De merkenrechtelijke toe-eigening van cultureel erfgoed
Van publiek domein naar exclusief recht?
Masterscriptie Informatierecht
J.G.L.M. Bosch
Begeleidster: Mw. prof. dr. mr. M.M.M. van Eechoud
Inleverdatum: 26-07-2019
Voorwoord
Voor u ligt mijn scriptie ter afronding van de master Informatierecht aan de Universiteit van Amsterdam.
Merken spelen een steeds grotere rol binnen onze samenleving. Daardoor is het een zeer boeiend terrein van het intellectuele eigendomsrecht dat volop in beweging is. Cultureel erfgoed speelt met haar onschatbare waarde ook op allerlei manieren een grote rol in onze samenleving, en is het van belang dat men er op correcte wijze mee omgaat. De samenkomst van deze twee onderwerpen leent zich voor bijzonder interessante academische vraagstukken. Met het schrijven van deze scriptie heb ik mijn fascinatie voor het intellectuele
eigendomsrecht en cultureel erfgoed weten te combineren.
In het bijzonder wil ik prof. dr. mr. M.M.M. van Eechoud bedanken voor de begeleiding en het geven van nieuwe inzichten tijdens het schrijven van de scriptie.
ABSTRACT
In deze scriptie staat de vraag centraal of het huidige Europese merkenrecht ruimte biedt voor de merkenrechtelijke inschrijving van cultureel erfgoed, en of dat juridische regime adequate bescherming biedt tegen de risico’s van deze praktijk. Ten eerste bestaat er een belang bij het behoud van cultureel erfgoed voor het publieke domein. Bovendien wordt er geconstateerd dat het genot en toegang tot cultureel erfgoed een belangrijk onderdeel is van het beleid van de Europese Raad bij de bewustwording van een gezamenlijke Europese culturele identiteit, en dat de Europese Unie bij haar harmoniserende activiteiten verplicht is om rekening te houden met cultureel erfgoed.
Vervolgens wordt er geanalyseerd in hoeverre het Europese merkenrecht ruimte biedt voor de merkenrechtelijke monopolisering van cultureel erfgoed. Hierbij komen enkele weigerings- en nietigheidsgronden uit de Merkenrichtlijn aan bod. Met name Duitse jurisprudentie blijkt rijk ontwikkeld te zijn op dit gebied. Cultureel erfgoed is door haar bekendheid in principe zwak onderscheidend, maar dit obstakel kan overwonnen worden door inburgering.
Daarnaast kunnen culturele erfgoedtekens geweigerd worden wegens strijd met de openbare orde of goede zeden. De Vigeland-uitspraak van het EFTA Gerechtshof heeft de
mogelijkheid geopend om culturele erfgoedtekens te weigeren van inschrijving op culturele gronden. De laatste beperking die een rol speelt is de kwade-trouw bepaling die toeziet op deposanten die een merk deponeren zonder enkele gebruiksintentie.
Wat volgt is een onderzoek naar de verschillende motieven die mogelijk een rol spelen bij de inschrijving van culturele erfgoedtekens. Het blijkt dat er uiteenlopende motieven en zowel legitieme als niet legitieme belangen aanwezig zijn bij deze praktijk. Ten slotte wordt gewezen op de mogelijke risico’s van de mogelijkheid tot het inschrijven van culturele erfgoedtekens. Deze bestaan uit een remmend effect op cultureel hergebruik en het gevaar van cultuur-censuur.
Geconcludeerd wordt dat het huidige juridische regime geen waterdicht systeem biedt tegen de onwenselijke gevolgen van de merkenrechtelijke monopolisering van culturele
erfgoedtekens. Door de Vigeland-uitspraak heeft de Europese rechter meer handvaten gekregen voor weigering van de inschrijving van culturele erfgoedtekens aan de hand van culturele overwegingen. Op het moment van schrijven is het echter onduidelijk of Europese
rechters gebruik gaan maken van deze weigeringsgrond. Er wordt gepleit voor een
Inhoud
1 Inleiding………6
1.1 Methodologie……….8
1.2 Begripsafbakening ‘cultureel erfgoed’………..9
2 De publieke belangen bij cultureel erfgoed……….11
2.1 Het publieke domein………11
2.2 Europees beleid………13
3 Het Europese merkenrecht………..16
3.1 Het Europese merkenrechtelijke kader………16
3.2 Het Merkdepot van culturele erfgoedtekens………....17
3.3 De exclusieve rechten van merkhouders………..18
3.4 Functies van een merk………..19
3.5 Merkenrechtelijke beperkingen bij inschrijving van culturele erfgoedtekens….20 3.5.1 Onderscheidend vermogen………20
3.5.2 Openbare orde en goede zeden………..23
3.5.3 Depot te kwader trouw………..26
3.6 Tussenconclusie………...30
4 Motieven……….32
4.1 Markengrabbing………...32
4.2 Cultural heritage branding door openbare instellingen………34
4.3 Beschermen van cultureel erfgoed tegen afbreuk………37
4.4 Hermonopolisering………..38
4.5 Free riding………39
4.6 Ratio van het merkenrecht………...40
5 De risico’s omtrent merkenrechtelijke toe-eigening van cultureel erfgoed………41
5.1 Remmend effect op cultureel hergebruik……….41
5.2 Cultuur-censuur………42
6 Conclusie……….44
1.
Inleiding
“I find it more difficult to accept, that a creation of the mind, which forms part of the
universal cultural heritage, should be appropriated indefinitely by a person to be used on the market in order to distinguish the goods he produces or the services he provides with an exclusivity which not even its author’s estate enjoys.”
HvJ (Conclusie AG Colomer) 3 april 2003, C-283/01 (Shield Mark/Kist), ov. 52) Shield Mark was de houdster van vier merken die bestonden uit een notenbalk met daarop de eerste negen noten van het muziekwerk ‘Für Elise’ van Beethoven. In oktober 1992 lanceerde Shield Mark een reclamecampagne op de radio met reclameboodschappen die begonnen met een melodie bestaande uit de eerste negen noten van het stuk van Beethoven. AG Colomer uitte zijn zorgen over het feit dat er de mogelijkheid bestond dat een geestelijke creatie die onderdeel is van het universele culturele erfgoed, wordt toegeëigend op basis van het merkenrecht. Helaas ging het Hof in het arrest niet in op deze overweging.
Het betreft niet de enige poging om cultureel erfgoed in het publieke domein als merk te registreren. De gemeente Oslo beheerde de auteursrechten op enkele werken van de beroemde Noorse beeldhouwer Gustav Vigeland, en probeerde zijn werken als merk in te schrijven.1. De reden voor de merkaanvraag was het verlopen van de auteursrechtelijke beschermtermijn op de werken.2 In 2017 werd een ludieke poging gedaan om De Nachtwacht in te schrijven als beeldmerk.3 Uiteindelijk werd het schilderij geweigerd als merk wegens gebrek aan onderscheidend vermogen.4 Een ander treffend voorbeeld is de inschrijving van het woordteken ‘Neuschwanstein’ door de Duitse deelstaat Beieren, met als doel een monopoliepositie te verkrijgen op souvenirartikelen die gerelateerd zijn aan het kasteel.5 Het zou op zijn minst interessant zijn om ons af te vragen in hoeverre deze merkenrechtelijke monopolisering op cultureel erfgoed wenselijk is. Cultureel erfgoed bevindt zich veelal in het publieke domein, waar het vrijelijk door een ieder gebruikt kan worden. Daarnaast heeft 1 EFTA Gerechtshof 6 april 2017, zaak E-5/16 (Vigeland).
2 Ibid, punt 20.
3 Gerechtshof Den Haag 29 augustus 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2446, r.o. 5.
4 Ibid.
cultureel erfgoed veelal een grote historische en soms zelfs universele waarde voor de mensheid. Deze waarde blijkt met name uit de hoeveelheid internationale verdragen die zijn opgesteld omtrent de bescherming van cultureel erfgoed.6 Zo is het UNESCO
Werelderfgoedverdrag uit 19727 ontstaan vanuit het idee dat sommige aspecten van cultureeel erfgoed zodanig belangrijk zijn dat ze moeten worden behouden ter voordeel en het genot van de gehele mensheid.8
Het merkenrecht daarentegen, verschaft de houdster een individueel en exclusief recht om het merk te gebruiken en om anderen te beletten dat merk te gebruiken in commerciële sferen. Wellicht botst de functie van het merkenrecht met het karakter en de waarden van cultureel erfgoed.9 Het roept daarnaast vragen op over in hoeverre cultureel erfgoed kan worden gemonopoliseerd en geëxploiteerd op basis van het Europese merkenrecht, welke risico’s deze praktijk met zich meebrengt en of er wellicht wat aan gedaan moet worden. De Centrale onderzoeksvraag luidt als volgt:
In hoeverre biedt het Europese merkenrecht ruimte voor merkenrechtelijke registratie van culturele erfgoedtekens, en biedt het huidige juridische regime adequate bescherming tegen de risico’s van deze praktijk?
De uiteindelijke beantwoording van deze vraag moet volgen uit een aantal deelonderwerpen die ik ga behandelen. Ten eerste is het essentieel om het begrip ‘cultureel erfgoed’ duidelijk af te bakenen. Ten tweede volgt een analyse van het publieke domein en het Europese beleid ten aanzien van cultureel erfgoed. Daarna volgt een behandeling van het Europese
merkenrecht op basis van de Merkenrichtlijn. Daarbij is het belangrijk om inzicht te krijgen op in hoeverre het Europese merkenrecht ruimte biedt voor de registratie van culturele erfgoedtekens. De vraag is of de weigerings- en nietigheidsgronden van de Merkenrichtlijn mogelijk van toepassing zijn op de registratie van culturele erfgoedtekens. Met name de
Vigeland-zaak heeft aangaande deze kwestie een belangrijke verandering teweeg gebracht in
het merkenrechtelijke systeem. In het daarop volgende hoofdstuk ga ik onderzoeken welke
6 Zie voor een uitgebreid overzicht van internationale verdragen en andere instrumenten ter bescherming van cultureel erfgoed: L. Prott & P. O’Keefe, Cultural heritage conventions and other instruments, Builth Wells: Institute of Art and Law 2011.
7 1972 World Heritage Convention (UNESCO, 1972)
8 J. Blake, International Cultural Heritage Law, Oxford: Oxford University Press 2015, p. 15.
9 F. Shyllon, ‘Cultural Heritage and Intellectual Property’, in W. Logan, M.N. Craith & U. Kockel (red.), A companion to Heritage Studies, Oxford: wiley Blackwell 2016, p. 59.
motieven er spelen bij de registratie van culturele erfgoedtekens. Daarna bekijk ik welke risico’s er spelen bij de mogelijkheid van merkenrechtelijke monopolisering van cultureel erfgoed. Ten slotte volgt een conclusie waarbij ik een antwoord formuleer op de hoofdvraag aan de hand van het onderzoek in de voorgaande hoofdstukken.
1.1 Methodologie
Allereerst geef ik in hoofdstuk 2 op descriptieve wijze een juridische analyse van het
publieke domein en zijn relatie tot cultureel erfgoed. Vervolgens geef ik een beschrijving van het Europese beleid dat is ontwikkeld ten aanzien van Europees cultureel erfgoed. Dit is met name van belang om helder te krijgen wat voor publieke belangen er spelen bij cultureel erfgoed, en of het nodig is om deze belangen te beschermen tegen merkenrechtelijke privatisering.
In hoofdstuk 3 volgt een juridische analyse van het huidige merkenrechtelijke regime met betrekking tot de inschrijving van culturele erfgoedtekens. Dit gebeurt aan de hand van een beschrijvende methode vanuit intern perspectief. Hierbij zijn de Merkenrichtlijn en de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU leidend. Daarnaast wordt er tevens gebruik gemaakt van de rijk ontwikkelde Duitse jurisprudentie en literatuur op het gebied van de merkenrechtelijke inschrijving van culturele tekens. Met name wordt onderzocht of de huidige Merkenrechtlijn obstakels oplevert bij de merkenrechtelijke inschrijving van culturele erfgoedtekens.
De uiteenlopende motieven van verschillende actoren die wensen gebruik te maken van culturele erfgoedtekens worden in hoofdstuk 4 op verklarende wijze uiteengezet. Dit is met name van belang om goed in beeld te brengen wat voor belangen er spelen bij deze praktijk, om vervolgens te evalueren of deze belangen legitiem zijn.
Ten slotte wordt er in hoofdstuk 5 besproken welke risico’s er mogelijk kleven aan de merkenrechtelijke monopolisering van cultureel erfgoed. Hierdoor is het mogelijk om op normatieve wijze te beoordelen of de mogelijkheid tot het inschrijven van culturele erfgoedtekens een wenselijke praktijk is. De bevindingen van het gehele onderzoek zullen uiteindelijk worden samengevat in hoofdstuk 6, waar tevens een antwoord op de
1.2 Begripsafbakening ‘cultureel erfgoed’
Bij de definiëring van het begrip cultureel erfgoed zoek ik aansluiting bij de definitie uit artikel 1 sub a van het Haags verdrag inzake de bescherming van culturele goederen in geval van een gewapend conflict:
Voor de toepassing van dit Verdrag worden beschouwd als culturele goederen, welke ook hun oorsprong of wie ook hun eigenaar is:
a) Roerende of onroerende goederen, welke van groot belang zijn voor het cultureel erfdeel van ieder volk, zoals monumenten van bouwkunst, kunst of geschiedenis, hetzij van godsdienstige, hetzij van wereldlijke aard; terreinen van oudheidkundig belang; groepen gebouwen, welke als een geheel, uit een oogpunt van geschiedenis of kunst van belang zijn; kunstwerken;
handschriften, boeken en andere voorwerpen, welke uit een oogpunt van kunst, geschiedenis of oudheidkunde van belang zijn, en voorts
wetenschappelijke verzamelingen en belangrijke verzamelingen boeken, archiefbescheiden of afbeeldingen van de hierboven omschreven goederen;
Het Haags Verdrag inzake de bescherming van culturele goederen beschermt echter enkel het materiële culturele erfgoed. Er bestaan twee soorten cultureel erfgoed: ‘materieel’ en
‘immaterieel’ cultureel erfgoed. Tot het materiële culturele erfgoed behoren bijvoorbeeld standbeelden, monumenten, bouwwerken en andere gematerialiseerde vormen van culturele expressies. Immaterieel cultureel erfgoed omvat cultureel erfgoed dat niet tastbaar is,
bijvoorbeeld folklore, liederen en bepaalde ambachten.10 Waar de bescherming van cultureel erfgoed oorspronkelijk gericht was tot materieel cultureel erfgoed, is deze bescherming uitgebreid tot immaterieel cultureel erfgoed.11 Volledigheidshalve dient ook immaterieel cultureel erfgoed welke van groot belang zijn voor het cultureel erfdeel van ieder volk, zoals bijvoorbeeld de eerste negen noten van ‘Für Elise’, meegenomen te worden in de
begripsafbakening.12 Het UNESCO verdrag inzake de bescherming van immaterieel cultureel
10 L. Lixinski, Intangible cultural heritage in international law, Oxford: Oxford University Press 2013, p. 7-8.
11 P.K. Yu, ‘Cultural Relics, Intellectual Property, and Intangible Heritage’, Temple Law Review, 2009(81), p. 443.
12 F. Shyllon, ‘Cultural Heritage and Intellectual Property’, in W. Logan, M.N. Craith & U. Kockel (red.), A companion to Heritage Studies, Oxford: wiley Blackwell 2016, p. 56.
erfgoed uit 200313 erkent en beschermt immaterieel cultureel erfgoed. Dit verdrag beschermt onder andere orale tradities en uitdrukkingen, rituele gebeurtenissen, kennis en praktijken rond de natuur en het universum en traditionele ambachten.14 Staten die partij zijn bij het verdrag dienen zelf een inventarisatie te maken van het op hun grondgebied aanwezige immaterieel cultureel erfgoed.15 Voorbeelden zijn de ambacht van de molenaar in Nederland, de ambacht rond het maken van een Napolitaanse pizza, het Chinese schimmenspel en de Dag van de Doden in Mexico.16
Ten slotte wil ik nog de namen van beroemde en belangrijke cultuurhistorische personen in de begripsafbakening van cultureel erfgoed betrekken. De namen van die personen worden vaak ook gerekend tot het cultureel erfgoed van een bepaald land/volk, aangezien zij met hun werken een belangrijke bijdrage hebben geleverd tot de vorming van het wereldwijde
culturele erfgoed. Bovendien zijn, doordat zij met hun werken een bijdrage hebben geleverd aan het wereldwijde culturele erfgoed, de positieve culturele connotaties die de namen van dit soort personen met zich meebrengen aantrekkelijk geworden voor merkenrechtelijke
monopolisering. Denk aan de registratie van de naam van van Gogh, Bach of Anne Frank.17
13 UNESCO Convention for the Safeguarding of the Intangible Cultural Heritage, 2003.
14 Artikel 2 lid 1 van het UNESCO Verdrag inzake de bescherming van Immaterieel Cultureel Erfgoed.
15 Artikel 12 van het UNESCO Verdrag inzake de bescherming van Immaterieel Cultureel Erfgoed.
16 Op de website van UNESCO staat per land een overzicht van geregistreerd immaterieel cultureel erfgoed: https://ich.unesco.org/en.
17 Zie over de merknaam Anne Frank: Volkskrant 24 december 2018, ‘Anne Frank stichting verliest merknaam Anne Frank, maar is opgelucht: ‘Ik heb altijd al het gevoel gehad dat het niet klopte’. Van Woensel, ‘Anne Frank is van mij’, AA mei 2013, p. 372-377. In het verleden probeerde het Anne Frank fonds ook ‘het Achterhuis’ en ‘Dagboek van Anne Frank’ als merk te deponeren. Directeur van de Anne Frank Stichting Ronald Leopold zei daarover destijds het volgende: “Voor mij is zo’n registratie strijdig met de gedachte dat je zo’n geschiedverhaal moet delen.”
2
De publieke belangen bij cultureel erfgoed
2.1 Het publieke domeinEen fundamenteel belang dat een rol speelt bij cultureel erfgoed is het behoud daarvan. Klassiek gezien duidt het ‘behoud’ van cultureel erfgoed op het fysieke behoud ervan. Wanneer cultureel erfgoed wordt vernietigd of niet op correcte wijze wordt gepreserveerd, kan men het ook niet bestuderen of bewonderen.18 Er is echter ook een andere vorm van
behoud die in deze context meer relevant is: het behoud van cultureel erfgoed binnen het ‘publieke domein’.
Binnen het recht zijn intellectuele eigendomsrechten een soort monopolies van beperkte duur. Na verloop van tijd verloopt bijvoorbeeld de beschermingstermijn van auteursrecht op een werk en valt het werk in het publieke domein, waar het vrijelijk door een ieder gebruikt kan worden.19 Dit geldt voor publiek, privé en commercieel gebruik.20 Denk aan het verlopen van
de auteursrechten op het dagboek van Anne Frank, waardoor het boek opeens vrijelijk beschikbaar wordt voor wetenschappers die het boek willen uitbrengen voorzien van
wetenschappelijk commentaar. Bij het vestigen van een merkenrecht wordt cultureel erfgoed uit het publieke domein gerukt en kan het niet meer zo vrijelijk gebruikt worden als
voorheen.
Het publieke domein speelde een grote rol in de jurisprudentie van het Duitse Constitutionele Hof.21 In 1965 oordeelde het Bundesgerichtshof dat werken waarvan de beschermtermijn is
verlopen, in het publieke domein vallen en in principe vrij moeten zijn voor het gebruik van een ieder.22 Later ontwikkelde het Bundesgerichtshof ook een ‘principe van het publieke
domein’: dit principe verbiedt exclusieve rechten op abstracte ideeën en voor de hand liggende, niet innovatieve technologische verbeteringen.23 Peukert pleit voor een erkenning
18 J.H. Merryman, ‘The public interest in cultural property’, California Law Review maart 1989, vol. 77, iss. 2, p. 355.
19 B. Savenije & A. Beunen, ‘Cultural Heritage and the Public Domain, Liber Quarterly vol. 22, nr. 2, 2012, p. 82-83.
20 C. Waelde & H. Macqueen, Intellectual Property: The many faces of the public domain, Cheltenham: Edward Elgar Publishing Limited 2007, p. 86-87.
21 A. Peukert, A doctrine of the Public Domain, Cheltenham: Edward Elgar Publishing 2016, p. 2-3.
22 Bundesgerichtshof 13 oktober 1965, BGHZ 44, 288 (Apfel-Madonna).
van het publieke domein als essentieel onderdeel binnen het intellectuele eigendomsrecht.24
Daarnaast heeft het Hof van Justitie van de EU al eerder geoordeeld dat er bij bepaalde tekens een noodzaak van vrijhouding is, zodat deze door alle marktdeelnemers ongestoord kunnen worden gebruikt.25
Ook in de Vigeland-zaak, waarin de Gemeente Oslo haar auteursrechten op enkele werken van Vigeland dreigde kwijt te raken en dat wilde opvangen met het vestigen van een merkenrecht, werd het concept van behoud binnen het publieke domein besproken. De juridische definitie van behoud binnen het publieke domein werd in deze zaak omschreven als de afwezigheid van individuele bescherming of exclusieve rechten op een werk.26 Het
toekennen van een merkenrecht kan tot gevolg hebben dat er exclusieve rechten worden toegekend aan werken, die normaliter behoren tot het publieke domein en vrij gebruikt zouden moeten kunnen worden door een ieder.27 In die zin zou het auteursrecht ook een
beperking vormen op het behoud van een werk binnen het publieke domein. Echter is er bij het auteursrecht sprake van een vooraf vastgesteld ‘tijdframe’, waarvan na afloop iedereen vrij is om culturele werken vrij te gebruiken zonder enige beperkingen. Dit komt vooral de rechtszekerheid ten goede.28 Daarnaast is het behoud binnen het publieke domein ook van
belang om cultureel erfgoed te beschermen tegen commerciële hebzucht.29
Bij het strikt volgen van de juridische definitie van materiaal dat binnen het publieke domein valt heeft men het over materiaal dat volledig vrij is van enige intellectuele
eigendomsrechten. Hetzij materiaal dat niet in aanmerking komt voor bescherming, of
materiaal dat niet langer bescherming geniet na afloop van bijvoorbeeld de auteursrechtelijke termijn. Senftleben wijst op het gevaar van een merkenrecht dat theoretisch gezien onbeperkt kan worden verlengd, en daarmee het risico dat een merkenrecht kan worden gebruikt voor het monopoliseren van materieel waarvan de auteursrechtelijke beschermtermijn al is verlopen.30
24 A. Peukert, A doctrine of the Public Domain, Cheltenham: Edward Elgar Publishing 2016, p. 16-17.
25 HvJ 4 mei 1999, C-108/97 (Windsurfing Chiemsee), r.o. 26.
26 EFTA Gerechtshof 6 april 2017, zaak E-5/16 (Vigeland), punt 66.
27 Ibid, punt 57.
28 Ibid, punt 65.
29 Ibid. Zie ook HvJ (Conclusie AG Colomer) 8 september 2005, C-361/04 (Ruiz Picasso e.a./OHIM), r.o. 69.
30 M. Senftleben, ‘Public domain preservation in EU Trademark Law - A model for other regions?’, The Trademark Reporter 103, nr. 4 (2013), p. 1.
Een ruimere definitie van het publieke domein is mogelijk wanneer de focus wordt verlegd naar de mate van vrijheid van gebruik. De vraag is dan niet of het materiaal volledig vrij is van een merkenrecht, maar in hoeverre het materiaal vrijelijk gebruikt kan worden. Binnen deze benadering hoeft materiaal niet volledig vrij te zijn van een merkenrecht, om binnen het publieke domein te vallen.31 Men kan denken aan een museum dat een schilderij heeft
ingeschreven als merk als onderdeel van een marketingstrategie, maar niet actief optreedt tegen het cultureel hergebruik van het werk. Op die manier valt het werk dan nog steeds binnen het publieke domein. Daarnaast kan het gebruik van een merk ingeperkt worden door fundamentele waarden zoals de vrijheid van meningsuiting.32 Het vrijhouden van cultureel
erfgoed binnen het publieke domein kan een belangrijke overweging zijn bij het weigeren van merkenrechtelijke monopolies op cultureel erfgoed.
2.2 Europees beleid
Over het gemeenschappelijke Europese erfgoed werd al gesproken bij de oprichting van de Raad van Europa. De Raad van Europa dient echter niet verward te worden met de Europese Raad of de Raad van de Europese Unie. De Raad van Europa is ten opzichte van de EU een onafhankelijke entiteit die in 1949 is opgericht om de implementatie van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens te overzien.33 Artikel 220 VWEU34 bepaalt dat de EU
dient samen te werken met de Raad van Europa. Daarnaast is de samenwerking gebaseerd op een memorandum of understanding35 die getekend is door beide organisaties. Dit
memorandum creëert een institutioneel kader dat bedoeld is om de samenwerking te
bevorderen op terreinen waar beide organisaties gedeelde belangen hebben, zoals democratie, mensenrechten, cultuur en sociale cohesie.36
Artikel 1 sub a van het Statuut van de Raad van Europa spreekt over ‘het bevorderen van een grotere eenheid tussen zijn leden, ten einde aldus de idealen en beginselen, welke hun
31 Ibid.
32 W. Sakulin, Trademark protection and the freedom of expression: an inquiry into the conflict between trademark rights and freedom of expression under European, German and dutch law, Deventer: Kluwer 2011, p. 153-157.
153-157
33 E. Jones, A. Menon & S. Weatherill, The Oxford Handbook of the European Union, Oxford: Oxford University Press 2012, p. 636.
34 Artikel 220 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.
35 Memorandum of Understanding between the Council of Europe and the European Union, 27 mei 2007. 36 R. Geiger, D.E. Khan & M. Kotzur, European Union Treaties: A Commentary, München: Verlag C.H. Beck oHG 2015, p. 799.
gemeenschappelijk erfdeel zijn, veilig te stellen en te verwezenlijken en hun economische en sociale vooruitgang te bevorderen’. Alhoewel artikel 1(a) enkel spreekt over ‘idealen en beginselen’ als onderdeel van een gemeenschappelijk Europees erfgoed, sluit dit niet uit dat dit erfgoed wellicht bestaat uit andere elementen.37
Na de oprichting van de Raad van Europa werd al snel duidelijk dat cultuur een van de meest belangrijke elementen van het gemeenschappelijke Europese erfgoed is. Sinds de jaren 50 begon de Raad met het opstellen van conventies, aanbevelingen, declaraties en andere documenten die refereren naar het culturele erfgoed van Europa.38 Een van de doelstellingen
van de Europese Raad is het bevorderen van de bewustwording van een Europese identiteit, die is gebaseerd op gemeenschappelijke waarden en die zou uitstijgen boven culturele verschillen.39
Het concept van een mensenrecht op cultureel erfgoed is opgenomen in de tekst van de Kaderconventie over de Waarde van cultureel erfgoed voor de samenleving (Faro
Conventie).40 De Faro Conventie is op dit moment in werking getreden in 18 lidstaten van de
Raad van Europa.41 Waar andere regionale en internationale instrumenten op het gebied van
cultureel erfgoed refereren naar de bescherming en het behoud van cultureel erfgoed,
adresseert de Faro conventie de vragen waarom en voor wie cultureel erfgoed van belang is.42
Volgens deze conventie heeft iedereen een recht op het genot van cultureel erfgoed en mag de uitoefening van het recht tot cultureel erfgoed alleen worden beperkt tot hetgeen wat strikt noodzakelijk is binnen een democratische samenleving voor de bescherming van het publieke belang en de rechten en vrijheden van anderen.43 Daarnaast moeten staten maatregelen nemen
tot het verbeteren van toegang tot cultureel erfgoed.44
37 M. Breuer & S. Schmal, The Council of Europe, its laws and policies, Oxford: Oxford University Press 2017, p. 750.
38 Ibid.
39 I.C. van der Vlies e.a., Kunst, recht en beleid, Den Haag: Boom 2017, p. 57.
40 Raad van Europa, Kaderconventie over de Waarde van Cultureel Erfgoed voor de samenleving (Faro Conventie), 2005.
41 Zie voor de volledige lijst van lidstaten waar het verdrag in werking is getreden:
https://www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/199/signatures?p_auth=dg2WfyCT
42 A. Jakubowski, Cultural Rights as Collective Rights: An International Law Perspective, Dordrecht: Nijhoff 2016, p. 163-164.
43 Artikel 4 Faro Conventie.
De Europese Unie heeft volgens artikel 3 VEU de taak om een interne markt tot stand te brengen. Daarbij is het de taak van de EU om haar rijke verscheidenheid van cultuur en taal te eerbiedigen en toe te zien op de instandhouding van het Europese culturele erfgoed.45
Daarnaast bepaalt artikel 167 lid 4 VWEU46 dat de Unie bij haar optreden rekening moet
houden met culturele aspecten, waaronder cultureel erfgoed.47 De EU heeft dus op haar beurt
ook een verplichting om rekening te houden met de instandhouding en bescherming van cultureel erfgoed, wanneer zij intellectuele eigendomsrechten harmoniseert voor de interne markt.
45 Artikel 3 lid 3 Vedrag betreffende de Europese Unie, subparagraaf 4. 46 Artikel 167 lid 4 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.
47 R. Geiger, D.E. Khan & M. Kotzur, European Union Treaties: A Commentary, München: Verlag C.H. Beck oHG 2015, p. 674-675.
3
Het Europese merkenrecht
In dit hoofdstuk komt het systeem van het Europese merkenrecht, in relatie tot de registratie van cultureel erfgoed als merk, aan bod. Ten eerste schets ik een Europees merkenrechtelijk kader. Ten tweede bespreek ik op welke manier de merkenrechtelijke registratie van cultureel erfgoed plaatsvindt. Daarna komen de exclusieve rechten die een merkhouder bezit aan bod. vervolgens ga ik in op de functie van een merk. Ten slotte ga ik kijken naar de weigerings- en nietigheidsgronden in de Merkenrichtlijn die mogelijk spelen bij de merkenrechtelijke registratie van cultureel erfgoed: gebrek aan onderscheidend vermogen, strijd met openbare orde of goede zeden en het depot te kwader trouw. De evaluatie van de verschillende weigerings- en nietigheidsgronden is met name van belang om goed in beeld te krijgen in hoeverre het mogelijk is om cultureel erfgoed als merk te registreren. Hierbij is de recentelijk in werking getreden harmoniserende Merkenrichtlijn uit 201548 (hierna: de Merkenrichtlijn)
leidend.
3.1 Het Europese merkenrechtelijke kader
Op internationaal niveau dient het Europese merkenrecht belangrijke verdragen betreffende het verlenen van merkenrechten te respecteren.49 Hierbij zijn in het bijzonder twee verdragen
van belang: Het Verdrag van Parijs50 en het TRIPs-Verdrag51. Artikel 6 en 7 van het Verdrag
van Parijs voorzien onder meer in een aantal normen ten aanzien van de registratie van merken en de bescherming van bekende merken.52 Het TRIPs-Verdrag, waar zowel de
Europese Unie als haar lidstaten aan gebonden zijn door lidmaatschap van de
Wereldhandelsorganisatie, stelt regels vast over (de weigering van) registratie en voorziet in de bescherming van bekende merken.53
48 Richtlijn 2015/2436 van 16 december 2015 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten. 49 W. Sakulin, Trademark protection and the freedom of expression: an inquiry into the conflict between trademark rights and freedom of expression under European, German and dutch law, Deventer: Kluwer 2011, p. 22.
50 Verdrag van Parijs tot bescherming van de industriële eigendom van 20 maart 1883.
51 Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom (TRIPs-Verdrag), 15 april 1994. 52 W. Sakulin, Trademark protection and the freedom of expression: an inquiry into the conflict between trademark rights and freedom of expression under European, German and dutch law, Deventer: Kluwer 2011, p. 22.
Op Europees niveau bestaat het merkenrecht uit de Merkenrichtlijn en de
Gemeenschapsmerkenverordening54. De merkenrichtlijn is een instrument teneinde het
merkenrecht van de lidstaten gedeeltelijk te harmoniseren. De Richtlijn bevat voor het grootste gedeelte bepalingen die verplicht in het nationale recht moeten worden omgezet, en nog een aantal bepalingen die optioneel zijn voor de lidstaten.55 Lidstaten hebben de
Merkenrichtlijn omgezet in nationaal recht, hetgeen betekent dat de merkenrechten worden verkregen onder nationaal recht door registratie bij de nationale merkenregisters. De
interpretatie van bepalingen uit de Merkenrichtlijn ligt bij het Europees Hof van Justitie. De Gemeenschapsmerkverordening voorziet in een mogelijkheid om een Europees
Gemeenschapsmerk te registreren. Onder deze verordening kan men een merkenrecht verkrijgen door een registratie bij het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO), waardoor het merkenrecht in de gehele EU geldig is.56
Ten slotte is er nog het merkenrecht op nationaal niveau. Er bestaat een nauw verband tussen het nationale en Europese merkenrecht. Door de harmoniserende werking van de
Merkenrichtlijn zijn de materiële en procedurele bepalingen van het nationale en Europese merkenrecht voor het grootste deel identiek, hetgeen betekent dat ze ook op identieke wijze moeten worden toegepast.57 Het nationale merkenrecht van Nederland vloeit voort uit het
Benelux-verdrag inzake de intellectuele eigendom (BVIE)58, waardoor ingeschreven merken
geldig zijn op het grondgebied van de Benelux. Het Benelux-merkenrecht is een verdrag, zodat het niet zuiver nationaal recht is, maar het recht van drie lidstaten van de EU.59
3.2 Het merkdepot van culturele erfgoedtekens
Merken kunnen worden gevormd door alle tekens, in het bijzonder woorden, waaronder namen van personen, of tekeningen, letters, cijfers, kleuren, vormen van waren of verpakking van waren, of geluiden, mits deze de waren of diensten van een onderneming kunnen
onderscheiden en in het register kunnen worden weergegeven op een wijze die de bevoegde
54 Verordening 207/2009 van de Raad inzake het Gemeenschapsmerk van 26 februari 2009.
55 A. Von Mühlendahl e.a., Trade Mark Law in Europe, Oxford: Oxford University Press 2016, p. 5-6. 56 G.N. Hasselblatt (red.), Community Trade Mark Regulation, München: Verlag C.H. Beck oHG 2015, p. 23-26.
57 A. Kur & M. Senftleben, European Trade Mark Law: a Commentary, Oxford: Oxford University Press 2017, p. 70-72.
58 Benelux-verdrag inzake de intellectuele eigendom, 25 februari 2005.
59 T.C. Jehoram, Het Benelux merkenrecht in Europees perspectief (proefschrift Universiteit Utrecht), Deventer: Kluwer 2009, p. 46.
autoriteiten in staat stelt het voorwerp van de aan de houder ervan verleende bescherming duidelijk en nauwkeurig vast te stellen.60 Daarnaast moet het teken voor grafische
voorstelling vatbaar zijn. Een teken dat als zodanig niet visueel waarneembaar is, kan een merk vormen als het vatbaar is voor grafische voorstelling.61 Denk aan een muziekstuk van
Beethoven dat grafisch kan worden weergegeven door middel van een notenbalk.
In principe is een depot van culturele erfgoedtekens in allerlei vormen mogelijk. De naam van een bepaald bouwwerk, natuurgetrouwe afbeeldingen van schilderijen en portretten, namen en handtekeningen van belangrijke cultuurhistorische personen en notenbalken van beroemde muziekstukken. Zolang het maar voor grafische voorstelling vatbaar is. In
Nederland is het bijvoorbeeld de realiteit dat culturele symbolen en namen van personen uit de geschiedenis, door hun schoonheid en bekendheid, al decennia als merk worden
gedeponeerd.62
3.3 De exclusieve rechten van merkhouders
Het Europese merkenrecht geeft exclusieve rechten aan houders van geregistreerde merken.63
Dit exclusieve recht geeft de merkhouder het recht om iedere derde die niet zijn toestemming heeft gekregen, te verhinderen het teken te gebruiken in het economisch verkeer.64 In de
literatuur is er discussie over de vraag of een merk de merkhouder enkel een negatief exclusief recht geeft aan de merkhouder om het gebruik van derden te verbieden, of een positief recht geeft aan de merkhouder om zijn merk te gebruiken.65 Binnen die discussie is er
nog een derde positie: merken zijn communicatie- en marketinginstrumenten, waarvan het gebruik gereguleerd kan worden ongeacht het gegeven dat de merkhouder een negatief of positief gebruiksrecht heeft.66 Naast het exclusieve verbodsrecht dat invloed heeft op het
gebruik van het teken binnen het economische verkeer, kan een merkenrechtelijke monopolie op het gebruik van een bepaald teken ook invloed hebben op het teken buiten het
economische verkeer. Dit gegeven is in deze context met name van belang omdat het gebruik 60 Artikel 3 Merkenrichtlijn.
61 HvJ EU 12 december 2002, C-273/00 (Sieckmann), r.o. 45.
62 C. van Woensel, Merk, god en verbod, Amsterdam: deLex 2007, p. 294.
63 Artikel 10 lid 1 Merkenrichtlijn.
64 Artikel 10 lid 2 Merkenrichtlijn.
65 A. Kur & M. Senftleben, European Trade Mark Law: a Commentary, Oxford: Oxford University Press 2017, p. 271-273.
van culturele erfgoedtekens ook grotendeels zal plaatsvinden buiten het economische verkeer. In hoofdstuk 5 zal ik hier verder op in gaan.
3.4 Functie van een merk
Het merkenrecht wordt gezien als een essentieel onderdeel van het stelsel van onvervalste mededinging. De ratio hierachter is dat in een dergelijk stelsel het mogelijk moet zijn dat ondernemingen hun klanten door de kwaliteit van hun producten of diensten aan zich kunnen binden, hetgeen slechts mogelijk is wanneer er onderscheidende tekens bestaan, met behulp waarvan producten en diensten kunnen worden geïdentificeerd.67 De klassieke functie van het
merkenrecht is de herkomstfunctie: een merk dient ter onderscheiding van waren of diensten van een onderneming.68 De herkomstfunctie zorgt ervoor dat de identiteit van de oorsprong
van de gemerkte waren of diensten wordt gewaarborgd, zodat de consument deze kan onderscheiden zonder gevaar voor verwarring.69 Ziet men bijvoorbeeld het Porsche logo op
een auto, dan wordt de auto geïdentificeerd als afkomstig van de fabriek van Porsche. Daarnaast kan een merk nog een aantal andere functies bevatten, zoals de communicatie-, investerings- en de reclamefunctie.70
Vandaag de dag is bij een merk de communicatiefunctie van groot belang. De
communicatiefunctie ziet op de mogelijkheid van het merk om eigenschappen, een imago of associaties bij het publiek op te roepen.71 Merken zijn producten op zichzelf geworden, als
indicatoren van status, voorkeuren en aspiraties.72 Een merkteken is in feite een groot pakket
aan informatie, het zegt iets over de onderneming en de consument die ermee geassocieerd wil worden. Diezelfde auto die het logo van Porsche draagt, roept allerlei positieve
connotaties op bij de consument: de consument associeert het merk met Luxe, rijkdom, status en een avontuurlijk leven. Zo zal cultureel erfgoed ook allerlei positieve connotaties met zich meebrengen, waar commerciële entiteiten en personen gretig gebruik van willen maken. Een bedrijf dat een poging doet om cultureel erfgoed in te schrijven als merk wil mogelijk gebruik 67 HvJ 17 oktober 1990, C-10/89 (Hag GF), r.o. 13, HvJ 4 oktober 2001, C-517/99 (Merz & Krell), r.o. r.o. 21.
68 Artikel 3 Merkenrichtlijn 2015.
69 HvJ 12 november 2002, C-206/01 (Arsenal/Reed), r.o. 48.
70 HvJ 18 juni 2009, C-487/07 (L’Oréal/Bellure), r.o. 58
71 T.C. Jehoram, Het Benelux merkenrecht in Europees perspectief (proefschrift Universiteit Utrecht), Deventer: Kluwer 2009, p. 36.
72 R.C. Dreyfuss, Expressive Genericity: Trademarks as Language in the Pepsi Generation, Notre Dame Law Review 65, 1990, p. 397.
maken van de positieve culturele connotaties en populariteit die cultureel erfgoed met zich meebrengt, die eigenlijk het resultaat zijn van zijn status binnen het publieke domein.73
3.5 Merkenrechtelijke beperkingen bij inschrijving van culturele erfgoedtekens
De merkenrechtelijke toe-eigening van cultureel erfgoed is enkel mogelijk wanneer het Europese merkenrechtelijke systeem dit toelaat. De Merkenrichtlijn voorziet in enkele weigerings- en nietigheidsgronden die van toepassing zijn op merkdepots van culturele erfgoedtekens. Overigens wordt, indien een merk wordt geweigerd of nietig wordt verklaard, niet het commerciële gebruik ervan verhinderd. Enkel de merkenrechtelijke exclusiviteit en daaraan verbonden verbodsrecht gaat in dat geval verloren.
3.5.1 Onderscheidend vermogen
Merken kunnen worden gevormd door alle tekens die de waren of diensten van een
onderneming kunnen onderscheiden van die van andere ondernemingen.74 Daarnaast is een
gebrek aan onderscheidend vermogen een grond voor weigering of nietigheid.75
In Duitsland werd de registratie van de Mona Lisa als merk geweigerd wegens gebrek aan onderscheidend vermogen.76 Door het overmatige gebruik van het schilderij door derden in
reclames en advertenties, ging het publiek de Mona Lisa meer beschouwen als een reclame-instrument dan als een indicatie van de herkomst van bepaalde waren of diensten, was het oordeel van de Duitse rechter. Ook depots van de naam, handtekening en een portret van de beroemde Duitse componist Johan Sebastian Bach werden door het Oberlandesgericht Dresden gezien als zwak onderscheidend.77 In Nederland werd een merkregistratie van De
Nachtwacht ook geweigerd wegens gebrek aan onderscheidend vermogen. Het Hof oordeelde dat ‘De Nachtwacht een van de beroemdste schilderijen ter wereld is en behoort tot het 73 M. Senftleben, ‘Vigeland and the status of cultural concerns in trade mark law - The EFTA Court develops more effective tools for the preservation of the public domain’, International Review of Intellectual Property and Competition Law 48 (2017) p. 692.
74 Artikel 3 sub a Merkenrichtlijn.
75 Artikel 4 lid 1 sub b Merkenrichtlijn.
76 Bundespatentgericht 25 november 1997, zaak 24 W (pat) 188/96 (Mona Lisa). Zie voor discussie in de literatuur: S. Liebau, Gemeinfreiheit und Markenrecht. Möglichkeiten einer Remonopolisiering von urheberrechtlich gemeinfreien Werken und Lichtbildern sowie Bildnissen und Namen historischer Persönlichkeiten mit Hilfe des Markenrecht (diss. Berlijn), Aachen: Shaker Verlag 2000, p. 119. 77 Oberlandesgericht Dresden 14 Zivilsenat 4 april 2000, nr. 3504/99 (Bach I), NJW 2001, p. 615
(wereldwijde) cultureel erfgoed en als zodanig in het collectieve geheugen van de inwoners van de Benelux gebeiteld staat, waardoor de gemiddelde consument in de Benelux van alle mogelijk waren het ook als zodanig zal herkennen’.78 De Nachtwacht is dus puur vanwege
haar enorme bekendheid bij het publiek ongeschikt om als onderscheidingsteken te dienen. Van Woensel schrijft dat tekens die de naam of een afbeelding van een symbool van de kunst of historie omvatten, als gevolg van de bekendheid die ze genieten in verband met hun grote symbolische waarde veelal geen onderscheidend vermogen als merk voor enige waar of dienst bezitten.79 Bij cultureel erfgoed dat bekend is bij het grote publiek zal dan ook niet snel
sprake zijn van onderscheidend vermogen. De vraag is dan wel hoe de rechter om zal gaan cultureel erfgoed dat minder bekend is. Een rechter kan wel de Mona Lisa of de Nachtwacht afwijzen omdat het al op grote schaal in de marketing wordt gebruikt, in het geval van cultureel materiaal dat niet bekend is gaat deze redenering niet op.80
Er is echter nog wel de mogelijkheid dat culturele erfgoedtekens, ondanks enige bekendheid bij het publiek, alsnog onderscheidend vermogen verkrijgen. Dit is het leerstuk van
inburgering: een merk kan door intensief gebruik alsnog onderscheidend vermogen verkrijgen.81 In het Chiemsee-arrest bepaalde het HvJ dat het door gebruik verkregen
onderscheidend vermogen van het merk betekent dat het merk zich leent om de waar
waarvoor de inschrijving wordt aangevraagd, als van een bepaalde onderneming afkomstig te identificeren en dus om deze waar van die van andere ondernemingen te onderscheiden.82 De
bevoegd autoriteit moet, om vast te stellen of het merk na gebruik onderscheidend vermogen heeft verkregen, rekening houden met alle factoren waaruit kan blijken dat het merk geschikt is geworden om de waar of dienst te onderscheiden. Het Hof noemt in het bijzonder een aantal specifieke factoren: het marktaandeel van het merk, de intensiteit, de geografische spreiding en de duur van het gebruik van dit merk, de hoogte van de reclamekosten van de onderneming voor het merk, het percentage van de betrokken kringen dat de waar op basis van het merk als afkomstig van een bepaalde onderneming identificeert, alsmede de
78 Gerechtshof Den Haag 29 augustus 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2446, r.o. 11.
79 C. van Woensel, Merk, god en verbod, Amsterdam: deLex 2007, p. 295.
80 M. Senftleben, ‘De gestage groei van merk en werk revisited’, AMI 2017/5, p. 175; F. Klinkert & F. Schwab, ‘Markenrechtlicher Raubbau an gemeinfreien Werken - ein richtungsweisendes “Machtwort” durch den Mona Lisa-Beschluss des Bundespatentgerichts?’, GRUR 101 (1999), p. 1086.
81 Artikel 4 lid 4 Merkenrichtlijn bepaalt dat een merk niet wordt geweigerd of nietig wordt verklaard wegens gebrek aan onderscheidend vermogen, indien het merk als gevolg van het gebruik ervan onderscheidend vermogen heeft verkregen.
verklaringen van de kamers van koophandel en industrie of andere beroepsverenigingen.83
Daarnaast overwoog het Hof dat indien de bevoegde autoriteit moeilijkheden ondervindt bij het beoordelen van onderscheidend vermogen, eventueel gebruik kan maken van een marktonderzoek.84
De eis van onderscheidend vermogen is dus allerminst een betrouwbare waarborg bij de merkregistratie van culturele erfgoedtekens. Elk bedrijf kan in principe een merkrecht verkrijgen op culturele erfgoedtekens, ongeacht de culturele waarde van zulke tekens. Met intensieve marketing kunnen bijvoorbeeld bedrijven consumenten een link laten leggen tussen het bedrijf en cultureel erfgoed.85 In de Vigeland-zaak meende de gemeente Oslo
aanspraak te maken op een merkrecht door haar inspanningen en investeringen in marketing van de werken van Vigeland.86 Het EFTA-gerechtshof omschreef in diezelfde zaak hoe men
onderscheidend vermogen kan verkrijgen op een bepaald werk met culturele waarde: “In order to acquire distinctiveness, a strong link must be created between the work and the goods and services so that an averagely informed, reasonably aware and perceptive consumer would recognise the work not as an expression of the creativity of the author or as part of the public domain common to all mankind, but merely as an indication of commercial origin.”87
Daarnaast overwoog het Gerechtshof Den Haag over een poging tot het deponeren van de gedeelte van “Für Elise” van Beethoven het volgende: “Het enkele feit dat het
muziekfragment tot het publieke domein behoort, verhindert niet dat dit fragment - gelijk in casu - door langdurig en frequent gebruik in een bepaalde context onderscheidend vermogen krijgt.”88
De mogelijkheid van het verkrijgen van onderscheidend vermogen door intensief gebruik leidt er mogelijk toe dat ondernemingen, die voornemens zijn om de aantrekkingskracht van culturele erfgoedtekens te gebruiken voor hun eigen waren of diensten, proberen om cultureel erfgoed toe te eigenen door gerichte marketing-campagnes. In Nederland is het bijvoorbeeld de realiteit dat culturele symbolen vanwege hun aantrekkelijkheid al decennia als merk
83 Ibid, r.o. 51.
84 Ibid, r.o. 53.
85 Senftleben, Trademark law and the public domain, Edward Elgar Publishing 2013, p. 9.
86 Report for the Hearing, Judge-Rapporteur Baudenbacher, 5 oktober 2016, zaak E-5/16, Municipality of Oslo (Vigeland), punt 37.
87 EFTA Gerechtshof 6 april 2017, zaak E-5/16 (Vigeland), punt 75.
worden ingeschreven.89 De eis van onderscheidend vermogen is in mijn optiek een zwakke
waarborg en heeft enkel het vermogen om bepaalde werken voor een beperkte tijd binnen het publieke domein te behouden. Zodra een onderneming zijn zinnen heeft gezet op de
merkenrechtelijke toe-eigening van cultureel erfgoed ter onderscheiding van waren of diensten, kan zij door middel van een strategische en intensieve marketing-campagne al een heel eind komen. Door de mogelijkheid van inburgering wordt de aanvankelijke belemmering van onderscheidend vermogen teniet gedaan. Sterker nog, de mogelijkheid van inburgering kan juist een prikkel zijn voor ondernemingen om te investeren in niet-onderscheidende culturele erfgoedtekens.90
3.5.2 Openbare orde en goede zeden
Merken zijn uitgesloten van bescherming als ze strijdig zijn met de openbare orde of goede zeden.91 Het is een dynamische bepaling: de invulling van deze bepaling kan veranderen met
de tijd en de houding van het relevante publiek.92 De interpretatie van deze bepaling hangt af
van de situatie in een individuele lidstaat.93 De toepassing hiervan bestaat uit het balanceren
van het recht van ondernemingen om vrijelijk woorden en afbeeldingen als merk te registreren, tegenover het recht van het publiek om niet geconfronteerd te worden met verontrustende, grove, beledigende en bedreigende merken.94
De Vigeland-uitspraak van het EFTA Gerechtshof, ook wel het Hof van de Europese
Vrijhandelsassociatie genoemd, heeft een interessante visie geworpen op de mogelijkheid tot weigering van merkregistratie op grond van strijdigheid met de openbare orde of goede zeden. Het EFTA Gerechtshof is een gerechtelijke autoriteit met rechtsmacht in de drie lidstaten van de Europese vrijhandelsassociatie: IJsland, Liechtenstein en Noorwegen.95 De
relatie tussen het EFTA Gerechtshof en het Hof van Justitie van de EU wordt gekenmerkt
89 Van Woensel, Merk, god en verbod, 2007, p. 294. Voorbeelden die genoemd worden zijn de naam, handtekening of portretten van beroemde landgenoten uit vroegere tijden, zoals Rembrandt, van Gogh en Willem II.
90 L. Anemeat, ‘The public domain is under pressure: why we should not rely on empirical data when assessing trademark distinctiveness’, ICC 47 (2016), p. 331-332; M. Senftleben, ‘Public domain preservation in EU Trademark Law - A model for other regions?’, The Trademark Reporter 103, nr. 4 (2013), p. 812-813;
91 Artikel 4 lid 1 sub f Merkenrichtlijn.
92 A. Kur & M. Senftleben, European Trade Mark Law: a Commentary, Oxford: Oxford University Press 2017, p. 172-173.
93 Ibid.
94 BoA EUIPO 6 juli 2006, R 495/2005-G (SCREW YOU), par. 14.
95 H.H. Fredriksen, ‘The EFTA Court’, in The Legitimacy of International Trade Courts and Tribunals, Cambridge: Cambridge University Press 2018, p. 138-139.
door homogeniteit: beide gerechtshoven pleiten en spannen zich in voor een uniforme interpretatie van EU recht en het recht van de Europese Vrijhandelsassociatie.96 Hoewel het
Hof van Justitie van de EU niet verplicht is om uitspraken van het EFTA Gerechtshof te volgen, wordt het negeren van EFTA uitspraken door het Hof van Justitie gezien als schadelijk voor het primaire doel van homogeniteit, neergelegd in de EEA Overeenkomst.97
Het Hof van Justitie van de EU maakt dan ook met enige regelmaat gebruik van uitspraken van het EFTA-Gerechtshof.98
Met de Vigeland-uitspraak heeft het EFTA Gerechtshof heeft de mogelijkheid voor de weigering van culturele erfgoedtekens wegens strijd de openbare orde of goede zeden geopend. Het verschil met de eis van onderscheidend vermogen is dat deze weigeringsgrond niet is beperkt tot specifieke waren of diensten. Bovendien kan deze weigeringsgrond niet door inburgering opzij worden gezet.99 Volgens het EFTA Gerechtshof moet een weigering
gebaseerd op gronden van openbare orde worden beoordeeld aan de hand van objectieve criteria, een weigering op grond van goede zeden vereist daarentegen een toetsing van subjectieve waarden.100 Het Gerechtshof overweegt dat die subjectieve waarden worden
bepaald door de waarneming van het teken door het relevante publiek.101 De vraag is of of de
werken van Vigeland door redelijke consumenten met gemiddelde gevoeligheids- en tolerantiedrempels als aanstootgevend beschouwd zouden worden, hetgeen niet het geval is.102 Het Gerechtshof gaat echter nog verder dan deze analyse:
‘However, certain pieces of art may enjoy a particular status as prominent parts of a
nation’s cultural heritage, an emblem of sovereignty or of the nation’s foundations and values. A trade mark registration may even be considered a misappropriation or a desecration of the artist’s work, in particular if it is granted for goods or services that contradict the values of the artist or the message communicated through the artwork in question. Therefore, the possibility cannot be ruled out that trade mark registration of an
96 C. Baudenbacher, P. Speitler & B. Pálmarsdóttir, The EEA and the EFTA Court: Decentred Integration: to mark the 20th Anniversary of the EFTA Court, Oxford: Hart Publishing 2014, p. 5.
97 C. Baudenbacher, P. Speitler & B. Pálmarsdóttir, The EEA and the EFTA Court: Decentred Integration: to mark the 20th Anniversary of the EFTA Court, Oxford: Hart Publishing 2014, p. 6-7.
98 Ibid.
99 EFTA Gerechtshof 6 april 2017, zaak E-5/16 (Vigeland), punt 82.
100 Ibid, punt 86.
101 Ibid, punt 89.
artwork may be perceived by the average consumer in the EEA State in question as offensive and therefore as contrary to accepted principles of morality.’103
Het Gerechtshof voegt daar nog aan toe dat de toetsing van strijdigheid met de goede zeden moet worden uitgevoerd op een case-by-case basis, waarbij men rekening houdt met de status of waarneming van het kunstwerk in de relevante EEA Staat, en waar relevant, de aard van de goederen of diensten waarvoor een merkregistratie is aangevraagd.104 Een weigering op grond
van strijd met de goede zeden kan dus ook wanneer het relevante publiek de merkregistratie van cultureel erfgoed als aanstootgevend beschouwt.105 Terwijl in het verleden de
aanstootgevende aard van het teken als zodanig doorslaggevend was, biedt de
aanstootgevende aard van de registratiepoging een alternatief voor weigering in het geval van cultureel erfgoed.106
Verder gaat het Gerechtshof met het objectieve criterium van strijd met de openbare orde in op de tweede weigeringsgrond. Het begrip openbare orde verwijst naar de principes en normen die van fundamenteel belang zijn voor de staat en de samenleving als geheel.107
Aangezien de invulling van ‘openbare orde’ verschilt van staat tot staat, is het nodig om de bevoegde nationale instanties enige beoordelingsruimte te geven.108 De registratie van van
een teken als merk mag alleen geweigerd worden wegens strijd met de openbare orde in uitzonderlijke omstandigheden: ‘An artwork may be refused registration, for example, under
the circumstances that its registration is regarded as a genuine and serious threat to certain fundamental values or where the need to safeguard the public domain, itself, is considered a fundamental interest of society.’109 Wanneer de noodzaak om cultureel erfgoed te behouden
voor het publieke domein een fundamenteel belang is van de samenleving, kan een
merkregistratie van culturele erfgoedtekens dus wel degelijk worden geweigerd op grond van strijd met de openbare orde.
103 Ibid, punt 92.
104 Ibid, punt 93.
105 In Duitsland werden in het verleden depots van namen van beroemde personen als Mozart en Beethoven als aanstootgevend beschouwd; Zie C. van Woensel, Merk, god en verbod, Amsterdam: deLex 2007, p. 401; A. Baumbach, Warenzeichenrecht und internationales Wettbewerbs- und Zeichenrecht. Warenzeichengesetz, Pariser Verbandsübereinkunft, Madrider Herkunftsabkommen, Madrid Markenabkommen, Nizzaer Klassifikationsabkommen, Zweiseitige Abkommen, München: C.H. Beck 1985, p. 372.
106 M. Senftleben, ‘De gestage groei van merk en werk revisited’, AMI 2017/4, p. 174-175.
107 EFTA Gerechtshof 6 april 2017, zaak E-5/16 (Vigeland), punt 94.
108 Ibid.
Met haar uitspraak heeft het EFTA Gerechtshof deze weigeringsgronden aanzienlijk verruimd, op een zodanige manier dat ook cultureel erfgoed bescherming kan genieten van het merkenrecht op basis van de openbare orde of de goede zeden. De verwijzingen naar kunstwerken met een specifieke status had voor het Hof in Den Haag in de Nachtwacht-zaak bijvoorbeeld als uitgangspunt kunnen dienen om de merkinschrijving op grond van een strijd met de goede zeden te weigeren.110 Op basis van de Vigeland-uitspraak wordt het mogelijk
om in de context van een weigering van culturele erfgoedtekens te verwijzen naar culturele overwegingen, en duidelijk te maken dat het merkenrecht niet misbruikt moet worden voor het meeliften op de reputatie en positieve uitstraling van culturele symbolen, de verwatering van de culturele betekenis van een werk door de toevoeging van commerciële connotaties, en de belemmering van een ongehinderd en open communicatieproces op basis van het werk in het culturele domein.111 Er dient nog wel opgemerkt te worden dat ondanks de interpretatie
van de openbare orde en goede zeden door het EFTA Gerechtshof, we nog steeds te maken hebben met vage en open normen die op verschillende manieren kunnen worden
geïnterpreteerd bij het hanteren van deze weigeringsgrond. De mogelijk negatieve gevolgen van de merkenrechtelijke toe-eigening van cultureel erfgoed, die hiervoor werden genoemd, worden verder behandeld in hoofdstuk 4.
3.5.3. Depot te kwader trouw
Een merk kan nietig worden verklaard wanneer de aanvraag om inschrijving van het merk te kwader trouw is ingediend.112 Lidstaten kunnen ook bepalen dat een dergelijk merk niet wordt
ingeschreven. In de Lindt & Sprüngli/Hauswirth-zaak heeft het Hof van Justitie een europese invulling gegeven aan het begrip kwade trouw.113 Bij de beoordeling of er sprake is van
kwade trouw moet er rekening worden gehouden met alle relevante factoren die het concrete geval kenmerken en die bestonden op het tijdstip van de indiening van de aanvraag tot inschrijving van een teken als merk.114 Daarbij zijn met name de volgende factoren van
belang:
110 M. Senftleben, ‘De gestage groei van merk en werk revisited’, AMI 2017/4, p. 175. Senftleben merkt op dat het Hof immers al had benadrukt dat de Nachtwacht in het collectieve geheugen van de inwoners van de Benelux gebeiteld staat. Volgens hem was het dan ook een kleine stap geweest om aan te nemen dat een desbetreffend merkdepot als schandalig zou worden ervaren.
111 Ibid, p. 176.
112 Artikel 4 lid 2 Merkenrichtlijn.
113 HvJ 11 juni 2009, C-529/07 (Lindt & Sprüngli/Hauswirth).
- Het feit dat de aanvrager weet of behoort te weten dat een derde in ten minste één lidstaat een gelijk of overeenstemmend teken gebruikt voor dezelfde of een soortgelijke waar, waardoor verwarring kan ontstaan met het teken waarvoor inschrijving is aangevraagd;
- het oogmerk van de aanvrager om die derde het verdere gebruikt van dit teken te beletten, en
- de omvang van de rechtsbescherming die het teken van de derde en het teken waarvoor de inschrijving is aangevraagd, genieten.115
Het begrip ‘behoorde te weten’ betekent dat een vermoeden van wetenschap van de aanvrager van het gebruik door een derde van een gelijk of overeenstemmend teken met name kan voortvloeien uit de algemene bekendheid in de betrokken economische sector van dat gebruik, waarbij de bekendheid onder meer uit de duur van dat gebruik kan worden afgeleid.116 Als vuistregel geldt daarbij dat hoe ouder het gebruik, hoe waarschijnlijker dat de
aanvrager op het tijdstip van de indiening van de merkaanvraag kennis had.
Ook het oogmerk moet ten tijde van de aanvraag in aanmerking worden genomen. Het oogmerk om een derde te beletten een product te verkopen kan in bepaalde omstandigheden op kwade trouw van de aanvrager wijzen.117 Dat is met name het geval wanneer achteraf
blijkt dat de aanvrager een teken als merk heeft laten inschrijven zonder de bedoeling dit merk te gebruiken, maar enkel om de toegang van een derde tot de markt te verhinderen.118
Het kan echter ook voorkomen dat er enkel een teken wordt gedeponeerd om er financieel voordeel mee te behalen. Bijvoorbeeld bij tekens waarin een aantrekkelijke naam of afbeelding uit het publieke domein is opgenomen, zoals culturele erfgoedtekens.
Van Woensel onderscheidt in zijn dissertatie drie varianten van een depot te kwader trouw met tekens waarin een bekende en/of aantrekkelijke naam of afbeelding uit het publieke domein is opgenomen: merkenkaping, merkenspeculatie en een mengvorm van die twee.119
Bij merkenkaping richt de deposant zich tegen bijvoorbeeld een onderneming die het merk wel gebruikt maar nog niet heeft gedeponeerd, in de hoop er financieel beter van te worden. 115 Ibid.
116 Ibid, r.o. 39.
117 Ibid, r.o. 43.
118 Ibid, r.o. 44; Zie ook: H. Helm, ‘Die bösgläubige Markenanmeldung’, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 1996, p. 593.
Het bestrijden van merkenkaping blijkt ook de voornaamste ratio te zijn achter de kwade trouw-bepaling.120 Van merkenkaping als zodanig zal niet zo snel sprake zijn bij het
registreren van culturele erfgoedtekens. Immers, het monopoliseren van culturele erfgoedtekens is in weinig gevallen gericht op het verhinderen van een specifieke marktspeler.
Van merkenspeculatie is sprake wanneer de deposant hoopt op het te gelde maken van het merkrecht door (al dan niet via het afdwingen van het afnemen van een licentie)
vergoedingen te verkrijgen terzake van ‘merkinbreuk’ van iedere derde die met bepaalde vormen van commercieel gebruik van de bekende en / of aantrekkelijke naam of afbeelding in het vaarwater van de merkhouder komt.121 De term speculatie wordt gehanteerd omdat
deze vorm van merkgebruik ziet op onzekere gebeurtenissen in de toekomst. Het merk wordt puur geregistreerd om vergoedingen te incasseren, van welke derde partij dan ook. Zo was er in Nederland het merk ‘Route 66’ gedeponeerd. Het Gerechtshof Amsterdam stelde vast dat de deposant het depot had verricht met als doel om ondernemers die zich in de toekomst van die naam zouden willen bedienen in het economisch verkeer, als licentienemers te verplichten tot betaling aan de deposant.122 Het was ten tijde van het depot namelijk aannemelijk dat
ondernemers zich in de toekomst van dit merk zouden willen bedienen.123 Bovendien werd
het merkenrecht gebruikt voor een ander doel dan waarvoor het werd verleend, hetgeen een misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 lid 2 BW) oplevert en daarmee dus een depot te kwader trouw.124 Het gebruik van het merkenrecht anders dan waarvoor het bedoeld is, namelijk ter
onderscheiding van waren of diensten, is strijdig met het fundamentele doel van het merkenrecht. Ten slotte is met name de laatste overweging van de uitspraak interessant te noemen. Het Gerechtshof acht het in principe mogelijk dat een term, begrip of symbool die/dat tot het publieke domein behoort, rechtsgeldig en te goeder trouw als merk wordt gedeponeerd. Het depot in deze zaak werd er echter ‘door gekenmerkt dat een tot het publiek domein behorende naam met bijbehorend symbool, die blijkbaar een duidelijke werfkracht heeft door omstandigheden waaraan Groeneveld part noch deel heeft gehad, door hem wordt gemonopoliseerd ook voor andere diensten en producten dan door hem gevoerd’.125 Diezelfde
120 A. Tsoutsanis, Het merkdepot te kwader trouw, 2005, p. 224-225, Tsoutsanis merkt op dat de ratio achter de kwade trouw-bepaling te vinden is in het voorbereidend werk voor de Gemeenschapsmerkverordening.
121 C. van Woensel, Merk, god en verbod, Amsterdam: deLex 2007, p. 265.
122 Hof Amsterdam 18 april 1996 (Route 66), NJ 1998, 633, r.o. 4.11.
123 Ibid.
124 Ibid, r.o. 4.10.
situatie is ook denkbaar bij cultureel erfgoed: een depot van culturele erfgoedtekens met een duidelijke werfkracht door omstandigheden waar de deposant geen aandeel in heeft gehad, teneinde het teken te monopoliseren en er uiteindelijk zelf financieel beter van te worden. In de Duitse literatuur wordt merkenspeculatie (Spekulationsmarke) per definitie gezien als een misbruik van het merkenrecht.126 Tsoutsanis merkt echter op dat het onderbrengen van
merkenspeculatie onder kwade trouw gebaseerd is op verouderde rechtspraak en dat deze geen rekening houdt met de systeemveranderingen die het nieuwe Markengesetz in 1995 introduceerde. Zo maakt de enkele verkoop of uitwinning van een registermerk een merkdepot nog niet speculatief, dat is inherent aan de bewust gekozen vrije
overdraagbaarheid van merken.127 Verder betoogt hij dat ook al zou er sprake zijn van
misbruik, dan zou in het geval van merkenspeculatie vooral de uitoefening en niet het depot onrechtmatig zijn, waardoor er van kwade trouw geen sprake kan zijn.128 Daarnaast merkt van
Woensel op dat het uit het publieke domein merkenrechtelijk monopoliseren van
aantrekkelijke woorden en afbeeldingen in het algemeen valt onder de occupatievrijheid, in de zin van vrijheid van merkinschrijving.129
Ten slotte kan er nog sprake zijn van een mengvorm tussen merkenkaping en
merkenspeculatie. Namelijk met het depot inspelen op een op handen zijnd specifiek evenement, zoals de herdenking van een historische gebeurtenis.130 Het meest sprekende
voorbeeld betreft een tandarts uit Amsterdam die voorzag dat 1990 (100 jaar na het overlijden van Vincent van Gogh) het jaar van Vincent van Gogh zou worden en de naam als merk liet registreren. Met het oog op mogelijke evenementen die het van Gogh Museum zou
organiseren ging de tandarts de naam, handtekening en schilderijen van van Gogh monopoliseren op via het merkenrecht. Reeskamp schreef in de Volkskrant dat het niet wenselijk is dat hetgeen wat behoort tot het nationaal erfgoed, kan worden gemonopoliseerd en geëxploiteerd via het merkenrecht.131 Daarnaast merkt hij op dat een van de
beweegredenen van de merken wetgever om de merkhouder een monopolie toe te kennen, is om de door de merkhouder in het merk gedane investeringen beschermd behoren te worden tegen profiteurs. De merkhouder heeft zelf zijn merk groot gemaakt door investeringen en 126 E. Wiedmann, Der Rechtsmissbrauch im Markenrecht (diss. Konstanz), 2002, p. 186.
127 Tsoutsanis, Het merkdepot te kwader trouw, 2005, p. 337.
128 Ibid.
129 C. van Woensel, Merk, god en verbod, Amsterdam: deLex 2007, p. 269.
130 Ibid, p. 266.
131 Zie het artikel van P. Reeskamp, ‘De varkensrug van de Stichting Vincent van Gogh’, De Volkskrant 28 april 1990.
ervoor gezorgd dat zijn merk door de consument als een kwaliteitsgarantie wordt gezien. Bij het depot van de tandarts is dit niet het geval. De merkhouder stapt als het ware in een ‘rijdende trein’.
Naar mijn mening kan er bij elk van de zojuist besproken vormen van een depot sprake zijn van kwade trouw. Het motief achter de kwade trouw-bepaling in de merkenrichtlijn is het bestrijden van merkenkaping. Een depot op basis van merkenspeculatie is strijdig met het doel van het merkenrecht an sich en daarmee een misbruik van het merkenrecht. Bij de mengvorm kan onder omstandigheden ook sprake zijn van kwade trouw. van Woensel spreekt over het geval waarin boven tafel komt (door bijvoorbeeld uitlatingen in de pers), dat een willekeurig iemand een teken heeft laten inschrijven als merk met het uitsluitende of hoofdzakelijke doel te proberen een financiële vergoeding af te dwingen van een cultureel publieksevenement-organiserende overheid, die het teken in het kader van de organisatie van het evenement niet als merk ter onderscheiding van waren of diensten gebruikt, maar wel als wervend teken.132 Het zal met name afhangen van de omstandigheden van het geval, en hoe
de rechtspraak zich ten aanzien van het leerstuk van het depot te kwader trouw zich in een bepaalde lidstaat heeft ontwikkeld.
3.6 Tussenconclusie
De zojuist besproken merkenrechtelijke beperkingen bieden geen waterdicht systeem voor onwenselijke monopolisering van culturele erfgoedtekens. Culturele erfgoedtekens die in eerste instantie niet onderscheidend genoeg zijn, kunnen dat onderscheidende vermogen alsnog verkrijgen door inburgering. Deze mogelijkheid vormt juist een prikkel voor ondernemingen om in te zitten op strategische marketing campagnes, om zo de consument alsnog een link te laten leggen tussen het bedrijf en bepaald cultureel erfgoed. Met de komst van de Vigeland-uitspraak is het weigeren van culturele erfgoedtekens op grond van
strijdigheid met de openbare orde of de goede zeden mogelijk geworden, wanneer er bijvoorbeeld een noodzaak is om cultureel erfgoed te behouden voor het publieke domein. Ten slotte is er nog het correctiemechanisme van het depot te kwader trouw. Deze
weigerings-/nietigheidsgrond is echter relatief en zal sterk afhangen van de omstandigheden van het geval. De vrijheid om culturele erfgoedtekens als merk te deponeren is met name
ingeperkt door de Vigeland-uitspraak. Het zal met name interessant zijn hoe rechters in de toekomst omgaan met dit soort kwesties.
In dit hoofdstuk ga ik onderzoeken wat voor motieven er spelen bij de merkenrechtelijke toe-eigening van cultureel erfgoed. Is er sprake van enkel twijfelachtige motieven, zoals het deponeren van culturele erfgoedtekens om er financieel beter van te worden of om enkel te profiteren van de positieve connotaties die cultureel erfgoed met zich meebrengt? Of vindt deze praktijk ook plaats door instanties die belast zijn met het behoud en de toegang tot cultureel erfgoed, zoals musea en gemeentes? Ten eerste ga ik in op het verschijnsel van ‘markengrabbing’ het fenomeen dat al eerder aan bod is gekomen bij de bespreking van de kwade trouw-bepaling. Ten tweede komt cultureel erfgoed als onderdeel van cultural heritage branding door openbare instellingen aan bod. Ten derde behandel ik de instellingen die cultureel erfgoed willen beschermen tegen afbreuk, of gebruik maken van de mogelijkheid tot hermonopolisering. Vervolgens ga ik kijken naar ondernemingen die wensen gebruik te maken van de positieve connotaties die cultureel erfgoed met zich meebrengt. Ten slotte ga ik bekijken hoe de verschillende motieven zich verhouden tot de ratio van het merkenrecht.
4.1 Markengrabbing
In het vorige hoofdstuk is dit type merkhouder al deels aan bod gekomen. In principe gaat het om een deposant die culturele erfgoedtekens deponeert zonder de intentie om daadwerkelijk het merk te gebruiken waar het voor bedoeld is, namelijk ter onderscheiding van waren of diensten. In het geval van culturele erfgoedtekens wordt het merk geregistreerd om er financiële vergoedingen van derden die het teken willen gebruiken af te dwingen. Dit verschijnsel wordt ook wel ‘cultural heritage grabbing’ genoemd.133 Binnen de Duitse
literatuur wordt er gesproken over ‘Markengrabbing’: Het fenomeen waarbij particulieren de commercieel interessante namen en afbeeldingen deponeren, in de hoop de rechten door te verkopen of hun producten een vleugje exclusiviteit te geven door middel van het imago dat bij de naam of afbeelding hoort.134 Vaak zijn dit nog vrije tekens in het publieke domein, en
dan met name de bij het grote publiek bekende en geliefde namen en afbeeldingen van cultuurhistorisch belang.135 Als voorbeeld worden depots van Lady Diana, Frank Sinatra John
f. Kennedy en Moeder Theresa gegeven. Daarnaast waren ook met name de namen van historische personen wiens geboorte- of sterfdag meerdere keren wordt herhaald worden 133 M. Senftleben, ‘Free signs and free use - how to offer room for freedom of expression within the trademark system’, in C. Geiger (Ed.), Research Handbook on Human Rights and Intellectual Property, Cheltenham: Edward Elgar Publishing, p. 5.
134 T. Boeckh, ‘Markenschutz an Namen und Bildnissen realer Personen’, GRUR 2001, p. 30.
