University of Groningen
Boetebeding onredelijk bezwarend, over naar de wettelijke schadevergoeding?
Pavillon, Charlotte
Published in:
Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie
IMPORTANT NOTE: You are advised to consult the publisher's version (publisher's PDF) if you wish to cite from
it. Please check the document version below.
Publication date:
2018
Link to publication in University of Groningen/UMCG research database
Citation for published version (APA):
Pavillon, C. (2018). Boetebeding onredelijk bezwarend, over naar de wettelijke schadevergoeding?
Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie, 2018(7217), 937-939.
Copyright
Other than for strictly personal use, it is not permitted to download or to forward/distribute the text or part of it without the consent of the author(s) and/or copyright holder(s), unless the work is under an open content license (like Creative Commons).
Take-down policy
If you believe that this document breaches copyright please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately and investigate your claim.
Downloaded from the University of Groningen/UMCG research database (Pure): http://www.rug.nl/research/portal. For technical reasons the number of authors shown on this cover page is limited to 10 maximum.
Privaatrecht
Actueel
In WPNR 2017/7163 schreef ik over de prejudici-ele beslissing in de Tijhuis/Dexia-zaak.1 De Hoge
Raad achtte kort samengevat een vervroegde opeisbaarheid-beding in een aandelenlease-overeenkomst onredelijk bezwarend. Overeen-gekomen was een vaste aftrek van 5% per jaar op de vervroegde betaling van het restant van de leasesom. Art. 6 jo. 15 Bijzondere voorwaarden begrensden aldus de voordeelstoerekening die plaatsvindt bij toepassing van de wettelijke re-geling inzake schadevergoeding bij ontbinding. Aan het slot van mijn bijdrage besprak ik de sanctie die de Hoge Raad stelde op dit oneerlijke ‘boetebeding’: de vernietigbaarheid ervan én de mogelijkheid voor Dexia om bij wanprestatie van de lessee terug te vallen op art. 6:265 jo. 6:277 BW.
Het ziet er thans naar uit dat deze ‘escape’ voor een nieuwe prejudiciële procedure zal zorgen, ditmaal bij het Hof van Justitie van de EU. Het hof Den Haag vraagt zich af, zo volgt uit een tussenarrest van 21 september jl., of ‘na
vernie-tiging van een boetebeding wegens oneerlijkheid van dat beding in plaats daarvan schadevergoe-ding op grond van de wet verschuldigd is’.2 De
Belgische rechter stelde het HvJ EU onlangs ver-gelijkbare vragen inzake de mogelijkheid om na vernietiging van een door de Belgische spoorwe-gen aan zwartrijders opgelegde toeslag, terug te vallen op het gemene aansprakelijkheidsrecht.3
De (niet nader toegelichte) keuze van de Hoge Raad voor het aanvullende recht als vangnet is opvallend in het licht van recente Europese rechtspraak inzake de Richtlijn oneerlijke be-dingen. Die rechtspraak geeft immers alle reden om te twijfelen aan die vangnetfunctie. Zij be-nadrukt dat art. 6 lid 1 richtlijn vereist dat het oneerlijke beding wordt geschrapt uit de over-eenkomst.4 Het mag niet worden herzien – lees:
gematigd of vervangen met aanvullend recht.5
Voorts vergt art. 7 richtlijn dat lidstaten in doel-treffende en geschikte middelen voorzien om een einde te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Ook de vernietigingssanctie dient dit doel. Zijn de gevolgen hiervan te mild, dan schiet die sanctie haar doel voorbij. Mij komt voor dat een ambts-halve toepassing van aanvullend recht na de vernietiging van een beding niet op haar plaats is omdat zij te veel weg heeft van een verboden rechterlijke herziening.6 Op deze situatie ziet
’s hofs vraag ook niet.
De meest recente Europese uitspraak inzake de rol van aanvullend recht na vernietiging van een oneerlijk (boete)beding dateert van 7 augustus jl.7 In deze uitspraak bevestigde het HvJ EU dat
de mogelijkheid voor de nationale rechter om een oneerlijk beding te ‘vervangen’ door een nationale bepaling van aanvullend recht is be-perkt tot gevallen waarin (1) ‘door de nietigheid
van dat beding de rechter verplicht zou zijn om de overeenkomst in haar geheel te vernietigen’
én (2) ‘de consument daardoor geconfronteerd
zou worden met zodanige gevolgen dat hij in zijn belangen zou worden geschaad’ (r.o. 74).8 Bij de
vernietiging van het oneerlijke vertragingsren-tebeding dat i.c. centraal stond, was dit niet het geval: de overeenkomst kon blijven voortbestaan – inclusief de ‘gewone’ contractuele rente – en de leemte in de overeenkomst was niet nadelig voor de consument, integendeel.
Boetebeding onredelijk bezwarend, over naar de
wettelijke schadevergoeding?
937
1 december 2018
1. ‘De prejudiciële procedure als abstracte onredelijk bezwarend-toets’, WPNR 2017/7163, p. 700-703. HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:773, NJ 2017/394, m.nt. Tjong Tjin Tai (Tijhuis/Dexia). Ik dank Anna van Duin voor haar commentaar op eerdere versies.
2. Hof Den Haag 21 september 2018, ECLI:NL:GHDHA: 2018:2313.
3. Verzoeken om een prejudiciële beslissing C-349/18, C-350/18 en C-351/18.
4. O.m. HvJ EU 14 juni 2012, ECLI:EU:C:2012:349 (Banesto), HvJ EU 21 januari 2015, ECLI:EU:C:2015:21 (Unicaja).
5. Zie hierover hoofdstuk 8 van de pas verschenen derde druk van M.B.M. Loos, Algemene Voorwaarden, BJu 2018.
6. Anders R.H.C. Jongeneel, ‘De blauwe lijst’, in: Algemene Voorwaarden, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 359-360.
7. HvJ EU 7 augustus 2018, gevoegde zaken C-96/16 en C-94/17, ECLI:EU:C:2018:643 (Banco Santander en Banco de Sabadell).
8. Vgl. HvJ EU 30 april 2014, ECLI:EU:C:2014:282, NJ 2014/355 m.nt. M.R. Mok (Kásler).
Wat deze en eerdere Europese uitspraken ech-ter niet duidelijk maken is of, en zo ja onder welke omstandigheden, de rechter, nadat hij de primaire, op het vernietigde beding gebaseerde vordering heeft afgewezen, een (subsidiair) be-roep op aanvullend recht mag toewijzen. Een analyse van de nationale lagere rechtspraak leert dat nationale rechters verschillend denken over de toewijsbaarheid van een dergelijke vordering.9
(Rechts)onzekerheid troef dus.
Er zijn genoeg argumenten die pleiten voor een ontkennend antwoord op de door het hof Den Haag geformuleerde vraag. Hierbij gaat het om dezelfde argumenten als die ten grondslag lig-gen aan eerderlig-genoemd verbod om een oneerlijk beding te herzien. Er kunnen evenwel ook argu-menten worden aangedragen voor een bevesti-gend antwoord. De sanctionering van het beding is afgerond met de vernietiging van het beding en afwijzing van de daarop gestoelde vordering. Het toewijzen van een subsidiair beroep op aanvullend recht vormt strikt genomen geen herziening van het beding.
Een argument om de toepassing van aanvullend recht toe te staan kan mogelijk worden ontleend aan een recente conclusie van A-G Szpunar10 in
een Spaanse prejudiciële procedure waarin, net als in Tijhuis/Dexia, sprake is van een vervroegde opeisbaarheid-beding. Dit beding, dat deel uitmaakt van een hypothecaire leningsovereen-komst, wordt in vaste Spaanse rechtspraak als oneerlijk aangemerkt voor zover de vervroegde opeisbaarheid van de gehele lening reeds na één onbetaald gebleven termijn ontstaat. Uit deze conclusie blijkt, kort gezegd, dat na de vernie-tiging van het beding en de beëindiging van de hypothecaire executieprocedure waarvan het de grondslag vormt, een bodemprocedure ex art. 1124 Código Civil (de aanvullende bepaling inzake ontbinding en schadevergoeding bij wan-prestatie) openstaat.
Het ging bij de vernietiging van het beding niet om wat de consument verschuldigd is (de vol-ledige lening inclusief rente) maar om de vraag
onder welke voorwaarden de vervroegde
opeis-baarheid ontstaat (na één openstaande termijn). Zo wijkt het beding af van een Spaanse proces-regel die deze vervroegde opeisbaarheid aan drie openstaande termijnen koppelt (mits partijen dit overeenkomen). Toepassing van die regel na vernietiging van het beding is volgens de A-G ook niet toegestaan want zij komt neer op een verboden vervanging (en de overeenkomst kan zonder het beding blijven bestaan). Door de te snelle opeisbaarheid sneuvelt de toegang van schuldeiser tot de uitwinningsprocedure, maar niet die tot de bodemprocedure.
Bij de vernietiging van de Dexia-bedingen ging het om de hoogte van de bij de ontbinding ver-schuldigde schadevergoeding. Die hoogte bepa-len art. 6 jo. 15 Bijzondere voorwaarden in afwij-king van aanvullend recht, welk recht volgens de Hoge Raad na de vernietiging van de bedingen ‘gewoon’ van toepassing is. De twee bedingen en de redenen voor hun vernietiging verschillen dus aanzienlijk, hetgeen een vergelijking bemoeilijkt. Het hof Den Haag heeft ook een tweede vraag in gedachte. Deze vraag raakt aan een merk-waardig gevolg van het terugschakelen naar de wettelijke schadevergoeding in combinatie met een dalende rente. Hierdoor kan de op grond van art. 6:277 BW door de lessee verschuldigde schadevergoeding hoger uitvallen dan de op basis van de vernietigde bedingen verschuldigde schadevergoeding. De verrekening zou in het eerste geval immers een lager percentage dan 5% betreffen. Het toepassen van aanvullend recht is in een dergelijke concrete situatie nadeliger voor de consument dan de toepassing van de (oneerlijke) bedingen. In geval van een rente-stijging geldt dit nadeel niet en de (in abstracto vast te stellen) oneerlijkheid van de bedingen had derhalve moeten afhangen van de ten tijde van de contractsluiting verwachte ontwikkeling van de rentevoet, meer in het bijzonder van de hoegrootheid van het risico op een rentestijging. Het hof wil weten of dit (potentiële) nadeel ver-schil uitmaakt voor de mogelijkheid om aanvul-lend recht toe te passen. Die toepassing is dan immers contraproductief in termen van consu-mentenbescherming. Zij is ook in strijd met de tweede voorwaarde waar die toepassing volgens Europese rechtspraak aan verbonden is. Zou het HvJ EU aan beantwoording van die vraag toe-komen, dan laat het antwoord zich dus raden: geen toepassing van aanvullend recht. Maar wat dan wel?
938 1 december 2018
Privaatrecht Actueel WPNR 7217
9. Loos 2018, nr. 445a.
10. Conclusie A-G Szpunar 13 september 2018, Gevoegde zaken C-70/17 en C-179/17, ECLI:EU:C:2018:724 (Abanca en Bankia).
939
WPNR 7217
1 december 2018
Privaatrecht Actueel
In de prejudiciële procedure waarin A-G Szpunar de aangehaalde conclusie nam, beargumenteert de vraagstellende rechter dat de hypothecaire uitwinningsprocedure waar het vernietigde beding toe leidt voor de consument voordeliger is dan de bodemprocedure op basis van het gemene recht. De vervanging van het beding met de wettelijke drie maanden-regel om die procedure door te kunnen zetten, acht de A-G als gezegd echter niet toegestaan. Wel mogelijk is dat de consument ervoor kiest om zich niet te beroepen op het niet-bindende ka-rakter van het vervroegde opeisbaarheid-beding. De consument beslist dus uiteindelijk over zijn eigen lot11 maar moet wel goed worden geïn-
formeerd alvorens zijn keuze te maken.12 Het
ge-stelde voordeel trekt de A-G overigens in twijfel. In het verlengde hiervan is aannemelijk dat in-dien terugvallen op art. 6:277 BW is toegestaan maar nadelig uitpakt voor de consument, hij de keuze heeft om art. 6 jo. 15 Bijzondere voor-waarden in stand te laten. Het minste van twee kwaden.
Of is de lessee helemaal geen schadevergoeding verschuldigd? De ruimte om na de vernietiging van een beding een regel van aanvullend recht toe te passen lijkt beperkt wanneer de oneerlijk-heid van het beding is gelegen in de afwijking van die regel en die toepassing het beding dus echt ‘vervangt’. Dit volgt zowel uit de uitspraak inzake de vertragingsrente13 als uit de conclusie
van A-G Szpunar. De oneerlijkheid van het ver-vroegde opeisbaarheid-beding is niet gelegen in een afwijking van art. 1124 Cc in het nadeel van de consument maar in de onredelijke termijn. De oneerlijkheid van art. 6 jo. 15 Bijzondere voorwaarden is daarentegen wel gelegen in een afwijking van art. 6:277 BW ten nadele van de consument, wat betreft de voordeelsverrekening. Dit pleit tegen toepassing van die bepaling en dus tegen de zienswijze van de Hoge Raad.
Er is behoefte aan duidelijke sturing van het HvJ EU, sturing die de genoemde Spaanse zaken niet geven. Een Nederlandse vraag is dus meer dan welkom. Ik kan mij niet aan de indruk onttrek-ken dat de sanctionering van oneerlijke bedin-gen buitengewoon casuïstisch is en neerkomt op maatwerk.
Mw. prof. mr. drs. C.M.D.S. Pavillon*
11. Zie ook HvJ EG 4 juni 2009, ECLI:EU:C:2009:350 (Pannon).
12. Randnr. 129, 134-136 Conclusie A-G Szpunar. 13. In die zin ook J.H.M. Spanjaard, ‘Renteclausules in
consumentenovereenkomsten: A pound of flesh’, Contracteren 2018/4 (te verschijnen).
* Hoogleraar privaatrecht, i.h.b. consumentenrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen en vaste medewerker van het WPNR.
