Non-conformiteit in het licht van de nieuwe Richtlijn digitale inhoud

(1)

Naam:

Hanane Khales

E-mail:

Hananekhales@hotmail.nl

Studentnummer: 11167653

Mastertrack:

Privaatrechtelijke Rechtspraktijk (privaatrecht)

Begeleider:

mw. dr. mr. J.A. Luzak

Datum:

6 januari 2020

Universiteit van Amsterdam

Faculteit der Rechtsgeleerdheid

Non-conformiteit in het licht van de

nieuwe Richtlijn digitale inhoud

(2)

Abstract

Van oudsher is binnen de Europese Unie sprake van een interne markt. De interne markt is een ruimte zonder binnengrenzen waarin wordt gewaarborgd dat Unieburgers gebruik kunnen maken van het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal binnen de Europese Unie1_{Op de interne markt beoogt de Europese Commissie de wetgeving van de Europese}

lidstaten te harmoniseren, om juridische barrières die de interne markt belemmeren weg te nemen.2_{Een van deze belemmeringen die de Europese Commissie wenst weg te nemen zijn}

de belemmeringen op het gebied van de levering van digitale inhoud binnen de Europese Unie.3

Het doel van dit onderzoek is om te achterhalen wat de verschillen zijn tussen het nationale recht en de Richtlijn digitale inhoud en hoe deze verschillen de positie van de Nederlandse consument beïnvloedt. Om dit doel te kunnen achterhalen is staat de volgende

onderzoeksvraag centraal in dit onderzoek:

Wat betekenen de bepalingen uit de nieuwe Richtlijn digitale inhoud voor de Nederlandse consument met betrekking tot de kwalificatie en toepassing van de non-conformiteit van digitale inhoud in het licht van het Nederlands consumentenrecht?

Allereerst wordt aan de hand van het onderzoek naar de huidige wetgeving vastgesteld welke problemen de consumenten ondervinden. Vervolgens wordt door middel van het onderzoek naar de Richtlijn digitale inhoud beoordeeld in hoeverre de geconstateerde problemen die de consumenten ondervinden kunnen worden verholpen, waaronder de definitie van digitale inhoud, de kwalificatie van de non-conformiteit van digitale inhoud en de beschikbare remedies. Tot slot volgt een kritische beschouwing waarin wordt beschreven of de implementatie van de Richtlijn digitale inhoud het gewenste resultaat zal opleveren.

(3)

Op basis van dit onderzoek is gebleken dat de richtlijn regelingen beoogt te introduceren waarmee de consument bescherming wordt geboden indien de consument digitale inhoud geleverd krijgt, maar deze regelingen beogen geen aanzienlijke veranderingen teweeg te brengen in het huidige Nederlandse recht. Derhalve rijst de vraag in hoeverre deze veranderingen de positie van de Nederlandse consument ten goede komen, aangezien gebleken is dat de Nederlandse consument (bijna) geen gerechtelijke stappen neemt en daardoor geen beroep doet op de wettelijke bepalingen. Meerdere factoren hebben tot gevolg dat de Nederlandse consument nauwelijks juridische stappen onderneemt, zoals het feit dat de Nederlandse consument niet op de hoogte is van het bestaan van de beschermende wettelijke regelingen, ervaringen van de consument, proceskosten alsmede de moeite die een juridische procedure kost. Een eventueel vervolgonderzoek zal moeten uitwijzen of de Europese

Commissie de procedurele toegankelijkheid van een juridische procedure voor de consument wenst te vereenvoudigen.

2 EuropaNu, Interne markt, https://www.europa-nu.nl/id/vh7doti6loy3/interne_markt. (Geraadpleegd op 11 november 2019).

(4)

Afkortingenlijst

ACM Autoriteit Consument en Markt

EU Europese Unie

BW Burgerlijk wetboek

ISO International Organization for Standardization

SQuaRE Een serie van standaarden opgesteld voor kwaliteitsaspecten van ICT- systemen.4

(5)

Inhoudsopgave

Abstract 2

Afkortingenlijst 4

I. Inleiding 6

1.1. Aanleiding 7

1.2. Centrale vraag en deelvragen 10

II. Digitale inhoud 11

2.1. Inleiding 12

2.2. Wat is digitale inhoud? 12

2.2.1. De definitie van digitale inhoud onder het huidige Nederlands recht 14 2.2.2. De beoogde definitie van digitale inhoud onder Richtlijn (EU) 2019/770 16

2.3. Nadere begripsdefiniëring 18

2.3.1. Het huidige Nederlandse consumentenrecht 18

2.3.2. Implementatie Richtlijn (EU) 2019/770 19

2.4. Tussenconclusie 19

III. Non-conformiteit 21

3.1. Inleiding 21

3.2. Kwalificatie non-conformiteit 21

IV. De remedies 29

4.1. Inleiding 29

4.2. De wettelijke remedies 29

V. Procedurele aspecten 39

(6)

5.2. Het huidige Nederlands consumentenrecht 39

5.3. Implementatie Richtlijn (EU) 2019/770 41

VI. Conclusie 43

(7)

I. Inleiding

1.1. Aanleiding

‘‘Digital Consumer Law’ must reflect the difficulties that arise in applying existing consumer law, acknowledge the concerns of digital consumers, and come up with fair and balanced solutions’5

De handelsoorlog tussen China en Amerika is in de afgelopen periode veelvuldig in het nieuws geweest.6_{Velen vrezen dat de wereldeconomie door deze handelsoorlog zal worden}

geschaad, met name vanwege de globalisering die door de grote marktspelers wordt nagestreefd. De handelsoorlog tussen China en Amerika is op Europees niveau niet

onopgemerkt gebleven. Grote spelers, waaronder de Europese Commissie en E-commerce Europe (de Europese organisatie die een stem geeft aan de Europese Digitale Commerciële Sector) zien het oprichten van een Europese digitale markt als oplossing voor de bescherming van de Europese economie.7_{Van oudsher is binnen de Europese Unie sprake van een interne}

markt. De interne markt is een ruimte zonder binnengrenzen waarin wordt gewaarborgd dat Unieburgers gebruik kunnen maken van het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal binnen de Europese Unie8_{Op de interne markt beoogt de Europese Commissie de}

wetgeving van de Europese lidstaten te harmoniseren, om juridische barrières die de interne markt belemmeren weg te nemen.9_{Een afwijkende wetgeving per lidstaat is niet gewenst. Een}

van deze belemmeringen die de Europese Commissie wenst weg te nemen zijn de

belemmeringen op het gebied van de levering van digitale inhoud binnen de Europese Unie.10

In een tijdperk waarin het op afstand (lees: via het internet) aanschaffen van digitale inhoud wijdverbreid is, zijn consumenten zich vaak niet bewust van de gevolgen die zich kunnen voordoen wanneer de gekochte digitale inhoud niet, niet volledig of gebrekkig wordt geleverd.11_{Hierbij dient onderscheid gemaakt te worden tussen het in het algemeen}

aanschaffen van goederen online, zoals het aanschaffen van kledij via een webshop, en het daadwerkelijk aanschaffen van digitale inhoud.

5 Guibault, Loos, Mak, 2013, §1.1.

6 Eerenbeemt (van den), Volkskrant 25 augustus 2019

7 Feenstra 2019, §2.

8 ‘Interne markt’, https://www.europa-nu.nl/id/vh7doti6loy3/interne_markt. (Geraadpleegd op 11 november 2019).

9 ‘Interne markt’, https://www.europa-nu.nl/id/vh7doti6loy3/interne_markt (Geraadpleegd op 11 november 2019).

10 Richtlijn (EU) 2019/770, overweging 1.

(8)

Wanneer een consument kledij koopt via het internet, dan is er geen sprake van digitale inhoud, maar slechts het op een digitale wijze (via het internet) sluiten van een

koopovereenkomst betreffende een zaak.

Op 20 mei 2019 heeft de Raad van de Europese Unie de Richtlijn (EU) 2019/770 (hierna: Richtlijn digitale inhoud) aangenomen.12_{Deze Richtlijn beoogt de wetgeving tussen de}

Europese lidstaten op gebied van het leveren van digitale inhoud en het verlenen van digitale diensten te harmoniseren.13_{De harmonisatie van de wetgeving tot de levering van digitale}

inhoud is van groot belang, aangezien binnen de Europese lidstaten verschillende definities

van het begrip ‘digitale inhoud’ worden gehanteerd. Dit beïnvloedt de toepasselijkheid van de

regelingen op het gebied van de non-conformiteit en de beschikbare remedies.14_{In dit verband}

dient opgemerkt te worden dat de Richtlijn digitale inhoud een maximaal of volledig niveau van harmonisatie beoogt.15_{Dit houdt in dat de Europese lidstaten de eigen consumenten niet}

meer of minder bescherming mogen bieden bij de implementatie dan de Richtlijn beoogt te bieden.16_{Lidstaten hebben hierdoor niet de vrijheid om minder strenge of strengere regels op}

te stellen dan andere lidstaten.17_{Hiermee kan de Europese Commissie gevolg geven aan haar}

plannen en beogen om de belemmeringen bij de consumenten weg te nemen. Ook kan de Commissie hiermee de Europese consumenten de ruimte bieden om te participeren in de European Digital Single Market.18_{In het kader van dit onderzoek zal derhalve worden}

onderzocht wat de Richtlijn digitale inhoud zal betekenen voor de Nederlandse consument en of de Richtlijn daadwerkelijk tot gevolg heeft dat de consument beter zal worden beschermd.

12 Richtlijn (EU) 2019/770.

14 Loos 2011, §1.

15 Richtlijn (EU) 2019/ 770, overweging 6.

16 Mak 2011 (a), §1.

17 Roelof 2014, §i.

(9)

Onder het Nederlandse recht wordt een koper als consument gekwalificeerd indien dit een natuurlijk persoon betreft die in de privésfeer een koopovereenkomst sluit ten aanzien van een roerende zaak met een verkoper die handelt in de beroeps- of bedrijfsuitoefening.19_{In deze}

definitie wordt echter verwezen naar een roerende zaak, terwijl de richtlijn van toepassing is op de levering van digitale inhoud en digitale diensten.20_{De vraag of digitale inhoud ook}

onder de reikwijdte van het begrip ‘roerende zaak’ valt en daarmee onder het

toepassingsbereik van Titel 7.1 uit het BW valt, dient in dit onderzoek beantwoord te worden aan de hand van de relevante wetsartikelen en de jurisprudentie. In het

Beeldbrigade/Hulskamp-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat Titel 7.1 uit het BW naast

zaken ook van toepassing is op vermogensrechten, mits de digitale inhoud op een materiële gegevensdrager wordt geleverd of wanneer de digitale inhoud voldoende is geïndividualiseerd en de consument de mogelijkheid heeft de feitelijke macht over deze digitale inhoud uit te uitoefenen.21_{Dit houdt een verruiming in het van het zaaksbegrip zoals gedefinieerd in het}

BW.22

De wijze waarop de toepasselijke regeling op de digitale inhoud wordt bepaald, komt niet per definitie overeen met de wijze waarop dit in andere lidstaten is geregeld. Een voorbeeld vormt het Belgische recht. Hoewel 'digitale inhoud onder het Belgisch recht – net als onder het Nederlands recht – gedefinieerd wordt als gegevens die in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden, geldt dat het Belgisch recht een andere regeling kent inzake de toepasselijke regelingen op de geleverde digitale inhoud.23_{Net als onder het Nederlands recht wordt een}

onderscheid gemaakt naar de wijze waarop de digitale inhoud wordt geleverd (namelijk via een materiële gegevensdrager of via een immateriële gegevensdrager), maar de toepassing hiervan komt niet overeen met de wijze waarop dit onder het Nederlands recht is geregeld.24

Wanneer de digitale inhoud is geleverd via een gegevensdrager, dan geldt conform het Belgisch recht dat de consument de bescherming kan genieten die onder de regeling van de

19 Artikel 7:5 lid 1 BW. Artikel 3:3 lid 2 BW.

21 HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1301, overweging 3.5. Artikel 3:1 BW jo 7:47 BW.

22 Artikel 3:2 BW.

23 Art. I. 8, 32° WER.

(10)

consumentenkoop valt. In dat geval wordt een dergelijke overeenkomt gekenmerkt als een koopovereenkomst, mits aan de overige kenmerken is voldaan.25

Met betrekking tot de gevallen waarin de digitale inhoud niet via een duurzame

gegevensdrager wordt geleverd (bijvoorbeeld liedjes via iTunes), dan wordt dit geacht geen koopovereenkomst te zijn, omdat geen sprake is van een daadwerkelijke eigendomsoverdracht maar van een gebruiksrecht. Gesteld wordt dat in dergelijke gevallen sprake is van een

huurovereenkomst die eindigt op het moment van het overlijden van de consument.26

Vanwege het uiteenlopen van de toepasselijke regelingen omtrent de geleverde digitale inhoud, waarbij in dit kader onderscheid is gemaakt tussen het Nederlands en Belgisch recht, is de belemmering met betrekking tot het gebrek aan eenvormige wetgeving op gebied van de levering van digitale inhoud mijns inziensinzichtelijk. Derhalve wordt in het kader van deze scriptie onderzoek gedaan naar de wijze waarop de Richtlijn digitale inhoud eenvormige regelingen met betrekking tot de levering van digitale inhoud beoogt te creëren en wat deze beoogde wijzigingen zullen betekenen voor de Nederlandse consument. Daarnaast wordt in dit onderzoek geanalyseerd in hoeverre het huidige BW – meer specifiek de kooptitel – wijziging behoeft als gevolg van de implementatie van de Richtlijn digitale inhoud.

25 Artikel 1649bis, §2, 3° BW.

(11)

1.2. Centrale vraag en deelvragen

De vraag die in deze scriptie centraal staat luidt derhalve als volgt:

Wat betekenen de bepalingen uit de nieuwe Richtlijn digitale inhoud voor de Nederlandse consument met betrekking tot de kwalificatie en toepassing van de non-conformiteit van digitale inhoud in het licht van het Nederlands consumentenrecht?

Voor de beantwoording van de centrale vraag komen de volgende deelvraag per hoofdstuk aan bod:

- Hoofdstuk 2: Wat is digitale inhoud?

- Hoofdstuk 3: Wanneer is sprake van non-conformiteit?

- Hoofdstuk 4: Welke remedies kunnen door de consument worden ingeroepen?

- Hoofdstuk 5: Wat zijn de procedurele stappen die de consument dient te nemen om een beroep te doen op een van de remedies?

Op basis van de resultaten van dit onderzoek wordt in kaart gebracht wat de verschillenzijn tussen het nationale recht en de Richtlijn digitale inhoud en hoe deze verschillen de positie van de Nederlandse consument beïnvloedt. Deze analyse wordt stapsgewijs uitgevoerd. Allereerst wordt aan de hand van het onderzoek naar de huidige wetgeving vastgesteld welke problemen de consumenten ondervinden. Vervolgens wordt door middel van het onderzoek naar de Richtlijn digitale inhoud beoordeeld in hoeverre de geconstateerde problemen die de consumenten ondervinden kunnen worden verholpen. Tot slot volgt een kritische

beschouwing waarin wordt beschreven of de implementatie van de Richtlijn digitale inhoud het gewenste resultaat zal opleveren.

(12)

II. Digitale inhoud 2.1. Inleiding

In dithoofdstuk wordt beschreven wat onder digitale inhoud wordt verstaan en welke criteria gelden om digitale inhoud als zodanig te kwalificeren. In dit verband wordt eerst ingegaan op de definiëring die is opgenomen in de huidige wetgeving. Vervolgens wordt onderzocht hoe de definiëring van het begrip in de Richtlijn digitale inhoud zal luiden (§2.2). Ook komt de wijze waarop digitale inhoud gekwalificeerd dient te worden aan bod (§2.3). Tot slot wordt in de tussenconclusie beoordeeld in hoeverre de Richtlijn digitale inhoud de geconstateerde problemen die consumenten ondervinden met betrekking tot de definiëring van het begrip ‘digitale inhoud’ beoogt te verhelpen (§2.4).

2.2. Wat is digitale inhoud?

Voordat wordt ingegaan op de definitie van digitale inhoud, is het van belang om inzichtelijk te maken wat digitale inhoud is, of digitale inhoud onderdeel kan uitmaken van het

eigendomsrecht en of de kooptitel uit het BW hierop van toepassing kan worden verklaard.27

Voor zowel het eigendomsrecht als de toepassing van de kooptitel geldt immers dat sprake dient te zijn van een zaak.28

Wanneer digitale inhoud wordt geleverd op een materiële drager, dan geldt dat deze inhoud als een goed kan worden beschouwd, waarbij een goed in de wet wordt gekwalificeerd als alle zaken en vermogensrechten.29_{De levering vormt een onderdeel van de eigendomsoverdracht}

door de verkoper aan de consument, waarmee de consument het exclusieve eigendomsrecht verkrijg over het goed.30_{Alleen stoffelijke objecten die voor menselijke beheersing vatbaar}

zijn kunnen onderdeel uitmaken van het eigendomsrecht.31_{Daarnaast geldt dat het stoffelijk}

object individualiseerbaar dient te zijn. Dit houdt in dat het object vastgepakt of verplaatst moet kunnen worden. Het aangewezen criterium om onderscheid te maken tussen

eigendomsrechten en intellectuele eigendomsrechten is het stoffelijkheidsbegrip.32

27 Van Erp & Loof 2016, p.30.

28 Artikel 5:1 BW. Titel 7.1 BW.

29 Artikel 3:1 BW.

30 Artikel 3:84 BW.

31 Artikel 3:2 BW

(13)

De vraag is vervolgens of digitale inhoud gekwalificeerd kan worden als een zaak. Uit de literatuur blijkt dat digitale inhoud een fysieke component heeft, aangezien de data die de digitale inhoud vormgeven door een computer kunnen worden vertaald naar een vorm van gebruik voor de consument. Hiermee is de digitale inhoud tastbaar. Daarnaast is het evengoed mogelijk om de bepaalde digitale inhoud uit te sluiten voor gebruik door derden, door de inhoud bijvoorbeeld te versleutelen met een wachtwoord. Zo wordt software doorgaans verkocht met een code, waarna de consument de software kan downloaden op het betreffende apparaat. Het feit dat digitale inhoud in bepaalde gevallen de eigenschappen bezit van een zaak houdt echter niet in dat digitale inhoud per definitie als een zaak kan worden

gekwalificeerd.33_{Met betrekking tot de vraag of digitale inhoud als een zaak kan worden}

gekwalificeerd is in het Beeldbrigade/Hulskamp-arrest de vraag voorgelegd of

standaardsoftware onder de reikwijdte van de kooptitel uit het BW valt. De Hoge Raad oordeelde dat de kooptitel een ruim toepassingsgebied heeft, waaronder zowel zaken als vermogensrechten vallen in de zin van artikel 7:47 BW voor zover de aard in

overeenstemming is met het vermogensrecht. Als vereiste geldt dat het gebruik van de geleverde digitale inhoud niet in tijd beperkt moet zijn. Daarnaast geldt als vereiste dat de verkrijger digitale inhoud geleverd krijgt die voldoende is geïndividualiseerd en waarover de feitelijke macht kan worden uitgeoefend.34_{Wanneer de consument een E-book geleverd}

krijgt, dan dient de consument voor een bepaalde tijd toegang te krijgen tot de literatuur, waarbij deze toegang wordt verleend door middel van een wachtwoord. Het antwoord op de vraag of digitale inhoud als zaak kan worden gekwalificeerd luidt dat digitale inhoud niet als een zaak kan worden gekwalificeerd, maar dat de kooptitel onder voorwaarden van toepassing wordt verklaard op de digitale inhoud. Dit betekent dat de kooptitel niet van toepassing is wanneer niet aan de voornoemde voorwaarden is voldaan. Voor deze gevallen geldt dat het algemeen contractenrecht uit boek 6 BW van toepassing is, hoewel dit contractenrecht uit boek 6 ook niet altijd rechtstreeks op digitale inhoud toegepast kan worden. In deze gevallen dient de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid de consument te

beschermen.35

33 Van Erp & Loof 2016, p.41.

34 HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1301, overweging 3.5.

35 Kamerstukken II 2014/15, 34071, 6. De Graaf 2014, p.128.

(14)

Het voornoemde sluit echter niet uit dat digitale inhoud als dienst gekwalificeerd kan worden. Als een consument via Netflix een film bekijkt via een stream, dan neemt hij een dienst af. Streamingsovereenkomsten zijn echter uitgesloten van de toepassing op de kooptitel, aangezien deze overeenkomst niet geacht wordt voldoende individualiseerbaar te zijn. Bovendien verkrijgt de consument niet het exclusieve eigendomsrecht van de stream, maar een gebruiksrecht waar hij niet de feitelijke macht over kan uitoefenen door de stream bijvoorbeeld te verkopen aan een derde. Zoals De Graafaangeeft is het niet passend om streaming als huur of als overeenkomst tot opdracht te kwalificeren, aangezien de hierop van toepassing zijnde titels niet aansluiten op de aard van de digitale inhoud.36_{Hierbij kan als}

voorbeeld worden genomen dat huur de regeling omvat dat de huurder verplicht is om kleine gebreken zelf te herstellen. Toegepast op de digitale inhoud zou dit betekenen dat de

consument kleine gebreken in de geleverde digitale inhoud zelf zou moeten herstellen en dat deze niet voor rekening kunnen komen van de verkoper of verhuurder. Daarnaast zijn de regels voor huur en opdracht van regelend recht, hetgeen afdoet aan het beschermingsniveau dat de consument geboden zou worden via de consumentenrechtelijke regelingen.37

2.2.1. De definitie van digitale inhoud onder het huidige Nederlands recht

Na de inwerkingtreding van de richtlijn consumentenkoop zijn in titel 6.5.2b BW regelingen opgenomen met betrekking tot de koop op afstand en meer specifiek regelingen met

betrekking tot de levering, de informatieplichten en de ontbinding van de overeenkomst tot levering van digitale inhoud.38_{Op basis van deze titel onder het Nederlands consumentenrecht}

wordt digitale inhoud gedefinieerd als gegevens die in digitale vorm worden geproduceerd en geleverd.39_{Uit de wet kan niet direct worden opgemaakt wat onder het begrip geproduceerd}

verstaan dient te worden. De richtlijntekst op basis waarvan deze definitie in het BW is geïmplementeerd geeft een aantal voorbeelden van digitale inhoud, waaronder spellen, muziek, video’s, teksten, computerprogramma’s en toepassingen (software).40

36 Universitair hoofddocent burgerlijk recht Universiteit Leiden.

37 De Graaf 2014, p. 127-128.

38 Richtlijn (EU) 2011/83. Afdeling 6.5.2b BW.

39 Artikel 6:230g lid 1 sub i BW. Dit artikel is van toepassing op van toepassing op consumentenovereenkomsten. Dit artikel vormt een van de wijzigingen die in het BW zijn aangebracht naar aanleiding van de implementatie van de Richtlijn 2011/83/EU.

40 Richtlijn (EU) 2011/83, overweging 19. Mak 2016 (b), §2.

(15)

Deze opsomming is niet limitatief, zodat er ruimte wordt gelaten voor nieuwe soorten digitale inhoud die als gevolg van technologische ontwikkelingen op de markt komen.41

Gegevensdrager

In het Beeldbrigade/Hulskamp-arrestheeft de Hoge Raad bepaald dat titel 7.1 BW van toepassing is mits de digitale inhoud is geleverd door middel van een materiële

gegevensdrager. Vooropgesteld moet worden dat uit de literatuur niet blijkt wat hieronder verstaan dient te worden. Ook de wet geeft hiervan geen nadere definiëring. Uit de

richtlijntekst van het huidige BW blijkt dat de consument de geleverde digitale inhoud – indien deze inhoud niet op een materiële gegevensdrager wordt geleverd – voor een bepaalde duur moet kunnen opslaan, hetgeen nodig wordt geacht in het kader van de bescherming van de belangen van de consument in zijn verhouding tot de verkoper.42_{Een cd en een dvd}_worden

in de memorie van toelichting genoemd als voorbeeld van materiële gegevensdragers.43

Omdat de digitale inhoud die geleverd is op een materiële gegevensdrager gekwalificeerd wordt als een goed, geldt steeds dat de materiële drager een stoffelijk object moet inhouden dat voor de menselijke beheersing vatbaar is.44

Voldoende geïndividualiseerd, feitelijke macht uitoefenen

Wanneer is vastgesteld dat de geleverde digitale inhoud voldoende is geïndividualiseerd, dan geldt dat Titel 7.1 BW niet volledig van toepassing is. In de wet worden de artikelen 7:9, 7:11 en 7:19a BW uitgesloten.45_{Het vereiste van voldoende geïndividualiseerde digitale inhoud}

waar de consument de feitelijke macht over kan uitoefenen, kan het best worden geïllustreerd aan de hand van een voorbeeld. Wanneer een consument digitale inhoud geleverd krijgt via een download, dan wordt ervan uitgegaan dat sprake is van voldoende geïndividualiseerde digitale inhoud waarover de consument de feitelijke macht kan uitoefenen. Dit heeft te maken met het gegeven dat in geval van een download sprake is van een tastbaar ‘iets’, zoals

Advocaat-Generaal Wuisman de door middel van een download geleverde digitale inhoud noemt in de noot bij het Beeldbrigade/Hulskamp-arrest. 46

41 Loos 2015, p. 94-102.

43 Kamerstukken II, 2014/15, 34071, nr. 3, p.2.

45 Loos 2019, p.108.

(16)

De consument verkrijgt ‘iets’ dat voor eigen gebruik kan worden opgeslagen en dat vatbaar is voor overdracht aan derden, aangezien het een economische waarde vertegenwoordigt.47

Hiervan is echter geen sprake in het geval van streaming.48_{Wanneer de consument een}

koopovereenkomst sluit waarbij de digitale inhoud wordt geleverd in de vorm van een stream, dan staat voorop dat de levering plaatsvindt voor een bepaalde duur.49_{In tegenstelling tot de}

download is in geval van een stream geen sprake van een daadwerkelijke overdracht van de digitale inhoud aan de consument. Dit houdt in dat de consument geen digitale inhoud

geleverd krijgt die vatbaar is voor overdracht. De verkoper van een stream is er immers enkel toe gehouden om gedurende de gebruiksduur de overeengekomen digitale inhoud te blijven leveren.50_{Wanneer een verkoper bijvoorbeeld muziek aanbiedt via een streamingsdienst en de}

consument steeds nieuwe muziek aanschaft, dan dient de verkoper steeds te presteren door muzieknummers aan de consument beschikbaar te stellen. Er is in dit geval geen sprake van een daadwerkelijke overdracht, aangezien de consument gebruikmaakt van de digitale inhoud van de verkoper. Dit betreft digitale inhoud die niet voldoende is geïndividualiseerd en waarover de consument beperkt de feitelijke macht kan uitoefenen, waardoor de streamingsovereenkomst van de kooptitel uit het BW is uitgesloten.51

2.2.2. De beoogde definitie van digitale inhoud onder Richtlijn (EU) 2019/770

Net als onder de huidige wetgeving wordt ‘digitale inhoud’ in Richtlijn digitale inhoud gedefinieerd als gegevens die in digitale vorm worden geproduceerd en geleverd.52

Computerprogramma’s, applicaties (software), videobestanden, audiobestanden,

muziekbestanden, digitale spellen, e-boeken of andere e-publicaties zijn ook in dit geval voorbeelden van digitale inhoud.53_{In tegenstelling tot de huidige wetgeving geldt dat onder de}

Richtlijn digitale inhoud geen onderscheid zal worden gemaakt ten aanzien van de wijze waarop de digitale inhoud wordt geleverd.54_{Het onderscheid dat onder het huidige}

Nederlands recht wordt gemaakt naar de wijze waarop de digitale inhoud wordt geleverd, wordt in de richtlijn niet genoemd.

47 HR, 27-04-2012, ECLI:NL: PHR:2012:BV1301, overweging 3.12.3.

48 Kamerstukken II 2014/15, 34071, 6.

49 Kamerstukken II 2014/15, 34071, 6.

50 Kamerstukken II 2014/15, 34071, 6.

51 Kamerstukken II 2014/15, 34071, 6.

52 Richtlijn (EU) 2019/770, artikel 2 lid 1.

(17)

Dit zal voor de Nederlandse wetgeving betekenen dat na de implementatie van de richtlijn afstand zal worden gedaan van de in de Beeldbrigade/Hulskamp-arrest genoemde

voorwaarden, waardoor ook streaming voortaan onder het beschermingsbereik valt.55_{Dit heeft}

tot gevolg dat de kooptitel van toepassing is op bijna alle manieren waarop digitale inhoud geleverd kan worden. Een uitzondering op het toepassingsgebied van de richtlijn zijn

embedded software en internettoegangsdiensten.56_{Embedded software is software waarbij de}

digitale inhoud een onderdeel vormt van het goed waarop de inhoud wordt geleverd. Een voorbeeld hiervan is de aankoop van een smartphone waarop bepaalde standaardsoftware is geïnstalleerd zoals Maps, het programma dat de gebruiker ondersteunt bij het navigeren naar de plaats van bestemming. In het geval van internettoegangsdiensten gaat het om de

elektronische communicatiedienst, de verbinding en het elektronische transport waarmee toegang wordt verleend tot websites, meerdere diensten of toepassingen zoals apps.57_Prof.

Loos acht het tevens onduidelijk of overeenkomsten die zonder menselijke tussenkomst tot stand komen (zoals een smart contract) onder de reikwijdte van de richtlijn vallen, aangezien de richtlijn een ruime omschrijving toekent aan het begrip ‘digitale inhoud’.58

56 Loos 2016, p.150.

57 Besluit van de Minister van Economische Zaken van 11 mei 2015, Stcrt. 2015 13478 §2.

(18)

2.3. Nadere begripsdefiniëring

In de vorige paragraaf is de definitie van het begrip ‘digitale inhoud’ besproken, alsmede het onderscheid in de wijze waarop de digitale inhoud wordt geleverd. Vastgesteld is dat digitale inhoud onder de huidige wetgeving en vermoedelijk ook onder de Richtlijn digitale inhoud gedefinieerd kan worden als gegevens die in digitale vorm worden geproduceerd en geleverd. In deze paragraaf wordt aandacht besteed aan het begrip geproduceerd.

2.3.1. Het huidige Nederlandse consumentenrecht

Onder de huidige wetgeving wordt in het BW geen aandacht besteed aan de definiëring van het begrip produceren van digitale inhoud. Terecht geeft Op Heij in haar artikel aan dat de wetgever specifieker in had mogen gaan op de vraag of het begrip geproduceerd toeziet op het eindresultaat van het programmeren van onderliggende software, of dat het begrip juist toeziet op de onderliggende software en niet op het eindproduct dat bij de consument wordt afgeleverd.59

In haar artikel verwijst Op Heij naar een citaat van Tjong Tjin Tai waarin hij zijn visie geeft op de definiëring van gegevens en data. Tjong Tjin Tai definieert data als ‘de digitale belichaming van informatie’.60_{Hiermee lijkt hij te doelen op het resultaat van de}

onderliggende codering en ‘de belichaming van de bits en bites’, zoals Op Heij in haar artikel aangeeft.61_{Mijns inziens ziet het begrip geproduceerd toe op de wijze waarop de digitale}

inhoud wordt geproduceerd en niet op het resultaat van de fabricage. Mocht dit de definitie zijn die de wetgever aan dit begrip heeft willen toekennen, dan zou dit voor meer verwarring kunnen zorgen. Indat geval is het namelijk aan de consument om uit te zoeken op welke wijze de digitale inhoud is geproduceerd en of de consument op basis hiervan bescherming kan ontlenen aan de wet, hetgeen een belemmering kan vormen voor het toetreden tot de interne markt. In tegenstelling tot de visies van Op Heij en Tjong Tjin Tai is onder de huidige wetgeving vooralsnog niet inzichtelijk waar dit begrip op toeziet.62

59 Promovenda/docent Privaatrecht bij het departement Privaatrecht van Tilburg University. Op Heij 2017, p.157.

60 Op Heij 2017, p.161. Tjong Tjin Tai 1984, p.23.

61 Op Heij 2017, p.161.

62 Van Erp & Loof 2016, p.30. Op Heij 2017, p.161.

(19)

2.3.2. Implementatie Richtlijn (EU) 2019/770

In de Richtlijn digitale inhoud wordt geen aandacht besteed aan de manier waarop het begrip geproduceerd gedefinieerd dient te worden. Een dergelijke definitie is van belang om vast te stellen of bepaalde digitale inhoud onder de wettelijke definitie valt. Hiermee wordt het bestaande probleem (namelijk de onzekerheid voor de Nederlandse consument ten aanzien van de vraag wat onder digitale inhoud moet worden verstaan) in de Richtlijn digitale inhoud niet aangepakt. In de huidige praktijk wordt immers dezelfde definitie van het begrip ‘digitale inhoud’ gegeven als in de Richtlijn digitale inhoud wordt beoogd. Op dit punt is wellicht niet goed te overzien in hoeverre dit de positie van de Nederlandse consument op een Europese digitale markt ten goede zal komen. In tegenstelling tot de huidige wetgeving beoogt de richtlijn de reikwijdte van het begrip ‘digitale inhoud’ te verruimen ten opzichte van de huidige Nederlandse wetgeving, waardoor de richtlijn van toepassing is op alle wijzen waarop digitale inhoud kan worden geleverd, met uitzondering van embedded software en smart contracts.63_{Dit betekent dat het voor de consument niet relevant is om te weten wat hieronder}

verstaan moet worden, aangezien bijna alle wijzen waarop digitale inhoud wordt geleverd onder de reikwijdte van de richtlijn vallen. De vraag op welke wijze de digitale inhoud is geproduceerd is niet bepalend voor de vraag welke gevallen van het toepassingsbereik worden uitgezonderd.

2.4. Tussenconclusie

Op basis van het voorgaande kan worden geconcludeerd dat de richtlijn de definitie onder de huidige Nederlandse wetgeving niet beoogt te wijzigen. Wel beoogt de richtlijn bescherming te bieden in bijna alle gevallen waarin digitale inhoud wordt geleverd. De uitzonderingen op deze regel zijn internettoegangsdiensten en embedded software.64_{Embedded software is}

software waarbij de digitale inhoud een onderdeel vormt van het goed waarop de software wordt geleverd. Een voorbeeld hiervan is de aankoop van een smartphone waarop bepaalde standaardsoftware is geïnstalleerd zoals Maps, het programma dat de gebruiker ondersteunt bij het navigeren naar de plaats van bestemming. Internettoegangsdiensten zijn elektronische communicatiediensten, de verbinding en het elektronische transport, waarmee toegang wordt verleend tot websites, meerdere diensten of toepassingen zoals apps.

63 Loos 2016, p.150.

(20)

Tot slot is het onduidelijk of overeenkomsten die zonder menselijke tussenkomst tot stand komen (zoals een smart contract) onder de reikwijdte van de richtlijn vallen, aangezien de richtlijn een ruime omschrijving toekent aan het begrip ‘digitale inhoud’ en in de richtlijn hier verder geen aandacht aan wordt besteed.

(21)

III. Non-conformiteit 3.1. Inleiding

In dit hoofdstuk wordt besproken op welke wijze de non-conformiteit van de geleverde digitale inhoud dient te worden beoordeeld. In dit verband wordt eerst aandacht besteed aan de geldende vereisten onder de huidige wetgeving. Daarna wordt in kaart gebracht op welke wijze de Richtlijn digitale inhoud dit beoogt te regelen en welke gevolgen dit zal hebben voor de Nederlandse consument (§3.2). Tot slot wordt in de tussenconclusie beoordeeld in

hoeverre de Richtlijn digitale inhoud de geconstateerde problemen die de consumenten ondervinden met betrekking tot de vaststelling van de non-conformiteit van de geleverde digitale inhoud beoogt te verhelpen (§3.3).

3.2. Kwalificatie non-conformiteit

Het is mogelijk dat een Nederlandse consument thuis via zijn smartphone of computer een app die vergelijkbaar is met Spotify of Netflix downloadt voor het beluisteren van muziek of het bekijken van films via online-streaming. Welke bescherming wordt de consument

geboden wanneer blijkt dat bij het beluisteren van de nummers de muziek steeds hapert of het beeld steeds vastloopt bij het bekijken van een film of een serie? Op welke wijze dient de consument in dat geval vast te stellen dat sprake is van non-conformiteit, alvorens de consument een beroep kan doen op de wettelijke remedies zoals ontbinding of prijsvermindering?

Tenzij partijen anders zijn overeengekomen geldt dat de verkoper de overeengekomen digitale inhoud onverwijld en in ieder geval binnen dertig dagen bij de consument dient af te leveren.65

Houdt de verkoper zich niet aan deze wettelijke of tussen partijen overeengekomen termijn, dan treedt de verkoper in verzuim op het moment dat de nakoming aan de zijde van de verkoper uitblijft nadat de consument hem hiertoe een ingebrekestelling heeft verstuurd.66_In

het geval van digitale inhoud geldt dat deze regeling enkel van toepassing is voor zover de digitale inhoud op een gegevensdrager is geleverd.

65 Loos 2019, §3. Artikel 7:9 lid 4 BW.

66 Loos 2019, §5.2. Artikel 7:19a BW.

(22)

Voor de gevallen waarin de digitale inhoud niet op een gegevensdrager wordt geleverd, kan worden aangenomen dat de verzuimregeling zoals opgenomen in het algemene

contractenrecht uit boek 6 BW van toepassing is.67_{Op basis van boek 6 BW geldt dat indien}

partijen geen tijdstip voor nakoming zijn overeengekomen, de verkoper onverwijld kan nakomen en de verbintenis direct opeisbaar wordt. Mocht de nakoming aan de zijde van de verkoper uitblijven, dan treedt de verkoper ook in dit geval in verzuim indien de consument hem hiertoe schriftelijk in gebreke heeft gesteld voor zover de nakoming nog mogelijk is.68

Het verschil tussen de verzuimregeling uit de kooptitel en de verzuimregeling uit het algemene contractenrecht houdt in dat de termijn voor de nakoming is begrensd tot een periode van dertig dagen waarin de verkoper in ieder geval dient na te komen. Dit verschil is niet groot, aangezien de wet in beide gevallen de verkoper de mogelijkheid biedt om

onverwijld na te komen of na te komen op een moment dat de partijen onderling zijn

overeengekomen. In beide gevallen geldt tevens dat een ingebrekestelling is vereist indien de verkoper zijn verplichtingen niet nakomt.

Kwalificatie non-conformiteit – Titel 7.1 BW

Op basis van Titel 7.1 BW geldt dat de geleverde digitale inhoud aan de overeenkomst moet beantwoorden. De geleverde digitale inhoud beantwoordt niet aan de overeenkomst indien de geleverde inhoud – gelet op de aard – niet de eigenschappen bezit die de consument hiervan mocht verwachten.69_{De vraag wat verstaan dient te worden onder het niet beantwoorden van}

het geleverde aan de overeenkomst ziet hierbij toe op ieder verschil dat zich openbaart tussen het afgeleverde en de gesloten overeenkomst. Daarbij geldt dat in de consumentenkoop rekening dient te worden gehouden met door de vorige verkoper (bijvoorbeeld de fabrikant) gedane mededelingen, tenzij de verkoper niets had kunnen weten of behoefde te weten van deze mededelingen of tenzij de mededeling is herroepen of de mededeling geen invloed kon hebben op de gesloten koopovereenkomst met de consument.70_{Het is goed voorstelbaar dat}

het voor de consument lastig is om te bepalen of de geleverde digitale inhoud van de overeengekomen kwaliteit is. Het is immers niet ongebruikelijk dat de consument en de verkoper geen concrete afspraken maken over de kwaliteit van de digitale inhoud. 67 Kamerstukken II 2014/15, 34071, 6.

68 Artikel 6:82 Lid 1 BW.

69 Artikel 7:17 lid 1 en 2 BW. Boeve 2015, §2.1.

(23)

Uit de richtlijntekst van het huidige BW blijkt dat de verkoper een informatieplicht heeft met betrekking tot de functionaliteit, de relevante interoperabiliteit en de compatibiliteit van de digitale inhoud. De verkoper is hierbij verplicht om de voornaamste kenmerken van de digitale inhoud aan de consument kenbaar te maken, bijvoorbeeld welk type software de digitale inhoud bevat.71_{Het niet voldoen van de verkoper aan de informatieplicht wordt}

hierbij niet in twijfel genomen. Wat hierbij in twijfel wordt genomen is de vraag of de verkoper hierin volledig is geweest en of de gewekte verwachten bij de consument op zijn plaats zijn. Als de verkoper de ‘onkundige’ consument immers informeert over een product, waarbij de verkoper nalaat om bepaalde functionaliteitseisen met betrekking tot de

prestatiekwaliteiten van de digitale inhoud te noemen, dan zal de consument zich bij gebreke van deze functionaliteit niet bewust zijn van het bestaan van een dergelijk gebrek. De

consument zal daarom geen beroep doen op de non-conformiteit. De consument kan de digitale inhoud doorgaans niet met het oog waarnemen, tenzij deze inhoud bijvoorbeeld een foto of een film betreft.72_{Een eventueel beroep op dwaling wegens schending van de}

informatieplicht aan de zijde van de verkoper zou in een dergelijk geval gerechtvaardigd kunnen worden.73_{Ondanks de mogelijkheid dat de consument het gebrek zou kunnen}

waarnemen, geldt als uitgangspunt dat de mededelingen van de verkoper zwaarder wegen dan de onderzoeksplicht van de koper.74

Om te bepalen of de geleverde digitale inhoud voldoet aan het gemiddelde van de digitale inhoud, gelden voor bepaalde ICT-systemen en softwaresystemen de door de International Organization for Standardization (ISO) opgestelde kwaliteitsaspecten, waaronder het

SQuaRE-programma. Deze normen gelden niet voor alle typen digitale inhoud.75_{Op basis van}

de ISO-kwaliteitsaspecten geldt dat derhalve per geval bepaald moet worden welke invulling gegeven dient te worden aan de kwaliteit van de digitale inhoud, waarbij de Haviltex-norm een hulpmiddel vormt. Andere hulpmiddelen zijn de kwaliteitseisen die uit de wet

voortvloeien, de verwachtingen van de koper op grond van de overeenkomst, de

eigenschappen die het goed moet bezitten die nodig zijn voor normaal gebruik en tot slot de ISO-kwaliteitsnormen.76

72 Verheij e.a. 2014, p.21, 29.

73 Artikel 6:228 BW

74 Verheij e.a. 2014, p.20.

75 Rinzema & Melis 2013, §3.

(24)

Indien de non-conformiteit is vastgesteld, dan dient vervolgens bepaald te worden op wie de bewijslast rust om aan te tonen dat de geleverde digitale inhoud gebrekkig is. Om de

consumenten tegemoet te komen heeft de wetgever het leerstuk van het wettelijk vermoeden geïntroduceerd.Dit leerstuk bepaalt dat indien het gebrek in de geleverde digitale inhoud zich binnen een periode van zes maanden manifesteert, vermoed wordt dat het gebrek reeds bestond op moment van aflevering, tenzij de aard van het goed of de aard van de afwijking zich hiertegen verzet.77_{Mocht het gebrek zich na zes maanden manifesteren, dan geldt dat de}

bewijslast omtrent de non-conformiteit conform de wettelijke hoofdregel op de consument berust.78

Uit de rechtspraak blijkt dat de aard van het goed of de aard van de afwijking zich tegen de toepassing van het wettelijk vermoeden verzet indien het goed door de consument op een wijze wordt gebruikt die niet overeenkomt met het doel waarvoor het goed is bestemd.79_Het

wettelijk vermoeden houdt aldus een bewijslastomkering in op basis waarvan het aan de verkoper is om te bewijzen dat de door hem geleverde digitale inhoud niet gebrekkig was geleverd.80_{Van de consument wordt in dit geval enkel verwacht dat er een vermoeden bestaat}

van een gebrek dat bestond op het tijdstip van aflevering.81_{De bepalingen van de kooptitel uit}

het BW zien voornamelijk toe op de gewone koopovereenkomsten waarbij een goed eenmalig geleverd wordt aan de consument. In dergelijke gevallen wordt de conformiteit van het afgeleverde goed steeds beoordeeld op het moment van de aflevering. Indien digitale inhoud wordt geleverd, kan het echter voorkomen dat partijen een overeenkomst sluiten waarbij de verkoper herhaaldelijk dient na te komen. In deze gevallen geldt dat de conformiteitstoetsing wordt aangepast. Voor dergelijke overeenkomsten geldt dat de digitale inhoud niet alleen bij aflevering dient te voldoen aan de overeenkomst, maar gedurende de gehele contractperiode waarin de digitale inhoud wordt geleverd.82_{Het is echter niet inzichtelijk hoe dit zich}

verhoudt tot het wettelijk vermoeden.83_{Met name is onduidelijk of de periode van zes}

maanden ingaat na iedere levering van de digitale inhoud, of dat deze periode eenmalig van 77 Valk 2016, §5.

HvJ EU 04-06-2015, ECLI:EU:C:2015:357, §79.

78 Van Dongen 2010, §2.

79 Gerechtshof Amsterdam, 17 oktober 2017, ECLI: NL: GHAMS:2017:4220, §3.7.

80 HvJ EU 04-06-2015, ECLI:EU:C:2015:357, overweging 78.

81 HvJ EU 04-06-2015, ECLI:EU:C:2015:357, overweging 68.

82 Loos 2014, §3.4.1.

(25)

toepassing is, zodat enkel de eerste zes maanden na de eerste aflevering relevant zijn voor de beoordeling van de non-conformiteit en de verdeling van de bewijslast.

Kwalificatie non-conformiteit – boek 6 BW

Op basis van de algemene contractenrechtelijke bepalingen uit boek 6 BW geldt dat indien soortzaken zijn geleverd en binnen dit type soortzaken verschil bestaat in de kwaliteit, geldt dat de kwaliteit van het geleverde niet onder het gemiddelde mag liggen van de kwaliteit van al deze soortzaken.84_{Uit het Beeldbrigade/Hulskamp-arrest blijkt dat digitale inhoud gelijk}

kan worden gesteld met een zaak indien de digitale inhoud op een materiële gegevensdrager is geleverd of voor menselijke beheersing vatbaar is en voldoende is geïndividualiseerd.85_Dit

houdt in dat deze contractenrechtelijke regeling ook geldt indien digitale inhoud is geleverd die niet voldoet aan de vereisten uit het Beeldbrigade/Hulskamp-arrest. Om te beoordelen of de geleverde digitale inhoud conform de overeenkomst is, dient getoetst te worden of de geleverde digitale inhoud functioneert en de eigenschappen bezit die gelijksoortige digitale inhoud eveneens beschikt.

Ondanks de voornoemde regelingen aan de hand waarvan de non-conformiteit kan worden beoordeeld, geldt dat de consument er in de praktijk niet op achteruitgaat indien de kooptitel niet van toepassing is op de aan hem geleverde digitale inhoud.86_{Zowel onder de kooptitel als}

in boek 6 wordt immers geen conformiteitsmaatstaf gegeven aan de hand waarvan de consument kan beoordelen of de geleverde digitale inhoud conform de overeenkomst functioneert. In beide gevallen geldt derhalve dat aansluiting moet worden gezocht bij algemeen ontwikkelde normen die de consument hierbij begeleiden, alsmede bij de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. 87

84 Artikel 6:28 BW. Rinzema & Melis 2014, §1.

85 HR, 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1301, overweging 3.5.

86 De Graaf, 2014, p.128.

87 De Graaf 2014, p. 128. Artikel 6:248 lid 1 BW.

(26)

In beginsel bepaalt de richtlijn dat de verkoper onverwijld na sluiting van de overeenkomst dient na te komen.88_{De verkoper verkeert in verzuim vanaf het moment dat de consument de}

verkoper heeft aangemaand tot nakoming binnen een redelijke termijn en de verkoper hieraan geen gevolg geeft.89_{Hieronder wordt toegelicht hoe de richtlijn de kwalificatie van de}

non-conformiteit van digitale inhoud beoogt te regelen. Subjectieve en objectieve conformiteitseisen

In de Richtlijn digitale inhoud worden twee categorieën genoemd aan de hand waarvan bepaald wordt of de geleverde digitale inhoud conform de overeenkomst is geleverd, namelijk de subjectieve conformiteitseisen en de objectieve conformiteitseisen. De subjectieve

conformiteitseisen bepalen dat de geleverde digitale inhoud moet voldoen aan de vereisten die in de overeenkomst worden gesteld met betrekking tot de beschrijving, de kwantiteit, de kwaliteit, de functionaliteit en de overige kenmerken die in de gesloten overeenkomst worden genoemd. 90_{Relevant hierbij is wat de partijen hebben afgesproken. De objectieve}

conformiteitseisen zijn – in tegenstelling tot de subjectieve conformiteitseisen – algemener van aard. 91_{Deze vereisten bepalen dat de geleverde digitale inhoud geschikt dient te zijn voor}

de doeleinden waarvoor hetzelfde type gewoonlijk zou worden gebruikt, waarbij rekening gehouden dient te worden met de gebruikelijke kwaliteit en de gebruikelijke

prestatiekenmerken, alsmede de gebruikelijke veiligheidsnormen.92_{Hierin spelen publieke}

mededelingen een grote rol, tenzij de verkoper niet bekend was of niet bekend had kunnen zijn met deze mededelingen, tenzij de mededeling is ingetrokken of tenzij de mededeling de beslissing van de consument tot aankoop van de digitale inhoud niet kon beïnvloeden.93_Een

voorbeeld hiervan betreft het feit dat alle Minecraft-games worden verkocht met softwaretype 3.0 (objectieve conformiteitseis). Het is hierbij aan de verkoper om de consument te

informeren over de prestatiekwaliteiten van de game en nadere afspraken over het bijzondere of normale gebruik van de game (subjectieve conformiteitseis). Het is lastig om te bepalen hoe dit vertaald zal worden naar de praktijk, aangezien hiervoor eerst bepaalde normen

90 Richtlijn (EU) 2019/770, artikel 7.

91 Richtlijn (EU) 2019/770, Artikel 8 lid 1.

92 Richtlijn (EU) 2019/770, Artikel 8 lid 1.

(27)

gecreëerd dienen te worden die vervolgens toegepast kunnen worden op de wijze waarop partijen de levering van de digitale inhoud zijn overeengekomen.

(Systeem)updates

Om te waarborgen dat de geleverde digitale inhoud conform de overeenkomst blijft

functioneren, kan het van belang zijn dat regelmatig (systeem)updates worden verricht.94_{In de}

Richtlijn digitale inhoud is bepaald dat gebrekkige of onvolledige (systeem)updates op basis van de Richtlijn worden gekwalificeerd als een conformiteitsgebrek.95_{Hetzelfde geldt voor de}

gevallen waarin de (systeem)updates niet worden geleverd en de gevallen waarin sprake is van kortstondige onderbrekingen in het gebruik van de digitale inhoud. Het feit dat de verkoper gehouden is om regelmatig (systeem)updates aan te bieden betekent echter niet dat de consument verplicht is om dergelijke updates uit te voeren.96_{Blijkt echter dat de digitale}

inhoud niet meer conform de overeenkomst functioneert door het niet uitvoeren van de systeemupdates, dan heeft dit tot gevolg dat de aansprakelijkheid aan de zijde van de verkoper wordt beperkt.97_{De verkoper heeft immers voldaan aan zijn verplichtingen door de vereiste}

(systeem)updates aan te bieden. Het niet voldoen aan de overeenkomst kan in dat geval aan de consument worden toegerekend.98_{Wel geldt dat de verkoper in een dergelijk geval een}

waarschuwingsplicht heeft. Deze verplichting ziet erop toe dat de verkoper de gevolgen van het niet uitvoeren van de (systeem)updates aan de consument kenbaar dient te maken, zodat de consument dit kan meenemen in de beoordeling of hij de aangeboden updates zal

uitvoeren.99

Wettelijk vermoeden

Vanwege de ingewikkelde en technische aard van digitale inhoud en het gebrek aan kennis hieromtrent aan de zijde van de consument, wordt in de richtlijn bepaald dat de verkoper hierdoor een sterke positie heeft ten opzichte van de onkundige consument.100_{Om deze reden}

kent ook de richtlijn het leerstuk van het wettelijk vermoeden. In de Richtlijn komt aan dit

94 Richtlijn (EU) 2019/770, overweging 51. Richtlijn (EU) 2019/770, artikel 8 lid 2.

95 Loos 2019, §3.4.

97 Spanjaard 2019, p.115.

98 Spanjaard 2019, p. 115.

100 Richtlijn (EU) 2019/770, overweging 59. Richtlijn (EU) 2019/770, artikel 12 lid 2.

(28)

leerstuk dezelfde betekenis toe als onder de huidige wetgeving, namelijk dat de bewijslast bij de verkoper ligt indien een gebrek zich binnen een bepaalde periode voordoet.101

De verkoper dient in een dergelijk geval aannemelijk te maken dat hij de digitale inhoud zonder gebreken aan de consument heeft afgeleverd.

Ten opzichte van de huidige wetgeving kent de richtlijn echter een opmerkelijk verschil. Waar de wetgever in het BW een termijn van zes maanden noemt waarin de bewijslast op de verkoper berust, wordt in de Richtlijn een termijn van één jaar genoemd die ingaat op het moment dat de digitale inhoud bij de consument is afgeleverd.102_{Het is niet inzichtelijk}

wanneer deze termijn begint te lopen indien sprake is van een streamingsovereenkomst, aangezien constant digitale inhoud wordt geleverd. Vermoedelijk begint de termijn te lopen op het moment dat de verkoper digitale inhoud levert aan de consument. Door een verruiming van de duur van het wettelijk vermoeden komt aan de consument een grote kans toe dat de non-conformiteit van de digitale inhoud wordt aangenomen, aangezien het voor de verkoper niet altijd eenvoudig zal zijn om vast te stellen dat het gebrek ten tijde van de aflevering niet bestond.103_{De verruiming zal mijns inziens een positief effect hebben voor de consumenten,}

aangezien zij in geval van grensoverschrijdende transacties op Europees niveau langer de tijd hebben om de verkoper aan te spreken wegens een gebrek.

3.3. Tussenconclusie

Waar het huidige Nederlandse recht enkel ingaat op de subjectieve conformiteitseisen (de afspraken op basis van de overeenkomst), gaat de richtlijn ook in op de objectieve

conformiteitseisen. Hiermee kan een algemeen beeld worden gecreëerd van de wijze waarop een bepaald type digitale inhoud dient te functioneren. Op basis hiervan kan de consument eenvoudig beoordelen of de inhoud die hij geleverd heeft gekregen daadwerkelijk aan de eisen voldoet. Het wettelijk vermoeden plaatst de consument in een voordelige positie door de bewijslast te verschuiven naar de verkoper indien het gebrek zich binnen zes maanden na aflevering manifesteert. De richtlijn beoogt deze termijn te verruimen naar één jaar. Hierdoor heeft de consument langer de tijd om eventuele gebreken aan de verkoper kenbaar te maken en de non-conformiteit van de afgeleverde digitale inhoud vast te stellen.

101 Valk 2016, §4.

102 Artikel 7:18 lid 2 BW

Richtlijn (EU) 2019/770, overweging 59.

(29)

IV. De remedies 4.1. Inleiding

In dit hoofdstuk staat de vraag centraal welke wettelijke remedies de consument kan inroepen nadat de non-conformiteit van de geleverde digitale inhoud is vastgesteld. Hiervoor worden eerst de remedies op basis van de huidige weten regelgeving besproken. Daarna worden de remedies behandeld zoals beoogd in Richtlijn digitale inhoud (§4.2). Tot slot wordt in de tussenconclusie beoordeeld in hoeverre de Richtlijn digitale inhoud de geconstateerde problemen die consumenten ondervinden met betrekking tot de vraag naar de beschikbare remedies beoogt te verhelpen (§4.3).

4.2. De wettelijke remedies

Het is mogelijk dat door de consument is vastgesteld dat het geleverde als digitale inhoud gekwalificeerd kan worden, maar dat dit niet geleverd is conform de tussen de partijen gemaakte afspraken. Hoe kan de consument in een dergelijk geval het gebrek herstellen of de overeenkomst ontbinden? Met andere woorden, op welke wettelijke remedies kan de

consument in dit geval een beroep doen?

In het kader van deze scriptie worden drie remedies besproken waar de consument zich op kan beroepen: de nakoming, de prijsvermindering en de ontbinding.104_{In de literatuur alsmede}

in de rechtspraak worden de remedies ingedeeld in primaire en secundaire rechtsmiddelen.105

Deze indeling is gebaseerd op de hiërarchische rangorde tussen de remedies.106_{De nakoming}

kan worden gekwalificeerd als een primaire remedie en de ontbinding en de prijsvermindering kunnen worden gekwalificeerd als secundaire remedies. De consument kan enkel een beroep instellen op een secundaire remedie indien de consument zijn rechten niet te geldekan maken door een beroep op een primaire remedie.107_{Dit kan bijvoorbeeld het gevolg zijn van de}

onmogelijkheid van de verkoper, of de onevenredigheid van de lasten om een gebrek in de digitale inhoud weer conform te maken.108_{Hieronder volgt een overzicht van de remedies en}

de hiervoor geldende voorwaarden. 104 Artikel 7:21 lid 1 BW jo artikel 7:22 lid 1 BW.

105 Luzak 2014, p.232.

106 Luzak 2014, p. 232.

107 Luzak 2014, p.232. Artikel 7:22 lid 2 BW.

(30)

Primaire remedie - Nakoming

Wanneer de geleverde digitale inhoud niet beantwoordt aan de overeenkomst, heeft de consument drie mogelijkheden om nakoming te eisen van de verkoper. De consument kan nakoming eisen door aflevering van het ontbrekende te eisen, door herstel van het afgeleverde te vorderen en tot slot door de vervanging van het afgeleverde te eisen.109_{De verkoper dient}

deze remedies binnen een redelijke termijn en op eigen kosten te herstellen, zonder de consument hierbij overlast te bezorgen.110_{Daarnaast geldt dat de remedie waarop de}

consument een beroep doet niet onmogelijk is geworden. Ook geldt als voorwaarde dat deze remedie van de verkoper kan worden gevergd.111_{Bij de beoordeling van de onredelijkheid}

voor de verkoper dient rekening gehouden te worden met de waarde van de digitale inhoud in verhouding tot de kosten van herstel van de inhoud.112_{Indien de digitale inhoud een waarde}

heeft van € 75,- en het gebrek in de digitale inhoud hersteld kan worden voor € 500,-, dan kan herstel in principe redelijkerwijs niet van de verkoper worden gevergd. Dit is anders indien herstel of vervanging de enige remedie is die de consument voorhanden heeft.113_{De verkoper}

mag in dit geval de gekozen remedie niet weigeren op basis van de onevenredig hoge kosten of andere verweren tegen de nakoming, aangezien de consument anders zijn bescherming verliest. Mochten deze kosten onevenredig hoog uitpakken voor de verkoper, dan kan van de consument een evenredige vergoeding worden verlangd. Wel geldt dat in dit geval de

consument de mogelijkheid geboden dient te worden om een beroep te doen op een van de andere beschikbare remedies. 114

De eerste vorm van nakoming ziet toe op de aflevering van het ontbrekende deel van de geleverde digitale inhoud.115_{Dit houdt in dat de consument een beroep kan doen op deze}

remedie wanneer de afgeleverde digitale inhoud in maat, getal of gewicht afwijkt van hetgeen de partijen zijn overeengekomen.116_{Een voorbeeld hiervan is de situatie waarin de consument}

meerdere e-books heeft aangeschaft en vervolgens tot de ontdekking komt dat een of

meerdere boeken ontbreken. In dit geval kan de consument van de verkoper vorderen dat hij

109 Schelhaas & Verheij 2019, p.41.

110 Artikel 7:21 lid 2 en 3 BW.

111 Van Beek & Schelhaas 2019, p.41-44.

112 Schelhaas &Verheij 2019, p. 40

113 Luzak 2014, p.232.

Van Rossum Groene Serie Bijzondere overeenkomsten artikel 7:21 BW, aantekening 13.

114 Luzak 2014, p.232.

115 Artikel 7:21 lid 1 sub a BW.

(31)

de ontbrekende bestanden per e-mail toestuurt of de consument op een andere wijze voorziet van de ontbrekende bestanden.

De tweede vorm van nakoming ziet toe op het herstellen van het gebrek in de geleverde digitale inhoud.117_{Het herstellen ziet niet alleen toe op de reparatie van de geleverde digitale}

inhoud als hoofdzaak, maar ook op het vervangen van bepaalde onderdelen ervan. Het herstel mag niet tot gevolg hebben dat de hoofdzaak wordt vervangen.118_{Wanneer software is}

geleverd aan de consument, dan is herstel van het gebrek mogelijk door een nieuwe

softwareversie te lanceren waarin het gebrek is hersteld. De overige functionaliteiten dienen hierbij ongewijzigd te blijven. Of een gebrek kan worden hersteld is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De softwareontwikkelaar is doorgaans de persoon die het best in staat is te beoordelen of een bepaald gebrek in de geleverde software kan worden

hersteld.119

De derde vorm van nakoming ziet toe op het vervangen van de geleverde digitale inhoud.120_In

dit geval is de verkoper gehouden om de consument nieuwe digitale inhoud te leveren die wel aan de overeengekomen afspraken voldoet. Dit kan tot gevolg hebben dat de reeds geleverde digitale inhoud verwijderd dient te worden van de plek waar deze is geïnstalleerd, om nieuwe digitale inhoud aan de consument te kunnen leveren ter vervanging van het gebrek.121_De

verwijdering van de digitale inhoud komt voor rekening van de verkoper.122_{Het is mogelijk}

dat de verkoper in een dergelijk geval een nieuwe downloadlink verstuurt met inhoud die wel naar behoren functioneert. Om te voorkomen dat de consument de oorspronkelijk geleverde digitale inhoud gebruikt, kan de verkoper deze inhoud versleutelen door middel van een wachtwoord. Dit is echter niet mogelijk indien de digitale inhoud is geleverd via een drager zoals een cd. In dit geval kan de verkoper de geleverde cd eenvoudig omwisselen.

117 Artikel 7:21 lid 1 sub b BW.

118 Op Heij 2015, p. 58.

119 Verburggen 2016, §4.1.2.

120 Artikel 7:21 lid 1 sub c BW.

121 Op Heij 2015, p. 57.

(32)

Op Heij merkt in haar artikel uit 2015 terecht op dat het huidige BW niet goed aansluit op de ontwikkelingen op het gebied van digitale inhoud, aangezien de huidige kooptitel in het BW is ingericht voor normale gevallen waarin een goed het onderwerp van de overeenkomst vormt.123_{Een duidelijk juridisch kader voor overeenkomsten tot levering van digitale inhoud}

zou volgens Loos het huidige BW klaarstomen voor de versnelde technologische

ontwikkelingen op gebied van digitale inhoud.124_{Vanwege de gecompliceerde aard van de}

digitale inhoud en het niet tastbare karakter ervan is het volgens Op Heij niet in alle gevallen eenvoudig om het huidige BW toe te passen op digitale inhoud.125_{Ik sluit mij}_{aan bij de}

bevindingen van Op Heij en Loos. Mijns inziens zijn de regelingen van de kooptitel uit het BW opgesteld met het oog op tastbare zaken en niet met het oog op digitale inhoud. Om deze reden zijn regelingen zoals de non-conformiteit niet toepasbaar op digitale inhoud. Een oplossing hiervoor zou kunnen zijn dat regelingen worden geïntroduceerd die specifiek zijn ontworpen om toegepast te worden op digitale inhoud en het gecompliceerde karakter ervan. Secundaire remedies - Prijsvermindering en ontbinding

De consument komt een beroep op prijsvermindering of ontbinding toe indien herstel, aflevering of vervanging onmogelijk zijn geworden, niet van de verkoper gevergd kunnen worden of indien de verkoper zijn verplichting heeft verzaakt om het gebrek binnen een redelijke termijn en zonder overlast te herstellen.126_{Uit de wetsgeschiedenis van de regeling}

blijkt dat voor de toepassing van de prijsvermindering steun dient te worden gezocht bij de regeling van de gedeeltelijke ontbinding uit het algemeen contractenrecht.127_{Deze regeling}

noemt het vereiste dat sprake moet zijn van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis en dat de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt.128_{Dit zal bijvoorbeeld niet}

het geval zijn indien de consument besluit een beroep te doen op de gedeeltelijke ontbinding

123 Op Heij 2015, p. 56.

124 Loos 2011 (a), § 3.1.

125 Op Heij 2015, p. 56-57.

126 Artikel 7:22 lid 2 BW. Cauffman 2019, §5.

127 Artikel 7:22 lid 1 sub b BW Artikel 6:270 BW.

Kamerstukken II 2001/02, 27809, 9. Luzak 2014, p 12.

(33)

omdat de verpakking van een game is beschadigd. Dit is echter anders wanneer een consument een e-book geleverd heeft gekregen met een onjuiste paginavolgorde.

Hierbij dient steeds de afweging te worden gemaakt of de digitale inhoud ondanks het gebrek kan worden gebruikt voor het doel waarvoor de inhoud bestemd is.

Indien deze vraag ontkennend wordt beantwoord, dan bestaat de kans dat de tekortkoming de ontbinding kan rechtvaardigen. Indien vastgesteld is dat de consument de koopovereenkomst niet kan ontbinden omdat het geconstateerde gebrek te gering is om de ontbinding te

rechtvaardigen, dan bestaat voor de consument de mogelijkheid tot gedeeltelijke ontbinding of prijsvermindering.129_{Hierbij wordt de prijs verminderd in evenredigheid met het}

geconstateerde gebrek. Dit is echter lastig indien digitale inhoud is geleverd waarvoor geen vergoeding is betaald. Op basis van de Verordening betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht geldt dat de consument in dergelijke gevallen enkel een beroep toekomt op schadevergoeding voor nadeel geleden wegens verlies of schade aan zijn eigendom, waaronder digitale inhoud. Gederfde winst wordt hiervan uitgezonderd. 130

Het gevolg van de ontbinding is dat partijen worden bevrijd van hun verplichtingen die voortkomen uit de overeenkomst.131_{Aan de ontbinding komt geen terugwerkende kracht toe.}

Door de ontbinding ontstaan echter ongedaanmakingsverbintenissen. Dit betekent dat partijen de ontvangen prestaties ongedaan dienen te maken door deze aan elkaar terug te geven.132_De

verkoper dient de koopprijs terug te betalen aan de consument en de consument dient de geleverde digitale inhoud terug te leveren. Voor de consument betekent dit dat de geleverde digitale inhoud teruggeven moet worden aan de verkoper. Indien deze inhoud op een

materiële drager is geleverd, dan dient de consument deze materiële drager te retourneren aan de verkoper. Wanneer de digitale inhoud is geïnstalleerd op een apparaat, dan geldt dat de consument geen gebruik meer mag maken van de digitale inhoud. Om ervoor te zorgen dat de consument deze inhoud daadwerkelijk niet meer gebruikt, kan de verkoper de toegang tot de inhoud versleutelen of van de consument verlangen dat de installatie en eventuele kopieën worden verwijderd.133

129 Artikel 7:22 lid 1 sub b BW

130 Artikel 107 GEKR Loos 2014, § 3.5.

131 Artikel 7:22 lid 3 BW jo 6:271 BW.

132 Artikel 6:271 BW.

(34)

Remedies onder het algemene contractenrecht

Indien de digitale inhoud niet conform de overeenkomst is geleverd, dan heeft de consument de mogelijkheid om nakoming door de verkoper bij de rechter af te dwingen. De hoofdregel luidt dat de rechter het verzoek in beginsel toekent, tenzij de wet, de aard of de

rechtshandeling zich tegen de nakoming verzetten.134_{De aard van de rechtshandeling kan zich}

tegen de nakoming verzetten indien de consument een persoonlijke verplichting van de verkoper probeert af te dwingen bij de rechter. Gedacht kan worden aan het geval waarin de verkoper en de consument overeen zijn gekomen dat de verkoper een gepersonaliseerd online-spel voor de consument zal ontwikkelen en de consument de verkoper verplicht tot

ontwikkeling van de game. 135 _{Dat de aard van de rechtshandeling zich tegen de nakoming}

verzet is een verweer dat door de schuldenaar gevoerd kan worden. Criteria waarmee

beoordeeld kan worden of de aard zich daadwerkelijk tegen nakoming verzet bestaan niet naar Nederlands recht. Steeds zal afgewogen moeten worden of de veroordeling tot nakoming nadelige gevolgen zal hebben voor de schuldenaar.136

Naast de mogelijkheid tot nakoming kan de consument de overeenkomsten onder voorwaarden ook geheel of gedeeltelijk ontbinden. Het recht op ontbinding van de

overeenkomst geldt veertien dagen na de dag waarop de koopovereenkomst – op afstand of via colportage – tot stand is gekomen, behoudens het geval waarin de consument afstand doet van zijn recht tot ontbinding. De consument hoeft hierbij niet de reden te noemen die geleid heeft tot de ontbinding.137_{Voor de overige gevallen waarin de overeenkomst op een andere}

wijze tot stand komt (bijvoorbeeld in een winkelruimte), geldt dat voor de ontbinding enkel is vereist dat sprake moet zijn van een tekortkoming, waarbij het gebrek in de geleverde digitale inhoud voldoende grond vormt, en dat het gebrek de (gedeeltelijke) ontbinding

rechtvaardigt.138_{Van rechtvaardiging van de (gedeeltelijke) ontbinding is bijvoorbeeld sprake}

indien de verkoper een game heeft geleverd aan de consument met de mededeling dat de 134 Artikel 3:296 BW.

135 Dwars 2011, §2.3.

136 Dwars 2011, §2.3.

137 Artikel 6:230o lid 1 onder 4 sub c BW.

(35)

game gebruikt kan worden in de PlayStation (een apparaat waarop games gespeeld kunnen worden). Indien achteraf blijkt dat de game niet gespeeld kan worden omdat de PlayStation de game niet ondersteunt, dan is dit voldoende grond om de overeenkomst te ontbinden. Dit is anders als de cd-rom waarop de game beschikbaar is gesteld een kras bevat, maar het spel wel door de consument gebruikt kan worden voor het doel waarvoor het is bestemd.

Gedeeltelijke ontbinding kan worden gerechtvaardigd wanneer de verkoper drie games had moeten leveren, maar de consument uiteindelijk slechts één game heeft ontvangen. Deze situatie kan zich voordoen indien de levering van de andere twee games onmogelijk is geworden, omdat de games uit het assortiment zijn gehaald. Het is onder omstandigheden gerechtvaardigd dat de consument de overeenkomst ontbindt met betrekking tot de twee niet geleverde games.

Evenals onder Titel 7.1 BW geldt ook hier dat als gevolg van de ontbinding

ongedaanmakingsverbintenissen ontstaan. De verkoper is verplicht om binnen veertien dagen de van de consument ontvangen betalingen te vergoeden. De consument is verplicht om onverwijld en in ieder geval binnen veertien dagen de ontvangen zaken terug te geven.139

Derhalve geldt ook hier dat de verkoper in overeenstemming met de consument de geïnstalleerde digitale inhoud kan verwijderen van het apparaat waarop de inhoud is

geïnstalleerd, of dat de verkoper de consument de toegang tot de digitale inhoud ontzegt door deze inhoud te versleutelen.

Op basis van het voorgaande kan worden geconcludeerd dat er geen grote verschillen bestaan in de wijze waarop Titel 7.1 BW en boek 6 BW bescherming bieden aan de consument. Anders dan Titel 7.1 BW kennen de regelingen uit boek 6 BW geen hiërarchische volgorde waarin een beroep kan worden gedaan op de remedies. Dit geeft de consument meer vrijheid in het bepalen van zijn situatie in reactie op het geconstateerde gebrek. Een ander verschil betreft de termijn van veertien dagen waarin de consument de overeenkomst zonder opgaaf van reden kan ontbinden indien de overeenkomst op afstand of via colportage tot stand is gekomen. Wanneer de overeenkomst in een winkel is gesloten, dan geldt echter geen termijn en dient sprake te zijn van een tekortkoming die door het gebrek in het geleverde kan worden gerechtvaardigd. Geconcludeerd kan worden dat de algemene regeling voor het geval waarin de consument de digitale inhoud in een winkel aanschaft ruimer is, aangezien de consument

(36)

niet gebonden is aan een periode waarin hij stappen dient te ondernemen jegens de verkoper. Ondanks dit element beogen beide regeling de consument dezelfde bescherming te bieden.

Evenals de huidige wetgeving biedt de Richtlijn digitale inhoud de consument de mogelijkheid om in geval van non-conformiteit een beroep te doen op nakoming,

prijsvermindering of ontbinding.140_{Een beroep op ontbinding of prijsvermindering komt}

slechts dan aan de consument toe indien nakoming onmogelijk is geworden of niet van de verkoper kan worden gevergd.141_{De richtlijn bepaalt dat voor de beoordeling van de vraag of}

de kosten onevenredig uitpakken voor de verkoper rekening moet worden gehouden met de economische waarde die de digitale inhoud zou vertegenwoordigen indien deze inhoud niet gebrekkig was geweest, maar ook met de omvang van het conformiteitsgebrek.142_{Indien de}

digitale inhoud bijvoorbeeld een economische waarde heeft van € 500,- en het

conformiteitsgebrek een waarde heeft van € 60,-, is het niet onredelijk om van de verkoper te vergen dat hij het gebrek op eigen kosten herstelt.

Nakoming

Met betrekking tot de nakoming geldt evenals onder de huidige wetgeving dat de verkoper het gebrek conform de overeenkomst en binnen een redelijke termijn dient te herstellen, zonder de consument hierbij overlast te bezorgen. Waar de consument onder de huidige wetgeving de keuze heeft tot herstel, vervanging of aflevering van het gebrek, komt de verkoper de

mogelijkheid toe om zelf te bepalen met welk middel hij het gebrek in de digitale inhoud wenst te herstellen.143_{In de richtlijn wordt de verkoper niet beperkt tot de traditionele}

manieren om gebreken in het geleverde ongedaan te maken (lees: herstel, vervanging of aflevering). De verkoper dient op basis van de aard van de digitale inhoud en het doel van het gebruik te beoordelen op welke manier het gebrek het best kan worden hersteld.144

Vermoedelijk wordt de verkoper hier tegemoet gekomen om te voorkomen dat de consument 140 Richtlijn (EU) 2019/770, overweging 62.

Richtlijn (EU) 2019/770, artikel 14 lid 1.

142 Richtlijn (EU) 2019/770, artikel 14 lid 2 sub a, b.