Erfpacht
‘In hoeverre is een bepaalde
mate van zelfstandigheid van
een onroerende zaak vereist
bij de toepassing van een
recht van erfpacht?’
Dekker, Tiny
Masterscriptie Privaatrechtelijke Rechtspraktijk Fleury Anne Jansen
Faculteit der Rechtsgeleerdheid Universiteit van Amsterdam 22 juli 2015
Erfpacht
‘In hoeverre is een bepaalde mate van zelfstandigheid van een onroerende zaak vereist bij de toepassing van een recht van erfpacht?’
Universiteit van Amsterdam 22 juli 2015
Door:
Fleury Anne Jansen
Scriptiebegeleider: dhr. mr. H. Stolz
Inhoudsopgave
I Inleiding 1
1. Aanleiding tot het onderzoek 1
2. Zelfstandigheid 3
3. Probleemstelling 4
4. Plan van aanpak 4
II De instrumenten opstal en erfpacht 6
1. De betekenis en functie van het vestigen van een recht van opstal 6
1.1 Definitie 6
1.2 Vestiging van een recht van opstal 6
1.3 Bevoegdheden van de opstaller met betrekking tot de zaak 7 2. De betekenis en functie van het vestigen van een recht van erfpacht 8
2.1 Definitie 8
2.2 Vestiging van een recht van erfpacht 8
2.3 Bevoegdheden van de erfpachter met betrekking tot de zaak 8
III Het eenheidsbeginsel bij de vestiging van een beperkt recht 10 1. De betekenis en functie van het zelfstandigheidsbeginsel bij zaken 10
2. Het eenheidsbeginsel 11
3. Zaaksidentiteit 13
4. Het eenheidsbeginsel en zaaksidentiteit bij erfpacht 16
IV Zelfstandigheid bij de toepassing van opstal en erfpacht 19
1. De invloed van bouwkundige zelfstandigheid 19
1.1 Bouwkundige zelfstandigheid bij opstal 19
1.2 Bouwkundige zelfstandigheid bij erfpacht 21
2. De invloed van economische zelfstandigheid 24
2.1 Economische zelfstandigheid bij opstal 24
2.2 Economische zelfstandigheid bij erfpacht 25
3. Het bepaaldheidsvereiste 26
V Conclusie 30
I Inleiding
1. Aanleiding tot het onderzoek
Bij een wetswijziging in 2005 is art. 5:118a BW in het leven geroepen. Met dit artikel werd het mogelijk om een erfpachtrecht te vestiging op een privégedeelte van een appartementseigenaar, tenzij de akte van splitsing dit verbied. Hoewel voor een recht van opstal grotendeels dezelfde vereisten gelden als voor de vestiging van een erfpachtrecht, is het niet mogelijk een opstalrecht te vestigen op privégedeelten van een appartementsrecht. Dit omdat de opstaller hiermee een eigendom zou verwerven over het gedeelte, wat de appartementseigenaar zelf als mede-eigenaar/deelgerechtigde niet heeft. De rechten van erfpacht en opstal hebben in principe hetzelfde doel, het gebruiksrecht van een onroerende zaak ligt bij een derde. Met de invoering van art. 5:118a BW is er een verruiming gekomen voor het erfpachtrecht. De rechten van erfpacht en opstal zijn in het leven geroepen om op een stuk grond van een ander een gebouw in gebruik te hebben, bij het recht van opstal is dit een eigen gebouw, er wordt eigendom verkregen. Bij een erfpachtrecht is dit geen eigen gebouw, er wordt een genotsrecht verkregen. Beide rechten lijken erg op elkaar, dit blijkt ook uit het feit dat de wetsbepalingen van de rechten gedeeltelijk overeenkomen. Beide rechten hebben ook betrekking op onroerende zaken. Een opstalrecht geeft aan de opstaller de bevoegdheid om in, op of boven een onroerende zaak gebouwen, werken of beplantingen in eigendom te hebben of te verkrijgen, art. 5:101 BW. Dit recht zorgt derhalve voor een doorbreking van de natrekkingsregel van art. 5:20 BW. Bij een erfpachtrecht ligt de nadruk op het genot, waarbij de erfpachter de bevoegdheid verwerft de onroerende zaak van een ander te houden en te gebruiken (art. 5:85 BW). Met de invoering van het art. 5:118a BW lijkt er een cruciaal verschil gekomen in de vestigingsmogelijkheden tussen de rechten van opstal en erfpacht. Het is nu mogelijk een recht van erfpacht te vestigen op een appartementsrecht, dit is een zelfstandig gedeelte van een onroerende zaak. De appartementseigenaar heeft in principe een gedeelte van de eigendom van de gehele zaak, het gebouw, en een exclusief gebruiksrecht van zijn privégedeelte. Doordat er aldus een splitsing in appartementsrechten heeft plaatsgevonden is een erfpachtrecht ineens wel mogelijk op een gedeelte van een onroerende zaak. Dit maakt het erfpachtrecht een stuk flexibeler dan een recht van opstal. Maar hoeveel flexibeler? Is
een recht van erfpacht dan ook mogelijk op een gedeelte van een onroerende zaak wanneer deze niet gesplitst is en daarmee een onzelfstandig gedeelte is?
Opstalrechten en erfpachtrechten zijn zakelijke rechten die bestemd zijn voor onroerende zaken. Juridisch gezien is het dus niet mogelijk een erfpachtrecht te vestigen op een gedeelte van een onroerende zaak, het losse gedeelte is namelijk geen onroerende zaak. Bij een splitsing in appartementsrechten kun je in principe ook niet spreken over een onroerende zaak, het is immers een appartementsrecht. Toch is er de mogelijkheid geschapen om hierop een erfpachtrecht te vestigen. Bijvoorbeeld, een losse kamer in een huis is geen zelfstandige onroerende zaak, het vestigen van een erfpachtrecht op dat gedeelte is dus niet mogelijk, het is namelijk geen zelfstandig registergoed. In het zakenrecht geldt dat men alleen eigenaar kan zijn van de zaak in zijn geheel, wanneer men de zaak in eigendom heeft is diegene daarmee ook eigenaar van de bestanddelen, dit volgt uit art. 5:3 BW. Wanneer er sprake is van bestanddeelvorming, art. 3:4 BW, is afsplitsing niet mogelijk. Bij een opstalrecht wordt een vorm van eigendom van de betreffende zaak verkregen, hierdoor is het van belang dat de artikelen 5:3 BW en 3:4 BW goed worden toegepast. Hieruit valt af te leiden dat het opstalrecht mogelijk is bij een bepaalde mate van zelfstandigheid. De wet stelt voor een erfpachtrecht vast dat de erfpachter het genot van de zaak heeft als een eigenaar, voor zover in de akte van vestiging niet anders is bepaald, art. 5:89 BW. Dit artikel lijkt niet in de weg te staan om het genot te beperken tot een onzelfstandig gedeelte van een zaak.1
Een erfpachtrecht is echter, net als een opstalrecht, ook bestemd voor onroerende zaken. Bij een erfpachtrecht zou je dan kunnen concluderen dat voor de betreffende zaak ook een bepaalde mate van zelfstandigheid benodigd is. Het blijft een goederenrechtelijk recht dat alleen bestemd is voor zaken in zijn geheel, dan mag het eenheidsbeginsel hier niet genegeerd worden. Echter de wetsbepaling voor erfpacht en het feit dat een erfpachtrecht mogelijk is voor een appartementsrecht maakt dat een erfpachtrecht flexibeler lijkt dan een opstalrecht. Is het wellicht bij een erfpachtrecht gemakkelijker om dit recht af te bakenen en inhoud te geven? Hoewel de rechten van erfpacht en opstal veel gemeen hebben lijkt er toch een groot verschil te liggen in het object van vestiging, de mate van zelfstandigheid welke benodigd is bij een opstalrecht lijkt wezenlijker dan bij een erfpachtrecht. Is het erfpachtrecht daadwerkelijk flexibeler
toe te passen en daarmee wel mogelijk te laten gelden voor een onzelfstandig gedeelte van de zaak? Wanneer je het erfpachtrecht vestigt op het gehele huis en in de akte het genot beperkt tot een onzelfstandig gedeelte zou dit mogelijk kunnen zijn. Maar is dit wel mogelijk? En zo ja, waar ligt hierbij dan de grens? Hoe zelfstandig moet een gedeelte nog zijn wil men het genot op dat gedeelte kunnen beperken?
2. Zelfstandigheid
Wat is het belang naar de vraag van zelfstandigheid in het geval van erfpacht? Zoals hierboven al uiteen is gezet heeft het beperkte recht van erfpacht betrekking op zaken. Goederenrechtelijke rechten kunnen alleen worden gevestigd op zaken in hun geheel. Voor de vestiging van een goederenrechtelijk recht zoals een erfpachtrecht wordt er dus een bepaalde mate van zelfstandigheid van de zaak gevergd. Wanneer er sprake is van zaakseenheid of van een bestanddeel wordt vastgesteld aan de hand van art. 3:4 BW. In het eerste lid van dit artikel staat dat hetgeen dat volgens verkeersopvatting deel uit maakt van een zaak, bestanddeel is van die zaak. In het tweede lid staat een fysiek criterium, een zaak die zodanig met een hoofdzaak wordt verbonden dat zij niet kan worden afgescheiden zonder dat er beschadiging wordt toegebracht aan een van de zaken is een bestanddeel van de hoofdzaak.2 Bij zaken is het zelfstandigheidsbegrip dus
een wezenlijke factor. Wanneer er op een zaak dan een beperkt recht gevestigd wordt moet deze zelfstandigheid dus vaststaan. De vraag of een recht van erfpacht mogelijk is op een onzelfstandig gedeelte van een opstal, bijvoorbeeld een losse kamer in een huis, zou dan negatief beantwoord moeten worden. Een recht van erfpacht is immers bestemd voor zaken. Of kan je een losse kamer wel zien als zelfstandige zaak? Of moet er flexibel met het recht van erfpacht worden omgegaan omdat er geen eigendom wordt verworven?
Later in mijn scriptie zal ik uiteenzetten wat de gedachte achter het criterium van zelfstandigheid is, waarom het bestaat en hoe moet het worden uitgelegd. Hoe moet er mee worden omgegaan bij de vestiging van beperkte rechten op zaken en moet het bij alle beperkte rechten op dezelfde manier worden toegepast?
3. Probleemstelling
Reeds duidelijk uit vorenstaande en uit de bewoordingen van art. 5:101 BW kan worden afgeleid dat vestiging van een opstalrecht slechts mogelijk is indien de opstal over een zekere, respectievelijk een afdoende mate van zelfstandigheid beschikt. Het zelfstandigheidsbegrip is immers een wezenlijke factor bij zaken, anders spreek je namelijk over bestanddelen. Een opstalrecht is niet mogelijk voor bestanddelen en is uitsluitend mogelijk voor gebouwen, werken en/of beplantingen.3 Voor het recht van
erfpacht geldt niet dat het uitsluitend mogelijk is voor gebouwen, werken en/of beplantingen. Erfpacht kent deze beperking niet: dit recht vindt slechts beperkingen in de eventuele erfpachtvoorwaarden en de wet zelf. Het erfpachtrecht is ook bestemd voor zaken, hier zou het zelfstandigheidsbegrip ook van belang moeten zijn.
Wat heeft de wetgever nu bedoeld met het recht van erfpacht? In de loop der tijd is het recht steeds meer veranderd. Om mijn centrale vraag te kunnen beantwoorden maak ik de vergelijking met opstal. Erfpachtrecht en opstalrecht horen bij elkaar, ze lijken op elkaar en zijn in eerste instantie gecreëerd met hetzelfde doel. Het erfpachtrecht is echter in de loop der tijd ruimer geworden, met het grote omslagpunt van de vestiging op appartementsrechten. Wellicht heeft dit omslagpunt de deur geopend naar nog meer constructies. Is het bij het recht van erfpacht wel mogelijk om het recht te vestiging op een onzelfstandig gedeelte van de zaak omdat er geen eigendom wordt verworven? Is het wel mogelijk genot te beperken tot een bestanddeel? Waar liggen deze grenzen van zelfstandigheid en in hoeverre kan het erfpachtrecht eventueel flexibeler worden toegepast? Het centrale vraagstuk in deze scriptie is dan ook:
‘In hoeverre is een bepaalde mate van zelfstandigheid van een onroerende zaak vereist bij de toepassing van een recht van erfpacht?’
4. Plan van aanpak
Het antwoord op de centrale vraag zal ik gaan zoeken aan de hand van de wet, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur. Omdat het vereiste van zelfstandigheid bij een opstalrecht een duidelijk vereiste is, zal ik mijn onderzoeksvraag behandelen in vergelijking met het recht van opstal. De rechten van opstal en erfpacht lijken immers
3 Vonck 2013, p. 59; Asser/Mijnssen, van Velten & Bartels 2008, nr. 243; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp
ontzettend veel op elkaar, wat ook blijkt uit veel overeenstemmende wetsbepalingen. Toch lijkt het, zoals ik hiervoor besprak, dat het erfpachtrecht wellicht flexibeler kan worden toegepast.
In hoofdstuk II zal ik eerst de beperkte rechten opstal en erfpacht afzonderlijk bespreken voor zover van belang voor een antwoord op mijn centrale vraag. Daarna zal ik in hoofdstuk III nader ingaan op de vestiging van erfpacht en opstal op een gedeelte van een onroerende zaak. Aangezien zelfstandigheid van belang is bij het begrip zaken zal ik dit begrip uiteenzetten. Ook zal ik in dat verband onder andere het eenheidsbeginsel bespreken. Ook het leerstuk van zaaksidentiteit komt aan bod. In hoofdstuk IV zal ik gaan onderzoeken of bouwkundige zelfstandigheid een invloed heeft op de mate van zelfstandigheid die benodigd is. Hierna zal ik hetzelfde doen met economische zelfstandigheid. De bescherming van de waarde van de eenheid waarbij het waardemotief in de zin van exploitatie centraal staat, zal daarbij ook besproken worden. Vervolgens ga ik kijken of deze elementen invloed hebben op de mogelijkheid om het genot van een erfpachtrecht in te vullen in de erfpachtvoorwaarden en welke functie het bepaaldheidsvereiste hierbij heeft. Zo zal ik de elementen in kaart brengen die nodig zijn voor de vaststelling van de benodigde zelfstandigheid bij erfpacht en opstal.
II De instrumenten opstal en erfpacht
1. De betekenis en functie van het vestigen van een recht van opstal 1.1 Definitie
Zonder het opstalrecht zou art. 5:20 BW ervoor zorgen dat de grondeigenaar steeds de eigendom zou verkrijgen van hetgeen er op zijn grond gebouwd is.4 In het Burgerlijk
Wetboek wordt het opstalrecht beschreven als een zakelijk recht om in, op of boven een onroerende zaak van een ander gebouwen, werken of beplantingen in eigendom te hebben of te verkrijgen. Het opstalrecht kan afhankelijk of zelfstandig zijn in de zin van art. 3:7 BW. Deze zelfstandigheid dient niet verward te worden met de mate van zelfstandigheid van de zaak, waar ik onderzoek naar doe. De opstaller, houder van het opstalrecht, wordt eigenaar van het gebouw, werk of beplantingen die zich op of in de grond van de eigenaar bevinden van wie de opstaller een opstalrecht heeft verkregen. Door middel van het opstalrecht kan er dus een horizontale scheiding gemaakt worden tussen de grond en hetgeen erop is gebouwd.
1.2 Vestiging van een recht van opstal
Het ontstaan van een recht van opstal verloopt via de algemene regels uit Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek. Het recht kan ook ontstaan door verjaring.
Het recht van opstal ziet dus op gebouwen, werken en of beplantingen. In art. 3:3 BW wordt dit omschreven als onroerende zaken. Bij een opstalrecht kunnen gestapelde woningen worden gesplitst van de eigendom van de woningen die zich daaronder bevinden of eventuele kantoren die zich daaronder bevinden. Vonck stelt in zijn dissertatie ‘De flexibiliteit van het recht van erfpacht’ dat breed wordt aanvaard dat zo een afsplitsing goederenrechtelijk slechts mogelijk is wanneer het af te splitsen gedeelte voldoende zelfstandig is.5 Hij noemt hierbij een voorbeeld van Van Velten, namelijk dat
een opstalrecht gevestigd kan worden voor een trappenhuis en de bovenverdieping die daarop aansluit, maar dat daarvoor wel is vereist dat het trappenhuis niet in bouwkundig opzicht een onderdeel is van het huis.6 Een opstalrecht kan dus gevestigd
4 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, nr. 667.
5 Vonck 2013, p. 58; Asser/Mijnssen, van Velten & Bartels 2008, nr. 249 en 362. 6 Vonck 2013, p. 58; Van Velten 1998, p. 740.
worden op zelfstandige woningen, winkels of transformatorhuisjes, maar niet op een losse kamer waar ik eerder naar verwees.
1.3 Bevoegdheden van de opstaller met betrekking tot de zaak
Art. 5:103 BW geeft aan dat de houder van een opstalrecht ten aanzien van de zaak waarop zijn recht rust, de bevoegdheden heeft die voor het volle genot van zijn recht nodig zijn. In de akte van vestiging kunnen deze bevoegdheden wel worden beperkt of worden uitgebreid, dit volgt uit art. 5:102 BW. Zoals hierboven al gezegd geeft het recht van opstal de mogelijkheid om gebouwen, werken of beplantingen in, op of boven een onroerende zaak van een ander in eigendom te krijgen. De opstaller kan een recht verkrijgen op een bestaande opstal maar kan het recht ook verkrijgen door op een stuk grond te gaan bouwen of planten. Omdat de opstaller een eigendomsrecht verkrijgt voor de opstal is hij ook bevoegd zijn opstal tussentijds af te breken. Het wegnemen van gebouwen, werken of beplantingen aan het einde van het opstalrecht is in de wet geregeld. Art. 5:105 BW bepaalt dat het einde van het opstalrecht ook het einde van de daardoor geschapen afwijkende zakenrechtelijke situatie meebrengt. De eigendom die de opstaller had verkregen valt dan van rechtswege terug naar de grondeigenaar.7 Dit is
anders bij een recht van erfpacht waar de eigendom nooit op de erfpachter is overgegaan.
Verder heeft de opstaller veelal dezelfde bevoegdheden als de houder van een recht van erfpacht. In art. 5:104 en art. 5:105 BW worden dan ook artikelen die van toepassing zijn op erfpacht van overeenkomstige toepassing verklaard voor het opstalrecht.
2. De betekenis en functie van het vestigen van een recht van erfpacht 2.1 Definitie
Het recht van erfpacht staat omschreven in art. 5:85 BW. Erfpacht is een zakelijk recht dat de erfpachter de bevoegdheid geeft eens anders onroerende zaak te houden en te gebruiken.
De Vries en Pleysier stellen dat de inhoud van het recht van erfpacht volgens het aftrekprincipe in beginsel gelijk is aan die van de eigendom minus hetgeen aan de eigenaar is voorbehouden. De beperkingen op het eigendomsrecht uit de wet beperken ook het erfpachtrecht.8 Wat de erfpachter dan over houdt is een genotsrecht, niet zoals
bij opstal een eigendomsrecht.
2.2 Vestiging van een recht van erfpacht
Bij erfpacht geldt ook dat vestiging geschiedt krachtens de algemene regels voor het vestigen van een beperkt recht van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek of middels verjaring.
Bij de vestiging van erfpacht hoeft het niet te gaan om een gebouw, werk of beplanting. De erfpachter verwerft slechts het genot van de zaak zoals de eigenaar deze zou hebben. Maar betekent dit nu ook dat het bij een erfpachtrecht mogelijk is dat er wordt afgesproken dat de erfpachter het genot uitsluitend voor een bepaalde kamer of verdieping binnen een onroerende zaak zal hebben? Wanneer je letterlijk de wet volgt, is een erfpachtrecht niet mogelijk voor een bestanddeel. Hiervoor moet de betekenis en functie van zelfstandigheid uiteengezet worden en daarnaast is het dus de vraag of dat verschil tussen het genot dat de erfpachter verwerft en de eigendom die een opstaller verwerft, leidt tot een verschil in vestigingsmogelijkheden van beide beperkte rechten.
2.3 Bevoegdheden van de erfpachter met betrekking tot de zaak
De bevoegdheden van de erfpachter worden grotendeels bepaald door wat er in de erfpachtvoorwaarden komt te staan, naast de bevoegdheden die uitdrukkelijk in de wet zijn geregeld. Art. 5:89 BW geeft de erfpachter maximaal het genot van de zaak als een
eigenaar. Uit het eerste lid van dit artikel valt het hiervoor genoemde aftrekbeginsel af te leiden.9 Het genot van de erfpachter kan beperkt worden in de erfpachtvoorwaarden.
Voor zover niet anders in de erfpachtvoorwaarden is bepaald, behoren de vruchten die tijdens de duur van de erfpacht zijn afgescheiden of opeisbaar geworden zijn en voordelen van roerende aard die de zaak oplevert, aan de erfpachter toe. Voordelen van onroerende aard behoren toe aan de eigenaar, dit volgt uit art. 5:90 BW. De erfpachter mag dus de zaak volledig gebruiken en daarvan de vruchten trekken. Hij mag, behoudens toestemming, echter geen handelingen in strijd met de bestemming van de zaak verrichten. Wanneer de erfpachter verplicht dingen heeft aangebracht mag hij deze bij het einde van zijn recht niet verwijderen, wel kan hij hiervoor een vergoeding vragen, art. 5:99.
9 De Vries & Pleysier 2002, p. 65; Struycken 2007, p. 401 e.v; Asser/Bartels, van Mierlo & Ploeger 2013, nr
III Het eenheidsbeginsel bij de vestiging van een beperkt recht 1. De betekenis en functie van zelfstandigheid bij zaken
In art. 3:2 BW staat de definitie van zaken. Zaken zijn de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten. Goederenrechtelijke rechten, zoals een recht van erfpacht of opstal, zijn alleen mogelijk voor een zaak in haar geheel. Onzelfstandige delen van een zaak, oftewel bestanddelen, kunnen niet als zaak worden beschouwd.10 Aan de hand van
de wet wordt vastgesteld wat als een zaak kan worden aangemerkt. Art. 3:4 BW geeft daarvoor twee handvaten. Lid een stelt dat al hetgeen wat volgens verkeersopvatting deel uit maakt van de zaak een bestanddeel van die zaak is. Vanuit opvattingen in het maatschappelijk verkeer kan worden vastgesteld wat dan als zaak valt aan te merken, de verkeersopvatting. In lid twee staat dat een zaak die met een hoofdzaak zodanig verbonden wordt dat zij daarvan niet kan worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een der zaken, een bestanddeel van de hoofdzaak wordt.11 Zaken moeten dus als eenheid gelden, anders is er sprake van een bestanddeel.
In dit eenheidsbeginsel zie ik een vorm van zelfstandigheid, een bestanddeel is immers geen zaak op zichzelf en dus niet zelfstandig genoeg voor de eventuele vestiging van een goederenrechtelijk recht.
Waarom hebben we dit eenheidsbeginsel eigenlijk? Bartels, Van Mierlo en Ploeger geven hiervoor een mogelijke verklaring:
‘Een eigenaar mag in de regel, behoudens beperkingen hem opgelegd door wet of verordening, met de hem toebehorende zaak doen wat hij wil. Waarom zou het hem dan niet geoorloofd zijn een afzonderlijk eigendomsrecht op een deel van de hem toebehorende zaak te vestigen? Praktisch zou dit van belang kunnen zijn wanneer later het verband tussen het betrokken deel en de zaak als geheel verbroken wordt. Het antwoord op de gestelde vraag luidt dat een te vèrgaande versnippering van het eigendomsrecht van zaken zou leiden tot een niet aanvaardbare mate van rechtsonzekerheid en tot de dreiging van kapitaalvernietiging.’12
Hier wordt de verklaring van het eenheidsbeginsel dus gezocht in economische aspecten, de bescherming van de eenheid omwille van de bescherming van kapitaal. Om
10 Asser/Bartels, van Mierlo & Ploeger 2013, p. 55. 11 Art. 3:4 BW.
de rechtszekerheid te beschermen mag het eigendomsrecht niet versnipperen.13 In het
belang van de rechtszekerheid moet het eenheidsbeginsel dus in acht worden genomen bij de vaststelling van zaken. Bij de vestiging van beperkte rechten is het eenheidsbeginsel dus ook van belang.
Het beschermen van de eenheid leidt dus tot bescherming van kapitaal en tot de vaststelling van de identiteit van de zaak. De waarde van de eenheid is groter dan de waarden van de afzonderlijke bestanddelen.14
Bartels, Van Mierlo en Ploeger zetten vervolgens de consequenties van dit eenheidsbeginsel uiteen. Wanneer ik dit bekijk in het geval van een onzelfstandig gedeelte van een zaak, bijvoorbeeld een losse kamer, betekent het eenheidsbeginsel dat wanneer er sprake is van een onzelfstandig gedeelte, dit gedeelte ophoudt een voorwerp van afzonderlijke eigendom en beperkte rechten te zijn. Op een losse kamer is dus in ieder geval geen afzonderlijke eigendom of een opstalrecht, waarbij je een soort eigendom verwerft, mogelijk. Het afzonderlijke bestanddeel volgt de eigendom van de hoofdzaak, het wordt nagetrokken. De zelfstandigheid van het bestanddeel gaat daarmee verloren.15
2. Het eenheidsbeginsel
Het leerstuk van het eenheidsbeginsel is dus bij zaken en bij het vestigen van een beperkt recht van toepassing. Het is immers bekend dat op grond van art. 5:3 BW de eigenaar van een zaak ook de eigenaar is van al haar bestanddelen. Daarnaast zijn het erfpachtrecht en het opstalrecht zakelijke rechten en hebben louter betrekking op onroerende zaken.
Ploeger spreekt bij onroerende zaken van twee te onderscheiden vormen van eenheid. Enerzijds de onroerende zaak in enge zin, dat is de eenheid die bestaat binnen de opstal of beplanting. Anderzijds de onroerende zaak in ruime zin; de eenheid tussen grond en opstal. Ploeger maakt onderscheid in het begrip natrekking bij deze twee vormen. In de relatie grond-opstal volgt, bijvoorbeeld een huis, wel de eigendom van de grond, maar is daar geen samenstellend deel van. Bij natrekking binnen de opstal gaan de bestanddelen
13Asser/Bartels, van Mierlo & Ploeger 2013, p. 55; Ploeger 1997, nr. 30 e.v; Wolfert 2003a, p. 191 e.v. 14 Van Velten 2015, p. 64; Ploeger 1997, nr. 35 e.v.
wel op in de eenheidszaak.16 Ploeger stelt dat het beschouwen van een opstal als deel
van de grond niet overeenstemt met de maatschappelijke opvattingen. Ik deel deze beschouwing en denk ook dat het niet overeenstemt met het leerstuk van de verkeersopvatting. De grondeigenaar wordt door natrekking eigenaar van de opstal. De eigendom wordt dus nagetrokken doordat de opstal is verenigd met de grond. Mijns inziens blijft de opstal wel een zelfstandig object van eigendom, door middel van een opstalrecht kan de opstal immers gescheiden worden van de eigendom van de grond. De opstal moet dus niet gezien worden als bestanddeel van de grond.
Ik zou dus de superficies-regel van art. 5:20 BW wel kwalificeren als een vorm van natrekking maar niet in die zin dat een opstal bestanddeel wordt van de grond. Ik zou het kwalificeren als natrekking van de eigendom van de opstal bij de eigendom van de grond. De eigendom van de grond ‘omvat’ gebouwen en werken, dit staat in sub c van art. 5:20 BW. Het gaat dan om één eigendomsrecht. In mijn ogen is het dus een verkeerde conclusie wanneer er wordt gezegd dat er dan ook sprake is van één zaak. De grond en de opstal zijn aparte entiteiten.
Ploeger concludeert dat het eenheidsbeginsel geen rol speelt in de relatie grond – opstal.17 De opstal zelf is wel te beschouwen als een eenheidszaak in de zin van het
eenheidsbeginsel. Hij stelt dat het eenheidsbeginsel zijn rechtvaardiging vindt in het behoud van de waarde van de zaak; het voorkomen van kapitaalsvernietiging die wordt veroorzaakt door ontbinding van de eenheidszaak.18
Ploeger acht het eenheidsbeginsel dus van toepassing bij het opstalrecht. Hij stelt dat het eenheidsbeginsel zich verzet tegen afzonderlijke rechten op de samenstellende delen van een zaak. Afzonderlijke eigendom van bestanddelen is uitgesloten.19 Eigenlijk zegt
art. 5:101 BW het zelf al: een opstalrecht is mogelijk voor gebouwen, werken en/of beplantingen. Een losse kamer binnen een huis is mijns inziens volgens de verkeersopvatting een bestanddeel van het huis, het is geen eigen identiteit. Bij apparaten of machines in een gebouw is wel een opstalrecht mogelijk wanneer het apparaat of machine geen onderdeel is van het gebouw. Wanneer het apparaat of de
16 Ploeger 1997, nr. 101.
17 Ploeger 1997, nr. 113; Wolfert 2003b, p. 279-285.
18 Ploeger 1997, nr. 120; Asser/Bartels, van Mierlo & Ploeger 2013, p. 55. 19 Ploeger 1997, nr. 216; Mouthaan 2013, p. 32.
machine door bijvoorbeeld de constructieve afstemming wel deel uit maakt van het gebouw is er uit hoofde van het eenheidsbeginsel sprake van een onsplitsbare eenheid.20
In het eenheidsbeginsel zit dus een zelfstandigheid besloten.
Maar bij de vraag of iets een bestanddeel is moet ook gekeken worden naar de onderlinge verbanden tussen de zaken. Een machine die een belangrijke rol speelt bij een productieproces in een fabriek, wordt daardoor niet gelijk een bestanddeel van het gebouw waarin de fabriek zich bevindt. Het gaat meer om de verkeersopvatting ten aanzien van de feitelijke samenhang.21 Wanneer je dan kijkt naar een kamer in een huis,
met een zelfstandige opgang, dan is het in constructief opzicht wel op elkaar afgestemd. Wanneer echter de rest van het huis toegankelijk is net zoals de losse kamer met eigen opgang, zou ik niet concluderen dat de rest van het huis incompleet is door het ‘verlies’ van de losse kamer.
Maar waar ligt dan de grens? Van Velten spreekt, in uitwerking van de verkeersopvatting, over incompleetheid (zonder de toegevoegde zaak is de hoofdzaak incompleet) en ook over pasklaarheid (het op elkaar afgestemd zijn van zaken) bij de kwalificatie van een bestanddeel. Hij noemt als voorbeeld bij de laatste twee genoemde criteria een op een gebouw aanwezige dakpan, of de sleutels die toegang geven tot het gebouw.22 Hierin zie ik wel dat zonder deze twee voorbeelden je kan spreken van
incompleetheid.
Ik acht het eenheidsbeginsel van toepassing bij de vestiging van een opstalrecht aangezien de benodigde zelfstandigheid daar deels mee wordt verondersteld. Zo kun je ook weer aankopen bij de redenen voor zelfstandigheid, namelijk rechtszekerheid en de bescherming van eenheid omwille van de bescherming van kapitaal.23
3. Zaaksidentiteit
In De structuur van het goederenrecht legt De Jong de nadruk op zaaksidentiteit bij het vestigen van een beperkt recht. Hij stelt dat het verlies van de identiteit als zaak door bestanddeelvorming uitsluit dat een bestanddeel voorwerp is van een afzonderlijk
20 Ploeger 1997, nr. 216.
21 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, p. 8; HR 15 november 1991, NJ 1993, 316 (Dépex/Curatoren Bergel
c.s.); HR 27 november 1992, NJ 1993, 317 (Ontvanger/Rabobank).
22 Van Velten 2015, p. 65.
beperkt recht.24 Hij gaat verder door te stellen dat de eigendom van bestanddelen volgt
uit de vaststelling van de zaak. Die vaststelling geschiedt door de artikelen 3:4, eerste lid en 5:1, eerste lid van het Burgerlijk Wetboek.25 Volgens De Jong is het ook bij
onroerende zaken van belang eerst de zaaksidentiteit vast te stellen om vervolgens vast te stellen welke rechten op die zaak mogelijk zijn. Onroerende zaken vormen in hun geheel het voorwerp van een goederenrechtelijk recht.26
Over zaaksidentiteit bij opstal zegt De Jong het volgende. De eerste vraag die gesteld moet worden, is of de opstal een bestanddeel is van de grond in de zin van art. 3:4 BW. Daarna volgt de vraag of er sprake is van bestanddeelvorming op de opstal zelf, bijvoorbeeld de vraag of een machine in een gebouw een bestanddeel is van het gebouw of dat daarop een zelfstandig opstalrecht gevestigd kan worden. Wanneer De Jong ingaat op de eerste vraag stelt hij dat alleen al het bestaan van art. 5:20 BW naast de artt. 3:4 en 5:3 BW een belangrijke aanwijzing is voor het feit dat grond en opstal twee afzonderlijke zakelijke entiteiten zijn. Wanneer een grondeigenaar op zijn grond een huis bouwt, verkrijgt hij namelijk een nieuw eigendomsrecht. Dit komt overeen met hetgeen Ploeger stelt. Mijns inziens is het ook nodig dit onderscheid te maken, nodig voor de mogelijkheid van een opstalrecht. De Jong legt de nadruk op de verkeersopvatting van art. 3:4 BW bij het maken van onderscheid tussen opstal en grond. Concluderend stelt De Jong dat opstal en grond niet één zaak zijn en dat de omvang van het eigendomsrecht op opstallen afhangt van de verkeersopvatting. De mogelijkheden voor een opstalrecht moeten dus gezocht worden in de leer van het eenheidsbeginsel en de zaaksidentiteit. Over de mogelijkheden van een opstalrecht op een gedeelte van een gebouw zegt De Jong het volgende:
‘De vaststelling van zaaksidentiteit is voor toepassing van het opstalrecht een prealabele vraag. Uit art. 5:1 is af te leiden dat onze wet geen eigendom van voorwerpen kent die geen zaken zijn. Met de mogelijkheid om een ‘gebouw’ of een ‘werk’ in afzonderlijke eigendom te hebben, is, zoals we zagen, hun individualiteit als zaak een gegeven. (…) Door de noodzakelijke kwalificatie van een gebouw of werk als ‘zaak’, komt bij de beoordeling van de mogelijkheden van het opstalrecht doorslaggevende betekenis toe aan de verkeersopvatting uit art. 3:4 lid 1. De verkeersopvatting is een veranderlijke grootheid, dus waar vroeger de verkeersopvatting ons zou nopen tot de
24 De Jong 2006, nr. 117. 25 De Jong 2006, nr. 118. 26 De Jong 2006, nr. 120.
conclusie dat er geen sprake was van zelfstandigheid als zaak (in de hoedanigheid van werk of gebouw), daar kan dat tegenwoordig anders zijn.’27
Of er, in het geval van een recht van opstal, sprake is van een gebouw of werk en of die zaak dus voorwerp kan zijn van een afzonderlijk eigendomsrecht, is volgens de Jong een discussie over de inhoud van de verkeersopvatting.
Voor de mogelijkheid van een opstalrecht moet er dus sprake zijn van een zaak, in deze gedachtengang kan op een verdieping in een gebouw een afzonderlijk opstalrecht gevestigd worden wanneer deze verdieping als een afzonderlijke zelfstandige zaak gezien wordt binnen het gebouw. De identiteit van de verdieping, en daarmee dus de zaaksidentiteit, hangt af van de invulling van de verkeersopvatting.28 Dit kan ook
worden afgeleid uit de redenen die er bestaan voor zelfstandigheid. Dat we een eenheidsbeginsel hebben is onder andere om tegen te gaan dat er een versnippering van het eigendomsrecht van zaken zich voordoet. Dit is ook wat Bartels, Van Mierlo en Ploeger concluderen.29
In principe is de vestiging van een recht van opstal op een onzelfstandig gedeelte van een zaak niet mogelijk, dit geldt ook voor erfpacht. Bij een onzelfstandig gedeelte is er namelijk sprake van een bestanddeel en de beperkte rechten van erfpacht en opstal zijn bestemd voor onroerende zaken in zijn geheel. Een recht van erfpacht op een zelfstandig gedeelte van een onroerende zaak is dan ook niet mogelijk, er is dan geen sprake van een onroerende zaak, maar van een gedeelte daarvan. Echter hebben we al gezien dat wanneer er een splitsing in appartementsrechten heeft plaatsevonden een erfpachtrecht op een appartementsrecht dan wel mogelijk is.
Het erfpachtrecht is niet mogelijk voor een gedeelte van een onroerende zaak, kunnen we dan niet het recht op de gehele zaak vestigen en het genot beperken tot een gedeelte?
Het komt er op neer dat eigendomsoverdracht of bezwaring van een bestanddeel niet mogelijk is. Een losse kamer in een huis kan niet in eigendom aan een derde worden overgedragen. Maar kan er wel een genotsrecht gelden voor een losse kamer via een recht van erfpacht? Een erfpachtrecht genereert immers geen eigendom en er zal dus
27 De Jong 2006, nr. 134. 28 De Jong 2006, nr. 137.
geen sprake zijn van versnippering van het eigendomsrecht en het leidt niet tot een onaanvaardbare mate van rechtsonzekerheid. Hierna volgt een onderzoek naar de grenzen bij het recht van erfpacht, zijn er toch mogelijkheden voor een recht van erfpacht op een onzelfstandig gedeelte van een zaak of moeten we ons beperken tot zaken in zijn geheel zoals dit bij opstal het geval is?
4. Het eenheidsbeginsel en zaaksidentiteit bij erfpacht
Bij de hierboven besproken leerstukken van het eenheidsbeginsel en zaaksidentiteit ben ik voornamelijk ingegaan op de toepassing ervan bij een opstalrecht. In principe zijn beide leerstukken van toepassing op beperkte rechten, aldus ook van toepassing bij erfpacht. In de Toelichting van de Parlementaire Geschiedenis bij erfpacht staat dat de onroerende zaak die in erfpacht wordt gegeven, een al of niet bebouwd stuk grond kan zijn, doch ook een afzonderlijk gebouw dat ten gevolge van een opstalrecht voorwerp van afzonderlijke eigendom is. Omdat het bij erfpacht ook om zaken moet gaan kun je de leerstukken van het eenheidsbeginsel en zaaksidentiteit mijns inziens analoog toepassen.
Echter, in art. 5:89 BW staat dat het genot van de erfpachter beperkt kan worden in de vestigingsakte. Je zou daarin kunnen lezen dat het mogelijk is om bij onroerende zaak het genot te beperken tot een onzelfstandig gedeelte van de zaak.30 Bijvoorbeeld, het
genot van een recht van erfpacht te laten gelden voor een losse kamer.
In de uitspraken van 30 september 2005 en 17 november 200631 oordeelt de Hoge Raad
dat een gedeelte van een onroerende zaak, dat na een feitelijke splitsing niet gebruikt kan worden als een onafhankelijk bouwsel, niet vatbaar is voor een beperkt recht. De Hoge Raad oordeelt echter ook dat een beperkt genotsrecht dat op de gehele zaak rust, dusdanig kan worden ingesnoerd dat het beperkte recht slechts genot geeft op een gedeelte van de zaak zonder dat het gedeelte een zelfstandig te gebruiken bouwsel is. In deze zaken ging het over het recht van vruchtgebruik en het recht van gebruik en bewoning. Er bestaat bij mij geen twijfel dat de Hoge Raad hetzelfde zou oordelen bij erfpacht. Er is geen dogmatisch argument waarom dit niet mogelijk zou zijn bij een erfpachtrecht wanneer je het recht op de gehele zaak vestigt maar het genot beperkt voor bepaalde ruimten. Maar wanneer je de leerstukken van het eenheidsbeginsel en
30 Vonck 2013, p. 64.
zaaksidentiteit strikt toepast zou dit niet mogelijk zijn. De vestiging van een beperkt recht is immers van toepassing op zaken en niet op bestanddelen. In dat geval lijken de rechten van opstal en erfpacht nauwelijks van elkaar te verschillen, behalve dat een opstaller de opstal in eigendom heeft.
Dit lijkt mij geen bevredigende conclusie. Ik denk dat er meer waarde aan de eigendom moet worden gehecht, anders is er daarnaast geen aanleiding om de rechten van opstalrecht en erfpacht naast elkaar te gebruiken. Het erfpachtrecht geeft een genot. In mijn optiek moeten de leerstukken van het eenheidsbeginsel en zaaksidentiteit absoluut ook worden toegepast op een erfpachtrecht. Uit de Parlementaire Geschiedenis blijkt immers dat het daarbij ook moet gaan om zaken. Echter zou ik de zelfstandigheid die in beide leerstukken verweven zit niet toepassen op het genot dat een erfpachtrecht geeft. Dit omdat er sprake is van een genotsrecht en geen sprake is van eigendom. Bijvoorbeeld, bij een opstalrecht is het nodig dat er een zelfstandige opgang is om zo een zelfstandig te gebruiken bouwsel te creëren. Wanneer we kijken naar de losse kamer in een huis kan hiervoor dus geen recht van opstal worden gevestigd. Naar mijn mening kan hiervoor wel een erfpachtrecht worden gevestigd en wel omdat het genot op deze losse kamer kan worden gespecificeerd in de vestigingsakte. Zoals ik al eerder besprak is eigendomsoverdracht of bezwaring van een bestanddeel niet mogelijk, maar het is wel mogelijk dat het bestanddeel object is van een verbintenis.32 We moeten het recht van
erfpacht nu eenmaal anders gaan zien dan opstal, er is gewoon geen sprake van eigendom. Daarom moeten we het ook flexibeler gebruiken. We kunnen dan stellen dat het erfpachtrecht zal drukken op het gehele huis. De eigenaar van het huis heeft namelijk zijn eigendom bezwaard met een beperkt recht, dit beperkte recht drukt op de gehele eigendom. Maar het recht zal wel alleen gelden voor het tussen partijen afgesproken genot. Zoals bijvoorbeeld een losse kamer in een huis.
Er moet een duidelijk onderscheid worden gemaakt tussen het genotsrecht bij een erfpachtrecht en de eigendom die wordt verworven bij een opstalrecht. Dit verschil moeten we goed aantonen. Want het erfpachtrecht blijft toch een zakelijk recht op een
onroerende zaak. De Jong en Ploeger bespreken in hoeverre dit recht nu verschilt van eigendom.33
De vergelijking met eigendom wordt zo duidelijk beschreven dat ik dit beter kan citeren:
‘Eigendom. Nu de canon geen essentiale vormt van de erfpacht en de canon op grote schaal geheel is afgekocht, dan wel erfpacht wordt gevestigd tegen een eenmalige tegenprestatie, zijn erfpacht en eigendom in economisch opzicht met elkaar vergelijkbaar. In de praktijk is echter het belangrijkste verschil dat in ons recht aan de eigendom van een onroerende zaak als zodanig geen zakelijke of kwalitatief werkende bedingen kunnen worden verbonden. Zie HR 3 maart 1905, W. 8191 (Blaauboer/Berlips), HR 17 mei 1985, NJ 1086, 760 (Curaçao/Boyé; m.nt. C.J.H. Brunner), HR 18 november 1987, NJ 1988, 139 (Gasfabriek ’s-Gravenhage). Daarvoor moeten de beperkte rechten worden gebruikt (bijvoorbeeld een erfdienstbaarheid), of een kwalitatieve verbintenis ex-art. 6:252 aan de eigendom worden verbonden. Deze rechtsfiguren hebben echter de beperking dat niet elke verplichting hierin opgelegd kan worden, en dat bij een erfdienstbaarheid een heersend erf aanwezig moet zijn. Een contract kent deze beperkingen niet, maar persoonlijke verplichtingen hebben als nadeel dat ze derden niet binden en dus bij overdracht van de zaak steeds opnieuw moeten worden overeengekomen. Het gebruik van zogenaamde kettingbedingen, waarbij de verplichting wordt opgelegd de hoofdverplichting weer door te geven aan de nieuwe eigenaar kunnen in zekere zin een oplossing zijn, maar zijn niet waterdicht wegens het bestaande risico dat de ketting breekt, bijvoorbeeld bij executoriale verkoop (Snijders/Rank-Berenschot, nr. 654). Wil men een onroerende zaak vervreemden, maar toch op langere termijn invloed houden op het gebruik en de beschikking daarvan, dan heeft erfpacht als voordeel boven eigendom dat de desbetreffende bedingen in het kader van het erfpachtrecht op gemakkelijke wijze kwalitatieve werking kunnen krijgen.’34
Erfpacht is dus toch echt iets anders dan eigendom. Bartels, Van Mierlo en Ploeger stellen het volgende: partijen kunnen aan het zakelijke recht, het recht van erfpacht, een bepaalde inhoud geven. Dit kan met een beding bij de akte van vestiging.35 Zo is het
mogelijk een erfpachtrecht te vestigen op de gehele zaak, maar in de akte het genot te beperken tot een onzelfstandig gedeelte van die zaak. Bij een opstalrecht kan je dat niet splitsen, het gebruiksrecht is namelijk verbonden aan de eigendom, bij opstal kun je het genot dus niet beperken. Dit is dus wel mogelijk bij een erfpachtrecht wanneer er onderscheid wordt gemaakt tussen eigendom en genot. Hieraan moet waarde worden toegekend door een onderscheid te maken tussen opstal en erfpacht.
33 De Jong & Ploeger 2008, p. 23. 34 De Jong & Ploeger 2008, p. 25.
IV Zelfstandigheid bij de toepassing van opstal en erfpacht
Zoals reeds duidelijk is geworden, is bij een opstalrecht een bepaalde mate van zelfstandigheid nodig. Deze zelfstandigheid zou ik dus op een andere manier willen toepassen bij erfpacht. Echter, welke mate van zelfstandigheid precies gevergd wordt bij opstal en bij erfpacht, laat zich niet zo gemakkelijk vaststellen. Zoals ik hiervoor beschreven heb, wordt zelfstandigheid gevonden in het eenheidsbeginsel, wat wellicht een link heeft met de bouwkundige zelfstandigheid bij onroerende zaken. In dit verband zal ik dan ook de invloed van bouwkundige zelfstandigheid bespreken bij de vestiging van een beperkt recht. Ook was vastgesteld dat een verklaring van het bestaan van zelfstandigheid kan worden gevonden in economische aspecten. Daarom zal ik ook bespreken hoe economische zelfstandigheid een invloed kan hebben bij het vestigen van een beperkt recht. Hieronder zal ik uiteenzetten of, en in hoeverre bouwkundige zelfstandigheid invloed kan hebben bij het vestigen van een beperkt recht, daarna zal ik hetzelfde doen voor economische zelfstandigheid. Als laatste zal ik in kaart brengen welke functie het bepaaldheidsvereiste heeft bij de invulling van een beperkt recht.
1. De invloed van bouwkundige zelfstandigheid 1.1 Bouwkundige zelfstandigheid bij opstal
Bij het vestigen van een opstalrecht worden de grond en de opstal gescheiden in twee verschillende eigendomsrechten. In bouwkundig opzicht vindt er ook een scheiding plaats. De opstal wordt namelijk niet langer nagetrokken door de grond, art. 5:20, maar wordt een zelfstandig recht. Het opstalrecht wordt gezien als een uitzondering op de natrekkingsregel bij onroerende zaken.36 Zoals ik al eerder aangaf wordt breed
aanvaard dat scheiding mogelijk is wanneer de af te scheiden opstal voldoende zelfstandig is. Bij het vestigen van een opstalrecht gaat het om gebouwen, werken of beplantingen, maar ook om gebouwen, werken of beplantingen die de opstaller zich voorneemt aan te brengen.37 Concluderend moet er dus sprake zijn van zelfstandige
gebouwen, werken of beplantingen. In hoeverre heeft de bouwkundige zelfstandigheid een invloed op de benodigde zelfstandigheid van de opstal?
36 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, nr. 667. 37 PG Boek 5 1981, p. 355.
Van belang bij het recht van opstal is dus dat het opstalrecht betrekking heeft op een gebouw, werk of beplanting in zijn geheel. Inmiddels is duidelijk dat afzonderlijke eigendom van bestanddelen in beginsel is uitgesloten, tenzij dit bestanddeel als afzonderlijk werk is aan te merken, aangezien het in dat geval geen bestanddeel meer is.38
Wanneer men er bewust voor kiest om voor een bouwlaag of verdieping geen appartementsrecht te vestigen omdat gebondenheid aan andere partijen middels een VvE ongewenst is, is een opstalrecht wellicht een alternatief. Dit is een horizontale splitsing binnen de bouwmassa. Ploeger stelt het volgende hierover:
‘Het woord verdieping daarentegen impliceert een bepaalde onzelfstandigheid ten opzichte van het gebouw. Het is hier juist de vraag òf en in hoeverre een splitsing binnen een constructieve eenheid aan te brengen is.
De bouwmassa vormt een constructieve verbondenheid die niet noodzakelijk leidt tot een zakenrechtelijke eenheid. Een eenvoudig voorbeeld van het ontbreken van zo’n eenheid binnen de bouwmassa is verticale splitsing. Het rijtjeshuis is een zelfstandige zaak, vatbaar voor zelfstandige eigendom, hoewel verbonden met de buurhuizen.
De aanvaarding van de verticale splitsing is zo vanzelfsprekend dat wij er niet meer bij stil staan. De nabuurschap in het verticale vlak leidt weliswaar tot enige beperkingen op de vrijheid die de eigenaar (in beginsel) heeft om met zijn zaak zo om te gaan als het hem goeddunkt, maar deze beperkingen zijn niet zo ernstig dat men meent dat eigendom van onroerende zaken onmogelijk is zonder een fysieke onafhankelijkheid. De bouwkundige verbinding is terzijde gesteld door de verkeersopvatting. Voor deze zelfstandigheid gelden minimum eisen: een (desnoods mandelige) scheidingsmuur en een zelfstandige toegang voor elke ruimte is voldoende.’39
Dat een opstalrecht mogelijk is bij voldoende zelfstandigheid van de bouwmassa is nu duidelijk, wanneer er sprake is van voldoende zelfstandigheid echter nog niet. Het is algemeen bekend dat verticale splitsing geaccepteerd wordt, bijvoorbeeld bij rijtjeshuizen die voor zelfstandig gebruik bestemd zijn. In het geval van rijtjeshuizen is er geen sprake van volledige fysieke onafhankelijkheid, bijvoorbeeld wanneer het huis een mandelige scheidsmuur heeft. Toch wordt verticale scheiding van het gebouwde
38 Groene Serie Zakelijke rechten, 1.8 ‘gebouwen’ bij: Burgerlijk Wetboek Boek 5, Artikel 101 [Recht van
opstal. Definitie. Retributie] (Auteur: F.J. Vonck).
39 Ploeger 1997, nr. 223, Ploeger verwijst ook naar: Tandartspraktijk-arrest, HR (derde kamer) 29 mei
1985, NJ 1986, 274, m.n.t. WKM, BR 1985, p. 785 m.n.t. Van Velten. Vgl. AG Langemeijer voor Hoge Raad 27 mei 1950, NJ 1951, 197, m.n.t. DJV (closet-arrest), Van Velten, BR 1985, p. 788.
aanvaard.40 Het criterium van volledige fysieke zelfstandigheid met een buurpand moet
mijns inziens verlaten worden. We moeten net als bij de verticale splitsing voor de kwalificatie van een opstal een beroep doen op de verkeersopvatting.41
Van Velten spreekt in zijn artikel in het WPNR42 over een bouwkundige zelfstandigheid
bij opstal. Hij stelt daar dat er soms een opstalrecht kan worden gevestigd voor een trappenhuis en de bovenverdieping die daarop aansluit, maar dat daarvoor wel vereist is dat het trappenhuis niet in bouwkundig opzicht onderdeel is van het huis. Hij zegt ook dat een trappenhuis dat bouwkundig gezien een onderdeel is van een huis, naar verkeersopvattingen een bestanddeel is van het huis, art. 3:4 eerste lid BW.43 Ploeger
heeft het ook over art. 3:4 BW. Hij stelt dat wanneer er sprake is van bestanddeelvorming in de zin van art. 3:4 BW, er geen afsplitsing mogelijk is. Wanneer er sprake is van natrekking door directe of indirecte duurzame vereniging met de ondergrond, art. 5:20 BW, dan is afsplitsing volgens Ploeger wel mogelijk.44 Het is ons
immers bekend dat de vestiging van een opstalrecht de superficies-regel van art. 5:20 eerste lid onder e kan doorbreken, waardoor de betreffende opstal eigendom wordt van een derde, art. 5:101 BW. Zoals ik hiervoor al stelde denk ik dat dit voor opstal moet gelden omdat er een ‘eigendom’ wordt verworven. Deze ‘eigendom’ kan louter over de gehele zaak gelden. Het eenheidsbeginsel wordt dus ook in verband met bouwkundige zelfstandigheid, bij opstal, strikt toegepast.
1.2 Bouwkundige zelfstandigheid bij erfpacht
Artikel 5:89 eerste lid van het Burgerlijk Wetboek definieert een erfpachtrecht als volgt:
‘Voor zover niet in de akte van vestiging anders is bepaald, heeft de erfpachter hetzelfde genot van de zaak als een eigenaar’.
Pleysier schrijft in zijn artikel in JBN dat bij de constructie waarbij het beperkte recht wordt gevestigd op een gedeelte dat een ‘onafhankelijk te gebruiken bouwsel’ uitmaakt twee aparte onroerende zaken ontstaan. Aan de ene kant volle eigendom en aan de andere kant blote eigendom plus een beperkt recht. Ook stelt hij dat bij een genotsrecht
40 Ploeger 1997, nr. 224. 41 Ploeger 1997, nr. 225. 42 Van Velten 1998, p 740.
43 Van Velten 1998, p. 740; Hof ‘s-Hertogenbosch 7 mei 1996, Bouwrecht 1997, p. 163, noot A.A. van
Velten.
44 Ploeger 1997, nr. 216; Asser/Mijnssen, van Velten & Bartels 2008, nr. 243 e.v.; Pitlo/Reehuis &
op een gedeelte van een huis, de eis geldt dat er sprake is van een zelfstandig bouwsel dat kan ontstaan door verticale splitsing van het gehele gebouw. Wanneer er dus een zakelijk recht, erfpacht of opstal, wordt gevestigd op een gedeelte van een huis, geldt er de eis dat er sprake is van een zelfstandig bouwsel.45 Daarnaast is het wel mogelijk dat
een beperkt genotsrecht op een gehele zaak rust en dat het beperkte recht dan in zoverre is ingesnoerd dat het slechts genot geeft op een gedeelte van de zaak zonder dat het gedeelte een onafhankelijk bouwsel is. Dit volgt uit een uitspraak van de Hoge Raad van 30 september 2005, BNB 2006/22.
In een recensie over het proefschrift van Vonck zet Stolz een vraagteken bij een beperking van het gebruik tot een onzelfstandig gedeelte van een onroerende zaak. Hij stelt dat er bij een beperking van het gebruik tot een onzelfstandig gedeelte een verschil optreedt tussen hetgeen waarop het erfpachtrecht is gevestigd en hetgeen het genot van dat erfpachtrecht omvat. Het staat op gespannen voet met de definitie van een recht van erfpacht dat uit de wet volgt, aangezien het genot van de erfpachter aansluiting zoekt bij het zaaksbegrip, aldus Stolz.46
Echter er kunnen bevoegdheden en/of verplichtingen worden verbonden aan een goederenrechtelijk recht, hiermee kan je dan de inhoud van dit recht nader invullen.
Struycken bespreekt in zijn dissertatie dat het mogelijk is om beperkte rechten nader vorm te geven. Er is dan geen sprake van aanvullende bevoegdheden of verplichtingen maar het recht kan worden afgebakend en worden beperkt van de uit de wet voortvloeiende bevoegdheden.47 Bij een erfpachtrecht geeft art. 5:89 BW deze
mogelijkheid, er kan in de akte van vestiging worden afgeweken van het uitgangspunt dat de erfpachter hetzelfde genot heeft als de eigenaar.
Struycken stelt vervolgens dat het op deze manier dan mogelijk is om meerdere genotsrechten op het geheel van dezelfde zaak te laten rusten maar dat het specifieke gebruik wordt beperkt tot bepaalde delen van de zaak. Hij noemt dit een pluraliteit van parallelle beperkte rechten naast elkaar, gevestigd door de moedergerechtigde. Door de
45 Pleysier 2008, p. 3-5. 46 Stolz 2015, p. 14-17. 47 Struycken 2007, p. 448.
inhoud van het beperkte recht zodanig te specificeren zou voorkomen worden dat meerdere beperkte rechten elkaar in de weg zitten.48 Het ziet er dan dus zo uit dat het
erfpacht rust op een gehele zaak maar dat het gebruiksrecht, of gespecifieerde genot, op een in de akte omschreven onzelfstandig gedeelte van de zaak betrekking heeft. Hiermee stelt Struycken dat de eenheid van het bezwaarde object niet wordt genegeerd.49
Over deze mogelijkheid dat partijen een beperkt recht inhoudelijk kunnen specificeren zegt Struycken dat dit een ‘selectief beperkt recht’ genoemd kan worden. Hierbij moet echter wel binnen de grenzen van het goederenrechtelijke systeem gebleven worden. Struycken stelt dat doorslaggevend kan zijn de mate waarin de door de wet genoemde essentiële bevoegdheden van het beperkte recht nog aanwezig zijn.50 Bij een recht van
erfpacht is het dus mogelijk om het recht in de erfpachtvoorwaarden nader in te vullen. Partijen kunnen dan aan het zakelijke recht een bepaalde inhoud geven. De akte van vestiging moet dan een beding inhouden en die akte moet worden ingeschreven.51
Hiermee zou het dus mogelijk zijn om een erfpachtrecht te vestigen op de gehele zaak, maar in een akte het genot te beperken tot een onzelfstandig gedeelde van die zaak.
Bartels, Van Mierlo en Ploeger vragen zich af of er dan sprake is van een bijzondere soort verbintenis die overgaat met het zakelijke recht, danwel met rechten en/of verplichtingen die de inhoud van het recht nader bepalen.
‘Het huidige wetboek geeft op die vraag een antwoord. Blijkens de MvA bij Boek 5 BW, is hierin als uitgangspunt gekozen dat weliswaar de wettelijke bepalingen omtrent het zakenrecht in beginsel een dwingendrechtelijk karakter hebben maar dat, voor zover de wet zich van een regeling onthoudt of afwijking van de betrokken regeling toestaat, partijen de vrijheid hebben om binnen de grenzen van de definitie van het zakelijk recht de inhoud ervan zelf vast te stellen. Hierbij geldt volgens het ontwerp echter de restrictie dat, indien men bevoegdheden en verplichtingen die de wet niet regelt tot inhoud van een zakelijk recht wil maken, deze bevoegdheden en verplichtingen een zodanig verband met het zakelijk recht moeten hebben dat een gelijke behandeling gerechtvaardigd is.’52
48 Struycken 2007, p. 449. 49 Struycken 2007, p. 450. 50 Struycken 2007, p. 466.
51 Asser/Bartels, van Mierlo & Ploeger 2013, p. 39-40. 52 Asser/Bartels, van Mierlo & Ploeger 2013, p. 40.
De vraag is dus van belang welke rechten en plichten die tussen de erfpachter en de grondeigenaar zijn overeengekomen, behoren tot het beperkte zakelijke recht. Wanneer zij daartoe behoren dan hebben zij zakelijke werking, het zal op rechtsopvolgers overgaan en het werkt tegenover derden.53
De mogelijkheden van opstal en erfpacht zijn gecreëerd om een verdeling van een geheel mogelijk te maken. Het is daarom mijns inziens bij opstal, waar een vorm van eigendom wordt verworven, belangrijk dat er voor de opstal een zodanig zelfstandige zaak wordt gecreëerd dat het eenheidsbeginsel hier niet mee botst. Deze zelfstandigheid kan gevonden worden in de bouwkundige zelfstandigheid van de opstal. Daarin kan het eenheidsbeginsel gevonden worden.
De conclusie voor een erfpachtrecht moet anders zijn. Partijen hebben de vrijheid om binnen de grenzen van de definitie van het erfpachtrecht de inhoud zelf vast te stellen. Omdat het bij erfpacht om genot gaat, moet het mijns inziens mogelijk zijn om vast te stellen dat het genot louter betrekking heeft op een bepaalde onzelfstandige zaak. Het erfpachtrecht zelf heeft wel betrekking op een, in bouwkundig opzicht, zelfstandige zaak. Er is bij erfpacht geen sprake van eigendom, het gaat om genot. Genot is wel mogelijk voor bestanddelen, het erfpachtrecht zelf rust wel op de hele zaak. Eigendom van bestanddelen is niet mogelijk.
2. De invloed van economische zelfstandigheid
Het tweede lid van art. 3:4 BW beschrijft mijns inziens, naast een fysiek criterium voor eenheid, een waardemotief. Hiermee komen we bij mijn volgende onderwerp, de invloed van het waardemotief op de zelfstandigheid ofwel de invloed van economische zelfstandigheid bij opstal en erfpacht.
2.1 Economische zelfstandigheid bij opstal
Ploeger knoopt in zijn dissertatie ook aan bij de exploitatiesferen. Een opstal heeft een eigen waarde ten opzichte van de grond. Hij stelt dit gelijk met een bouwlaag. Omdat bij verticale splitsing, bijvoorbeeld een huis op de grond van een ander, het huis los van de grond verkocht kan worden, moet het huis zelfstandig gebruikt kunnen worden. Dit vereist een toegang tot de opstal wat dagelijks gebruik van de zaak faciliteert. Dit wil Ploeger analoog toepassen bij horizontale splitsing, dus een ruimtelijke afscheiding en
een zelfstandige toegang.54 Struycken noemt dit de economische ratio van het
eenheidsbeginsel.55 Bartels, Van Mierlo en Ploeger zochten ook in economische aspecten
een verklaring voor het eenheidsbeginsel.56 Dit lijkt mij een logische benadering
aangezien dit strookt met de verkeersopvatting van een zelfstandige opstal.
Ik denk dat de mogelijkheid voor een opstalrecht gevonden moet worden in de verkeersopvattingen. De functie van het gebruik van de opstal, hoe het in exploitatief opzicht een zelfstandige eenheid vormt binnen het economische verkeer en in het bouwkundige aspect zitten in de verkeersopvatting verweven. De opstal moet als zodanig zelfstandig geëxploiteerd kunnen worden en, hierin volg ik Ploeger, behoeft daarvoor een zelfstandige toegang.
2.2 Economische zelfstandigheid bij erfpacht
Bij een erfpachtrecht is de erfpachter rechthebbende naast de eigenaar. Ze hebben beiden een recht op eenzelfde voorwerp. De eigendom ligt bij de eigenaar, de erfpachter geniet een genotsrecht. Aangezien er bij een erfpachtrecht geen sprake is van eigendom van de zaak lijkt economische zelfstandigheid niet van toepassing. Hetgeen in erfpacht is gegeven moet de erfpachter kunnen gebruiken. Het is mijns inziens niet nodig dat er in exploitatief opzicht, dat het binnen het economisch verkeer goed te verhandelen is, sprake is van een zelfstandige eenheid. Het gaat erom dat de erfpachter het genot heeft, niet de eigendom. Een zelfstandige toegang bij hetgeen in erfpacht is gegeven lijkt mij dus ook niet nodig. Zolang de erfpachter maar gebruik kan maken van de zaak zoals de eigenaar dat zou kunnen. Wanneer hiervoor nodig is dat de erfpachter gebruik moet maken van een toegang die niet in erfpacht is gegeven, moet dit gefaciliteerd worden zodat het genot hetzelfde blijft zoals de eigenaar dit zou hebben. Mijns inziens is het erfpachtrecht flexibeler dan een recht van opstal omdat er geen sprake is van eigendom. Bij erfpacht is economische zelfstandigheid dus niet van belang omdat het geen eigendom betreft, er is geen sprake van eigendomsoverdracht. En dan kom je weer bij de essentie van het eenheidsbeginsel en het belang van zelfstandigheid, de bescherming van de eenheid omwille van de bescherming van kapitaal en zoals Asser aangaf, het tegengaan van versnippering van het eigendomsrecht. Bij erfpacht is van dat gevolg geen sprake.
54 Ploeger 1997, nr. 227. 55 Struycken 2007, p. 451.
3. Het bepaaldheidsvereiste
Het is dus mijns inziens mogelijk het genot van een erfpachtrecht af te bakenen en te laten gelden voor een onzelfstandig gedeelte. Maar hoe onzelfstandig mag dit gedeelte zijn? In hoeverre moet het gedeelte bepaalbaar zijn? Partijen hebben de vrijheid om binnen de grenzen van de definitie van het erfpachtrecht de inhoud vast te stellen. Die inhoud behoort dan tot het zakelijke recht en werkt tegenover derden, mits ingeschreven in de openbare registers. De invulling van het erfpachtrecht moet wel zodanig bepaalbaar zijn dat het tegen derden kan worden ingeroepen. Het is namelijk een goederenrechtelijk recht. Dus hoe flexibel kunnen we het erfpachtrecht toepassen zonder de rechtszekerheid aan te tasten. Je krijgt met een erfpachtrecht een exclusief gebruiksrecht, dan moet er dus duidelijk zijn op welk gedeelte dit geldt. De derdenwerking moet een garantie zijn. Hier zal aangeknoopt moeten worden bij het bepaaldheidsvereiste, art. 3:84 tweede lid BW. Een goed moet met voldoende bepaaldheid zijn omschreven zodat uit de registers kan blijken waar het ingeschreven recht precies betrekking op heeft. Wanneer het dus mogelijk is het genot van een erfpachtrecht te beperken tot een gedeelte, dan moeten hiervan de grenzen duidelijk in kaart worden gebracht. De zelfstandigheid die benodigd is moet dus een aanknopingspunt zijn voor de bepaaldheid waarmee de derdenwerking wordt beschermd.
Bij een recht van erfpacht moet het subject voldoende bepaald zijn, anders is het niet mogelijk daarop een beperkt recht te vestigen. Beperkte rechten zijn dan ook niet van toepassing op bestanddelen. Er is een bepaalde mate van zelfstandigheid benodigd.
Het is eigenlijk de vraag waar het erfpachtrecht geplaatst moet worden op de lijn van onbepaaldheid en zelfstandigheid. Zoals we gezien hebben is het recht van opstal daar duidelijk in, het geeft eigendom over werken, gebouwen of beplantingen. Het subject moet daar duidelijk omschreven zijn zodat het eigendomsrecht niet versnipperd raakt. Huur is dan weer heel vrij. In de huurovereenkomst moeten de prestaties van beide partijen voldoende bepaalbaar zijn, in de zin van art. 6:227 BW.57 Dit artikel stelt dat
verbintenissen bepaalbaar zijn wanneer de vaststelling naar van te voren vaststaande criteria kan geschieden. Een goed voorbeeld hiervoor is de huur van een hotelkamer, er
moet duidelijk omschreven worden wat er wordt gehuurd, een hotelkamer, maar het hoeft nog niet vast te staan welke hotelkamer er precies gehuurd wordt. Hierbij is de huur van een willekeurige hotelkamer een voldoende omschrijving dat het voldoende bepaald is.
Huur is een wederkerige obligatoire overeenkomst die niet in de openbare registers wordt ingeschreven, art. 3:17 tweede lid BW. De uitleg van de overeenkomst geldt tussen partijen en geschied door de Haviltex-uitleg58, wat partijen van elkaar mochten
verwachten. Huur is dus wel degelijk mogelijk voor onzelfstandige delen, zolang in de huurovereenkomst het subject voldoende bepaald is. Goederenrechtelijk is er geen tegenhanger van het huurrecht. Wanneer we de constructie dus toestaan dat het genot van een erfpachtrecht kan gelden voor een onzelfstandig gedeelte kan dit wel worden gezien als goederenrechtelijke tegenhanger. Een tegenhanger is in mijn ogen zeer wenselijk aangezien huur een verbintenisrechtelijk recht is. Wanneer er niet wordt nagekomen is er sprake van wanprestatie. Goederenrechtelijk sta je echter sterker, er is dan namelijk ook sprake van derdenwerking.
Erfpacht staat in de openbare registers. Wanneer we dan kijken naar de lijn van bepaalbaarheid zou dit erfpacht ergens tussen opstal en huur in moeten liggen. Wanneer we de constructie volgen dat we het genot van het erfpachtrecht kunnen laten gelden voor een gedeelte van de zaak, het erfpachtrecht zelf rust dus wel op de gehele zaak, dan moet er wel een zekere vorm van bepaaldheid zijn. Omdat het tegen derden ingeroepen kan worden moet het duidelijk zijn op wel gedeelte het genot geldt.
Een voorbeeld, we hebben een parkeerplaats met twintig plaatsen. We willen het gebruiksrecht voor elk hokje bij een derde hebben, maar dit is een willekeurig hokje. Dus je mag elke keer ergens anders parkeren. Bij een huurrecht is dit mogelijk, de omschrijving van een parkeerplaats, zonder te weten welke, is voldoende bepaald en geldt tussen partijen. Is dit nu ook mogelijk bij erfpacht? Kan er in de erfpachtvoorwaarden opgenomen worden dat het om een willekeurig hokje gaat? Nee, het recht moet worden ingeschreven in de openbare registers en wanneer het gaat om
58 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635; dit arrest bepaalde dat bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst
er niet alleen gekeken mocht worden naar de taalkundige betekenis van de tekst maar ook naar welke betekenis de partijen aan de tekst gaven en wat ze over een weer van elkaar mochten verwachten.
een willekeurig hokje kan dit niet tegen een derde worden ingeroepen. Een derde kan dan nooit uit de openbare registers opmaken op welk hokje er een genotsrecht van wie geldt. Bij een erfpachtrecht geschiedt de uitleg objectief, gewoon wat blijkt uit de vestigingsakte. Dus het lijkt mij zeker een mogelijkheid om het genot te beperken tot een onzelfstandig gedeelte van een onroerende zaak, mits in de akte het genot zo duidelijk beschreven is dat een derde kan opmaken op welk gedeelte het genot geldt.
Bartels en Van Mierlo stellen het volgende wat betreft de bepaaldheid bij registergoederen en beperkte rechten:
‘Bij de levering van onroerende zaken of beperkte rechten waaraan een zodanige zaak is onderworpen, wordt aan de bepaaldheidseis van art. 3:84 lid 2 BW voldaan door in de leveringsakte – overeenkomstig het bepaalde in art. 20 Kadw – te vermelden de aard (bouwland, bos, husi met erf, enz.), de plaatselijke aanduiding zo deze er is (bijvoorbeeld het adres), en de kadastrale aanduiding van die onroerende zaak.(…) In een tot levering bestemde akte van een onroerende zaak, waarbij een gedeelte van een kadastraal perceel wordt geleverd, zal niet voldoende zijn de omschrijving: een gedeelte van het perceel plaatselijk bekend als (…) ter breedte van ongeveer vijftig meter gerekend vanuit de westelijke grens. Een dergelijke omschrijving is te onbepaald. De akte zal meer objectieve aanknopingspunten moeten geven om vast te stellen om welk perceel het gaat, bijvoorbeeld door de vermelding dat de grens ter plaatse in het perceel behoorlijk met bakens is aangegeven.’59
Van de aard van het betreffende goed kan afhangen welke mate van bepaaldheid geëist is.60 Bij een recht van opstal wordt er eigendom verworven, hieruit zou ik concluderen
dat er een grotere mate van bepaaldheid moet zijn dan bij een erfpachtrecht waarbij genot wordt verworven.
Wanneer de bezwaring van een zaak niet voldoende duidelijk wordt aangegeven, zal de bezwaring rechtsgevolg missen. Wanneer er bijvoorbeeld twintig vierkante meter van een tuin in erfpacht zal worden gegeven zal deze twintig vierkante meter precies omschreven moeten worden van waar tot waar de grenzen zijn. Het is onvoldoende om het slechts aan te duiden met een grootte/oppervlakte.61
59 Asser/Bartels, van Mierlo & Ploeger 2013, nr. 233. 60 Asser/Bartels, van Mierlo & Ploeger 2013, nr. 230. 61 Bartels 2004, p. 5.
Het gaat erom dat er voldoende bepaaldheid is ten aanzien van het te bezwaren goed dat er geen onduidelijkheid over grenzen bestaat en daardoor rechtsonzekerheid ontstaat. De rechtszekerheid moet dus beschermd worden. Zoals ik al eerder aangaf kan de aard van de zaak bepalend zijn voor de mate van bepaaldheid, erfpachtrecht is een zakelijk recht, er moet dus uit de openbare registers precies afgeleid kunnen worden waar het afgebakende genot betrekking op heeft. Wanneer dit duidelijk is omschreven, is het mijns inziens mogelijk om het genot van een erfpachtrecht te laten gelden voor een onzelfstandig gedeelte van een zaak.
