1
Handhaving arbeidsvoorwaarden en
-omstandigheden voor tijdelijk in
Nederland gedetacheerde werknemers
Masterscriptie Arbeidsrecht 10 ECTS
Naam: Rick Goldschmitz
Studentnummer: 5899540
2
Inhoudsopgave
1. Inleiding 3
2. De toepasselijke arbeidsvoorwaarden- en omstandigheden voor tijdelijk in Nederland gedetacheerde werknemers 5
2.1. het Europees privaatrecht en tijdelijke detachering 5
2.2. de Detacheringsrichtlijn 6
2.3. de Wet Arbeidsvoorwaarden Grensoverschrijdende Arbeid 8
3. De juridische ruimte in het Europese recht om de minimaal geldende arbeidsvoorwaarden- en omstandigheden voor tijdelijk gedetacheerde werknemers te handhaven 10
3.1. Inbreuk op het vrij verkeer van diensten op grond van de openbare orde 11
3.2. Inbreuk op het vrij verkeer van diensten door middel van de Rule of Reason 15
3.2.1 Beschikbaarstelling van sociale documenten op het grondgebied van de dienstontvanger 16
3.2.2. Verplichting om een zetel of bijkantoor op het grondgebied van de dienstontvanger te hebben 17
3.2.3 Vergunning- en registratieplicht 18
3.2.3.1 Vergunningsplicht derdelanders 18
3.2.3.2 Vergunningsplicht voor bepaalde diensten die worden gerechtvaardigd door de aard van de dienstverlening 20
3.2.3.3 Vergunningsplicht voor dienstverleners in de uitzendbranche 22
3.2.4 Aanmeld- en informatieplicht 24
3.2.5 Ketenaansprakelijkheid 25
3.2.6 Borgstelling 26
3.3. de Handhavingsrichtlijn 28
4. De handhaving van de toepasselijke arbeidsvoorwaarden en –omstandigheden voor tijdelijk gedetacheerde werknemers in Nederland 33
4.1. Verplichtingen voor grensoverschrijdende dienstverrichters in Nederland 33
4.2. Wetsvoorstel Aanpak Schijnconstructies 36
5. Conclusie 38
6. Literatuurlijst 41
3
1. Inleiding
De uitbreiding van de E.U. versterkt de noodzaak om de regelgeving aangaande mobiliteit van werknemers over de grenzen van haar lidstaten nader te beschouwen. Deze noodzaak vloeit voort uit de dientengevolge toename van de bevolking van de E.U. met meer dan 100 miljoen en de waargenomen toename van arbeidsmobiliteit over de binnengrenzen van de E.U. 1
Het verschil in het gemiddelde uurloon tussen de MOE-landen ten opzichte van dat in Nederland2 veronderstellen een prikkel om in Nederland te gaan werken. Daarnaast biedt een potentieel van arbeidskrachten uit de MOE-landen mogelijkheden voor ondernemers om hun arbeidskosten te drukken en concurrerender te zijn. De zoektocht naar beschikbare en
goedkope arbeidskrachten voorbij de landsgrenzen heeft volgens critici echter negatieve consequenties. Men spreekt van sociale dumping. Sociale dumping is een term met een negatieve connotatie, die wordt gebezigd om de ongewenste effecten van arbeidsmobiliteit van landen met een relatief laag naar een relatief hoog welvaartsniveau te benadrukken. Concurrentie op arbeidsvoorwaarden heeft een vermeend arbeidsmarktontwrichtend-effect. Sectoren waar opleidingsniveau en taal van ondergeschikt belang zijn lijken het meest kwetsbaar voor verdringing van relatief dure Nederlandse krachten ten behoeve van relatief goedkope krachten uit deze MOE-landen.
In onderhavige scriptie zullen we ons beperken tot en richten op de tijdelijke tewerkstelling van werknemers in Nederland die in dienst zijn van een buitenlandse werkgever. Een werkgever die is gevestigd in een EU-lidstaat kan in het kader van het vrij verkeer van diensten zijn werknemers tijdelijk tewerkstellen in een andere lidstaat. Nederland heeft als ontvanger van de dienst, met het oog op voornoemd arbeidsmarktontwrichtendeffect, belang bij het stellen en handhaven van minimale arbeidsvoorwaarden en
-omstandigheden. Vraag is welke beleidsruimte Nederland heeft om de minimaal geldende arbeidsvoorwaarden te handhaven zonder in strijd te komen met het vrij verkeer van diensten, oftewel;
‘In hoeverre zijn nationale maatregelen tot handhaving van minimaal van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden, met betrekking tot tijdelijk in Nederland gedetacheerde werknemers,
1 E.Berkhout, P.Bisschop en M.Volkerink, Grensoverschrijdend aanbod van personeel; Verschuivingen in
nationaliteit en contractvormen op de Nederlandse arbeidsmarkt 2001-2011. Amsterdam, november 2014
2 Eurostat, URL:
http://ec.europa.eu/eurostat/statistics-explained/images/8/89/Hourly_labour_costs%2C_2013_%281%29_%28EUR%29_YB14_II.png
http://epp.eurostat.ec.europa.eu/statistics_explained/images/a/a4/Earnings_in_the_busi
4
toelaatbaar in het licht van het in het EU-Werkingsverdrag neergelegde beginsel van het vrij verkeer van diensten en hoe is hier door Nederland invulling aan gegeven?’
Om de hoofdvraag te kunnen beantwoorden gaan we in het eerste hoofdstuk in op de vraag wat de minimaal van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden zijn. We zullen kort 1) het Europees privaatrecht inzake het recht dat van toepassing is op de arbeidsovereenkomst 2) Richtlijn 96/71 (verder; Detacheringsrichtlijn) en 3) haar Nederlandse implementatie in de Wet Arbeidsvoorwaarden Grensoverschrijdende Arbeid (WAGA) beschouwen.
‘Wat zijn de minimaal van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden voor tijdelijk in Nederland gedetacheerde werknemers?’
In het tweede hoofdstuk gaan we in op de ruimte die het Europees recht de Nederlandse wetgever laat om de geldende arbeidsvoorwaarden, voortvloeiende uit de
Detacheringsrichtlijn en de implementatie in de Wet Arbeidsvoorwaarden
Grensoverschrijdende Arbeid (verder; WAGA), te handhaven. Hier zal het spanningsveld tussen enerzijds het vrij verkeer van diensten en haar belemmeringenverbod en anderzijds de taakstelling om de van toepassing zijnde minimale arbeidsvoorwaarden te garanderen aan de orde komen.
‘Welke ruimte biedt Europese wetgeving en de jurisprudentie van het Hof aan de Lidstaten om de in art. 3 lid 1 en art. 5 van de Richtlijn 96/71 neergelegde opdracht tot het garanderen van de van toepassing zijnde minimale arbeidsvoorwaarden te verwezenlijken?’
In het derde hoofdstuk zullen we ons richten op de manier waarop in Nederland vorm is gegeven aan de taakstelling om de in art. 3 lid 1 en art. 5 van de Richtlijn 96/71 neergelegde opdracht tot het garanderen van de van toepassing zijnde minimale arbeidsvoorwaarden te verwezenlijken. Vraag is hoe dit zich verhoudt met de ruimte die de jurisprudentie van het Hof en de Europese wetgeving geeft en welke beleidsopties nog open liggen.
‘Op welke manier heeft de Nederlandse wetgever invulling gegeven aan de taakstelling van art. 3 lid 1 en art. 5 Detacheringsrichtlijn en hoe verhoudt deze invulling zich tot de ruimte die de jurisprudentie van het Hof en de Europese wetgeving laat?’
5
1. De toepasselijke arbeidsvoorwaarden- en omstandigheden voor tijdelijk in Nederland gedetacheerde werknemers
Wat zijn de minimaal van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden voor tijdelijk in Nederland gedetacheerde werknemers?
Arbeidsmobiliteit over de grenzen van de Lidstaten kent twee vormen. De eerste vorm van arbeidsmobiliteit is gebaseerd op het vrij verkeer van werknemers.3 Werknemers hebben het recht om zich binnen de Unie vrij te bewegen. Hierbij zijn de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van het werkland van toepassing op de arbeidsverhouding.4 De tweede vorm van arbeidsmobiliteit, en onderwerp van onderhavige scriptie, is gebaseerd op het vrij verkeer van diensten.5 Het betreft de tijdelijke tewerkstelling van werknemers door grensoverschrijdende dienstverleners. Alvorens in te gaan op de ruimte die de Nederlandse overheid wordt gelaten om de geldende arbeidsvoorwaarden en omstandigheden ten aanzien tijdelijke tewerkstelling van werknemers te waarborgen, is het zaak te schetsen welke arbeidsvoorwaarden en
omstandigheden in Nederland gelden voor deze groep werknemers. De geldende
arbeidvoorwaarden voor tijdelijk in Nederland tewerk gestelde werknemers is ingebed in de Europese wet en -regelgeving. We zullen met het oog hierop kort het Europees Privaatrecht, de Detacheringsrichtlijn en de implementatie van de Detacheringsrichtlijn in de WAGA bespreken om de minimaal van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden te identificeren.
2.1 Het Europees privaatrecht en tijdelijke detachering
Verordening 593/2008 (verder: Rome I)6 regelt het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst. Art. 8 gaat in op de verwijzingsregels betreffende de arbeidsovereenkomst. Voor een groot deel van de arbeidsverhoudingen blijft onverkort het recht van het gewoonlijk werkland (of het door partijen gekozen recht) van kracht. Dit betreft regels ten aanzien van de vorm, onderbreking, schorsing, wijziging en beëindiging van de
3 Art 45 EU-Werkingsverdrag.
4.Verordening (EU) Nr. 492/2011 van het Europees Parlement en de Raad van 5 april 2011
betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Unie (PbEU 2011, L141/2)
5 Art 56 EU-Werkingsverdrag
6 Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat
6
arbeidsverhouding. Art. 9 gaat in op het bijzonder dwingend recht. Dit is het recht dat ongeacht het door partijen gekozen recht van toepassing is. Art. 9 omschrijft het bijzonder dwingend recht als ‘bepalingen aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moet worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht overeenkomstig deze verordening overigens van toepassing is op de overeenkomst.’ Ook wel voorrangsregels genoemd.7 In het hierna te bespreken art. 3 lid 1 van Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten8 is een harde kern van arbeidsvoorwaarden opgenomen. Dit is een verduidelijking van de voorrangsregels uit art. 9 Rome I 9 en art 7 van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst van 19 juni 1980 (verder: EVO).10 Het geeft invulling aan wat als bijzonder dwingend recht mag worden aangemerkt in situaties van tijdelijke grensoverschrijdende tewerkstelling
2.2. De Detacheringsrichtlijn
Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (verder: Detacheringsrichtlijn) strekt tot het coördineren van de wetgeving van de Lidstaten teneinde een uniform pakket van bepalingen van
dwingendrechtelijk karakter vast te stellen, geldend voor elke werkgever die een werknemer grensoverschrijdend detacheert. Wat betreft het motief tot het initiële voorstel van de
Detacheringsrichtlijn te komen wijst de Commissie op 1) het vergroten van de
rechtszekerheid door het coördineren van de van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden en omstandigheden, 2) het uitbannen van praktijken die afbreuk doen aan eerlijke concurrentie en 3) het uitbannen van praktijken die afbreuk doen aan de belangen van de betrokken werknemers.11 De Detacheringsrichtlijn kent dus zowel een economische als een sociale doelstelling.
7 Mr. C.G. van der Plas; Verbintenissen uit overeenkomst: van EVO-Verdrag naar
Rome I-Verordening, NTER, 2008-11
8 Richtlijn 96/71, pbEG, L 18
9 Mevr. mr. dr. S.S.M. Peters; Toepasselijk arbeidsrecht: van EVO naar Verordening Rome I, TRA, 2009-2 10Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst van 19 juni 1980, Trb,
1980, 156 (Rectificatie Trb, 1991, 109)); Rome I komt in navolging van het EVO, dat door zijn status niet onder de jurisdictie van het Hof van justitie valt, maar overgelaten wordt aan de Lidstaten. Hierdoor is de
rechtseenheid slechter gewaarborgd. Het is dus nu een communautair instrument geworden. Rome I is van toepassing op overeenkomsten die na 17 december 2009 zijn aangegaan.
7
Art 3 lid 1 van de detacheringsrichtlijn geeft een limitatieve opsomming van een kern van minimaal in acht te nemen arbeidsvoorwaarden ten aanzien van werknemers die tijdelijk worden gedetacheerd. De limitatieve lijst betreft aangelegenheden die het tijdelijke werkland dient te garanderen in zoverre de daarin opgesomde aangelegenheden in wettelijke en
bestuursrechtelijke bepalingen of in algemeen verbindend verklaarde cao’s zijn vastgelegd. De betreffende arbeidsvoorwaarden en omstandigheden die als kern worden aangemerkt zijn;
a) maximale werk- en minimale rustperioden; b) minimumaantal betaalde vakantiedagen;
c) minimumlonen, inclusief vergoedingen voor overwerk; dit punt is niet van toepassing op de aanvullende bedrijfspensioenregelingen;
d) voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers, inzonderheid door uitzendbedrijven; e) gezondheid, veiligheid en hygiëne op het werk;
f) beschermende maatregelen met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden van zwangere of pas bevallen vrouwen, kinderen en jongeren;
g) gelijke behandeling van mannen en vrouwen, alsmede andere bepalingen inzake niet-discriminatie.
Bovenstaande is dwingend voor de bouwsector en kan naar keuze van de Lidstaat naar andere sectoren worden uitgebreid.12 Door Lidstaten kan daarnaast worden gekozen de
minimumlonen bij detachering van minder dan een maand niet toe te passen in zoverre ze
geen betrekking hebben op uitzendwerk.13 Een Lidstaat kan de keuze het minimumloon de eerste maand buiten toepassing te laten ook aan cao partijen delegeren.14 Arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden die buiten de in de art 3 lid 1 opgesomde lijst vallen kunnen in beginsel niet worden opgelegd aan tijdelijk in Nederland tewerk gestelde werknemers. De
Detacheringsrichtlijn biedt weliswaar de mogelijkheid om op gelijke wijze aan de nationale ondernemingen en aan de ondernemingen van andere Staten arbeidsvoorwaarden en – omstandigheden voor te schrijven die betrekking hebben op andere aangelegenheden dan de limitatieve lijst van art 3 lid 1 voor zover het gaat om bepalingen van openbare orde, maar het begrip openbare orde dient hier eng te worden uitgelegd.15 Op een later moment komen we uitgebreid terug op de ruimte die de openbare orde biedt aan Lidstaten om het vrij verkeer van diensten ten aanzien van tijdelijk grensoverschrijdende dienstverleners te beperken. De
duiding van het begrip openbare orde is namelijk van belang om vast te stellen wat de ruimte is voor Lidstaten om controle- en handhavingsinstrumenten in het leven te roepen en daarmee
12 Art 3 lid 10 tweede streepje Richtlijn 96/71 13 art 3 lid 3 Richtlijn 96/71
14 art 3 lid 4 Richtlijn 96/71
8
te voldoen aan de taakstelling de arbeidsvoorwaarden- en omstandigheden voor tijdelijk tewerkgestelde werknemers te garanderen.
2.3 De Wet Arbeidsvoorwaarden Grensoverschrijdende Arbeid
De Detacheringsrichtlijn kent zijn implementatie in Nederland middels de Wet
Arbeidsvoorwaarden Grensoverschrijdende Arbeid (verder: WAGA).16 Art. 1 van de WAGA geeft aan welke bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek van toepassing zijn op werknemers die tijdelijk in Nederland werken en waarop ander recht dan Nederlands Recht van toepassing is. Het gaat hier om de bepalingen betreffende;
-vakantie en verlof (art 7:634 t/m 7:642 en 7:645 BW)
-gelijke behandeling van mannen en vrouwen en de vernietigbare beëindiging in verband daarmee (art 7:646 en 7:647 BW)
-gelijke behandeling bij verschil arbeidsduur (art 7:648 BW)
-bescherming tegen gevaar en aansprakelijkheid behoudens opzet of bewuste roekeloosheid (art 7:658 BW), en -opzegverbod tijdens zwangerschap (art 7:670 lid 2 BW).
De Wet minimumloon en minimum vakantiebijslag, de Arbeidstijdenwet, de
Arbeidsomstandighedenwet, de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs en de Algemene wet gelijke behandeling zijn, hoewel zij de kern van arbeidsvoorwaarden zoals bedoeld in art 3 lid 1 vormen, niet in de WAGA opgenomen. De minister geeft aan dat op die gebieden dit reeds op grond van art. 7 EVO (en nu ook in art. 9 Rome I) in het Nederlands geldende recht is uitgekristalliseerd en dat die ook van toepassing zijn op tijdelijk in
Nederland werkzame personen waardoor dit geen nadere uitwerking in de WAGA behoeft.17 Indien de betrokken arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht van een land met een gelijkwaardige of betere bescherming m.b.t bedoelde aangelegenheden, en de additionele gelding van het Nederlandse recht de gelijke concurrentiepositie van buitenlandse
ondernemingen zou verstoren moet deze volgens de minister buiten toepassing worden gelaten. Dit in art. 3 lid 7 en overweging 17 van de Detacheringsrichtlijn neergelegde
16 Wet van 2 december 1999 tot uitvoering van de Richtlijn 96/71/EG van het Europees parlement en van de
Raad van de Europese Unie van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten
9
gunstigheidsbeginsel hoeft volgens de minister echter ook niet te worden geïmplementeerd, omdat dit uit de jurisprudentie 18 van het Hof van Justitie voortvloeit. 19
Gezien het doel van de Richtlijn volgens de Commissie mede is gelegen in het scheppen van rechtszekerheid door het helder schetsen van de toepasselijke
arbeidsvoorwaarden en omstandigheden kan men kritiek hebben op deze redenatie van de minister. Een duidelijke opsomming van de van toepassing zijnde wetgeving misstaat met het oog op de rechtszekerheid en transparantie niet.
Art 3 van de WAGA wijzigt de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (verder; WAVV) door toevoeging aan art. 2 WAVV van een zesde en zevende lid. In lid zes is de harde kern van arbeidsvoorwaarden overgenomen en van toepassing verklaard op tijdelijk in Nederland werkzame personen voor zover deze bepalingen in een algemeen verbindend verklaarde CAO zijn opgenomen en in lid zeven is de toepassing beperkt tot de bouwsector. De minister heeft in eerste instantie geen aanleiding gezien om o.g.v. art 3 lid 10 tweede streepje van de Detacheringsrichtlijn de gelding van algemeen verbindend verklaarde cao bepalingen, buiten de in de bijlage genoemde werkzaamheden (betreffende de bouwsector), uit te breiden. De discussie tot eventuele nadere invulling van deze mogelijkheid werd verschoven naar de sociale partners. Die bleken verdeeld.20 Verbreding van de werkingssfeer tot andere sectoren en dus feitelijke gebruikmaking van art 3 lid 10 tweede streepje van de Richtlijn kon worden bewerkstelligt door later simpelweg het zevende lid van de WAVV te laten vervallen. Bij wet van 1 december 2005 is dit zevende lid komen te vervallen, 21 waardoor de werkingssfeer van de in art 3 lid 1 van de Detacheringsrichtlijn opgesomde kernbepalingen dan ook alsnog is uitgebreid naar andere sectoren.
18 Zaak C-272/94, Guiot
19 TK, vergaderjaar 1998-1999, 26524, nr.3, blz 4
20 STAR, Advies inzake de uitvoering van Richtlijn 96/71/EG, 4 oktober 2000, publ.nr. 11/00
21 Wet van 1 december 2005 tot wijziging van de Wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren
van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten in verband met de uitbreiding van de werkingssfeer van de wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid
10
2. De juridische ruimte in het Europese recht om de minimaal geldende arbeidsvoorwaarden- en omstandigheden voor tijdelijk gedetacheerde werknemers te handhaven
Welke ruimte biedt Europese wetgeving en de jurisprudentie van het Hof aan de Lidstaten om de in art. 3 lid 1 en art. 5 van de Richtlijn 96/71 neergelegde opdracht tot het garanderen van de van toepassing zijnde minimale arbeidsvoorwaarden te verwezenlijken?
Het ter beschikking hebben van effectieve controle- en handhavingsinstrumenten, ten einde de geldende arbeidsvoorwaarden en omstandigheden in grensoverschrijdende arbeidsrechtelijke situaties te waarborgen, dient twee nauw samenhangende doelen.
Allereerst kan ongebreidelde concurrentie op arbeidsvoorwaarden worden beteugeld. De situatie waarin een grensoverschrijdende dienstverlener de geldende kern van
arbeidsvoorwaarden van het tijdelijke werkland veronachtzaamd leidt tot een ondermijning van de effectieve werking van de Detacheringsrichtlijn an sich. Ten tweede kan effectieve controle- en handhaving van grensoverschrijdende dienstverleners duiden of in een concreet geval een grensoverschrijdende dienstverlener valt onder de reikwijdte van de
Detacheringsrichtlijn. Werknemers die op grond van het vrij verkeer van diensten tijdelijk in Nederland werkzaamheden verrichten vallen, anders dan op grond van het vrij verkeer van werknemers, niet integraal onder het Nederlands arbeidsrecht. Slechts de harde kern van arbeidsvoorwaarden zoals opgesomd in art. 3 lid 1 van de Detacheringsrichtlijn en
geïmplementeerd in de WAGA dienen in beginsel in acht te worden genomen. De ruimte die bestaat voor de Nederlandse overheid om effectieve controle- en handhavingsinstrumenten in het leven te roepen kan worden aangewend voor het garanderen van de kern van
arbeidsvoorwaarden voor situaties die onder het toepassingsbereik van de
Detacheringsrichtlijn vallen en strekt daarnaast tot het vaststellen of een grensoverschrijdende situatie als zodanig onder het toepassingsbereik valt, teneinde misbruik van de op vrij verkeer van diensten gebaseerde Detacheringsrichtlijn te voorkomen.
Art 56 WVEU geeft het algemene uitgangspunt dat beperkingen op het vrij verrichten van diensten verboden zijn. Art 62 jo. 52 WVEU geeft wel aan dat dit verbod niet af doet aan de toepasselijkheid van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen waarbij een bijzondere regeling is vastgesteld voor vreemdelingen welke bepalingen uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid gerechtvaardigd zijn. Daarnaast komt in art. 3 lid 10 eerste streepje van de Detacheringsrichtlijn de openbare orde voor. De openbare orde vormt een verdragsrechtelijke beperkingsgrond van het vrij verkeer van diensten. Gezien de openbare orde een potentieel rekbaar begrip is, zullen we bekijken of het bruikbaar is voor
11
Lidstaten ter rechtvaardiging van handhavingsinstrumenten die een inbreuk vormen op het vrij verkeer van diensten.
De tweede manier waarop een inbreuk op het vrij verkeer van diensten potentieel kan worden gerechtvaardigd is op grond van de in de rechtspraak aangewezen dringende redenen van algemeen belang. De sociale bescherming van werknemers wordt in de rechtspraak als een dringende reden van algemeen belang erkent.22 Door middel van de tevens in de rechtspraak ontwikkelde ‘Rule of Reason’ wordt de proportionaliteit van de maatregel beoordeeld en vastgesteld of er sprake is van een gerechtvaardigde inbreuk op het vrij verkeer.
Allereerst beschouwen we welke ruimte de openbare orde biedt voor Lidstaten om de opdracht tot het garanderen van de van toepassing zijnde minimale arbeidsvoorwaarden te verwezenlijken. Vervolgens zal worden ingegaan op de ruimte die de in de rechtspraak ontwikkelde ‘Rule of reason’ biedt voor nationale overheden om de van toepassing zijnde minimale arbeidsvoorwaarden te garanderen.
3.1. Inbreuk op het vrij verkeer op grond van de openbare orde
Het begrip openbare orde komt, zoals hiervoor reeds aangestipt, zowel in art 52 WVEU als in de Detacheringsrichtlijn zelf voor. De in art. 3 lid 10 eerste streepje van de
Detacheringsrichtlijn opgenomen mogelijkheid om op grond van de openbare orde
arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden gelijkelijk van toepassing te verklaren vormt een aanvullingsmogelijkheid op art. 3 lid 1 waarin een limitatieve opsomming is gegeven
betreffende de harde kern van arbeidsvoorwaarden die van toepassing zijn op de in de lidstaat van ontvangst gedetacheerde werknemers. Het begrip openbare orde zoals vervat in art. 3 lid 10 eerste streepje van de Detacheringsrichtlijn lijkt in eerste instantie slechts betrekking te hebben op het materiele recht. Art. 3 lid 10 eerste streepje biedt namelijk de mogelijkheid ‘op gelijke wijze aan de nationale ondernemingen en aan de ondernemingen van andere Staten arbeidvoorwaarden en -omstandigheden voor [te] schrijven.’ In verklaring 10 van de
Detacheringsrichtlijn hebben de Commissie en de Raad echter verklaard dat de bepalingen die op grond van de openbare orde van toepassing kunnen worden verklaard de betrokkenheid van de overheid bij het toezicht op de naleving van de wetgeving inzake arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden kunnen omvatten.23 In het arrest Commissie/Luxemburg24 is er door het
22 Zaak 279/80 Webb punt 19, Zaak 62 en 63/81 Seco punt 14, Zaak 113/89 Rush Portuguesa punt 18 23 COM(2003) 458 def., blz. 14.
12
Hof echter weinig ruimte gelaten voor de Lidstaten om met een beroep op de openbare orde een inbreuk op het vrij verkeer van diensten te rechtvaardigen.Het begrip openbare orde zoals bedoeld in art 3 lid 10 eerste streepje dient strikt te worden geïnterpreteerd. Gezien de
Detacheringsrichtlijn is gebaseerd op het Verdrag kan zij zelf geen ruimere betekenis toekennen aan het begrip openbare orde dan de uitleg die het Hof heeft gegeven aan het begrip openbare orde in de zin van art 52 WVEU.25 De uitleg die het Hof geeft aan het begrip openbare orde in de zin van het Verdrag is dus van belang om te bezien in hoeverre het een beroep op de openbare orde bruikbaar is voor Lidstaten om handhavingsinstrumenten in het leven te roepen.
In het arrest van Duyn is door het Hof bepaalt dat lidstaten niet eenzijdig kunnen vaststellen wat onder het mom van de openbare orde mag worden aangevoerd ter
rechtvaardiging van een inbreuk op het vrij verkeer. Het Hof geeft tevens aan dat of er een gerechtvaardigd beroep wordt gedaan op de openbare orde plaats en tijd afhankelijk is, waardoor de nationale autoriteiten een beoordelingsmarge hebben om maatregelen als noodzakelijk te typeren op grond van de openbare orde. Dit alles onder controle van de gemeenschapsinstellingen (Commissie).26 In casu betrof het een zaak waarin de toegang werd geweigerd tot Brits Grondgebied van een Nederlandse die als secretaresse in dienst zou treden van de Scientology Church. Het beroep op de openbare orde werd hier aanvaard omdat de activiteit van de organisatie door de autoriteiten als een gevaar voor de maatschappij werd beschouwd. In het arrest Bouchereau dat vier jaar later wordt gewezen worden de conclusies uit het arrest van Duyn benadrukt en daarnaast aangegeven dat het naast een verstoring van de sociale orde, die bij elke wetsovertreding plaatsvindt, moet gaan om een werkelijk en
voldoende ernstige bedreiging van een fundamenteel maatschappelijk belang.27 Het betrof in casu een Franse onderdaan die veroordeelt was voor illegaal drugsbezit. Deze veroordeling vormde hier op zichzelf geen rechtvaardiging voor verwijdering van betrokken persoon met een beroep op de openbare orde.
Of er sprake is van een werkelijke en voldoende ernstige bedreiging van een
fundamenteel maatschappelijk belang kan niet geheel zelfstandig worden vastgesteld door de Lidstaat zelf en is plaats- en tijdafhankelijk. Hier komt nog bij dat maatregelen die de
openbare orde als rechtvaardiging voor de beperking van het vrij verkeer gebruiken niet
24 Zaak 319/06 Commissie/Luxemburg
25 CONCLUSIE A-G V. TRSTENJAK, Zaak C‑ 319/06 Commissie/Luxemburg punt 37 26 Zaak 41/74, van Duyn
13
strijdig dienen te zijn met de algemene rechtsbeginselen en grondrechten.28 Aan de andere kant strekt een beroep op de openbare orde ter rechtvaardiging van een inbreuk op het vrij verkeer van diensten juist tot waarborging van de algemene rechtsbeginselen en
grondrechten.29 De legitimiteit van een beroep op de openbare orde door een Lidstaat kan worden getoetst door het Hof door middel van de prejudiciële beslissing.30 Dit zal het geval zijn wanneer een private partij zich gehinderd ziet doordat een Lidstaat een beperking van deze partij gerechtvaardigd acht met een beroep op de openbare orde. Daarnaast kan de legitimiteit van een beroep op de openbare orde door een Lidstaat worden betwist door een andere Lidstaat31 en heeft de Commissie door middel van een inbreukprocedure32 de mogelijkheid een zaak voor te leggen aan het Hof.
Wanneer we kijken naar controle- en handhavingsinstrumenten ter verzekering van minimaal in een lidstaat geldende arbeidsvoorwaarden kan men concluderen dat dit geen
inperking van het inreis- of verblijfsrecht van een Unieburger met zich mee mag brengen.
Richtlijn 2004/38 betreffende het recht op vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden (verder; Burgerschapsrichtlijn)33 geeft een codificering van de rechtspraak in de zin er sprake moet zijn van een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de
samenleving en dat een strafrechtelijke veroordeling op zichzelf geen reden is om op grond van de openbare orde of veiligheid het vrij verkeer voor een Unieburger te beperken. Daarnaast geeft de Burgerschapsrichtlijn aan dat de motivering niet mag losstaan van het individuele geval, de redenen niet voor economische doeleinden mogen worden aangevoerd en dat motiveringen die verband houden met algemene preventieve redenen niet mogen worden aangevoerd.34 Ten aanzien van het inreis- of verblijfsrecht van derdelanders die door een dienstverlener die is gevestigd in een Lidstaat en te werk worden gesteld op het
grondgebied van een andere Lidstaat is het arrest Commissie/Oostenrijk35 van belang. Het gaat in het arrest om Oostenrijkse wetgeving waarin een derdelander die zonder geldige verblijfstitel inreist de mogelijkheid wordt ontnomen om zijn verblijf alsnog te reguleren. De
28 COM (2003) 458, p.14
29 Zaak 36/02, Omega Spielhallen, punt 33 30 Art. 267 EU-Werkingsverdrag 31 Art. 259 EU-Werkingsverdrag 32 Art. 258 EU-Werkingsverdag
33 Richtlijn 2004/38 betreffende het recht op vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor
de burgers van de unie en hun familieleden. pbEU, L 229/35.
34 Idem, art. 27 lid 2
14
onmogelijkheid om tot regularisatie over te gaan op het moment dat een betrokken
derdelander al op het grondgebied van de dienstontvanger aanwezig is zonder de geldende visumplicht in acht te nemen brengt volgens het Hof een beperking van de vrijheid van dienstverrichting mee. Het van tevoren regelen van de juiste inreisdocumenten schrikt potentiele grensoverschrijdende dienstverrichters af derdelanders te werk te stellen.36 De Oostenrijkse regering voert de openbare orde aan om de belemmering te rechtvaardigen, maar dit wordt door het Hof terzijde geschoven. De gedetacheerde werknemer bevindt zich in een reguliere situatie wanneer men kijkt naar de positie in de Lidstaat van waaruit wordt
gedetacheerd en de Oostenrijkse regeling inzake terbeschikkingstelling. Dit gegeven brengt mee dat niet kan worden gesproken van een bedreiging voor de openbare orde.
De ‘openbare orde’ lijkt onbruikbaar als rechtvaardiging voor belemmerende controle- en handhavingsinstrumenten ter verzekering van de in een lidstaat geldende
arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden. De rechtvaardiging van de openbare orde als belemmerende maatregel bestaat slechts indien minder beperkende maatregelen niet voor handen zijn.37 Om een beroep te doen op de openbare orde exceptie dient men zich te beroepen op het criterium van een werkelijk en voldoende ernstige bedreiging van een fundamenteel maatschappelijk belang. Dit is een zwaarder criterium dan die geldt voor de ‘Rule of reason,’ die gebruik maakt van door het Hof in de jurisprudentie aangewezen dringende redenen van algemeen belang, waarvan werknemersbescherming er een is, en vervolgens gaat bekijken of de maatregel zonder onderscheid, geschikt en noodzakelijk is (Zie par. 3.2). De openbare orde is expliciet niet geschikt als rechtvaardiging van belemmerende controle- en handhavingsinstrumenten die de binnenkomst en verblijf op het grondgebied van de lidstaat beperken.Controle- en handhavingsinstrumenten hebben als doel misstanden te detecteren tijdens de uitoefening van het vrij verkeer en zo nodig te sanctioneren en niet a priori personen en rechtspersonen die rechtmatig gevestigd zijn in een EU-lidstaat het vrij verkeer te ontzeggen.
3.2. Inbreuk op het vrij verkeer van diensten door middel van de Rule of Reason
36 Zaak 168/04, Commissie/Oostenrijk, punt 62 37 Zaak 36/02, Omega Spielhallen, punt 36
15
In het arrest Säger is door het Hof het belemmeringenverbod ten aanzien van het vrij verkeer van diensten als uitgangspunt expliciet benadrukt. ‘art. 59 van het EEG-Verdrag de
afschaffing verlangt van discriminatie op grond van nationaliteit, maar tevens de opheffing van iedere beperking die de werkzaamheden van de dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd en aldaar rechtmatig gelijksoortige diensten verricht, verbiedt of anderszins belemmert.’38 Door het Hof is een bruikbare toetsingskader ontwikkeld om vast te stellen of een inbreuk op het vrij verkeer naast de in het Verdrag genoemde mogelijke beperkingen gerechtvaardigd is. De zogenaamde ‘Rule of Reason.’39 De beperkende maatregelen moeten 1) zonder onderscheid zijn, 2) rechtvaardiging vinden in een dringende reden van algemeen belang 3) geschikt zijn om het nagestreefde doel te waarborgen en 4) niet verder gaan dan noodzakelijk is voor het bereiken van dat doel.40 Werknemersbescherming is in de
rechtspraak van het Hof als dringende reden van algemeen belang erkend.41
In de Jurisprudentie van het Hof worden verschillende nationale maatregelen besproken die controle van grensoverschrijdende dienstverrichters en het handhaven van de in een lidstaat geldende arbeidsvoorwaarden en omstandigheden tot doel hebben. De in de jurisprudentie van het Hof besproken nationale maatregelen tot controle en handhaving van geldende
arbeidsvoorwaarden en –omstandigheden worden afgezet tegen het vrij verkeer van diensten en haar belemmeringenverbod. Een praktische benadering noopt om allereerst deze
instrumenten ten behoeve van de controle en handhaving te identificeren. Vervolgens kan men bezien in hoeverre de specifieke maatregelen een gerechtvaardigde belemmering vormen voor het vrij verkeer van diensten.
De instrumenten tot het garanderen van minimaal toepasselijke arbeidsvoorwaarden kunnen worden onderverdeeld in twee categorieën. De eerste categorie betreft maatregelen om de controle (toezicht) effectief te laten plaatsvinden om zo eventuele overtredingen vast te kunnen stellen en te sanctioneren, oftewel publiekrechtelijke handhavingsmogelijkheden. De maatregelen leggen verplichtingen op aan (grensoverschrijdende) dienstverleners, die controle door de instanties (makkelijker) mogelijk dienen te maken. Onder de eerste categorie zijn de navolgende maatregelen in de jurisprudentie geïdentificeerd: 1) verplichte
vertegenwoordiging op het grondgebied van de dienstontvanger, 2) vergunning- en
registratieplicht, 3) beschikbaarstelling van bepaalde sociale documenten op het grondgebied
38 Zaak 76/90 Säger punt 12
39 Zaak 120/78 Cassis de Dijon punt 14
40 Zaak 19/92 Kraus punt 32, Zaak 55/94 Gebhard punt 37
16
van de dienstontvanger en 4) de aanmeldingsplicht. De tweede categorie betreft maatregelen die zijn gericht op het vergemakkelijken van verhaal voor betrokkenen die schade hebben geleden, doordat grensoverschrijdende dienstverleners niet de geldende arbeidsvoorwaarden- en omstandigheden in acht hebben genomen, oftewel de privaatrechtelijke
handhavingsinstrumenten. Onder de tweede categorie zijn de navolgende maatregelen geïdentificeerd: 1) de ketenaansprakelijkheid, en 2) de borgstelling.
De instrumenten tot het garanderen van minimaal toepasselijke arbeidsvoorwaarden zullen in de volgorde zoals hierboven benoemd behandeld worden.
3.2.1. Beschikkingstelling van sociale documenten op het grondgebied van de dienstontvanger
De verplichting om sociale documenten op het grondgebied van de dienstontvanger te hebben heeft als doel efficiënt inzage te hebben in de administratie van de grensoverschrijdende dienstverlener om zo te kunnen vaststellen of de dienstverlener zich houdt aan de op hem van toepassing zijnde arbeidsrechtelijke wet- en regelgeving. Een administratieplicht voor
grensoverschrijdende dienstverleners mag echter niet lichtzinnig en niet volledig worden opgelegd. In het arrest Arblade ging het om de in de Belgische wetgeving neergelegde verplichting om op het Belgisch grondgebied bepaalde documenten ter beschikking van de controle-instanties te houden. In casu documentatie omtrent sociale en arbeidsdocumenten, het minimumloon in de bouwsector en de regelingen inzake ‘weerverletzegels’ en
‘getrouwheidszegels’ uit de algemeen verbindend verklaarde en op de situatie van toepassing zijnde cao. De Belgische rechter heeft prejudiciële vragen bij het Hof neergelegd die vragen in hoeverre art. 59 en 60 EG-Verdrag (nu art. 56 en 57 EU-Werkingsverdrag) het opleggen van voornoemde administratieverplichtingen in de weg staan, in het bijzonder wanneer in de staat van vestiging identieke dan wel naar haar doel vergelijkbare verplichtingen bestaan. In eerste instantie wordt er door het Hof op gewezen dat het algemeen belang een belemmering van het vrij verkeer van diensten kan rechtvaardigen, mits het geschikt is om de
verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaat dan nodig is om het nagestreefde doel te verwezenlijken.42 Art. 59 en 60 EG-Verdrag verzetten zich echter tegen een administratieplicht van sociale en arbeidsdocumenten wanneer de sociale
bescherming van werknemers al voldoende zijn gewaarborgd door overlegging van
17
documenten die beschikbaar zijn uit hoofde van een administratieplicht omwille van de bescherming van de belangen van werknemers in het vestigingsland.43
Of het gerechtvaardigd is te eisen dat bepaalde documenten op het grondgebied van de dienstontvanger ter beschikking van de controle-instanties wordt gehouden is afhankelijk van zowel de vraag of de administratieverplichtingen in de Lidstaat van vestiging afdoende zijn om de sociale bescherming van werknemers te waarborgen en anderzijds het functioneren van een ‘...georganiseerd systeem van samenwerking en informatie-uitwisseling in de zin van art. 4 van richtlijn 96/71...’44
3.2.2 Verplichting om een zetel of bijkantoor op het grondgebied van de dienstontvanger te hebben
De verplichting voor een grensoverschrijdende dienstverrichter om een zetel of bijkantoor te hebben op het grondgebied van de dienstontvanger stelt de controlerende instanties in staat om zich binnen de landsgrenzen fysiek tot de grensoverschrijdende dienstverlener te richten. Onderworpen aan de administratieplichten van de dienst ontvangende Lidstaat stelt de verplichting om zetel of bijkantoor te hebben op het grondgebied van de dienstontvanger de lokale controlerende instanties in staat om aldaar onderzoek te doen naar mogelijke
misstanden. Zoals in 3.2.1. besproken kan onder bepaalde omstandigheden worden verlangd van de grensoverschrijdende dienstverlener dat bepaalde documenten worden bewaard op het grondgebied van de dienst ontvangende Lidstaat. Dit kan echter niet leiden tot de verplichting om een zetel of bijkantoor te hebben op het grondgebied van de dienst ontvangende Lidstaat. In het arrest Commissie/Italiaanse Republiek45 wordt dit vestigingsvereiste in
arbeidsrechtelijke context behandeld. Het gaat hier om art 2 lid 2 van wet nr.196/197 inzake de werkgelegenheid, waarin staat aangegeven dat enkel bedrijven die staan geregistreerd in het register van Arbeid en Sociale Voorzorg tijdelijk arbeidskrachten ter beschikking mogen stellen. Opname in dit register is afhankelijk van afgifte van een vergunning. Het daaraan gekoppelde vereiste dat er een zetel of bijkantoor is gevestigd op het grondgebied van de ontvangende Lidstaat wordt door het Hof gezien als een vereiste dat verder gaat dan
43 Zaak 369/96 en 376/96 Arblade e.a. punt 34 44 Zaak 369/96 en 376/96 Arblade e.a. punt 61 45 Zaak 279/00 Commissie/Italiaanse Republiek
18
noodzakelijk voor het bereiken van het door de Italiaanse regering aangevoerde doel.46 Het vereiste om zetel of bijkantoor te hebben wordt aangeduid als de ontkenning van de vrijheid van dienstverrichting en kan slechts worden gerechtvaardigd indien het onmisbaar is om het beoogde doel van werknemersbescherming te bereiken.47 Die onmisbaarheid wordt niet aangenomen. De verplichting om zetel of bijkantoor te hebben op het grondgebied van de dienst ontvangende Lidstaat houdt dus geen stand. Ook het vereiste om een ad-hoc
gemachtigde met een woonadres in de Lidstaat aan te wijzen wordt door het Hof meermalen als een ongerechtvaardigde beperking aangemerkt.48 Aangezien er onder omstandigheden een rechtvaardiging kan zijn voor het verplicht stellen van bepaalde sociale documenten op het grondgebied van de dienst ontvangende Lidstaat is de vraag bij wie de controlerende
instanties dan kunnen aankloppen. Men kan dan denken aan een natuurlijk persoon/voorman die aanwezig is op het grondgebied van de dienst ontvangende Lidstaat die inzage verschaft.
3.2.3 Vergunning- en registratieplicht
Uitgangspunt is dat het vereiste van een vergunning voor het verlenen van diensten een beperking vormt voor het vrij verkeer van diensten.49 In dwingende redenen van algemeen belang kan echter een rechtvaardiging worden gevonden voor deze beperking. In de jurisprudentie komen drie situaties naar voren waarin de verhouding tussen enerzijds de vergunningsplicht en anderzijds het vrij verkeer van diensten wordt besproken. Zij betreffen respectievelijk; 1) een door de ontvangende Lidstaat gestelde vergunningsplicht voor
derdelanders die, als werknemer van in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter, werkzaamheden in de ontvangende lidstaat verrichten; 2) een door de lidstaat van ontvangst gestelde vergunningsplicht voor bepaalde diensten die worden gerechtvaardigd door de aard van de dienstverlening, en; 3) een door de ontvangende lidstaat gestelde vergunningsplicht voor dienstverleners in de uitzendbranche.
3.2.3.1 Vergunningsplicht derdelanders
46 Zaak 279/00 Commissie/Italiaanse Republiek punt 20, zie ook Zaak 205/84 Commissie/Duitsland punt 52 en
Zaak 101/94 Commissie/Italiaanse Republiek punt 31.
47 Zaak 279/00 Commissie/Italiaanse Republiek, punt 18
48 Zaak 369/96 en 376/96 Arblade punt 77, ZAAK C-478/01 Commissie/Luxemburg punt 27 49 Zaak 76/90 Säger punt 14
19
Op grond van het vrij verkeer van diensten kunnen derdelanders door de grensoverschrijdende dienstverlener tewerk worden gesteld op het grondgebied van de dienst ontvangende lidstaat. Een lidstaat mag in beginsel het inreis- en verblijfsrecht van een derdelander afhankelijk stellen van een vergunning. De vraag is in hoeverre in een situatie waarin de dienstverlener rechtmatig is gevestigd op het grondgebied van één van de Lidstaten de dienst ontvangende Lidstaat het verblijf van de derdelander afhankelijk mag stellen van een vergunning, zonder dat dit een ongerechtvaardigde belemmering van het vrij verkeer van de grensoverschrijdende dienstverlener met zich meebrengt. Om te voorkomen dat het vrij verkeer van diensten slechts een vehikel is en primair dient om derdelanders werk te verschaffen op het grondgebied van de dienstontvanger is het de lidstaten in beginsel toegestaan om na te gaan of het vrij verkeer van diensten niet wordt misbruikt. Echter wel met de beperking dat het vrij verkeer van diensten niet illusoir mag worden en dat het de lidstaat geen beoordelingsvrijheid toekomt.50
In het Arrest van der Elst51 betrof het een dienstverrichter gevestigd in België die werkzaamheden uitvoerde ten behoeve van een opdrachtgever op Frans grondgebied. De Belgische dienstverrichter maakte hierbij gebruik van een aantal werknemers met de Belgische nationaliteit en een aantal werknemers met de Marokkaanse nationaliteit, die volgens de Belgische wet- en regelgeving aldaar legaal werkzaamheden verrichtte. De Franse ‘code du travail’ stelde als vereiste dat een buitenlander ‘een door de overheid geviseerd arbeidscontract of een werkvergunning en een medisch certificaat’ moet kunnen overleggen en verbiedt het in dienst nemen of houden van een buitenlander die niet over een dergelijke vergunning beschikt op straffe van een (bestuursrechtelijke) boete.52 De prejudiciële vraag die door de Franse rechter aan het Hof van Justitie werd voorgelegd betrof kortgezegd of het vrij verkeer van diensten eraan in de weg staat dat men voor derdelanders die in vaste dienst zijn van een dienstverrichter gevestigd in een Lid-Staat van de Gemeenschap een
(tewerkstellings) vergunning verlangt wanneer zij in het ontvangende land in loondienst werkzaamheden verrichtten.53 Het Hof stelt vast, met een verwijzing naar het arrest Säger,54 dat een wettelijke regeling die het uitvoeren van werkzaamheden door een dienstverrichter afhankelijk stelt van de afgifte van een vergunning een beperking op het vrij verrichten van
50 Zaak 113/89 Rush Portuguesa punt 17 51 Zaak 43/93 Van der Elst
52 Zaak 43/93 Van der Elst punt 6 53 Zaak 43/93 Van der Elst punt 10 54 Zaak 76/90 Säger punt 12 en 14
20
diensten vormt en dat werknemersbescherming en de controle hiertoe een rechtvaardiging kunnen vormen voor een belemmering. Het Hof acht echter dat het vereiste van een vergunning voor derdelanders verder gaat dan noodzakelijk is ten aanzien van het gestelde doel. De omstandigheid dat 1) de werknemers van Marokkaanse nationaliteit zich in België in een reguliere situatie bevinden, gezien zij daar legaal woonachtzaam zijn en over een
werkvergunning beschikken en 2) de dienstverrichting met zich mee brengt dat het niet de bedoeling is om zich op de arbeidsmarkt van de dienst ontvangende lidstaat te vestigen, ontneemt de noodzakelijkheid van een (tewerkstellings-) vergunningsplicht voor
derdelanders.55 Een vergunningsregeling heeft een preventieve functie. De vaststelling dat een derdelander zich in een reguliere situatie bevindt en de vaststelling dat het niet de bedoeling is van de gedetacheerde werknemer zich permanent op de arbeidsmarkt van de dienstontvanger te begeven kan ook tijdens de terbeschikkingstelling geschieden. Het is zo ook een minder beperkende maatregel.
Daarnaast zijn de voorwaarden voor vergunningverlening ten aanzien van derdelander in verschillende uitspraken van het Hof als onevenredig betiteld. Zo is het vereiste van de ontvangende Lidstaat dat een gedetacheerde derdelander respectievelijk een half jaar,56 dan wel een jaar57 in dienst moet zijn van de grensoverschrijdende dienstverlener als een onevenredige beperking van het vrij verkeer van diensten afgedaan.
Het van toepassing zijn van alle loon- en arbeidsvoorwaarden en sociale zekerheidsbepalingen van de dienst ontvangende Lidstaat op derdelanders als onderdeel van de
vergunningsverlening wordt onevenredig geacht.58 Het van toepassing zijn van alle loon-en arbeidsvoorwaarden en sociale zekerheidsbepalingen houdt geen rekening met het
gunstigheidsbeginsel en overstijgt de bescherming die werknemers op grond van de Detacheringsrichtlijn wordt geboden. Ook de voorwaarde een bankgarantie af te geven ter verkrijging van een vergunning voor het tewerk kunnen stellen van derdelanders, teneinde de eventuele repatriëring van derdelanders te financieren, wordt als een onevenredige beperking gezien.59
3.2.3.2 Vergunningsplicht voor bepaalde diensten die worden gerechtvaardigd door de aard van de dienstverlening
55 Zaak 43/93 Van der Elst punt 18-22
56 Zaak 445/03 Commissie/Luxemburg punt 44-45
57Zaak 244/04 Commissie/Duitsland punt 52 en 55 en Zaak 168/04 Commissie/Oostenrijk punt 50 58 Conclusie A-G Léger van 23 februari 2006 in de zaak 168/04 Commissie/Oostenrijk punt 82 59 Zaak 445/03 Commissie/Luxemburg punt 47
21
Een reden van algemeen belang die het gebruik van een stelsel van vergunningen kan rechtvaardigen houdt verband met de aard van de dienstverlening.
In het Arrest Säger60 betrof het Duitse wetgeving (en de uitleg hiervan door het
Bundesgerichtshof) waarin een vergunning noodzakelijk werd geacht voor het leveren van diensten betrekking hebbende op ‘…de instandhouding van Duitse commerciële en
industriële-eigendomsrechten, waarvan de houders op het grondgebied van de Bondsrepubliek Duitsland zijn gevestigd, het verschuldigd worden van de ter zake verschuldigde taksen bewaakt, de desbetreffende vervaldata aan die derden meedeelt en voor hun rekening deze taksen in de Bondsrepubliek Duitsland betaalt...’ De vraag van de verwijzende rechter ging over of deze vergunningsplicht verenigbaar is met art 59 van het EEG-Verdrag (huidig art. 56 EU-werkingsverdrag). Het Hof stelt vast dat het afhankelijk stellen van de afgifte van een vergunning voor het verrichten van bepaalde diensten een belemmering vormt voor het vrij verkeer van diensten, maar wijst er eveneens op dat men een rechtvaardiging kan vinden in dwingende redenen van algemeen belang. De vraag is vervolgens of hier sprake van is. De bijzondere aard van bepaalde dienstverrichtingen kunnen een dergelijke belemmering rechtvaardigen.61 In casu wordt het vereiste dat men een vergunning moet hebben die afhankelijk wordt gesteld van een specifieke beroepskwalificatie als onevenredig gezien wanneer men dit afzet tegen de behoefte van de betreffende dienstontvanger.62 Deze conclusie kan niet los worden gezien van het gegeven dat nalatigheid van de dienstverlener in het
concrete geval niet direct schadelijke gevolgen heeft en de dienstverlening beperkt van omvang is.
Arbeidsmobiliteit over de grenzen van de Lidstaten van de Unie heeft in toenemende mate geleid tot de behoefte om de in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen opgenomen noodzakelijke kwalificaties tot uitoefening van een beroep in de verschillende lidstaten te herkennen en wederzijds te erkennen. Dit heeft geresulteerd in een Europese Richtlijn betreffende de erkenning van beroepskwalificaties.63 Wederzijdse erkenning van de
kwalificaties voor gereglementeerde beroepen strekt tot bevordering van het vrij verkeer. De erkenning van beroepskwalificaties in het kader van het vrij verkeer van diensten kent een
60 Zaak 76/90 Säger
61 Zaak 76/90 Säger punt 15 62 Zaak 76/90 Säger punt 17
63 Richtlijn 2005/36/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 september 2005
22
aparte titel.64 In het kader van het vrij verkeer van diensten is uitgangspunt dat dit recht niet kan worden beperkt indien de dienstverrichter in de lidstaat van herkomst op wettige wijze is gevestigd om zijn beroep uit te oefenen. In geval in de lidstaat van vestiging het beroep niet is gereglementeerd is het afdoende indien de beroepsbeoefenaar in de tien jaar voorafgaande aan de grensoverschrijdende dienstverlening tenminste twee jaar het beroep heeft uitgeoefend. In de hiervoor genoemde gevallen mag er geen vergunningsvereiste worden opgelegd. Wel kan de dienst ontvangende lidstaat informatie en administratieplichten opleggen. De automatische erkenning geldt niet voor de gereglementeerde beroepen die verband houden met de
volksgezondheid of openbare orde. De regels voor beroepen die verband houden met deze verdragsrechtelijke beperkingsgronden komen o.a. in de Richtlijn betreffende de erkenning van beroepskwalificaties uitgebreid aan bod.
3.2.3.3 Vergunningsplicht voor dienstverleners in de uitzendbranche
Een reden van algemeen belang die het gebruik van een stelsel van vergunningen kan rechtvaardigen betreft de uitzendbranche. In het arrest Webb65 (1981) worden door de Hoge Raad der Nederlanden prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie die moeten leiden tot de vaststelling of de uitzendbranche valt onder het vrij verkeer van diensten en vervolgens tot de vaststelling of een vergunningenstelsel voor uitzendondernemingen in strijd is met het vrij verkeer van diensten. Bij wet van 31 juli 1965, te weten de Wet op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, was destijds de mogelijkheid opgenomen om bij AMvB te
verbieden arbeidskrachten ter beschikking te stellen zonder een daartoe verleende vergunning. Deze optie is op 10-9-1970 gelicht.66 Art 6.1 van de Wet geeft aan dat de vergunning kan worden geweigerd indien er gegronde vrees bestaat dat verlening de goede verhoudingen op de arbeidsmarkt zou schaden of de belangen van de betrokken werknemers onvoldoende zou zijn gewaarborgd. In het onderhavige geding betreft het een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde ondernemer die in Nederland tijdelijk werknemers beschikbaar stelt. In het Verenigd Koninkrijk beschikt het uitzendbedrijf over de daar noodzakelijke vergunning.
64 Richtlijn 2005/36/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 september 2005
betreffende de erkenning van beroepskwalificaties, pbEG L255/22, Titel II art 5-9
65Zaak 279/80, Webb.
66 Wet op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten van 31 juli 1965 (Stb. 379).
23
Het Hof geeft aan dat de uitzendbranche een specifieke categorie is, waarbij zowel met het oog op de naleving van de beroepsregels alsook uit sociaal oogpunt het een precaire zaak betreft. Het Hof concludeert dan ook dat;
‘...het de Lid-Staten als een legitieme beleidskeuze in het algemeen belang vrijstaat, het ter beschikking stellen van arbeidskrachten op hun grondgebied te binden aan een stelsel van vergunningen, teneinde de afgifte te kunnen weigeren wanneer er gegronde vrees bestaat dat deze activiteit het belang van goede
arbeidsverhoudingen op de arbeidsmarkt zou schaden of dat daarbij het belang van der betrokken arbeidskrachten onvoldoende gewaarborgd zou zijn.’67
Het gegeven dat een onderneming al een vergunning heeft in het land van vestiging doet daar in beginsel niet aan af. Wel wordt het non-discriminatiebeginsel nogmaals onderstreept door te stellen dat bij de aanvraag en afgifte er geen enkel onderscheid mag worden gemaakt op grond van nationaliteit of plaats van vestiging. Daarnaast verlangt men dat er rekening wordt gehouden met ‘...de bewijsstukken en waarborgen die de dienstverrichter voor de uitoefening van zijn werkzaamheden in de Lidstaat van vestiging reeds heeft verschaft.’68
Op communautair niveau is voornoemde jurisprudentie gecodificeerd in Richtlijn 2008/104/EG betreffende uitzendarbeid (verder; Uitzendrichtlijn)69. De Uitzendrichtlijn beoogt een gelijke behandeling te waarborgen ten aanzien van de essentiële
arbeidsvoorwaarden. Deze essentiële arbeidsvoorwaarden komen overeen met de harde kern van arbeidsvoorwaarden zoals bedoeld in art 3 lid 1 van de Detacheringsrichtlijn.70
Een beperking of verbod op de inzet van uitzendkrachten kan uitsluitend worden gerechtvaardigd door redenen van algemeen belang. Dit is echter onverminderd de mogelijkheid voor een lidstaat een stelsel van (de afgifte van) vergunningen in stand te houden.71 De proportionaliteit van een vergunningenstelsel in de uitzendbranche als
gerechtvaardigde belemmering op het vrij verkeer van diensten wordt in beginsel gegeven. De voorwaarden voor vergunningverlening an sich moet op haar beurt echter wel zo worden vormgegeven dat deze zonder onderscheid (niet discriminatoir) en proportioneel zijn.
67 Zaak 279/80 Webb punt 19 68 Zaak 279/80 Webb punt 21
69 Richtlijn 2008/104/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 november 2008
betreffende uitzendarbeid, pbEU L 327/9
70 Mevr. mr. drs. K.H. Hermans, mevr. mr. dr. M.S. Houwerzijl; Verbeterde positie uitzendkracht en
uitzendarbeid, TRA 2009, 60
71 Richtlijn 2008/104/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 november 2008
24
Slechts in twee situaties is een vergunningenstelsel in beginsel te rechtvaardigen en biedt dit dus de mogelijkheid om a priori de toegang tot dienstverlening op het grondgebied van een Lidstaat te beoordelen. 1) De aard van de dienstverrichting kan een
vergunningenstelsel rechtvaardigen. De bescherming van de dienstafnemer staat hier centraal. De dienst heeft hier het karakter dat de schade van onjuiste dienstverlening groot is, dan wel onomkeerbare gevolgen heeft. De vereiste beroepskwalificatie moet wel in verhouding staan tot de behoefte van de dienstontvanger. Het vergunningsvereiste als instrument wordt hier echter niet gebruikt met het oog op het handhaven van minimale arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden bij grensoverschrijdende dienstverlening. 2) Daarnaast wordt een
vergunningenstelsel voor de uitzendbranche als een legitieme beleidskeuze in het algemeen belang aanvaard. De voorwaarden voor verlening van een vergunning dienen op zichzelf wel weer zonder onderscheid, geschikt en noodzakelijk te zijn. Voor het overige, wat betreft de mogelijkheid voor nationale overheden om met het oog op het handhaven van minimale arbeidsvoorwaarden bij grensoverschrijdende dienstverlening een vergunningenstelsel in te voeren, kunnen we concluderen dat het een belemmering vormt voor het vrij verkeer van diensten. De vrijheid van dienstverrichting kan worden beperkt indien men een
rechtvaardiging kan vinden in een dringende reden van algemeen belang. De aard van het middel is dusdanig dat deze niet als proportioneel wordt beschouwd en dus geen
gerechtvaardigde inbreuk op het vrij verkeer van diensten kan vormen.
3.2.4. Aanmeld- en informatieplicht
De plicht van een grensoverschrijdende dienstverlener om bij de instanties van de
ontvangende Lidstaat te melden dat er werknemers op het grondgebied van de Lidstaat te werk worden gesteld lijkt een geëigend middel om zicht te krijgen op de stroom van
werknemers die in het kader van het vrij verkeer van diensten tijdelijk werk verrichten op het grondgebied van de dienst ontvangende Lidstaat. Het biedt ook de gelegenheid om gericht bedrijven te controleren waarvan het risico op misstanden aangaande de geldende
arbeidsvoorwaarden en omstandigheden groot is. In twee arresten, die in den beginne gaan over een geschil tussen de Commissie en een Lidstaat omtrent de toelaatbaarheid van een vergunningsplicht voor derdelanders, wordt een meldplicht namelijk door het Hof als een geschikt alternatief aangedragen die minder restrictief is dan een vergunningsplicht.
25
In het arrest Commissie/Luxemburg72 wil men de sociale bescherming van werknemers en het uitsluiten van het risico van uitbuiting van deze groep door middel van de vergunningsplicht voor derdelanders waarborgen (daargelaten in hoeverre dit het werkelijke motief is of slechts een juridisch passend geacht argument). Het Hof oordeelt dat dit doel echter met minder beperkende maatregelen kan worden gewaarborgd. Zij geeft aan dat het in kennis stellen van de plaatselijke autoriteiten aangaande de aanwezigheid van ter beschikking gestelde
werknemers, de vermoedelijke duur van de terbeschikkingstelling en de aard van het werk een minder beperkende maatregel is.73 Voor de behoefte die bestaat om na te gaan of een
derdelander zich in de lidstaat waar de dienstverlener is gevestigd in een reguliere situatie bevindt, wordt hier nog specifiek aan toegevoegd dat het minder beperkend en geschikt wordt geacht te verlangen dat de dienstverrichter informatie verstrekt aangaande verblijf,
werkvergunning en sociale zekerheid in het vestigingsland.74 In het arrest
Commissie/Duitsland75 betrof het eveneens de vraag of een vergunningsplicht voor
derdelanders gerechtvaardigd was en wordt op identieke wijze gewezen dat een geschikt doch minder beperkende maatregel voorhanden is in de vorm van een meldingsplicht.
Hoewel de hierboven aangehaalde arresten betrekking hebben op derdelanders kunnen we uit de manier waarop het alternatief van een meldingsplicht wordt aangedragen door het Hof afleiden dat een meldingsplicht ook een geschikt middel is voor werknemers die geen
derdelanders zijn. Er wordt namelijk in algemene zin gesproken over een meldingsplicht voor gedetacheerde werknemers wat betreft vermoedelijke duur en aard van de
terbeschikkingstelling. Vervolgens wordt apart ingegaan op de aanvullende meldingsplicht die inzage moet geven over of een derdelander zich in de lidstaat van vestiging van de dienstverrichter in een reguliere situatie bevindt. In de reeds aangenomen en in 3.3 nader te behandelen Handhavingsrichtlijn, waarvan de implementatietermijn heden nog niet is verstreken, wordt een niet-limitatieve lijst gegeven waarin administratieplichten worden opgesomd die in ieder geval evenredig aan het doel van werknemersbescherming worden geacht.76
Privaatrechtelijke handhavingsmogelijkheden;
72 Zaak 445/03 Commissie/Luxemburg punt 14 73 Zaak 445/03 Commissie/Luxemburg punt 31 74 Zaak 445/03 Commissie/Luxemburg punt 46 75 Zaak 244/04 Commissie/Duitsland punt 41 en 45 76 Richtlijn 2014/67 art.9
26
3.2.6. Ketenaansprakelijkheid
Aansprakelijkheid van de dienstontvanger(s) naast de aansprakelijkheid van de dienstverlener in onderaannemingsituaties versterkt de verhaalsmogelijkheden voor de betrokken
werknemers. Het heeft daarnaast een preventieve functie. Het stimuleert de ontvanger van de dienst om met malafide dienstverleners in zee te gaan.
In het arrest Wolf und Muller77 is paragraaf 1a van de Duitse wetgeving inzake de
terbeschikkingstelling van werknemers (Arbeitnemer-Entsendegesetz) onderwerp van het geding. Hierin is opgenomen dat de hoofdaannemer als borg aansprakelijk is voor een andere aannemer, onderaannemer of door één van deze gemachtigde verhuurder van werkkrachten tot betaling van de minimaal geldende arbeidsvoorwaarden. De vraag is in hoeverre de aansprakelijkstelling van de hoofdaannemer een beperking van het vrij verkeer van diensten vormt. De beperking voor de grensoverschrijdende dienstverlener ligt in beginsel in het gegeven dat de hoofdaannemer zelf ook gevestigd kan zijn op het grondgebied van een andere lidstaat dan de lidstaat waar de dienst wordt uitgevoerd. In een situatie dat de hoofdaannemer ook gevestigd is op het grondgebied van de dienstontvanger zou dit namelijk geen beperking opleveren om grensoverschrijdende diensten te verlenen.
Allereerst stelt het Hof vast dat het hier gaat om een belemmering van het vrij verkeer van diensten, deze belemmering zonder onderscheid is en een belemmering kan worden gerechtvaardigd door een dringende reden van openbaar belang, waaronder
werknemersbescherming. Daarnaast dat dit ook procedureregels rechtvaardigt die werknemers beoogd te beschermen waarbij werknemersbescherming niet het primaire doel hoeft te zijn van de betreffende wetgeving maar slechts objectief gezien dit belang dient te beschermen. Aansluitend komt men toe aan de vraag in hoeverre de aansprakelijkheid van de
hoofdaannemer en meer in het algemeen van de inlener ten aanzien van de geldende minimum arbeidsvoorwaarden een geschikt en dus aanvaardbare belemmering op het vrij verkeer van diensten vormt. Hierop concludeert het Hof dat art. 5 van Richtlijn 96/71 met in acht name van art 49 EG, zich niet verzet tegen een dergelijke regeling.
In de reeds aangenomen en in hierna nader te behandelen Handhavingsrichtlijn, waarvan de implementatietermijn heden nog niet is verstreken, wordt de mogelijkheid voor Lidstaten tot invoering van de ketenaansprakelijkheid gecodificeerd.78
77 Zaak 60/03 Wölf und Müller 78 Richtlijn 2014/67 art. 12
27
3.2.6. Borgstelling
Het instrument van borgstelling betreft de verplichting voor een dienstverrichter om een nader te noemen geldbedrag apart te zetten ter verzekering van verhaal voor werknemers. De
verplichting tot borgstelling is met het oog op de handhaving van minimaal van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden een mogelijk instrument om verhaal voor werknemers te
verzekeren. In het arrest Commissie/Italiaanse Republiek79 gaat het om nationale wetgeving waarin staat aangegeven dat enkel bedrijven die staan geregistreerd in het register van Arbeid en Sociale Voorzorg tijdelijk arbeidskrachten ter beschikking mogen stellen. Opname in dit register is afhankelijk van de afgifte van een vergunning. Een van de voorwaarden voor vergunningverlening betreft een borgstelling. De verplichting een borgsom te storten
vergemakkelijkt verhaal voor werknemers. Het gaat om een belemmering van het vrij verkeer van diensten die zijn rechtvaardiging beoogt te vinden in de bescherming van werknemers. Het is een maatregel zonder onderscheid. Het geldt namelijk voor iedereen die werknemers tijdelijk te werk wil stellen op Italiaans grondgebied. De Commissie en het Hof laten zich niet direct uit of een borgstelling op zichzelf een middel is dat kan worden gerechtvaardigd maar richten zich op het feit dat de besproken borgstellingsmaatregel zelf geen rekening houdt met zekerheden die moeten worden gesteld door de grensoverschrijdende dienstverlener in het land van vestiging. De borgstellingsregeling zelf wordt dus niet zozeer als onevenredig afgedaan wanneer men kijkt naar het beoogde doel van werknemersbescherming als dringende reden van algemeen belang,80 maar de manier waarop deze zonder rekening te houden met borgstellingen in het land van vestiging van de grensoverschrijdende
dienstverlener van toepassing is.81 De conclusie van de Advocaat-Generaal wijst echter wel in de richting dat de borgstelling een gerechtvaardigd instrument kan zijn door te stellen dat de schakel tussen de vordering en het verhaal een passend rechtsmiddel is.82 De vordering zelf is een zaak van jurisdictie. Het verhaal wordt vervolgens vergemakkelijkt doordat er in het land van tewerkstelling vermogenswaarden worden gecreëerd door de borgstelling.
In het arrest Commissie/Luxemburg83 wordt de voorwaarde een bankgarantie af te geven ter verkrijging van een vergunning voor tewerkstelling van derdelanders, teneinde de
79 Zaak 279/00, Commissie/Italiaanse Republiek.
80 De borgstelling wordt niet als geschikt middel gezien in relatie tot de aanvaarde dringende reden van
algemeen belang die gevonden wordt in de strijd tegen fiscale ontwijking en doeltreffendheid van de fiscale controles. zie Zaak 433/04 Commissie/Belgie.
81 Zaak 279/00, Commissie/Italiaanse Republiek punt 34.
82 Conclusie A-G Alber van 4 oktober 2001 in de zaak 279/00 Commissie/Italiaanse Republiek. 83 Richtlijn 2014/67, art.9.
28
eventuele repatriëring van derdelanders door een Lidstaat te financieren, als een onevenredige beperking van het vrij verkeer van diensten aangemerkt. Hierbij wordt de opmerking gemaakt door het Hof dat enkel de verplichting voor de dienstverlener de kosten van een eventuele repatriëring te dragen een minder beperkende maatregel is die volstaat. Het zorgen voor vermogensbestanddelen in het land waar de dienst wordt verricht ten behoeve van verhaal van een Lidstaat wordt hier dus niet evenredig aan het beoogde doel geacht, te weten het
voorkomen dat de plaatselijke arbeidsmarkt wordt verstoord.
Hoewel in de zaak Commissie/Italiaanse Republiek de borgstelling betrekking heeft op verhaal voor werknemers en in de zaak Commissie/Luxemburg de borgstelling betrekking heeft op verhaal voor de Lidstaat concludeert het Hof in beide gevallen dat de borgstelling onevenredig is aan het beoogde doel. Wanneer het echter om borgstelling voor verhaal van werknemers gaat blijft er ogenschijnlijk ruimte om een dergelijke maatregel te
rechtvaardigen, mits er rekening wordt gehouden met de verplichtingen die in het land van vestiging van de grensoverschrijdende dienstverlener van toepassing is.
De vraag is hoe aantrekkelijk het voor Lidstaten is om een borgstellingsregeling te handhaven of in het leven te roepen. Het gaat gepaard met een niet te verwaarlozen administratieve last voor zowel bedrijfsleven als overheid. Daarnaast dient er in geval van grensoverschrijdende dienstverlening steeds te worden gekeken naar (veranderlijke en) gelijkluidende
verplichtingen in de Lidstaat van vestiging. De vraag is ook of met de mogelijkheid tot invoering van een ketenaansprakelijkheid er niet een passender en minder beperkend middel voor handen is om verhaal voor werknemers te borgen. De proportionaliteit van de
borgstelling als instrument is hierdoor minder snel gegeven.
3.3 De Handhavingsrichtlijn
Richtlijn 2014/67 inzake de handhaving van Richtlijn 96/71/EG betreffende de
terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten84 (verder; Handhavingsrichtlijn) is reeds goedgekeurd en dient voor 16 juni 2016 te zijn
geïmplementeerd. Het doel van de Handhavingsrichtlijn is een betere en meer uniforme uitvoering, toepassing en handhaving van de Detacheringsrichtlijn. De Handhavingsrichtlijn regelt drie zaken die van belang zijn op de vraag welke juridische ruimte bestaat voor nationale overheden om de geldende arbeidsvoorwaarden bij grensoverschrijdende
84 Richtlijn 2014/67 inzake de handhaving van Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van
29
dienstverlening te borgen. Dit zijn 1) de codificatie van enkele evenredig geachte
handhavingsinstrumenten, 2) verplichtingen voor lidstaten om tot een werkend systeem van samenwerking en informatie-uitwisseling te komen, en 3) een toetsingskader voor controle-instanties ter voorkoming van misbruik en omzeiling van de Detacheringsrichtlijn.
De codificatie van evenredig geachte handhavingsinstrumenten geeft direct weer welke
toelaatbare instrumenten de Lidstaten kunnen hanteren. Wat betreft de administratieplicht voor de grensoverschrijdende dienstverlener en de ketenaansprakelijkheid voor de inlener, hebben we in 3.2 aan de hand van de jurisprudentie reeds kunnen vaststellen dat dit geëigende middelen zijn om de handhaving van de geldende arbeidsvoorwaarden te borgen. Zoals daar aangestipt is dit in de reeds aangenomen Handhavingsrichtlijn gecodificeerd.
De verplichting voor lidstaten om tot een werkend systeem van samenwerking en informatie-uitwisseling te komen stelt Lidstaten in de gelegenheid om zich tot elkaar te wenden voor
informatie om vast te stellen of een dienstverrichter malafide opereert zonder de
dienstverrichter zelf te belasten. Dit heeft gevolgen voor de proportionaliteit van bepaalde handhavingsinstrumenten. Zo kan een betere samenwerking en informatie-uitwisseling de noodzaak ontnemen aan de eis van een Lidstaat dat een dienstverlener bepaalde sociale documenten op het grondgebied van de dienstontvanger ter beschikking stelt. De
evenredigheid van de opgelegde verplichting is mede afhankelijk van het functioneren van een georganiseerd systeem van samenwerking en informatie-uitwisseling zoals bedoeld in art. 4 van de Detacheringsrichtlijn.85 Het slecht functioneren van een georganiseerd systeem van samenwerking en informatie-uitwisseling heeft als gevolg dat het inzetten van nationale instrumenten met het oog op het handhaven van de geldende arbeidsvoorwaarden en – omstandigheden, die een beperking vormen van het vrij verkeer van diensten, sneller
evenredig zijn. Er zal eerder worden voldaan aan het noodzakelijkheidsvereiste dat onderdeel uitmaakt van de ‘Rule of Reason.’ In Hoofdstuk III van de Handhavingsrichtlijn worden de Lidstaten dan ook verplicht om de administratieve samenwerking onderling te verbeteren en worden de Lidstaten in Hoofdstuk VI gebonden aan regels die het mogelijk maken effectiever financiële administratieve sancties en/of boeten te handhaven ten aanzien van
grensoverschrijdende dienstverleners die wegens niet naleving van de geldende
arbeidsvoorwaarden zijn opgelegd. Daarnaast verplicht de Handhavingsrichtlijn de Lidstaten
