesteld overeenkomstig de werkelijke gang van zaken. Zij stelt dat de regel dat de rechter een niet betwist feit als vaststaand moet aannemen vooral van praktisch belang is en dat deze regel het belang van waarheidsvinding niet relativeert.14 De Bock pleit voor een actieve rechter die niet mag uitgaan van door partijen
gestelde feiten wanneer het vermoeden bestaat dat deze feiten niet correct zijn, zij wijkt hiermee af van de in art. 149 lid 1 Rv geformuleerde hoofdregel. Op de actuele discussie in het kader van het belang van waarheidsvinding zal in hoofdstuk 3 en hoofdstuk 4 dieper worden ingegaan.
9 HR 12 mei 1989, ECLI:NL:HR:1989:AC2490 (Dolmans/Wouters) 10 HR 2 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3800 (Boudesteijn c.s./ROC) 11 HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2312 (Parallel Entry/KLM)
12 W.D.H. Asser ‘Asser Procesrecht 3 Bewijs, 101 De verplichting om niet of niet voldoende betwiste feiten als
vaststaand te beschouwen’ Kluwer 2012.
13 W.D.H. Asser ‘Asser Procesrecht 3 Bewijs, 101 De verplichting om niet of niet voldoende betwiste feiten als
vaststaand te beschouwen’ Kluwer 2012.
14 R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure
(proefschrift), Deventer: Kluwer 2011, p. 81.
5
§ 2 Door de rechter aangedragen feiten
Uit art. 149 lid 1 Rv volgt dat de rechter niet bevoegd is tot het aanvullen van de feiten, het verbiedt de rechter om rekening te houden met feiten die geen onderdeel uitmaken van het door partijen aangevoerde feitenmateriaal.15 Slechts bepaalde feiten kunnen door de rechter worden aangedragen
in plaats van door partijen:
1. processuele feiten (art. 149 lid 1 Rv) ofwel feiten die ‘in het geding aan hem ter kennis zijn gekomen’;
2. feiten van algemene bekendheid (art. 149 lid 2 Rv) of; 3. algemene ervaringsregels (art. 149 lid 2 Rv).16
Processuele feiten zijn feiten die de rechter zelf vaststelt in de procedure, bijvoorbeeld dat een partij niet ter zitting is verschenen. Processuele feiten kunnen door de rechter worden vastgesteld zonder bewijslevering. In de parlementaire behandeling is ter zake gekomen dat de woorden ‘in het geding’ erop duiden dat feiten die de rechter bekend zijn geworden uit een ander procesdossier, welke niet door een der partijen zijn aangevoerd, niet aan de beslissing van de rechter ten grondslag mogen worden gelegd.17 Deze regel geldt ook voor een eerder tussen dezelfde partijen gevoerd kort geding.18 Dit blijkt uit een arrest van de Hoge Raad met betrekking tot een langdurige ‘burenruzie’
over een al dan niet bestaand recht van noodweg van de ene buurman op het erf van de andere buurman.19 Het Hof had in deze zaak ambtshalve gebruik gemaakt van een kadastrale tekening die
zich bevond in het griffiedossier van een eerder bij het Hof tussen partijen over het onderhavige recht van noodweg gevoerde appelprocedure in kort geding. De Hoge Raad oordeelt dat het Hof art. 176 Rv (de voorganger van art. 149 Rv) heeft geschonden, omdat het stuk niet ‘in het onderhavige geding te zijner kennis is gekomen’.
De Hoge Raad benadrukt in HR 2 mei 1997 tevens dat de in het kort geding ingestelde vordering niet in één lijn is te stellen met een provisionele vordering.20 Feiten en omstandigheden die in een voorlopige voorzieningsprocedure zijn aangevoerd mogen namelijk wel worden beschouwd als in de
procedure ter kennis van de rechter gebracht, ook als deze zich niet bij de overgelegde stukken bevinden. Zowel de provisionele vordering als de uitspraak naar aanleiding van deze vordering kunnen worden aangemerkt als feiten die ‘in het geding’ ter kennis zijn gekomen van de rechter in de bodemprocedure.
Art. 161 Rv bepaalt dat een in kracht van gewijsde gegaan, op tegenspraak gewezen vonnis waarbij de Nederlandse strafrechter bewezen heeft verklaard dat iemand een feit heeft begaan, dwingend bewijs oplevert van dat feit. Wanneer een partij er belang bij heeft dat de wederpartij strafrechtelijk is veroordeeld moet deze belanghebbende het strafvonnis zelf in het geding brengen. De rechter mag het strafvonnis dus niet zomaar aan zijn beslissing ten grondslag leggen.
15 A.I.M. van Mierlo, C.J.J.C. van Nispen & M.V. Polak, T&C: Burgerlijke Rechtsvordering, Kluwer 2012, p. 105. 16 P.A. Stein & A.S. Rueb, Compendium van het Burgerlijk Procesrecht, Kluwer 2007, p. 135.
17 R.G. Rutgers, R. Flach & G.J. Boon, Parlementaire geschiedenis van de nieuwe regeling van het bewijsrecht in
burgerlijke zaken, Kluwer 1988, p. 84.
18 G.R. Rutgers & H.B. Krans, Pitlo deel 7, Het Nederlands Burgerlijk Recht - Bewijs, Kluwer 2004, p. 26. 19 HR 2 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7231 (Hoogenboom van Seggelen)
20 HR 2 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7231 (Hoogenboom van Seggelen)
6
§ 3 Feiten van algemene bekendheid
Feiten van algemene bekendheid en algemene ervaringsregels mogen op grond van art. 149 lid 2 Rv zonder meer door de rechter aan zijn beslissing ten grondslag worden gelegd en behoeven niet te worden gesteld noch te worden bewezen.21 In de parlementaire geschiedenis worden feiten van
algemene bekendheid uitgelegd als ‘notoire feiten die ieder normaal ontwikkeld mens kent of uit voor ieder toegankelijke bronnen kan kennen’. Een voorbeeld hiervan is het feit dat Nederland grenst aan België of dat de koers van het Britse pond op een zekere dag EUR x was.22 Een ander
voorbeeld is dat het met de hand tillen van een zwaar gewicht door iemand tot wiens werkzaamheden dit niet behoort een serieus te nemen gevaar oplevert voor het ontstaan van rugletsel.23 Deze voorbeelden lijken een duidelijk beeld te geven van het ‘soort’ feiten dat kan
worden aangemerkt als feit van algemene bekendheid. Uit jurisprudentie blijkt echter dat de meningen over wat wel en niet als feit van algemene bekendheid kan worden aangemerkt soms sterk uiteenlopen.
In de zaak die leidde tot HR 13 januari 2006 ging het om een bestuurder die in een leenauto schade veroorzaakte met een hoger bloed-alcoholpercentage dan wettelijk was toegestaan. Het Hof was van oordeel dat de bestuurder redelijkerwijs had moeten begrijpen dat de door hem veroorzaakte schade van dekking onder de WAM-verzekering was uitgesloten. De Hoge Raad oordeelde daarentegen dat geenszins gezegd kan worden dat het algemene publiek dat een WAM-verzekering afsluit geacht kan worden te weten (of uit voor ieder toegankelijke bronnen te weten kan komen) dat dekking veelal wordt uitgesloten voor schade die wordt toegebracht door een bestuurder met een dergelijk hoog alcoholgehalte in zijn bloed.24 A-G Strikwerda schrijft in de conclusie dat in ieder
geval specialistisch onderzoek nodig is, en dat dus niet gesproken kan worden van een feit dat iedereen zonder noemenswaardig onderzoek uit algemeen toegankelijke bronnen te weten kan komen.
Ook in HR 6 september 1996 bleken de meningen verdeeld te zijn. De Rechtbank overwoog dat het een feit van algemene bekendheid is dat met waarschuwingsborden voor opspattende stenen ook op slipgevaar wordt gewezen. De Staat zou daardoor geen onrechtmatige daad hebben begaan door niet ter plaatse (extra) te waarschuwen voor de gevaarssituatie. Onzin, vindt de Hoge Raad. Het valt volgens de Hoge Raad niet in te zien dat dit zo algemeen bekend is dat de bestuurder van de auto bij het zien van het bord, terstond dient te beseffen dat hij ook voor slipgevaar wordt gewaarschuwd.25
A-G Hartkamp merkt in zijn conclusie op dat de cassatierechter terughoudendheid pleegt te betrachten bij zijn toetsing van oordelen van de feitenrechter omtrent feiten van algemene bekendheid en ervaringsregels. Daarnaast acht Hartkamp het oordeel van het Hof, in tegenstelling tot de Hoge Raad, niet onbegrijpelijk, omdat het voor de hand ligt dat de banden van een auto minder grip hebben op de weg indien deze is bestrooid met losse steentjes.
Uit jurisprudentie van de Hoge Raad kan dus worden opgemaakt dat de ene rechter anders denkt over wat als feit van algemene bekendheid aangemerkt dient te worden dan de ander. Dit kan nog
21 A.I.M. van Mierlo, C.J.J.C. van Nispen & M.V. Polak, T&C: Burgerlijke Rechtsvordering, Kluwer 2012, p. 389. 22 A.I.M. van Mierlo, C.J.J.C. van Nispen & M.V. Polak, T&C: Burgerlijke Rechtsvordering, Kluwer 2012, p. 390. 23 HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6717 (Kalai/Petit)
24 HR 13 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3715 (London Verzekeringen/Aegon Schadeverzekering)
25HR 6 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2128 (Annema/Staat)
7
wel eens leiden tot een zekere mate van onvoorspelbaarheid en rechtsonzekerheid. Een actueel voorbeeld hiervan is een uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 23 juli 2013.26 In casu ging het
om een 10-jarig meisje dat was aangereden door een motorrijder. Het meisje liep zodanig hersenletsel op dat zij nooit zou kunnen werken. Het overleg omtrent de afwikkeling van de schade liep vast op een geschil over de omvang van het verdienvermogen van het nu 20-jarige slachtoffer. De rechter vond het redelijk te veronderstellen dat het slachtoffer als vrouw in Nederland en gegeven haar Turkse achtergrond, rond haar 26e levensjaar kinderen zou hebben gekregen. Zij zou
dan, gezien de te verwachten economische situatie 10 jaar niet hebben gewerkt en vervolgens vanaf haar 36e tot haar 67e levensjaar 20 uur per week hebben gewerkt. Er ontstond ophef in de media
doordat de rechter oordeelde dat het een feit van algemene bekendheid is dat slechts een kleine groep vrouwen na de geboorte van kinderen fulltime blijft werken en derhalve de verzorging en opvoeding van die kinderen voor een belangrijk deel aan derden overlaat, terwijl niet is onderbouwd dat het slachtoffer tot deze kleine groep vrouwen behoort.
Dute schrijft naar aanleiding van deze uitspraak een artikel met de titel ‘Een rechterlijk vooroordeel als feit van algemene bekendheid?’.27 In dit artikel noemt Dute de uitspraak van de rechter
discriminerend, omdat er onderscheid zou worden gemaakt op grond van geslacht. Op 4 maart 2014 zijn er naar aanleiding van deze uitspraak zelfs Kamervragen gesteld door het lid Heerma (CDA).28
Mogelijk kunnen de sociaal-culturele achtergrond van de rechter en zijn of haar persoonlijke opvattingen toch onbewust invloed uitoefenen wanneer moet worden beoordeeld wat notoire feiten zijn die ieder normaal ontwikkeld mens kent of uit voor ieder toegankelijke bronnen kan kennen. Daarnaast kan mogelijk ook meespelen of een rechter aangemerkt kan worden als lijdelijke rechter of als ‘onderzoekende rechter’. Drion beschrijft ‘de onderzoekende rechter’ als een betrokken geschilbeslechter, die ondanks de hoge werkdruk, expliciet rechtvaardigheid zoekt in het individuele geval door zelf onderzoek te doen als de procespartijen niet alle relevante feiten, vorderingen en verweren op een presenteerblaadje aanbieden.29 Omdat art. 149 Rv en art. 24 Rv de rechter hierin
beperken wordt er soms gebruik gemaakt van de zogenaamde ‘escape’ in art. 149 lid 2 Rv. Feiten van algemene bekendheid zijn notoire feiten die ieder normaal ontwikkeld mens kent of uit voor ieder
toegankelijke bronnen kan kennen’. Digitale archieven en het internet bieden hier mogelijkheden.30
Wanneer partijen onvoldoende feiten aandragen kan het voor de rechter verleidelijk zijn gebruik te maken van zoekmachines als Google. In de volgende drie arresten heeft de Hoge Raad bepaald in hoeverre deze manier van feitenvergaring toelaatbaar is.
In de zaak die heeft geleid tot het ‘googelende rechter-arrest’ ging het om een bewindvoerder die kosten doorberekende aan zijn cliënt voor een bepaald administratiesysteem. Aangezien de bewindvoerder zelf geen informatie over het betreffende systeem had overgelegd, zocht het Hof op Google informatie over het administratiesysteem op. Uit dit ‘onderzoek’ bleek dat de kosten die de bewindvoerder doorberekende veel te hoog waren. De Hoge Raad oordeelde dat het Hof in strijd heeft gehandeld met het beginsel van hoor en wederhoor door aan zijn beslissing feiten ten
26 ECLI: NL: RBDHA:2013:9276
27 J. Dute, ‘Een rechterlijk vooroordeel als feit van algemene bekendheid?’ NJB 2013/2192
28 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Kamervragen 4 maart 2014, referentie 2013Z25473 29 C.E. Drion, ‘De onderzoekende en/of googelende rechter’ Nederlands Juristenblad, NJB 2009/642. 30 C.E. Drion, ‘De onderzoekende en/of googelende rechter’ Nederlands Juristenblad, NJB 2009/642.
8
grondslag te leggen die door het Hof uit eigen beweging op het internet waren gevonden zonder de benadeelde bewindvoerder de gelegenheid te geven zich hiertegen te verdedigen.31
Een vergelijkbaar geval deed zich voor in HR 11 april 2011.32 Het ging in deze zaak om geschil tussen
huurder en verhuurder over een door de verhuurder gebruikte opzeggingsgrond, namelijk dringend eigen gebruik. Het Hof achtte deze dringende noodzaak wel aanwezig. Het Hof heeft echter eigener beweging de website van de apotheek geraadpleegd en de daaraan ontleende feitelijke gegevens aan zijn beslissing ten grondslag gelegd zonder partijen in de gelegenheid te stellen van die gegevens kennis te nemen en zich daarover desgewenst uit te laten. De Hoge Raad oordeelt hier dan ook dat het Hof heeft gehandeld in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor.33 Het ‘googelen’ van de
rechter wordt dus begrensd door het beginsel van hoor en wederhoor. Indien de rechter zoals in het bovengenoemde arresten ‘te ver gaat’ levert dit een fundamentele inbreuk op van de beginselen van het procesrecht alsmede een met art. 6 EVRM onverenigbare inbreuk op wat in dat verband wordt aangeduid als ‘the equality of arms’.
Ten slotte nog een arrest waarin de Hoge Raad enige aanknopingspunten formuleert voor het beoordelen van de toelaatbaarheid van feitenvergaring door de rechter via het internet en het gebruik van deze feiten bij zijn oordeel. In casu ging het om een hoofdagent van de politie die zich beledigd voelde doordat een jongen een bomberjack droeg met de opdruk A.C.A.B. Het Hof oordeelt dat het een feit van algemene bekendheid is dat A.C.A.B. een afkorting is van All Cops Are Bastards. Het Hof kwam tot deze conclusie doordat het googelen van de afkorting in combinatie met ‘cops’ circa 190.000 treffers opleverde met verwijzingen naar de betreffende term.34 De Hoge Raad
oordeelt dat (i) de rechter een algemeen bekend gegeven niet ter terechtzitting ter sprake hoeft te brengen, tenzij niet zonder meer duidelijk is dat het gaat om een feit van algemene bekendheid, (ii) bij een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van een van de partijen dat een feit niet algemeen bekend is, moet de rechter zijn afwijkende beslissing motiveren, (iii) het moet gaan om een feit dat in Nederland van algemene bekendheid is, het aantal treffers (ook anderstalige internetsites) bij het zoeken op het internet is niet zonder meer redengevend.35
§ 4 Algemene ervaringsregels
Bij algemene ervaringsregels wordt het criterium ‘algemeen weten’ gehanteerd, men spreekt van
ervaringsregels wanneer de rechter een algemeen weten toepast. De rechter mag zelf oordelen of
bepaalde gegevens al dan niet bekend kunnen worden geacht. Naar aanleiding van vragen in de Eerste Kamer omtrent dit onderwerp antwoordt de minister dat ‘het aan de rechter wordt overgelaten om te beoordelen of de aard en omvang van bepaalde statistische gegevens zodanig zijn dat deze, mede in aanmerking genomen de omstandigheden van het geval, al dan niet voldoende grond opleveren om daaraan bekendheid te verlenen. (…) Naarmate het duidelijker is dat het gaat om een algemene ervaringsregel zal er ook te minder aanleiding zijn de bronnen waaraan de rechter de regel ontleent, te noemen. De rechter trekt zelf de grens tussen ervaringsregels en specialistische kennis waarbij de inschakeling van deskundigen noodzakelijk is. Daarbij kan worden aangetekend dat de rechtspraak geneigd is het begrip algemene ervaringsegel en algemeen bekend feit ruim te
31 HR 9 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR1654
32 HR 11 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP5612 (Van Donkersgoed/Jansen) 33 HR 11 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP5612 (Van Donkersgoed/Jansen) 34 HR 11 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0291 (A.C.A.B.)
35 HR 11 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0291 (A.C.A.B.)
9
nemen’.36 Uit de jurisprudentie blijkt dat een rechterlijk oordeel dat ervan blijk geeft te miskennen
dat de ervaring leert dat jonge kinderen speels en onberekenbaar zijn in het verkeer geen genade vindt bij de Hoge Raad.37 Dat jonge kinderen speels en onberekenbaar zijn in het verkeer kan dus
worden aangemerkt als een algemene ervaringsregel.
De Hoge Raad schept in HR 30 juni 1989 wat meer duidelijkheid over de algemene ervaringsregel.38
In de zaak die hiertoe leidde overwoog het Hof dat in een situatie, waarin een jonge, gehuwde advocaat ter zake van een overeenkomst (met betrekking tot beroepsaansprakelijkheid) wordt aangesproken voor een bedrag van ruim ƒ 15.000,-- de ervaring leert, dat die advocaat doorgaans de situatie met de daaraan verbonden dreigende consequenties voor de gezinsfinanciën met zijn echtgenote bespreekt.39 De Hoge Raad deelt deze opvatting niet en oordeelt dat het Hof ten
onrechte heeft overwogen dat het ging om een algemene ervaringsregel, omdat het een uiterst zeldzaam, althans geenszins regelmatig voorkomend geval betreft. Er kan daarom niet van een algemene ervaring worden gesproken. Volgens de Hoge Raad heeft het Hof daarnaast onvoldoende inzicht gegeven in het bestaan en de totstandkoming van de gehanteerde ervaringsregel.40 A-G Asser
maakt in zijn conclusie een paar algemene opmerkingen over de ervaringsregel die duidelijk maken wat een algemene ervaringsregel is en waar de rechter rekening mee dient te houden. Ik heb de mijns inziens belangrijkste opmerkingen op een rijtje gezet.
1. De ervaringsregel kan een hulpmiddel zijn om bij de waardering van bepaalde feiten tot de vaststelling van andere feiten te komen. In dit verband kan sprake zijn van het hanteren van een op een ervaringsregel berustend vermoeden.
2. De rechter bezit een grote mate van vrijheid om ervaringsregels aan te nemen.
3. Asser beschrijft het onderscheid tussen ervaringsregels en feiten van algemene bekendheid als volgt: notoire feiten zijn vaststaande feiten en ervaringsregels zijn wetmatigheden op grond waarvan zich in het algemeen gesproken bepaalde feiten zullen voordoen, maar zich in concreto niet behoeven te hebben voorgedaan (bijvoorbeeld door de tussenkomst van andere feiten).
4. Naarmate de ervaringsregels meer ontleend worden aan het ervaren van een bijzondere groep personen - beroepspersonen, deskundigen op een bepaald gebied - moet de rechter, wil hij de partijen niet al te zeer verrassen, behoedzamer zijn bij het aannemen van een algemene ervaringsregel. Een specifieke beroepservaring is volgens Asser iets anders dan de ervaring uit het dagelijks leven van een ieder van ons.
5. In beginsel is het al of niet gebruik maken van een ervaringsregel voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, dus feitelijk. Dit neemt echter niet weg dat zij in cassatie aan de orde kunnen komen.41
36 R.G. Rutgers, R. Flach, G.J. Boon, Parlementaire geschiedenis van de nieuwe regeling van het bewijsrecht in
burgerlijke zaken, Kluwer 1988, p. 85.
37 HR 20 februari 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5545 en HR 25 september 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4235 38 HR 30 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0844 39 HR 30 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0844 40 HR 30 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0844 41 HR 30 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0844 10
De rechter mag partijen dus niet verrassen met zijn oordeel dat er sprake is van een algemene ervaringsregel, dit zou namelijk geen recht doen aan het contradictoire karakter van het geding. Van een verrassingsuitspraak is in ieder geval sprake indien de rechter partijen niet of onvoldoende hoort over de wezenlijke elementen die aan zijn beslissing ten grondslag liggen en partijen verrast met een beslissing waar ze gelet op het processuele debat geen rekening mee hadden hoeven houden.42 Uit
het beginsel van hoor en wederhoor vloeit tevens voort dat op de rechter de plicht rust om partijen niet te verrassen met zijn uitspraak.43 Bij de vraag hoever de rechter mag gaan bij het aannemen van
feiten van algemene bekendheid en algemene ervaringsregels lijkt het antwoord dus in beide gevallen te kunnen worden gevonden in het beginsel van hoor en wederhoor.
§ 5 Feitenvaststelling door rechters in omringende landen
Met betrekking tot de feitenvaststelling door de rechter zijn enkele rechtsvergelijkende opmerkingen op zijn plaats. Ten aanzien van de feitenvaststelling door de Engelse rechter kan worden gezegd dat de ‘party autonomy’ als vanzelfsprekend hoort bij het ‘adversarial system’. In dit systeem hebben partijen de primaire verantwoordelijkheid voor het aandragen van de feiten, de rechter onderzoekt de feiten niet, maar treedt voornamelijk op als een soort scheidsrechter.44 Sinds de Woolf reforms in
1995 heeft de Engelse rechter meer regiebevoegdheden gekregen, waardoor hij als ‘case manager’ kan optreden. Het proces blijft echter in belangrijke mate van partijen, hoezeer de Engelse rechter nu de mogelijkheden heeft dat proces te beïnvloeden.45
De inhoud en de omvang van de procedure is, net als in Nederland, ook in veel andere landen een zaak van partijen.46 In Duitsland wordt dit beginsel de ‘Dispositionsgrundsatz’ genoemd. De Duitse
rechter is in zoverre lijdelijk dat hij, net als de Nederlandse rechter, verplicht is niet of onvoldoende betwiste feiten als vaststaand te beschouwen. Volgens Asser is de Franse rechter al iets minder lijdelijk ten aanzien van niet-betwiste feiten. Hier is het uitgangspunt dat een ‘fait constant’, een feit dat door de ene partij is gesteld, maar door de andere partij niet is bestreden, geen bewijs behoeft.47
Uit de rechtspraak blijkt echter dat de Franse rechter zo’n ‘fait constant’ niet als vaststaand dient aan te nemen wanneer hij twijfelt aan de juistheid hiervan. Mits de rechter partijen, gelet op het beginsel van hoor en wederhoor, de gelegenheid geeft zich hierover uit te laten kan de Franse rechter een ‘fait constant’ toch als onjuist aanmerken.48 Ook in Frankrijk wordt echter waarde gehecht aan de
partijautonomie, ofwel het ‘principe de dispositif’. In art. 5 NCPC staat dan ook het volgende: ‘Le juge droit se prononcer sure tout ce qui est demande et seulement sur ce que est demande’. Desalniettemin heeft de rechter in zowel Duitsland als Frankrijk (net als in Engeland) een meer centrale en leidende rol gekregen. Deze tendens is nu ook in Nederland merkbaar.49
42 HR 17 oktober 2003 ECLI:NL:HR:2003:AI0358
43 P. Smits, Burgerlijk Procesrecht & Praktijk; Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, Kluwer 2013, p. 100. 44 F.J.H. Hovens, ‘Processueel balanslezen’, Advocatenblad 2003, nummer 13, p. 554.
45 W.D.H. Asser ‘Asser Procesrecht 3 Bewijs’ Kluwer 2012, p. 6.
46 W.D.H. Asser, H.A. Groen, J.B.M. Vranken, Een nieuwe balans, Interimrapport Fundamentele Herbezinning
burgerlijk procesrecht , Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2003 p. 68.
47 W.D.H. Asser ‘Asser Procesrecht 3 Bewijs, 101 De verplichting om niet of niet voldoende betwiste feiten als
vaststaand te beschouwen’ Kluwer 2012.
48 W.D.H. Asser ‘Asser Procesrecht 3 Bewijs, 101 De verplichting om niet of niet voldoende betwiste feiten als
vaststaand te beschouwen’ Kluwer 2012.
49 W.D.H. Asser, H.A. Groen, J.B.M. Vranken, Een nieuwe balans, Interimrapport Fundamentele Herbezinning
burgerlijk procesrecht , Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2003 p. 75.
11
Hoofdstuk 3 – Art. 24 Rv
§ 1 Het verbod de feitelijke grondslag uit te breiden of aan te vullen
Bij de herziening van het burgerlijk procesrecht in 2002 is de afdeling Algemene voorschriften voor procedures in de wet opgenomen (art. 19 t/m 35 Rv). Het in art. 149 lid 1 Rv neergelegde verbod om feiten aan te vullen wordt vaak verward met het in art. 24 Rv neergelegde verbod op aanvulling dan wel uitbreiding van de feitelijke grondslag. Feiten en feitelijke grondslagen zijn echter niet hetzelfde. Twee belangrijke verschillen zijn:
1. De eiser kan ter ondersteuning van zijn vorderingen niet volstaan met het aanvoeren van een bloot feitenbestand, hij moet ook nog enige structuur aanbrengen, een zekere kern die zijn vorderingen in essentie ondersteunt. Volgens Tjong Tjin Tai ‘moeten partijen ten behoeve van hun eigen standpunt ieder een selectie maken uit de in het geding vallende, door de partijen gezamenlijk aangedragen feiten, hetzij door op concrete feiten een beroep te doen, hetzij door feitelijk juridische stellingen aan te voeren waar deze feiten in passen.’50 Feitelijke
grondslagen zijn dus essentiële rechtsfeiten die door een partij moeten worden ingeroepen ter onderbouwing van zijn vordering of verweer.
2. Bij het inroepen van feiten is het niet van belang wie het feit in het geding brengt, als het feit maar daadwerkelijk door een van de partijen in het geding is gebracht (het volstaat als zij blijken uit overgelegde gedingstukken). Bij de feitelijke grondslag ligt dit anders. Het is wel van belang dat een partij zelf een beroep doet op een feit in het kader van zijn eigen juridische betoog.51
Kort gezegd brengt art. 24 Rv mee ‘dat een rechter zijn beslissing niet mag baseren op een rechtsfeit waarop door een partij geen beroep is gedaan, terwijl dat ter onderbouwing van een vordering of verweer wel nodig is’.52 Als de rechter dit wel zou doen, dan zou hij in feite gaan meeprocederen,
wat ongewenst wordt geacht. In de woorden van Tjong Tjin Tai mag de rechter zogezegd ‘slechts bruggen slaan tussen eilanden die partijen zelf moeten aanleggen’, of zoals Tjong Tjin Tai het ook mooi formuleert: ‘de rechter verkeert hier in de positie van een leerling in de studio van een oude meester: hij mag de voor de hand liggende vlakken inkleuren, terwijl het werk aan de elementen die het karakter bepalen aan de meester blijft voorbehouden’.53 De eiser moet zelf een normatief
standpunt innemen met betrekking tot de feiten door een juridisch-feitelijke stelling aan te voeren, oftewel ‘het karakter bepalen’. De rechter mag niet uit loutere feiten afleiden dat een partij een bepaalde juridische stelling inneemt, omdat hij dan het risico loopt een juridische visie uit de feiten af te leiden waarvan niet zeker is dat de betreffende partij deze deelt.
Uit jurisprudentie blijkt dat ‘doorslaggevend is of bepaalde feiten en omstandigheden daadwerkelijk door een partij aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd en niet of de rechtsgronden of verweren zouden kunnen worden afgeleid uit de in het geding gestelde of gebleken feiten en
50 T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag’ TCR 2002, nummer 2, p. 30. 51 T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag’ TCR 2002, nummer 2, p. 31. 52 A.I.M. van Mierlo, C.J.J.C. van Nispen & M.V. Polak, T&C: Burgerlijke Rechtsvordering, Kluwer 2012, p. 387. 53 T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag’ TCR 2002, nummer 2, p. 32.
12
omstandigheden’.54 Een voorbeeld hiervan is een in het geding gebrachte brief waaruit mogelijk een
ingebrekestelling kan worden afgeleid, maar waarop geen beroep wordt gedaan. Als er door de betreffende partij geen beroep wordt gedaan op ingebrekestelling staat het de rechter niet vrij zijn beslissing hierop te baseren.55 In HR 1 oktober 2004 overweegt de Hoge Raad dat de rechter
gebonden is aan de feitelijke grondslag van de vordering, doordat de rechter de grondslag niet mag aanvullen met feiten en omstandigheden, die de andere partij heeft gesteld in haar verweer of die hem ter comparitie, uit getuigenverhoor of deskundigenbericht gebleken zijn, tenzij deze feiten en omstandigheden alsnog aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd.56
Wanneer de rechter zich niet houdt aan het in art. 24 Rv neergelegde verbod en zich uitspreekt over iets dat niet door de partijen is gevorderd dan beslist de rechter ultra petita. De rechter treedt dan buiten de door de partijen getrokken grenzen van het geschil, waarbij een inbreuk wordt gemaakt op de partijautonomie. Volgens het beginsel van partijautonomie bepalen partijen namelijk de omvang van de rechtsstrijd. Ik zal aan de hand van onderstaande arresten illustreren in hoeverre de rechter zich mag uitspreken over iets dat niet door partijen is gevorderd.
In de zaak die leidde tot HR 6 oktober 1978 waren partijen het eens over de uitleg van het tussen hen gesloten huurcontract.57 De Rechtbank gaf desalniettemin een andere uitleg aan het huurcontract en
heeft hiermee dus de feitelijke stellingen van partijen aangevuld. Volgens de Hoge Raad is de Rechtbank hiermee buiten de geschilpunten getreden welke partijen verdeeld houden. De Hoge Raad oordeelt dat de rechter in zoverre lijdelijk hoort te zijn dat hij zich moet houden aan de feitenconstellatie, zoals door partijen aan hem voorgelegd. In de noot merkt Stein op dat de rechter zelfs als de uitleg welke partijen aan de overeenkomst hebben gegeven zich niet helemaal dekt, zijn eigen interpretatie niet tegenover de gemeenschappelijke visie van partijen mag plaatsen. Ook dan zou de rechter buiten de grenzen van het geschil treden.58
Ook HR 19 februari 1996 gaat over de omvang van de rechtsstrijd.59 Bij het verrichten van
graafwerkzaamheden door het bedrijf Siemen raakt de elektriciteitskabel van het daar gelegen KLM- gebouw beschadigd. Tussen Siemen en de verzekeraar ontstaat er een geschil over de uitleg van de polisvoorwaarden. Beide partijen waren het erover eens dat er met betrekking tot de graafmachine sprake was van een huurovereenkomst. Toch nam het Hof bij de uitleg van de polis tot uitgangspunt dat de aard van de onderhavige verzekering noopt tot aansluiting bij het begrip van houder. Volgens de Hoge Raad kan dit niet door de beugel. Nu beide partijen in de feitelijke instanties het standpunt hadden ingenomen dat sprake was van een huurovereenkomst treedt het Hof buiten de rechtsstrijd van partijen indien het een andere overeenkomst aanneemt.60 De rechter zal dus moeten volgen
indien tussen partijen overeenstemming bestaat over de uitleg van een overeenkomst, tenzij de ten processe vaststaande feiten grond geven voor een op een zuiver rechtsoordeel berustende andere kwalificatie’.61
54 HR 24 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY792 (MSM/Kostelijk c.s.)
55 A.I.M. van Mierlo, C.J.J.C. van Nispen & M.V. Polak, T&C: Burgerlijke Rechtsvordering, Kluwer 2012, p. 105. 56 HR 1 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9900
57 HR 6 oktober 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC3807 (Nobra/Dingemans)
58 HR 6 oktober 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC3807 (Nobra/Dingemans), zie noot mr. P.A. Stein 59 HR 19 februari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1994 (Zürich/Siemen)
60 HR 19 februari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1994 (Zürich/Siemen)
61 A.I.M. van Mierlo, C.J.J.C. van Nispen & M.V. Polak, T&C: Burgerlijke Rechtsvordering, Kluwer 2012, p. 105.
13
In de zaak die leidde tot HR 23 juni 1995 waren partijen het juist niet eens over de uitleg van de overeenkomst.62 PAP vordert een verklaring voor recht dat FMN wanprestatie, althans een
onrechtmatige daad heeft gepleegd door in het kader van een tussen partijen gesloten factorovereenkomst (deze factorovereenkomst hield in dat PAP haar vorderingen op debiteuren overdroeg aan FMN en door FMN liet innen) bepaalde bedragen onder zich te houden. Het Hof oordeelt echter dat de door de factormaatschappij geïncasseerde bedragen dienden tot aflossing. De Hoge Raad oordeelt dat een dergelijke uitlegging is voorbehouden aan het Hof als rechter die over de feiten oordeelt. De rechter mag de uitleg van de overeenkomst zelfstandig bepalen indien partijen het niet eens zijn over de uitleg ervan.63
Bij de vaststelling van de feiten dient de rechter zich dus in beginsel terughoudend ofwel lijdelijk op te stellen. Art. 149 lid 1 Rv bevat de hoofdregel van het bewijsrecht en vormt samen met art. 24 Rv tevens de weerslag van het beginsel van partijautonomie en het daarmee corresponderende beginsel van lijdelijkheid van de rechter.64
§ 2 Partijautonomie
In het civiele recht is de rechter lijdelijk. De overheid kan in beginsel niet optreden en een procedure entameren indien er burgerlijke rechten zijn geschonden.65 De bevoegdheid van de rechter is
afhankelijk van de procespartijen die de aanleg en de omvang van het geding bepalen. De procespartij wordt daarom ook wel ‘dominus litis’ genoemd ofwel ‘meester van het proces’. Het uitgangspunt dat de rechter lijdelijk is waar partijen autonoom zijn, was daarom tot voor kort bepalend voor de bevoegdheidsverdeling tussen de rechter en partijen.66 In de parlementaire
geschiedenis wordt de positie en de taak van de rechter dan ook vanuit de lijdelijkheid van de burgerlijke rechter in samenhang met de autonomie van partijen bezien.67 Dit betekent dat het
partijen in beginsel vrijstaat over hun rechten te beschikken en hun rechten al dan niet te doen gelden. Partijen bepalen zelf of ze willen procederen en zo ja, waarover geprocedeerd zal worden. De achtergrond van de partijautonomie en de lijdelijkheid van de rechter is het recht van de burger om ‘vrijelijk’ over zijn rechten te beschikken.68 Hiermee wordt bedoeld dat burgers niet kunnen
worden gedwongen om gebruik te maken van rechten die hen toekomen, zij zijn vrij te bepalen of en op welke manier zij hun rechten handhaven.69 De partijautonomie geldt voor de aanleg en
voortzetting van het proces, de omvang van de rechtsstrijd en de vraag welke partijen zullen deelnemen aan het geding. In het civiele procesrecht wordt dit ook wel processuele partijautonomie genoemd, dit kan met een algemene definitie worden omschreven als het recht van de partij om zelf te beslissen over zijn processuele positie.70
62 HR 23 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1770 (FMN/PAP) 63 HR 23 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1770 (FMN/PAP)
64 A.I.M. van Mierlo, C.J.J.C. van Nispen & M.V. Polak, T&C: Burgerlijke Rechtsvordering, Kluwer 2012, p. 386. 65 G.R. Rutgers & H.B. Krans, Pitlo deel 7, Het Nederlands Burgerlijk Recht - Bewijs, Kluwer, p. 8.
66 R.W.J. Crommelin, Het aanvullen van de rechtsgronden (proefschrift), Kluwer 2007, p. 25-42. 67 G.R. Rutgers & H.B. Krans, Pitlo deel 7, Het Nederlands Burgerlijk Recht - Bewijs, Kluwer, p. 23. 68 Van Boneval Faure, Het Nederlandsche burgerlijke procesrecht, Leiden: Brill 1871, p. 71-72. 69 R.W.J. Crommelin, Het aanvullen van de rechtsgronden (proefschrift), Kluwer 2007, p. 26.
70 R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure
(proefschrift), Deventer: Kluwer 2011, p. 84.
14
Zoals in de vorige paragraaf is beschreven bepalen partijen tevens de omvang van het geding. De vordering en de feitelijke grondslag bepalen waarover zal worden geprocedeerd, de eiser mag dus zelf bepalen wat hij vordert. Wanneer dit slechts een deel is van wat hem eigenlijk toekomt, dan moet de rechter dit respecteren. Dit volgt uit art. 23 Rv: de rechter beslist over datgene wat is gevorderd, en ook niet meer dan dat.71
§ 3 Lijdelijkheid
Met de lijdelijkheid als houding van de rechter wordt bedoeld dat de rechter een afwachtende houding aanneemt ten opzichte van partijen en alleen beslist op geschilpunten die de partijen aanvoeren. Bij de vaststelling van de feiten is de rechter lijdelijk in die zin dat hij geen bewijs mag verlangen van feiten die niet zijn betwist of die erkend zijn. De rechter mag geen feiten aanvullen en mag de feitelijke grondslag niet aanvullen of uitbreiden. Dit houdt ook in dat de rechter fouten van partijen niet mag corrigeren, de partijen hebben een eigen verantwoordelijkheid.
In het Van Schijndel-arrest wordt er door de Nederlandse rechter een prejudiciële vraag gesteld aan het Hof van Justitie omtrent de uitlegging van het gemeenschapsrecht ten aanzien van de bevoegdheid van de nationale rechter om ambtshalve de verenigbaarheid van een bepaling van nationaal recht met bepaalde artikelen van het EEG-Verdrag te beoordelen.72 Uit dit arrest blijkt dat
het gemeenschapsrecht de nationale rechter niet verplicht ambtshalve een middel op te werpen wanneer hij voor het onderzoek van dat middel de hem passende lijdelijkheid zou moeten verzaken door buiten de rechtsstrijd van partijen te treden en zich te baseren op andere feiten en omstandigheden dan die welke de partij aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd.73 Het Hof
van Justitie oordeelde als volgt:
‘The Hoge Raad has found that in support of their plea in cassation Mr van Veen and Mr van Schijndel are relying on various facts and circumstances which were not established by the Breda Rechtbank or relied on by them in support of their claims before the lower courts. In Netherlands law, a plea in cassation by its nature excludes new arguments unless on pure points of law, that is to say that they do not require an examination of facts. Furthermore, even though Article 48 of the Netherlands Code of Civil Procedure requires courts to raise points of law, if necessary, of their own motion, the principle of judicial passivity in cases involving civil rights and obligations freely entered into by the parties entails that additional pleas on points of law cannot require courts to go beyond the ambit of the dispute defined by the parties themselves nor to rely on facts or circumstances other than those on which a claim is based.’74
Het Hof van Justitie noemt de lijdelijke houding van de rechter ‘it’s role of strict passivity’, maar passiviteit lijkt al lang niet meer het juiste woord te zijn. De rechter heeft in principe genoeg bevoegdheden om het geding te leiden.75 De rechter kan partijen namelijk om opheldering vragen
door bij een inlichtingencomparitie, een pleidooi of een getuigenverhoor om nadere inlichtingen te verzoeken. Tevens kan de rechter de partijen vragen om relevante documentatie over te leggen. De rechter heeft zelfs de mogelijkheid om tijdens een comparitie suggesties te doen wat betreft het
71T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, 8 De eis bij: Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering, Artikel 111.’
72 HvJ EG 14 december 1995, gevoegde zaken C-430/93 en C-431/93, Van Schijndel en Van Veen 73 HvJ EG 14 december 1995, gevoegde zaken C-430/93 en C-431/93, Van Schijndel en Van Veen 74 HvJ EG 14 december 1995, gevoegde zaken C-430/93 en C-431/93, Van Schijndel en Van Veen (11) 75 R.W.J. Crommelin, Het aanvullen van de rechtsgronden (proefschrift), Kluwer 2007, p. 39.
15
nader aanvoeren van feiten.76 Zoals in het voorgaande hoofdstuk beschreven kan de rechter op
grond van art. 149 lid 2 Rv feiten van algemene bekendheid en ervaringsregels aandragen. Ook vloeit uit art. 149 lid 1 Rv voort dat de rechter processuele feiten aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen. Tot slot is het ook de rechter die de door partijen aangevoerde feiten interpreteert en kwalificeert.
De wetgever gaat sinds 1 januari 2002 al van een minder lijdelijke rechter uit, de rechter kan namelijk op grond van art. 22 Rv in alle gevallen en in elke stand van de procedure partijen of een van hen bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen. Daarnaast zijn partijen tegenwoordig verplicht om op grond van art. 21 Rv de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Indien deze verplichting niet wordt nageleefd kan de rechter daaruit de gevolgtrekkingen maken die hij geraden acht.
Ondanks de nieuwe bevoegdheden van de rechter pleiten verschillende juristen voor een meer actieve houding van de rechter waarbij de rechter gebruik dient te maken van zijn bevoegdheden om ervoor te zorgen dat ‘alle feiten boven tafel komen’ en om ervoor te zorgen dat deze feiten zo veel mogelijk overeenkomen met de ‘waarheid’. De bevoegdheden van het rechterlijk handelen zouden dan gezocht kunnen worden in de beginselen van de goede procesorde en van hoor en wederhoor in plaats van de partijautonomie en de lijdelijkheid. De Bock pleit in haar proefschrift voor een actievere houding van de civiele rechter, waardoor meer recht kan worden gedaan aan het beginsel van waarheidsvinding. Ook als dit ten koste gaat van de beginselen van partijautonomie en lijdelijkheid. Het is niet zo dat de rechter in deze visie van de actievere rechter het aanvoeren van de feiten overneemt van de partijen. De rechter gebruikt volgens De Bock slechts zijn bevoegdheden om tot een duidelijke zoveel mogelijk correcte feitelijke grondslag te komen.77
Doordat een aantal juristen anders zijn gaan denken over de gewenste bevoegdheidsverdeling tussen de rechter en de partijen zijn er veranderingen opgetreden in de betekenis van de beginselen van de lijdelijkheid van de rechter en partijautonomie.78 Zo heeft de Commissie Fundamentele Herbezinning
aanbevelingen gedaan met betrekking tot de grondslagen, uitgangspunten en beginselen van het procesrecht, waarbij wordt gepleit voor een actieve houding van de rechter en een ‘gezamenlijke verantwoordelijkheid’ ten koste van de partijautonomie en de lijdelijkheid van de rechter. In het volgende hoofdstuk zal ik verder ingaan op deze aanbevelingen en verschillende opvattingen met betrekking tot de rol van de civiele rechter bij de feitenvaststelling en de gewenste bevoegdheidsverdeling tussen de rechter en partijen.
76 R.W.J. Crommelin, Het aanvullen van de rechtsgronden (proefschrift), Kluwer 2007, p. 40.
77 R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure
(proefschrift), Deventer: Kluwer 2011, p. 81.
78 R.W.J. Crommelin, Het aanvullen van de rechtsgronden (proefschrift), Kluwer 2007, p. 1.
16
Hoofdstuk 4 – De toekomst
§ 1 Fundamentele HerbezinningDe parlementaire behandeling van het wetsvoorstel tot herziening van het burgerlijk procesrecht in 2002 heeft geresulteerd in een opdracht aan Asser, Groen en Vranken om als Commissie Fundamentele Herbezinning onderzoek te doen naar de grondslagen, uitgangspunten en beginselen van het burgerlijk procesrecht. Het resultaat van dit onderzoek was het Interimrapport in 2003 en het Eindrapport in 2006.79 In deze rapporten worden aanbevelingen gedaan ter bevordering van een
efficiëntere afdoening van de procedure. Er wordt gepleit voor een actieve rechter die partijen stimuleert zo veel mogelijk opheldering te geven over de inhoud en omvang van hun geschil en bewijs te leveren voor hun stellingen, zodat in een zo vroeg mogelijk stadium open kaart wordt gespeeld.80 Met de publicatie van het Interimrapport werd een eerste, richtinggevend document
geboden bij de fundamentele herziening van het burgerlijk procesrecht. § 1 De verhouding tussen de rechter en partijen
Wanneer men spreekt over de verhouding tussen de rechter en partijen staan de woorden ‘gezamenlijke verantwoordelijkheid’ in het Interimrapport centraal. Partijen hebben de algemene verplichting tot medewerking aan het bereiken van het doel van het proces. Dit doel kan worden omschreven als een juiste beslissing van het geschil binnen een redelijke termijn en een efficiënte behandeling.81 Om dit te bereiken is vereist dat partijen inzicht verschaffen in standpunten en
gegevens. Deze verplichting tot openheid, volledigheid en waarheidsgetrouwheid hebben partijen ook ten opzichte van elkaar. Partijen dienen al in een vroeg stadium de werkelijke geschilpunten naar voren te brengen.82 De rechter dient als ‘case manager’ op te treden en dient daarom vergaande
bevoegdheden te krijgen. Zo zou de rechter de bevoegdheid moeten krijgen niet-betwiste feiten toch niet voor waar aan te nemen83, de rechter zou afspraken van partijen over de wijze van
procesvoering moeten kunnen negeren84 en mondeling en zonder motivering kennelijk
niet-relevante gronden, verweren en vorderingen moeten kunnen verwerpen.85 De Commissie ziet zelfs
niet in waarom de civiele rechter niet de bevoegdheid zou worden gegeven om ambtshalve feiten aan te vullen, zoals de bestuursrechter op grond van art. 8:69 lid 3 Awb al bevoegd is te doen.86
De President van en de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden is verzocht advies uit te brengen over het Interimrapport. Ten aanzien van de door de Commissie voorgestelde verhouding tussen rechter en partijen is in de woorden van de Procureur-Generaal een punt van kritiek dat ‘het
79 A.C. van Schaik, Asser Procesrecht 2 Eerste aanleg, 6 Fundamentele herbezinning, Kluwer 2011 80 A.C. van Schaik, Asser Procesrecht 2 Eerste aanleg, 6 Fundamentele herbezinning, Kluwer 2011 81 Advies van de President van en de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden over het
Interimrapport Fundamentele Herbezinning Nederlands Burgerlijk Procesrecht van W.D.H. Asser, H.A. Groen en J.B.M. Vranken, m.m.v, I.N. Tzankova. 27 februari 2004, p. 1.
82 W.D.H. Asser, H.A. Groen, J.B.M. Vranken, Een nieuwe balans, Interimrapport Fundamentele Herbezinning
burgerlijk procesrecht , Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2003 p. 80.
83 idem, p. 81. 84 idem, p. 76. 85 idem, p. 86.
86 W.D.H. Asser, H.A. Groen, J.B.M. Vranken, Een nieuwe balans, Interimrapport Fundamentele Herbezinning
burgerlijk procesrecht , Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2003 p. 82.
17
rapport de rol van de rechter soms te sterk accentueert ten koste van de vrijheid van partijen het proces binnen de grenzen van een voortvarend verloop daarvan in beginsel naar eigen goeddunken in te richten.’87 Zoals eerder is opgemerkt is de lijdelijkheid van de rechter bij de wetswijziging van 1
januari 2002 al in aanzienlijke mate beperkt. Door sommige juristen wordt dan ook betoogd dat partijautonomie in het civiele proces haar langste tijd heeft gehad. De storm van kritiek naar aanleiding van het voorstel van de Commissie Fundamentele Herbezinning doet echter anders vermoeden. Het centrale argument was dat de voorgestelde wijzigingen een onaanvaardbare inbreuk zouden maken op het beginsel van partijautonomie. Hieruit blijkt dat de partijautonomie en lijdelijkheid beginselen zijn die samengaan. Een actieve rol van de rechter impliceert immers dat partijen processuele vrijheid moeten inleveren ten gunste van de rechter.
Discussie in het kader van fundamentele herbezinning
Uit de discussie in het kader van de fundamentele herbezinning bleek dat de meningen over de voorgestelde regiefunctie van de rechter verdeeld zijn. Veel advocaten vrezen een te grote invloed van rechters op de procedure. Zo is Duk geen voorstander van het autoritaire karakter van de ‘nieuwe civiele rechter’ zoals deze in het Interimrapport wordt omschreven.88 Met als uitgangspunt
de gezamenlijke verantwoordelijkheid van partijen en de rechter voor de gang van zaken in de procedure zou ten eerste onvoldoende rekening worden gehouden met de vele emoties die achter veel geschillen schuil gaan, ten tweede betekent dit dat het proces niet meer van partijen is. In de woorden van Duk wordt het proces aan de rechter ‘in bruikleen gegeven’, omdat de rechter in de opzet van het rapport het laatste woord heeft en zich wel iets mag aantrekken van wat partijen willen, maar daaraan ook volledig voorbij kan gaan, omdat hij meent ‘het beter te weten’. Duk wijst in dat kader op het mogelijke gevaar dat partijen de rechter niet meer als onafhankelijke autoriteit zullen ervaren met alle gevolgen van dien voor de rechtsstatelijkheid.89
Hammerstein is echter wel een voorstander van de aanbevelingen die in het Interimrapport worden gedaan en is van mening dat het klassieke uitgangspunt van de partijautonomie heeft afgedaan. Volgens Hammerstein mag van rechters een actieve opstelling worden verwacht, maar ook weer niet té actief, omdat dit tot gevolg kan hebben dat partijen achterover leunen en alleen nog de informatie verschaffen waar uitdrukkelijk om wordt gevraagd.90 Het idee dat de rechter meer invloed krijgt bij
het vaststellen van de feitelijke basis spreekt ook Hovens aan. Het primaat hoort bij partijen te blijven, maar de rechter hoort sturing te kunnen geven als hij in de woorden van Hovens wordt geconfronteerd met een feitensubstraat ‘waarvan hij op z’n klompen aanvoelt dat er iets niet klopt’.91 Dit valt volgens Hovens te rechtvaardigen doordat een veroordelend vonnis een titel
oplevert om dwang uit te kunnen oefenen (zo nodig met behulp van de sterke arm). Gelet op de rechtsstatelijkheid is het van belang dat het vonnis dan wel op een behoorlijke feitelijke basis berust.92
87 Advies van de President van en de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden over het
Interimrapport Fundamentele Herbezinning Nederlands Burgerlijk Procesrecht van W.D.H. Asser, H.A. Groen en J.B.M. Vranken, m.m.v, I.N. Tzankova. 27 februari 2004 p. 3.
88 R.A.A. Duk, ‘Hoe autoritair wordt de nieuwe civiele rechter?’ TCR 2003, nummer 3, p. 63. 89 R.A.A. Duk, ‘Hoe autoritair wordt de nieuwe civiele rechter?’ TCR 2003, nummer 3, p. 65. 90 A. Hammerstein, ‘Een evenwichtig rapport’, TCR 2003, nummer 3, p. 60.
91 F.J.H. Hovens, ‘Processueel balanslezen’, Advocatenblad 2003, nummer 13, p. 552. 92 F.J.H. Hovens, ‘Processueel balanslezen’, Advocatenblad 2003, nummer 13, p. 552.
18
Ingelse stelt dat er algemene overeenstemming bestaat dat de partijautonomie reeds jaren is gerelativeerd ten gunste van de rechterlijke taakverruiming.93 In de woorden van Ingelse mag echter
worden aangenomen ‘dat het communis opinio is dat de partijautonomie nooit helemaal zal verdwijnen’. Het draait volgens Ingelse om het evenwicht dat moet worden gevonden. Daarbij neemt hij als uitgangspunt dat een partij in beginsel zelf voor zijn belangen wil opkomen en dat ook doet. Ingelse stelt dat een andere opvatting betuttelend is en dat het gevaar van fouten, belangenvermenging en aansprakelijkheid met zich meebrengt.94 Net als Duk wijst Ingelse er tevens
op dat een te actieve houding van de rechter zijn gezag kan ondermijnen. Een rechter zal bijvoorbeeld niet meer geheel als onpartijdig worden ervaren als hij de ene partij wel ‘helpt’ en de andere partij niet.95
De bedoeling van het Interimrapport was deels het doen ontstaan van een discussie, zodat vastgesteld kon worden in hoeverre er draagvlak bestond voor de beoogde wijzigingen. De bevindingen zijn uiteindelijk verwerkt in het Eindrapport.96 In reactie op de algemene bezwaren ten
aanzien van de ‘afstand van partijautonomie’ benadrukt de Commissie dat het uitgangspunt blijft dat partijen zelf de feitelijke gegevens verschaffen en dat partijen in principe het laatste woord hebben over de feitelijke grondslagen.97 De Commissie merkt op dat uitgerekend ‘zij die het proces als oorlog
zien’ de partijautonomie zo beklemtonen. Er wordt in het Eindrapport dan ook vastgehouden aan het standpunt dat de partijautonomie geen richtinggevend beginsel meer kan zijn.98 Tot slot worden er in
het Eindrapport concrete aanbevelingen gedaan ten aanzien van de verhouding tussen partijen en de rechter. Ik zal de naar mijn idee belangrijkste aanbevelingen noemen:
a) wanneer de rechter van oordeel is dat een bepaalde feitelijke of rechtsgrond niet is aangevoerd terwijl hij vindt dat dit voor de beoordeling van de zaak wel van belang is dan dient de rechter bevoegd te zijn hierover ambtshalve vragen te stellen;
b) indien er rechten en belangen van een derde in het geding zijn, dient de rechter bevoegd te zijn deze aan de orde te stellen en met partijen te bezien of de betreffende derde in het geding betrokken zou moeten worden;
c) indien de rechter van oordeel is dat er rechtsgronden aangevuld dienen te worden en vervolgens blijkt dat er een aanpassing van de feitelijke grondslag vereist is dan zal de rechter dat in beginsel moeten toestaan;
d) er moeten middelen worden ontwikkeld om partijen en hun rechtshelpers tot een coöperatieve proceshouding te stimuleren.
Vooralsnog lijkt het er echter niet op dat deze concrete aanbevelingen in het procesrecht zullen worden doorgevoerd.
93 P. Ingelse, ‘Herbezinning op partijautonomie’, Nijmegen: Ars Aequi 2004, p. 2. 94 P. Ingelse, ‘Herbezinning op partijautonomie’, Nijmegen: Ars Aequi 2004, p. 5. 95 P. Ingelse, ‘Herbezinning op partijautonomie’, Nijmegen: Ars Aequi 2004, p. 20.
96 M.M.L. Harreman en M.L. Tuil, ‘Verslag van de voorjaarsvergadering van de Nederlandse Vereniging voor
Procesrecht – Interimrapport van de commissie Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht’. TCR 2003, nummer 3, p. 49.
97 W.D.H. Asser, H.A. Groen, J.B.M. Vranken, Uitgebalanceerd, Eindrapport Fundamentele Herbezinning
burgerlijk procesrecht , Amsterdam: Boom Juridische Uitgevers 2006, p. 50.
98 idem
19
Ingelse is naar aanleiding van het Eindrapport wederom kritisch. Het is in zijn woorden nogal een stap om na alle kritiek op de in het Interimrapport genoemde afstand van de partijautonomie deze koers in het Eindrapport toch ongewijzigd voort te zetten.99 Van Schaik waarschuwt voor de actieve
burgerlijke rechter zoals deze door de Commissie wordt voorgesteld. Naar zijn mening is het ‘helpen’ van de rechter bevoogdend. De rechter zou steeds vaker op de stoel van de advocaat gaan zitten, waar de ene partij dan meer van profiteert dan de ander.100 Het gevaar bestaat dat de rechter gaat
meeprocederen wanneer hij de ene partij bijvoorbeeld wijst op een in te roepen rechtsgevolg, maar de andere partij niet wijst op een mogelijk verweer.
§ 2 KEI-project
Ondanks het feit dat er naast de positieve reacties ook veel kritiek is geweest op de door de Commissie Fundamentele Herbezinning voorgestelde wijzigingen zijn velen het erover eens dat er behoefte is aan veranderingen in het burgerlijk procesrecht. Deze vernieuwing zal deels worden gerealiseerd door het concept-wetsvoorstel Programma Kwaliteit en Innovatie (KEI) dat zich voornamelijk richt op vereenvoudiging van het burgerlijk procesrecht, digitalisering, het tot op zekere hoogte harmoniseren van het burgerlijk procesrecht en het bestuursprocesrecht en facilitering van meer regievoering door de civiele rechter. In de kern leidt het concept-wetsvoorstel tot vijf wezenlijke veranderingen. Ten eerste worden de dagvaarding en het verzoekschrift samengevoegd tot één nieuwe procesinleiding. Ten tweede wordt de verplichting tot het betekenen van de dagvaarding zoals wij die nu kennen opgeheven. Ten derde komen er meer wettelijke termijnen voor het verrichten van bepaalde processtappen. Ten vierde krijgt de rechter sterke regiebevoegdheden om de doorlooptijden te kunnen beheersen. Tot slot wordt het mogelijk om een procedure digitaal te starten en digitaal stukken in te dienen.101
Volgens het Jaarplan Rechtspraak 2013 wordt met de wijzigingen in het voorstel beoogd aan te sluiten bij de samenleving die snel verandert en ingewikkelder wordt.102 Het doel is onder meer dat
gebruik zal worden gemaakt van een vergelijkbaar digitaal inleidend processtuk in zowel civiele als bestuursrechtelijke procedures. Daarnaast zal er een meer uniforme procedure worden voorgeschreven voor vorderingen en verzoeken. Deze ‘basisprocedure’ zal neerkomen op één schriftelijke ronde voor beide partijen, een mondelinge behandeling en vervolgens de uitspraak.103 In
de visie van de Rechtspraak zal de procedure beperkte ruimte voor bewijslevering bieden, uitgaan van een mondelinge behandeling, sterke regiebevoegdheden aan de rechter geven, korte termijnen voor inbreng van partijen kennen en een vonnis met een heldere motivering als resultaat hebben.104
Zo bepaalt de rechter welke invulling aan de mondelinge behandeling wordt gegeven (art. 77n Rv), daarnaast heeft de rechter de mogelijkheid om regie te voeren, omdat het aan de rechter is om te beoordelen of er moet worden afgeweken van het basisstramien door middel van aanvullende processtappen (art. 77t Rv). De rechter kan tevens bindende aanwijzingen geven over het verloop van de procedure en de indiening van de stukken (art. 77i Rv). Als het voorstel in de huidige vorm wordt doorgevoerd heeft dit echter tot gevolg dat de partijautonomie verder wordt ingeperkt.
99 P. Ingelse ‘Nog niet uitgedacht’, Den Bosch: Boom Juridische Uitgevers 2006, p. 5.
100 M. Knapen, Oratie van Bert van Schaik ‘overactieve rechter stimuleert gepruts van advocaten’,
Advocatenblad 2009, nummer 2, p. 1.
101 Kamerstukken II 2012/13, 29 279, nr. 164, p. 15. 102 De Rechtspraak ‘Jaarplan Rechtspraak 2013’, p. 1. 103 Kamerstukken II 2012/13, 29 279, nr. 164, p. 5. 104 De Rechtspraak ‘Jaarplan Rechtspraak 2013’, p. 13.
20
Op het nieuwe art. 77t Rv, waarin de rechter slechts de mogelijkheid wordt gegeven om af te wijken van de bovengenoemde ‘basisprocedure’ als dit met het oog op hoor en wederhoor of met het oog op een goede instructie van de zaak noodzakelijk is, wordt veel kritiek gegeven. De afwijking van de ‘basisprocedure’ houdt in dat termijnen kunnen worden verlengd, dat partijen bij nader stuk kunnen reageren op elkaars standpunten, dat er een volgende mondelinge behandeling of zitting wordt gehouden of dat er voor, tijdens of na een mondelinge behandeling stukken kunnen worden ingediend waarop partijen bij nader stuk kunnen reageren.
Hendrikse en Kalff hebben namens Van Doorne in het kader van internetconsultatie een reactie gegeven op het voorstel. Zij merken ten aanzien van art. 77t Rv op dat de rechter in hun visie een gezamenlijk verzoek van partijen om niet direct verder te procederen altijd zou moeten honoreren, mits dit niet leidt tot een onredelijke vertraging van de procedure.105 Van Baren, Van der Velden en
Jonker Roelants hebben namens Allen & Overy een reactie op het voorstel gegeven. Zij geven aan voorstander te zijn van snelle, duidelijke en eenvoudige procedures, maar merken op dat de ‘basisprocedure’ in complexe zaken niet zal voldoen. Zeker niet als de ‘extra modules’ slechts bij uitzondering zullen worden toegepast en deze toepassing ter discretie van de rechter staat. Als het voorstel in de huidige vorm wordt aangenomen zullen partijen te veel onzekerheid hebben over de vraag hoe de rechter hun zaak zal aanpakken en of hen voldoende tijd en ruimte zal worden gegeven om hun standpunt naar voren te brengen.106 De regiefunctie van de rechter wordt volgens Allen &
Overy te sterk geaccentueerd en mag niet zo ver gaan dat eensluidende verzoeken van partijen worden genegeerd. Het is tenslotte het geschil van partijen waar de rechter zich over moet buigen, slechts als de goede procesorde dit vereist zou de rechter anders moeten kunnen beslissen.107
Ekelmans merkt op dat sommige passages in het voorstel de indruk kunnen wekken dat het belang voor de rechtspraak bij efficiency tot het enige belang wordt verheven aangezien er te weinig oog is voor de gerechtvaardigde belangen van partijen.108 De rechter zou in zijn visie de mogelijkheid tot
extra proceshandelingen moeten geven (in plaats van kunnen) indien dat op grond van hoor en wederhoor of goede instructie noodzakelijk is. Deze noodzakelijkheid zou volgens Ekelmans bestaan indien er bijvoorbeeld sprake is van een klemmende reden, overmacht of een gezamenlijk verzoek van partijen hiertoe.109
Uit veel van de reacties blijkt dat men vindt dat het proces tot op zekere hoogte van partijen zou moet blijven. Wanneer partijen het erover eens zijn dat verlening van de termijnen noodzakelijk is dan moet de rechter hier gehoor aan geven. Hoewel velen met het oog op efficiency geen bezwaar hebben tegen sterkere regiebevoegdheden van de rechter dient de partijautonomie niet helemaal te worden afgedaan. Partijen dienen tot op zekere hoogte invloed uit te kunnen oefenen op het procestempo. Voorkomen moet worden dat partijen hun standpunten niet meer volledig naar voren kunnen brengen. Het belang van efficiency zou volgens sommigen ondergeschikt moeten zijn aan het
105 R. Hendrikse en M. Kalff, Reactie Van Doorne op het wetsvoorstel Programma Kwaliteit en Innovatie, 18
december 2013, p. 4., www.overheid.nl
106 W.H. van Baren, B.W.G. van der Velden en J.L. Jonker Roelants, Reactie Allen & Overy op het wetsvoorstel
Programma Kwaliteit en Innovatie, 20 december 2013, p. 2., www.overheid.nl
107 W.H. van Baren, B.W.G. van der Velden en J.L. Jonker Roelants, Reactie Allen & Overy op het wetsvoorstel
Programma Kwaliteit en Innovatie, 20 december 2013, p. 4., www.overheid.nl
108 J. Ekelmans, Reactie Ekelmans en Meijer Advocaten op het wetsvoorstel Programma Kwaliteit en Innovatie,
19 december 2013, p. 10., www.overheid.nl
109 J. Ekelmans, Reactie Ekelmans en Meijer Advocaten op het wetsvoorstel Programma Kwaliteit en Innovatie,
19 december 2013, p. 10., www.overheid.nl
21
