Opzet in artikel 7:629 lid 3 onder a BW : het opzettelijk veroorzaken van ziekte door de werknemer

Inhoudsopgave

Hoofdstuk 1: Inleiding ... 2

Hoofdstuk 2: Het ontstaan van de loondoorbetalingsverplichting ... 5

2.1 Inleiding ... 5

2.2 Wet op de Arbeidsovereenkomst ... 5

2.2.1 Artikel 1638c: loondoorbetalingsverplichting ... 7

2.3 Ziektewet ... 10

2.4 Wet Terugdringing Ziekteverzuim ... 11

2.5 Wulbz en Wvlbz ... 11

2.6 Afsluiting ... 12

Hoofdstuk 3: Opzet in artikel 7:629 lid 3 onder a BW ... 13

3.1 Inleiding ... 13

3.2 De invulling van het begrip ‘opzet’ door de wetgever ... 13

3.3 Het opzetbegrip in de rechtspraak ... 14

3.3.1 Geen opzet ... 14

3.3.2 Wel opzet ... 17

3.4 Afsluiting ... 20

Hoofdstuk 4: Naar een ruimer opzetbegrip? ... 21

4.1 Inleiding ... 21

4.2 Opzet in het strafrecht ... 21

4.3 Arbeidsrechtelijke ontwikkelingen en het opzetbegrip in art. 7:629 lid 3 onder a BW ... 23

4.3.1 Het opzetbegrip opgerekt? ... 23

4.3.2 Ontwikkelingen binnen het arbeidsrecht ... 24

4.4 Een blik over de grens ... 27

4.4.1 Waarom Duitsland? ... 27

4.4.2 De wettelijke regeling ... 27

4.4.3 De regeling in de praktijk ... 28

4.4.4 Een inspiratiebron? ... 31

4.5 Afsluiting ... 32

Hoofdstuk 5: Conclusie en aanbevelingen ... 33

5.1 Conclusie ... 33

5.2 Aanbevelingen ... 34

Geraadpleegde literatuur ... 36

Geraadpleegde regelgeving en parlementaire stukken ... 38

Hoofdstuk 1: Inleiding

!

Het begrip ‘opzet’ is niet onbekend in het Nederlandse recht. Juristen zullen meer dan eens te maken hebben (gehad) met deze term. In eerste instantie zal men bij ‘opzet’ wellicht denken aan de strafrechtelijke betekenis ervan.1 Maar ook in andere rechtsgebieden komen we de term met enige regelmaat tegen. Denk aan het vermogensrecht2, het

verbintenissenrecht3, het arbeidsrecht4 en het socialezekerheidsrecht5. Maar wat is opzet? Van Dale geeft de volgende definitie:

‘op·zet (het; o)

1 toeleg, plan, voornemen: met opzet expres’.

Hoewel deze definitie ons wellicht een handvat kan bieden, verschaft het ons weinig duidelijkheid over de juridische invulling van dit begrip in het Nederlandse recht, meer specifiek in het Nederlandse arbeidsrecht.

Centraal in deze scriptie staat het opzet-begrip uit artikel 7:629 lid 3 onder a BW. Artikel 7:629 BW regelt de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever in geval van ziekte van de werknemer. Hoofdregel, opgenomen in lid 1 van artikel 7:629 BW, luidt dat in geval van ziekte de werknemer gedurende de eerste 2 jaar van zijn ziekte recht heeft op doorbetaling van – kortgezegd – minimaal 70% van zijn loon. Op deze hoofdregel is een aantal

uitzonderingen geformuleerd. Een dergelijke uitzondering vinden we onder meer in lid 3 onder a van datzelfde artikel 7:629 BW: ‘De werknemer heeft het in lid 1 bedoelde recht niet indien de ziekte door zijn opzet is veroorzaakt’.6

Maar wanneer is er sprake van ziekte door opzet veroorzaakt? Tijdens de parlementaire behandeling van de ‘Wet uitbreiding loonbetaling door ziekte’ (Wulbz) (waarin de voorloper van artikel 7:629 BW was opgenomen) werd weinig aandacht besteed aan het opzettelijk veroorzaken van ziekte.7 Wel vroegen de leden van de SP-fractie zich af wat onder het begrip ‘opzet’, zoals genoemd in artikel 1638 lid 3 onder a (oud), verstaan moest worden.8 Viel ook ziekte, ontstaan als gevolg van voetballen in het weekend of een blessure

opgelopen tijdens wintersportvakantie onder dit opzetbegrip?

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

Denk aan de in het Wetboek van Strafrecht veelvuldig gebruikte formulering ‘Hij die opzettelijk..’.

2_!

Bijvoorbeeld artikel 3:44 lid 3 BW.

3

Bijvoorbeeld artikel 6:135 BW en artikel 6:170 lid 3 BW.

4

Bijvoorbeeld artikel 7:629 lid 3 onder a BW, artikel 7:656 lid 5 BW, artikel 7:658 lid 2 BW, artikel 7:661 lid 1 BW, artikel 7:677 lid 3 BW, artikel 7:678 BW.

5_!

Bijvoorbeeld artikel 88 lid 2 Wet WIA, artikel 45 lid 1 onder g ZW, artikel 76b lid 1 onder b ZW.

6

Artikel 7:629 lid 1 jo. lid 3 onder a.

7

Artikel 1638 lid 3 onder a BW (oud). Kamerstukken II 1995/96, 24439, nr. 6, p. 74.

8

De minister beantwoordde deze vraag ontkennend. ‘De opzet van de arbeider moet gericht zijn op het veroorzaken van ziekte. Opzettelijk risicovol gedrag met als gevolg

arbeidsongeschiktheid leidt niet tot verlies van het recht op loondoorbetaling’, aldus de minister.9 De door de SP-fractie genoemde gevallen leiden in beginsel dus niet tot verlies van het recht op loondoorbetaling. Dit is slechts anders als de genoemde sporten zijn

uitgeoefend met ‘het oogmerk om arbeidsongeschiktheid teweeg te brengen’.10

Op het eerste gezicht lijkt dit een heldere en verdedigbare uitleg van het opzetbegrip uit artikel 7:629 lid 3 onder a BW. Er zijn echter gevallen denkbaar waarbij de toepassing van deze strikte uitleg van het opzetbegrip enigszins kan wringen. Neem bijvoorbeeld een werknemer die als gevolg van een (vrijwillige) cosmetische operatie vrijwel zeker tijdelijk arbeidsongeschikt zal zijn. Kan hier gesproken worden van – een bepaalde vorm van – opzet waardoor de werkgever ontheven is van zijn loondoorbetalingsverplichting? En wat te

denken van het geval van een werknemer die met grote regelmaat arbeidsongeschikt is vanwege het beoefenen van een ‘extreme sport’? Hoe zit het in het geval van een taxichauffeur die in zijn vrije tijd aan illegale straatraces deelneemt en daarbij een dwarslaesie oploopt? Dient ook hier de werkgever zijn loon door te betalen?

Wanneer we de uitleg van de minister in de memorie van toelichting (MvT) consequent toepassen, moet het antwoord op bovenstaande vragen telkens zijn dat de werknemer recht houdt op doorbetaling van zijn loon tijdens de arbeidsongeschiktheid. Ook de rechtspraak is over het algemeen eensgezind en beantwoordt bovenstaande vragen – met grote regelmaat – in lijn met de uitleg van de minister in de MvT.

De vraag is of de uitzondering in artikel 7:629 lid 3 onder a BW daarmee een dode letter in het Burgerlijk Wetboek is. Heeft de wetgever destijds wel voldoende rekening gehouden met relatief nieuwe ontwikkelingen als bijvoorbeeld cosmetische ingrepen of het beoefenen van ‘extreme sporten’? Is de uitleg van het opzetbegrip uit artikel 7:629 lid 3 BW nog wel van deze tijd en mag van de werknemer anno 2014 niet wat meer eigen verantwoordelijkheid worden verwacht met betrekking tot het voorkomen van arbeidsongeschiktheid?

Het zijn onder meer deze vragen die centraal zullen staan in deze scriptie. De

probleemstelling die daarbij gehanteerd wordt luidt: ‘In hoeverre maakt de uitleg van de minister het opzetbegrip uit artikel 7:629 lid 3 onder a BW tot een lege huls?’.

Om tot een volledig antwoord op deze probleemstelling te komen zal in hoofdstuk 2 allereerst

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

Kamerstukken II 1995/96, 24439, nr. 6, p. 74. 10

de geschiedenis van de loondoorbetalingsverplichting van – het tegenwoordige – artikel 7:629 BW aan bod komen.

Hoofdstuk 3 zal in het teken staan van de actuele invulling van ‘opzet’ uit artikel 7:629 lid 3 onder a BW in zowel de parlementaire behandeling als de rechtspraak. Valt er in de rechtspraak een tendens te bespeuren of wordt er consequent gewezen op de door de minister gegeven uitleg van dit opzetbegrip? Welke problemen levert deze uitleg in de praktijk op?

In hoofdstuk 4 zal vervolgens gekeken worden hoe de invulling van het opzetbegrip in artikel 7:629 lid 3 onder a BW zich verhoudt tot opzet in het strafrecht. Hoe wordt ‘opzet’ daar uitgelegd en biedt dit aanknopingspunten voor een ruimere uitleg van het opzetbegrip? Verder zullen ook enkele ontwikkelingen aan bod komen die de afgelopen jaren binnen het arbeidsrecht hebben plaatsgevonden. Aannemelijk is dat de werknemer van 50 jaar geleden een andere is dan de werknemer van tegenwoordig. In hoeverre kunnen deze ontwikkelingen van invloed zijn op de uitleg van het opzetbegrip uit artikel 7:629 lid 3 onder a BW? Tot slot zal in dit hoofdstuk de situatie in Duitsland besproken worden. Hoe gaan onze oosterburen om met het ‘opzettelijk’ veroorzaken van ziekte door de werknemer?

In de conclusie zal gepoogd worden een bevredigend antwoord te geven op de

probleemstelling ‘In hoeverre maakt de uitleg van de wetgever het opzetbegrip uit artikel 7:629 lid 3 onder a BW tot een lege huls?’.

Hoofdstuk 2: Het ontstaan van de loondoorbetalingsverplichting

Centraal in dit hoofdstuk staat de ontstaansgeschiedenis van de

loondoorbetalingsverplichting van de werkgever in geval van ziekte van de werknemer. Deze geschiedenis gaat terug tot begin vorige eeuw, met de totstandkoming van de Wet op de Arbeidsovereenkomst. De verschillende overwegingen die ten grondslag hebben gelegen aan de invoering van de loondoorbetalingsverplichting, alsmede de latere ontwikkelingen daarvan zullen aan bod komen.

2.2 Wet op de Arbeidsovereenkomst

In de periode voor invoering van de Wet op de Arbeidsovereenkomst in 1907 was er nog maar betrekkelijk weinig geregeld met betrekking tot de arbeidsverhouding. Het beginsel van contractsvrijheid stond voorop en partijen dienden zelf invulling te geven aan de tussen hen bestaande arbeidsverhouding.11 Dit had tot gevolg dat de arbeider in die tijd maar weinig bescherming genoot.12 Onder invloed van maatschappelijke ontwikkelingen als de industrialisering groeide het aantal arbeidsovereenkomsten gestaag en werd de

arbeidsovereenkomst ‘eene der meest gebruikelijke’.13 De roep om een wettelijke regeling en rechtszekerheid werd steeds luider: ‘onbetwist is in elk geval, dat het juist de groote massa der arbeiders is, die op den sterken arm des wetgevers hare hoop heeft gevestigd om in die machtsverhoudingen; ten gunste van den arbeid, wijziging te brengen’.14

In 1891 gaf toenmalig minister van Justitie, H.J. Schmidt, aan H.L. Drucker de opdracht tot het opstellen van een volledig nieuwe wettelijke regeling.15 Door uiteenlopende

omstandigheden zou het uiteindelijk tot 1898 duren voor Drucker, oud-hoogleraar Romeins recht in Groningen en Leiden en tevens lid van de Tweede Kamer, met zijn definitieve ontwerp kwam.16

Drucker nam niet langer het – tot dat moment ‘heilig’ bevonden – beginsel van

contractsvrijheid als uitgangspunt voor zijn ontwerp. Hij was van mening dat waar partijen ongelijk zijn, de overheid dient in te grijpen in de vorm van beschermende,

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

Jansen & Loonstra 2007, p. 1654.

12

Loonstra & Westerbeek 2007, p. 414.

13

Kamerstukken II 1903/04, nr. 137-3, p. 8. 14

Kamerstukken II 1904/05, nr. 23-1, p. 1. 15

Jansen & Loonstra 2007, p. 1656; Loonstra & Westerbeek 2007, p. 415.

16

dwingendrechtelijke bepalingen.17 Hierin is nog altijd het zeer belangrijk geachte uitgangspunt van het moderne arbeidsrecht zichtbaar: ongelijkheidscompensatie.

Ook in de memorie van toelichting bij de latere Wet op de arbeidsovereenkomst (gebaseerd op het ontwerp van Drucker) was men zich bewust van de benarde positie waarin ‘de arbeider’ zich veelal bevond: ‘bij deze overeenkomst daarentegen doet zich het verschijnsel voor, dat in den regel dezelfde partij, namelijk de arbeider, de zwakke is. [...] Geldt dit min of meer voor allen, die tegen loon in dienst van anderen arbeid verrichten, het geldt met name van diegenen onder hen, voor wie ten gevolge van hunne geringere ontwikkeling en van hun zwakken financieelen toestand toetreden tot het aangeboden arbeidscontract, eene

gebiedende noodzakelijkheid is. [...] Voor hen is het arbeidscontract niet eene vrijwillige overeenkomst, maar een dwangcontract. In dien toestand verkeren talloozen’.18 De oplossing werd, in navolging van het ontwerp van Drucker, gevonden in dwingendrechtelijke

bepalingen: ‘eene bevredigende ordening is, vooral met het oog op deze arbeiders, niet anders te verkrijgen dan door een gedeelte der rechtsregels met dwingende kracht te voorzien’.19

De bepalingen die we thans in boek 7 van het Burgerlijk Wetboek aantreffen, vertonen nog altijd opvallend veel overeenkomsten met de bepalingen uit de Wet op de

Arbeidsovereenkomst van 1907. Dit mag de verdienste van Drucker genoemd worden. Drucker wilde niet dat de wet al snel zou worden achterhaald door voortschrijdende

(maatschappelijke) ontwikkelingen of gewijzigde opvattingen.20 Hij zag het recht niet als iets levenloos, maar als een levend organisme dat zich ontwikkelt onder invloed van de

veranderende opvattingen binnen de maatschappij.21 Om zijn ontwerp de tand des tijds te kunnen laten doorstaan maakte hij veelvuldig gebruik van vage, open normen. Te denken valt aan ‘onbillijk’, ‘goed werkgever’, ‘goed arbeider’.22 Ook dit werd overgenomen in het definitieve ontwerp van de Wet op de Arbeidsovereenkomst 1907. Resultaat was een wetsvoorstel met een grote ‘legislatieve lenigheid’.23

Deze ‘lenigheid’ werd niet door iedereen positief ontvangen. Het gebruik van vage, – nader door de rechter in te vullen – open normen was voor sommige Kamerleden een teken van

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

Fasseur 2007, p. 1-2; Loonstra & Westerbeek 2007, p. 415.

18

Kamerstukken II 1903/04, nr. 137-3, p. 9. 19

Kamerstukken II 1903/04, nr. 137-3, p. 9. 20

Jansen & Loonstra 2007, p. 1655.

21

Drucker 1890, p. 7.

22

Jansen & Loonstra 2007, p. 1655.

23

zwakte. De wetgever wist blijkbaar niet hoe hij de wet moest vormgeven en liet het daarom maar aan de rechters over ‘om er maar wat van te maken’.24

Ondanks de nodige kritiek werd de Wet op de Arbeidsovereenkomst enkele jaren en kabinetten later – vrijwel ongewijzigd ten opzichte van het oorspronkelijke ontwerp van Drucker –, op 13 juli 1907 gepubliceerd in het Staatsblad.25

2.2.1 Artikel 1638c: loondoorbetalingsverplichting

Zoals gezegd was er in de periode voorafgaand aan de Wet op de Arbeidsovereenkomst maar betrekkelijk weinig wettelijk geregeld op het gebied van arbeidsverhoudingen. Dit was niet anders in geval ‘de arbeider door ziekte of dergelijke buiten zijn schuld liggende redenen gedurende betrekkelijk korten tijd verhinderd wordt den bedongen arbeid te verrichten’.26 In de praktijk bestonden dan ook grote verschillen. Terwijl bij sommige categorieën arbeiders het loon tijdens ziekte enkele dagen werd doorbetaald, werd in de nijverheid (de meest omvangrijke categorie) gekort op elk uur dat de arbeider door ziekte niet in staat was zijn arbeid te verrichten.27

Drucker vond deze situatie onwenselijk. In het (nieuwere) Zwitserse en Duitse recht vond hij een ‘meer humane oplossing’ voor deze situatie. Er bestond volgens Drucker ‘alleszins reden, de verplichting, onder de hier omschreven voorwaarden met uitbetaling van het loon voort te gaan [L.S.: dus ook gedurende ziekte], welke algemeen als eene zedelijke

verplichting wordt erkend, als regel tot rechtsplicht te verheffen’.28

In de geest van de Duitse en Zwitserse wetgeving stelde Drucker een regeling voor waarbij als uitgangspunt geldt: ‘Geen loon is verschuldigd voor den tijd, gedurende welken de arbeider den bedongen arbeid niet heeft verricht’.29 Deze hoofdregel vond moeiteloos zijn weg naar de Wet op de Arbeidsovereenkomst 1907. Afgezien van kleine redactionele wijzigingen, is de hoofdregel – geen arbeid, geen loon – nog altijd terug te vinden in artikel 627 van het huidige boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.30

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

Fasseur 2007, p. 2.

25

Loonstra & Westerbeek 2007, p. 415; Staatsblad 1907 no. 193.

26 Kamerstukken II 1903/04, nr. 137-3, p. 28. 27 Kamerstukken II 1903/04, nr. 137-3, p. 28. 28 Bles II 1908, p. 444. 29

Artikel 19 Ontwerp Drucker; Kamerstukken II 1903/04, nr. 137-4, p. 58.

30

Op 18 februari 2004 heeft de Tweede Kamer de Wet werk en zekerheid aangenomen. Indien ook de Eerste Kamer instemt met dit wetsvoorstel zal artikel 7:627 BW komen te vervallen. De regel ‘geen arbeid, geen loon’ zal in een andere formulering terugkeren in artikel 7:628 lid 1 BW, ‘zonder dat dit in de praktijk tot een wezenlijke verandering van de risicoverdeling tussen werkgever en werknemer zal leiden.’; Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 87.

Uitzondering (op de uitzondering)

Een hoofdregel zou geen hoofdregel zijn als daarop niet ook uitzonderingen zouden bestaan. Een van de uitzonderingen – geen arbeid, wel loon – betreft de loondoorbetalingsverplichting voor werkgevers in geval van ziekte van de werknemer. De loondoorbetalingsverplichting is vanaf 1907 (na inwerkingtreding van de Wet op de Arbeidsovereenkomst) in artikel 1638c van het Burgerlijk Wetboek opgenomen: ‘Evenwel behoudt de arbeider zijne aanspraak op het naar tijdruimte vastgesteld loon voor eenen betrekkelijk korten tijd, wanneer hij ten gevolge van ziekte of ongeval verhinderd is geweest zijn arbeid te verrichten, tenzij de ziekte of het ongeval door zijn opzet of onzedelijkheid [is] veroorzaakt’31 (mijn cursivering).

Bestudering van deze bepaling leert dat de werkgever ontheven is van zijn

loondoorbetalingsverplichting – de uitzonderingen op de uitzondering – in geval de ziekte is veroorzaakt door opzet of onzedelijkheid aan de kant van de arbeider.

Onzedelijkheid

Hoewel de Wet op de Arbeidsovereenkomst de vele ontwikkelingen van de afgelopen decennia over het algemeen goed heeft weten te doorstaan, verraadt de uitzonderingsgrond ‘onzedelijkheid’ dat we hier met zeer oude wetgeving te maken hebben. Enkele Tweede Kamerleden erkenden de goede bedoeling van het opnemen van onzedelijkheid als uitzonderingsgrond, maar vreesden dat opneming van deze grond tot verzwijging en verspreiding van ‘venerische ziekten’ (ofwel: geslachtsziekten) zou leiden.32 Ook vroeg een aantal Kamerleden zich af of een bevalling van een ongehuwde vrouw als ‘onzedelijk’ kon worden aangemerkt, waardoor de werkneemster aanspraak op loon zou verliezen gedurende haar arbeidsongeschiktheid.33 De minister antwoordde in de memorie van antwoord dat een bevalling ‘met hare gevolgen’, in ieder geval als ‘ziekte’ aangemerkt kan worden, en dus de werkgever gehouden is tot doorbetaling van het loon. De vraag of een bevalling van een ongehuwde vrouw als ‘onzedelijk’ moest worden aangemerkt kon volgens de minister a priori niet worden beantwoord. Immers, ‘met de mogelijkheid van geweldpleging en dergelijke, zal niemand in het algemeen kunnen verklaren, dat de bevalling eener ongehuwde vrouw per se door onzedelijkheid harerzijds veroorzaakt moet zijn’.34

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

Artikel 1638c BW (oud); Bles II 1908, p. 442.

32 Kamerstukken II 1903/04, nr. 137-6, p. 108. 33 Kamerstukken II 1903/04, nr. 137-6, p. 108. 34 Kamerstukken II 1904/05, nr. 23-1, p. 13.

Opzet

De tweede ‘uitzondering op de uitzondering’ betreft opzet. Opvallend is dat in het

oorspronkelijke ontwerp van Drucker het begrip ‘opzet’ niet werd genoemd. In plaats daarvan bezigde hij het begrip ‘grove schuld’: ‘Evenwel verliest de arbeider zijne aanspraak op het overeengekomen tijdloon niet, wanneer hij tengevolge van eene niet door zijne grove schuld veroorzaakte ziekte [...] gedurende betrekkelijk korten tijd verhinderd is geweest, den

bedongen arbeid te verrichten’35 (mijn cursivering). Ook in een van de eerdere ontwerpen van de Wet op de Arbeidsovereenkomst uit 1901 werd niet ‘opzet’, maar ‘grove schuld’ gebruikt. Pas in het wetsontwerp van 1904 werd ‘grove schuld’ vervangen door ‘opzet.36 Aan deze wijziging werd geen aandacht geschonken door de minister en de verschillende

Kamerleden.37 Ook werd niet uitgelegd hoe dit begrip ingevuld diende te worden. Wel gaf de minister aan dat bij ontwerp van deze bepaling de Ongevallenwet 1901 in gedachte was gehouden.38 Raadpleging van de memorie van toelichting bij deze

Ongevallenwet leert ons dat ook hier niet uitgebreid is stilgestaan bij de invulling van het begrip ‘opzet’. Toenmalig minister Lely: ‘Duidelijk is het, dat de werkman geen recht op schadeloosstelling heeft, noch behoort te hebben, waar hij opzettelijk een ongeval teweegbrengt’.39 Wanneer dit het geval was, werd niet beschreven.

Hoewel bij de totstandkoming van de Wet op de Arbeidsovereenkomst dus niet uitgebreid is stilgestaan bij de invulling van het begrip opzet, uitten enkele Kamerleden wel hun zorgen over de bewijsbaarheid van opzet als uitzonderingsgrond. De werkgever kan immers ‘de getuigenis van den geneesheer niet [...] inroepen, omdat deze door zijn eed tot stilzwijgen verplicht is’.40 Als oplossing voor dit probleem stelden een aantal Kamerleden voor om – net als in het oorspronkelijke ontwerp van Drucker – ‘grove schuld’ naast ‘opzet’ en

‘onzedelijkheid’ in te voegen. Grove schuld is immers een minder ‘streng’ criterium dan opzet, en dus makkelijker te bewijzen. Anderen zagen hier ook meteen de keerzijde van ‘grove schuld’ als uitsluitingsgrond. Zij vreesden dat invoering ervan zou leiden tot het voeren van tal van processen en, ‘waar men zich daarvan onthield, tot het verliezen of het verkrijgen van de uitkeering in gevallen, waarin de wet dit niet heeft gewild’.41 Toenmalig minister Loeff

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

Artikel 20 Ontwerp Drucker; Kamerstukken II 1903/04, nr. 137-4, p. 59.

36 Kamerstukken II 1903/04, nr. 137-2, p. 3. 37 Hoogendijk 1999, p. 13. 38 Kamerstukken II 1904/05, nr. 23-1, p. 13. 39 Kamerstukken II 1896/97, nr. 159-3, p. 10-11. 40 Kamerstukken II 1903/04, nr. 137-6, p. 108. 41 Kamerstukken II 1903/04, nr. 137-6, p. 108.

sloot zich hierbij aan en zag geen reden tot opneming van grove schuld in zijn wetsontwerp.42

Dwingend recht?

Al eerder bleek dat Drucker in dwingendrechtelijke bepalingen een geschikte oplossing zag voor het compenseren van de bestaande ongelijkheid tussen werkgever en arbeider.

Desalniettemin was de loondoorbetalingsverplichting in zijn ontwerp van regelend recht.43 In het – vrijwel volledig op het ontwerp van Drucker geënte – ontwerp van 1904 besloot

toenmalig minister van Justitie de loondoorbetalingsverplichting van dwingend recht te voorzien: ‘De billijkheid der voorgedragen regeling springt zozeer in het oog, dat de

ondergeteekende niet heeft geaarzeld de bevoegdheid om bij schriftelijke overeenkomst van de bepalingen van het artikel af te wijken, welke in het Ontwerp-Drucker en in het

Regeeringsontwerp van 1901 voorkomt, door eene bepaling van dwingend recht te vervangen’.44 Hoe nobel dit op het eerste oog ook moge zijn, een aantal Kamerleden vreesden een averechtse werking van dit besluit. Zij erkenden weliswaar de ‘billijkheid der voorgedragen regeling’, maar meenden dat ook met de ‘eischen der practijk’ rekening gehouden moest worden. Zij geloofden dat wanneer het een werkgever niet vrij staat (schriftelijk) af te wijken van de regeling, hij – in geval van ziekte – zo spoedig mogelijk tot ontslag van de arbeider zou overgaan teneinde te ontkomen aan de

loondoorbetalingsverplichting.45 Een ontslagverbod tijdens ziekte bestond immers nog niet.46 De minister bleek vatbaar voor dit argument en besloot de loondoorbetalingsverplichting toch weer van regelend recht te maken, om te voorkomen dat de zieke arbeider kind van de rekening zou worden.

2.3 Ziektewet

In 1930 trad de Ziektewet in werking.47 Op grond van deze wet kreeg de werknemer een uitkering gedurende zijn ziekte. De uitkering werd gefinancierd uit premies, afgedragen door de werkgevers en werknemers.48 Hierdoor was niet langer de werkgever verantwoordelijk voor het doorbetalen van het loon van zijn zieke werknemer. De

loondoorbetalingsverplichting van werkgevers op grond van artikel 1638c BW werd door

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

Kamerstukken II 1904/05, nr. 23-1, p. 13. 43

Artikel 20 Ontwerp Drucker; Kamerstukken II 1903/04, nr. 137-4, p. 59.

44 Kamerstukken II 1903/04, nr. 137-3, p. 29. 45 Kamerstukken II 1903/04, nr. 137-6, p. 108. 46 Hoogendijk 1996, p. 228. 47 Staatsblad 1929, no. 329. 48 Rommelse 2011, p. 58.

invoering van de Ziektewet gereduceerd tot een aanvullingsverplichting (bovenop de uitkering op grond van de Ziektewet).49 Met de komst van deze wet was het niet langer de werkgever die besliste of de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte aan opzet te wijten was, maar zogenaamde ‘bedrijfsverenigingen’. Deze bedrijfsverenigingen (opgericht door

werkgevers- en werknemersorganisaties) waren belast met de uitvoering van de Ziektewet.50 Ook de Ziektewet bevatte de bepaling dat de werknemer geen recht op uitkering had

wanneer de ziekte opzettelijk was veroorzaakt.51 Het kwam echter zelden voor dat een uitkering op die grond werd geweigerd. Reden hiervoor was dat dergelijke gevallen weinig voor kwamen en bovendien moeilijk te bewijzen bleken.52

2.4 Wet Terugdringing Ziekteverzuim

Een onwenselijk gevolg van de komst van Ziektewet was dat werkgevers zich minder verantwoordelijk voelden voor de re-integratie van de zieke werknemers. De werkgever was immers niet meer (direct) verantwoordelijk voor de doorbetaling van het loon tijdens de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Dit veranderde met de invoering van de Wet

Terugdringing Ziekteverzuim (Wet TZ) in 1994. Door de komst van de Wet TZ werd door de bedrijfsverenigingen gedurende de eerste 2 of 6 weken van ziekte (afhankelijk van de grootte van de onderneming) geen ziekengeld meer uitgekeerd. Gevolg was dat de werkgever – evenals voorheen – weer belast werd met de loondoorbetaling tijdens ziekte, voor de duur van 6 weken (of 2 weken in geval van een ‘kleine werkgever’).53 De zinsnede ‘gedurende betrekkelijk korten tijd’ in artikel 1638c BW (oud) werd daarom vervangen door ‘een tijdvak van 6 weken’.54 Dit gold voor minimaal 70% van het laatstverdiende loon, met als ondergrens het voor hem geldende minimumloon.55 Met het oog op de nieuwe terminologie van het Nieuw Burgerlijk Wetboek, werd daarnaast het begrip ‘onzedelijkheid’ uit de wet geschrapt.56

2.5 Wulbz en Wvlbz

In 1996 trad de Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte in werking.57 Hierdoor werd de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever in artikel 7:629 BW opgerekt van 6 weken

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

Hoogendijk 1996, p. 228.

50

Artikel 91 e.v. Ziektewet (oud); Rommelse 2011, p. 58.

51

Artikel 42 Ziektewet (oud).

52

Hoogendijk 1996, p. 228.

53

Post 1995, p. 2.

54

Van der Kolk 1994. Zie verder hoofdstuk 2.2.1.

55 Post 1995, p. 2. 56 Hoogendijk 1999, p. 68; Kamerstukken II 1992/93, 22899, nr. 3, p. 73. 57 Staatsblad 1996, no. 134.

(of 2 weken in geval van een kleine werkgever), naar 52 weken. De werkgever zou hierdoor (financieel) geprikkeld worden om zich intensiever met de re-integratie van zijn werknemers te bemoeien.

In 2004 werd hier nog een schepje bovenop gedaan met de inwerkingtreding van de Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte.58 De tot dat moment geldende

doorbetalingsperiode van 52 weken werd uitgebreid naar 104 weken. Deze

loondoorbetalingsverplichting gedurende de eerste 104 weken van ziekte is tot op de dag van vandaag in artikel 7:629 BW te vinden.

Ook is ‘opzet’ als uitzonderingsgrond op de loondoorbetalingsverplichting daarin nog altijd opgenomen. De uitleg van dit begrip in zowel de parlementaire behandeling als de

rechtspraak zal aan bod komen in het volgende hoofdstuk.

2.6 Afsluiting

De loondoorbetalingsplicht voor werkgevers gedurende de ziekte van de werknemer kent een lange geschiedenis. Tot 1907 kende de arbeider maar weinig arbeidsrechtelijke bescherming. Contractsvrijheid vormde het uitgangspunt en dit was vrijwel altijd in het voordeel van de relatief machtige werkgevers. De arbeider werkte veelal in fabrieken onder erbarmelijke omstandigheden. Verandering kwam er met de komst van de Wet op de

Arbeidsovereenkomst 1907, die gekenmerkt werd door het gebruik van veel beschermende, dwingendrechtelijke bepalingen. Het beschermende, en tijdloze karakter van de wet mag worden toegeschreven aan H.L. Drucker. Zijn ontwerp diende als uitgangspunt voor de uiteindelijke Wet op de Arbeidsovereenkomst 1907.

Onderdeel van de Wet op de Arbeidsovereenkomst 1907 was de verplichting van

werkgevers om gedurende ziekte van werknemer het loon door te betalen. Deze verplichting vormde de uitzondering op de hoofdregel ‘geen arbeid, geen loon’. De verplichting gold echter niet indien de ziekte door ‘opzet’ van de werknemer was veroorzaakt. Wanneer hiervan sprake was, werd niet nader uitgewerkt. Opvallend is dat in het oorspronkelijke ontwerp van Drucker niet ‘opzet’, maar ‘grove schuld’ als uitzonderingsgrond was opgenomen. Aan de uiteindelijke keuze voor ‘opzet’ werd geen aandacht geschonken. Deze regeling is enkele keren gewijzigd zonder dat de strekking ervan werd aangetast. Tot op de dag van vandaag vinden we in artikel 7:629 BW een regeling die nog altijd opvallend veel gelijkenissen vertoont met de regeling zoals die in 1898 door Drucker werd voorgesteld.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

Hoofdstuk 3: Opzet in artikel 7:629 lid 3 onder a BW

In het vorige hoofdstuk kwam de geschiedenis van de loondoorbetalingsverplichting aan bod. Zo bleek dat de uitzonderingsgrond ‘opzet’ al geruime tijd deel uitmaakt van de regeling, die tegenwoordig te vinden is in artikel 7:629 BW. De vraag wanneer sprake is van het

opzettelijk veroorzaken van ziekte is daarmee echter nog niet beantwoord. In dit hoofdstuk zal gekeken worden naar de invulling van het opzetbegrip in de (recente) parlementaire geschiedenis en de rechtspraak.

3.2 De invulling van het begrip ‘opzet’ door de wetgever

Zoals gezegd bevat artikel 7:629 lid 3 sub a BW een uitzondering op de

loondoorbetalingsverplichting van de werkgever bij arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Deze uitzondering is als volgt geformuleerd: ‘De werknemer heeft het in lid 1 bedoelde recht niet indien de ziekte door zijn opzet is veroorzaakt’.59 Wat onder ‘opzet’ verstaan moet worden wordt niet verder uitgewerkt.

Wel kwam het begrip opzet ter sprake tijdens de parlementaire behandeling van de Wulbz.60 In de inleiding bleek al dat het begrip ‘opzet’ volgens het kabinet eng dient te worden

uitgelegd: ‘De opzet van de arbeider moet gericht zijn op het veroorzaken van ziekte.

Opzettelijk risicovol gedrag met als gevolg arbeidsongeschiktheid leidt niet tot verlies van het recht op loondoorbetaling’.61 Arbeidsongeschiktheid als gevolg van voetballen of skiën leidt dus niet tot het verlies van het loon, tenzij deze activiteiten zijn uitgeoefend ‘met het oogmerk om arbeidsongeschiktheid teweeg te brengen’.62 De vraag of sprake is van het opzettelijk veroorzaken van ziekte kan volgens de minister niet in zijn algemeenheid beantwoord

worden. Dit hangt af van de ‘feiten en omstandigheden in het concrete geval’.63 Erkend wordt dat een dergelijk geval zeldzaam is en bovendien moeilijk te bewijzen. Het moet ‘in elk geval gaan om het willens en wetens veroorzaken van ziekte, niet om het enkele riskeren daarvan’, aldus de minister in de memorie van antwoord.64

Dit is een zeer strikte, doch heldere uitleg van het opzetbegrip. Maar hoe wordt hier in de rechtspraktijk mee omgegaan? Is dit een werkbare invulling van het opzetbegrip of wordt er mee geworsteld?

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

Artikel 7:629 lid 3 sub a BW. Het bedoelde recht in lid 1 betreft de loondoorbetalingsverplichting tijdens arbeidsongeschiktheid wegens ziekte.

60 Zie hoofdstuk 1 en 2.4. 61 Kamerstukken II 1995/96, 24439, nr. 6, p. 74. 62 Kamerstukken II 1995/96, 24439, nr. 6, p. 74. 63 Kamerstukken I 1995/96, 24439, nr. 134b, p. 48.! 64 Kamerstukken I 1995/96, 24439, nr. 134b, p. 48.

3.3 Het opzetbegrip in de rechtspraak

In de rechtspraak is verscheidene keren beroep gedaan op artikel 7:629 lid 3 onder a BW omdat sprake zou zijn van het opzettelijk veroorzaken van ziekte. Zo heeft de rechter zich al moeten uitlaten over zaken waarin cosmetische ingrepen centraal stonden. Maar ook bijvoorbeeld arbeidsongeschiktheid als gevolg van alcohol- en drugsgebruik, een mislukte zelfmoordpoging en een arbeidsconflict zijn al eens ter beoordeling aan de rechter

voorgelegd. De vraag is hoe in de rechtspraktijk wordt omgegaan met de strikte uitleg van opzet in artikel 7:629 lid 3 onder a BW.

3.3.1 Geen opzet

De door de minister gegeven strenge uitleg van het opzetbegrip heeft tot gevolg dat er in de rechtspraak amper ruimte is voor het aannemen van opzet. Het is dan ook weinig verrassend dat een beroep op artikel 7:629 lid 3 onder a BW regelmatig wordt afgewezen met een (expliciete) verwijzing naar de wetsgeschiedenis.

Een voorbeeld daarvan is te vinden in een zaak uit 1999 waarin een sterilisatie van de werknemer aan de orde was. Als gevolg van deze ingreep was de werknemer gedurende 4 dagen niet in staat om zijn werkzaamheden als schilder uit te oefenen.65 De werkgever weigerde het loon door te betalen en stelde zich op het standpunt dat de werknemer volledig gezond was en er dus geen medische noodzaak voor de ingreep bestond. De werkgever was dan ook van mening dat de werknemer de ziekte opzettelijk had veroorzaakt en om die reden geen aanspraak kon maken op doorbetaling van zijn loon.

De kantonrechter in Leiden dacht daar anders over. Met een verwijzing naar de

wetsgeschiedenis overwoog hij dat voor een beroep op deze bepaling de opzet gericht moet zijn op het ziek worden.66 In dit specifieke geval was de opzet van de werknemer echter gericht op de sterilisatie, en niet op het ziek worden. Een beroep op artikel 7:629 lid 3 sub a BW ging in dit geval dus niet op.

In een zaak uit 2005 lagen de feiten iets anders. Het ging in dit geval niet om de gebruikelijke herstelperiode als gevolg van een medische ingreep, maar om een onvoorziene complicatie tijdens het herstelproces. Het betrof een deelneemster van het programma ‘Make me beautiful’ die in dat kader verschillende cosmetische ingrepen had ondergaan. Na het verstrijken van de gebruikelijke herstelperiode is één van de littekens gaan ontsteken

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

Hoewel strikt genomen geen cosmetische ingreep, is ook een sterilisatie niet medisch noodzakelijk. Zowel een sterilisatie als een cosmetische ingreep dragen een vrijwillig karakter waardoor een sterilisatie voor invulling van het opzetbegrip in 7:629 lid 3 BW naar mijn mening hetzelfde benaderd kan worden. Ook de kantonrechter lijkt beide ingrepen op één lijn te stellen: ro. 12. Zie ook: Willems 2005.

66

waardoor de werkneemster zich noodgedwongen moest ziekmelden. De werkgever weigerde het loon door te betalen met als argument dat zij deze ziekte opzettelijk zou hebben

veroorzaakt: ‘zeker en vooral door aan voormeld televisieprogramma deel te nemen en waarmee eiseres zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de zekerheid dat direct na de ingrepen arbeidsongeschiktheid zou intreden, eiseres het aanzienlijke risico op complicaties heeft geaccepteerd en in feite heeft gecreëerd en dat zij zich aldus bewust roekeloos dan wel opzettelijk heeft gedragen om welke reden zij geen recht heeft op doorbetaling van haar loon’. Hierin klinkt evident een beroep door op ‘voorwaardelijk opzet’, bekend uit het strafrecht.67

Dit beroep op (voorwaardelijk) opzet werd door de kantonrechter verworpen: het enkele feit dat er geen medische of psychische noodzaak voor de ingreep bestaat, hoefde de

werkneemster er niet van te weerhouden de ingrepen te ondergaan. Het leidt er in ieder geval niet toe dat eventuele complicaties van die ingreep kunnen worden gekwalificeerd als opzettelijk door de werkneemster veroorzaakt.68

Een minder onschuldig karakter draagt een zaak uit 2006 zaak waarin een zelfmoordpoging centraal stond. Bij een ernstig bedrijfsongeval verliest de werknemer zijn hand. Enkele maanden later raakt de werknemer tijdens zijn revalidatie in een psychotische depressie. Daarin probeert hij zichzelf van het leven te beroven door middel van een messteek in de keel/halsstreek. De werkgever beroept zich op artikel 7:629 lid 3 onder a BW. De

kantonrechter memoreert allereerst aan de wetsgeschiedenis waaruit blijkt dat de opzet gericht moet zijn op het ziek worden.69 In dit geval was de opzet van de werknemer – hoe wreed ook – echter gericht op ‘het zich benemen van het leven’ en niet op het laten

voortbestaan van de arbeidsongeschiktheid’.70 Het beroep van de werkgever wordt derhalve verworpen.

Met een verwijzing naar de wetsgeschiedenis werd ook het beroep op opzet verworpen in een zaak waarin de werknemer in zijn vrije tijd onder invloed van alcohol een aanrijding veroorzaakt en als gevolg daarvan zwaar gewond raakt. De opzet moet blijkens de wetsgeschiedenis immers gericht zijn op het ziek worden. Opzettelijk risicovol gedrag of bewuste roekeloosheid is niet voldoende, zo overweegt de kantonrechter.71 Het beroep op

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

Zie hoofdstuk 4.

68

Kantonrechter Maastricht 31 augustus 2005, JAR 2005/226.

69

Kantonrechter Deventer 8 september 2006, RAR 2006/167, ro. 3.

70

Kantonrechter Deventer 8 september 2006, RAR 2006/167, ro. 4.

71

artikel 7:629 lid 3 onder a BW wordt dan ook verworpen. Gelet op het gevaarzettende karakter van deze gedraging en het bovendien een strafbaar feit betreft, zou de werknemer in strijd handelen met de eisen van goed werknemerschap (art. 7:611 BW) wanneer hij op grond van de cao aanspraak zou maken op doorbetaling van het volledige loon.72 Daarom matigt de kantonrechter de loonvordering van de werknemer tot het wettelijk minimum van 70% van het laatstverdiende loon.73

In lijn met de vorige uitspraak is de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 19 april 2011. Aan de orde was een werknemer die door overmatig alcoholgebruik leed aan het syndroom van Korsakov en als gevolg daarvan arbeidsongeschikt was geraakt. Ook hier werd het beroep op opzet afgewezen. Het Hof overweegt dat uit niets blijkt dat de

werknemer, ‘al drinkende, steeds de wil heeft voortgezet daardoor ziek te worden, hetgeen bij het aannemen van opzet wel het geval moet zijn’.74 Net als in de hiervoor besproken uitspraken wijst het Hof ter onderbouwing van zijn standpunt naar de reeds besproken parlementaire behandeling.

De kantonrechter in Heerlen geeft een eigenzinnige invulling aan opzet in artikel 7:629 lid 3 onder a BW. In deze zaak was de betreffende werknemer tijdens carnaval bij een oud-collega in de auto gestapt die onder invloed van alcohol verkeerde en bovendien geen rijbewijs bezat. Vervolgens raken beiden betrokken bij een ongeval als gevolg waarvan de werknemer arbeidsongeschikt raakt. De werkgever betoogde dat de werknemer wist dat zijn oud-collega teveel had gedronken en dat deze niet in het bezit van een rijbewijs was. Door desondanks toch in de auto te stappen, heeft de werknemer zijn arbeidsongeschiktheid opzettelijk veroorzaakt, zo stelde de werkgever.

Opvallend is dat de kantonrechter overweegt dat artikel 7:629 lid 3 onder a BW – gezien de plaats in het Burgerlijk Wetboek – bedoeld is voor situaties die zich binnen de werkingssfeer van de arbeidsovereenkomst afspelen. De gedragingen in deze zaak vielen echter volledig binnen de privésfeer van de werknemer, en daarmee buiten de werkingssfeer van de arbeidsovereenkomst. Dat zou anders zijn wanneer de gedraging ‘willens en wetens was gericht op het veroorzaken van ziekte met het oogmerk om arbeidsongeschikt te raken’.75 In casu was daarvan geen sprake en de kantonrechter wees het beroep op opzet af.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

Artikel 7:611 BW.

73

Kantonrechter Tilburg 18 mei 2005, JAR 2006/77, ro. 3.5.

74

Gerechtshof ’s-Gravenhage 19 april 2011, JAR 2011/151, ro. 7.

75

Ook het Hof diende zich in 2006 te buigen over de invulling van het opzetbegrip. Het ging hier om een vrachtwagenchauffeur die als gevolg van zaalvoetballen met grote regelmaat arbeidsongeschikt was. De werkgever had de werknemer verschillende keren gevraagd te stoppen met het beoefenen van deze sport. Toen de werknemer opnieuw geblesseerd

raakte, besloot de werkgever de werknemer te korten op zijn loon. Het Hof moest onder meer de vraag beantwoorden wat onder ‘opzet’ in artikel 7:629 lid 3 onder a BW moet worden verstaan.76 Onder uitgebreide verwijzing naar passages uit de parlementaire behandeling concludeert het Hof dat ‘het enkele feit dat een werknemer zich bloot stelt aan een risicovolle activiteit en daarmee de reële kans om wegens ziekte arbeidsongeschikt te raken,

onvoldoende is om aan te nemen dat sprake is van opzet in de zin van artikel 7:629 lid 3 sub a BW’.77 In casu had de werknemer ‘uitsluitend voor zijn plezier en sociale contacten’

ge(zaal)voetbald. Hij heeft deze sport nooit uitgeoefend met het ‘oogmerk’

arbeidsongeschiktheid te veroorzaken. Een beroep op artikel 7:629 lid 3 sub a BW werd, niet geheel verrassend, door het Hof verworpen.

3.3.2 Wel opzet

In de hiervoor besproken gevallen werd een beroep op opzet consequent afgewezen, al dan niet met een expliciete verwijzing naar de wetsgeschiedenis. De door de minister gegeven uitleg van het begrip opzet is immers helder en laat nu eenmaal weinig tot geen ruimte voor het aannemen van opzet. Desalniettemin is in de afgelopen jaren een beroep op artikel 7:629 lid 3 onder a BW een aantal keren gehonoreerd.

De kantonrechter Tilburg, in de reeds besproken zaak uit 2005, hield rekening met het feit dat het rijden onder invloed van alcohol bij wet strafbaar is gesteld.78 Hij matigde om die reden namelijk de loonvordering tot het wettelijk minimum van 70% van het laatstverdiende loon. In een vergelijkbare zaak uit 2002 was dit voor de kantonrechter Amersfoort zelfs voldoende reden om de loonvordering van de werknemer in zijn geheel te ontzeggen. De rechter overwoog dat het een feit van algemene bekendheid is ‘dat deelneming aan het verkeer onder die omstandigheden [L.S.: met een aanmerkelijk hoger alcoholpromillage in zijn bloed dan wettelijk toegestaan] een bijzonder groot risico inhoudt dat men zijn voertuig niet onder controle houdt, en dat als gevolg daarvan sprake is van een aanmerkelijke kans dat er een ongeval plaatsvindt met als gevolg arbeidsongeschiktheid’.79 Het is deze

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

In deze zaak ging het in feite om de CAO-aanvulling bovenop het wettelijke minimum van 70%. Voor dit bovenwettelijke deel mocht de werkgever volgens het Hof een ander, ruimer opzet-criterium hanteren. Dit werd door de Hoge Raad bevestigd in: LJN: BC6699.

77

Hof Arnhem 27 juni 2006, RAR 2006/133, ro. 5.15.

78

P. 14-15; Kantonrechter Tilburg 18 mei 2005, JAR 2006/77, ro. 3.5.

79

‘aanmerkelijke kans’ die wat betreft de kantonrechter gelijkgesteld kan worden met opzet in de zin van artikel 7:629 lid 3 onder a BW. Hij benadrukt dat het hier gaat om gedrag ‘waarop door de wet straf is gesteld’, en niet slechts opzettelijk risicovol gedrag.80

Alcohol speelt ook een rol in de zaak waarover de kantonrechter Gouda in 2007 moest oordelen. Als gevolg van een alcohol- en drugsverslaving is de werknemer enige tijd ziek geweest. Gedurende zijn arbeidsongeschiktheid is hij bovendien opgenomen geweest in een ontwenningskliniek. Toen de werkgever dit bemerkte beëindigde hij de loondoorbetaling met een beroep op artikel 7:629 lid 3 onder a BW. De kantonrechter ging hier in mee en kwam met een eigenzinnige invulling van het opzetbegrip: de verslaving aan alcohol en drugs als gevolg waarvan de werknemer ziek is geworden, is een ‘met opzet gelijk te stellen ernstige mate van schuld’.81 Dat de werknemer leidt aan psychische problemen doet daaraan niet af. Hij had deskundige hulp moeten zoeken en/of medicijnen in kunnen nemen, zo oordeelde de kantonrechter enigszins belerend.82 De werkgever was dus niet gehouden het loon van de werknemer door te betalen. ‘Een andere uitkomst zou ook niet redelijk zijn’, besloot de kantonrechter.

In een recente uitspraak lijkt een kentering zichtbaar in de – tot dan toe – vaste rechtspraak met betrekking tot cosmetische ingrepen waarin een beroep op opzet steevast werd

afgewezen. In deze zaak uit 2012 ging het om een werkneemster die twee cosmetische ingrepen had ondergaan aan haar gezicht. Als gevolg daarvan heeft zij zich ziek gemeld. Bij de vraag of hier sprake is van ‘opzet’ in de zin van artikel 7:629 lid 3 onder a BW maakt de kantonrechter onderscheid tussen de noodzakelijke herstelperiode en de eventuele

ongewilde gevolgen van een cosmetische ingreep.

Indien de werknemer zeker weet dat hij na een cosmetische ingreep gedurende de periode van herstel enige tijd ongeschikt zal zijn de arbeid te verrichten, is er volgens de

kantonrechter sprake van zogenaamd ‘zekerheidsbewustzijn’. Dit zekerheidsbewustzijn is aan te merken als opzet.83 Net als de minister, maakt ook de kantonrechter hier gebruik van een term die al langer bekend is in het strafrecht. Hoewel de opzet van de werkneemster evident gericht was op het verfraaien van het gelaat, neemt de kantonrechter hier – in strijd met de door de minister gegeven uitleg – toch opzet aan.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

Kantonrechter Amersfoort 12 december 2001, JAR 2002/34, ro. 5.!

81

Kantonrechter Gouda 23 augustus 2007, USZ 2007/339, ro. 2.4.

82

Kantonrechter Gouda 23 augustus 2007, USZ 2007/339, ro. 2.4.

83

Met betrekking tot complicaties, die niet gerekend kunnen worden tot de normaal te verwachten herstelperiode, ligt dit anders. De kantonrechter overweegt hieromtrent exact hetzelfde als de kantonrechter Maastricht, in de al eerder besproken zaak: ‘het enkele feit dat voor de operaties, naar de mening van de werkgever, geen medische of psychische

noodzaak zou hebben bestaan, hoeft de werknemer er niet van te weerhouden om de

operaties (in de vrije tijd) te ondergaan en leidt er in ieder geval niet toe dat niet voorziene en niet gewilde gevolgen van de operaties kunnen worden gekwalificeerd als zijnde opzettelijk veroorzaakt in de zin van art. 7:629 lid 3 BW’.84

Van geheel andere orde is de casus waarover de kantonrechter Heerlen in 2007 diende te oordelen. In deze zaak ging het om een werknemer die concurrerende activiteiten verrichtte voor een ander bedrijf. Zijn werkgever krijgt lucht van deze activiteiten en begint vragen te stellen. Vervolgens meldt de werknemer zich ziek. De bedrijfsarts stelt vast dat er sprake is van situationele arbeidsongeschiktheid als gevolg van de ‘verziekte’ werksfeer. De

werkgever weigert het loon door te betalen en de werknemer stelt een loonvordering in. Op zijn beurt beroept de werkgever zich op artikel 7:629 lid 3 onder a BW. In deze – uitgebreid gemotiveerde – uitspraak overweegt de kantonrechter dat het (in casu) onjuist is om bij invulling van het opzetbegrip doorslaggevende betekenis toe te kennen aan de parlementaire geschiedenis.85 De door de minister gegeven uitleg van het opzetbegrip zou er namelijk toe leiden ‘dat een werknemer in geen enkel opzicht gestimuleerd wordt tot het voorkomen van zijn arbeidsongeschiktheid’.86

Onderbouwd met medische literatuur, stelt de kantonrechter dat ziekteverschijnselen als hoofdpijn en slapeloosheid zelfs inherent zijn aan een verziekte werksfeer die weer kunnen leiden tot arbeidsconflicten. Door concurrerende activiteiten te verrichten had de werknemer zich zodanig gedragen dat hij er zich bewust van had moeten zijn dat dit zou leiden tot een arbeidsconflict met de daaraan verbonden ziekteverschijnselen. Er was bij hem niet slechts ‘een waarschijnlijkheidsbewustzijn maar zelfs een zekerheidsbewustzijn bij het opzettelijk veroorzaken van de ‘verziekte’ sfeer op de werkvloer’.87 Nu de ziekteverschijnselen inherent (= zekerheidsbewustzijn) zijn aan een dergelijke arbeidsconflicten, oordeelde de

kantonrechter – evident in strijd met de wetsgeschiedenis – dat sprake was van opzet in de zin van artikel 7:629 lid 3 onder a BW. De loonvordering werd derhalve afgewezen.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

Kantonrechter Middelburg 9 juli 2012, RAR 2013/11, ro. 6. Zie ook nr. 66.

85

Kantonrechter Heerlen 3 januari 2007, RAR 2007/48, ro. 1.6.1.

86

Kantonrechter Heerlen 3 januari 2007, RAR 2007/48, ro. 1.6.

87

3.4 Afsluiting

De uitleg die in de memorie van toelichting aan het begrip ‘opzet’ in artikel 7:629 lid 3 onder a BW wordt gegeven is zeer strikt. Het moet volgens de minister gaan om het ‘willens en wetens’ veroorzaken van ziekte, niet om het enkel riskeren daarvan. De opzet moet, met andere woorden, gericht zijn op het ziek worden. Logisch gevolg is dat een beroep op opzet in de rechtspraak niet snel zal worden aangenomen. Niet zelden is een dergelijk beroep dan ook verworpen omdat de opzet van de werknemer niet gericht was op het arbeidsongeschikt worden, maar op bijvoorbeeld het verfraaien van het lichaam of zelfs de dood. Daarbij wordt veelvuldig verwezen naar de wetsgeschiedenis, die aan duidelijkheid niets te wensen overlaat.

Ondanks de duidelijke, maar zeer strikte uitleg die in de parlementaire behandeling werd gegeven aan het opzetbegrip, zijn er ook voorbeelden in de rechtspraak te vinden waarbij een beroep op artikel 7:629 lid 3 onder a BW is gehonoreerd. Dat het gedrag van de werknemer bij wet strafbaar is gesteld, lijkt de drempel voor het aannemen van opzet te verlagen. De rechter worstelt in sommige gevallen met het enge opzetbegrip en past verschillende kunstgrepen toe om het betreffende geval toch onder het opzet te kunnen scharen. Met uit het strafrecht geleende begrippen als ‘zekerheidsbewustzijn’,

‘waarschijnlijkheidsbewustzijn’, ‘aanmerkelijke kans’ en ‘ernstige mate van schuld’ trachten verschillende kantonrechters – in weerwil van de uitleg van de minister – een specifiek geval onder het opzetbegrip te brengen.

Hoofdstuk 4: Naar een ruimer opzetbegrip?

Bij bespreking van de rechtspraak in het vorige hoofdstuk bleek dat in de gevallen waarin opzet werd aangenomen, veelal gebruik wordt gemaakt van uit het strafrecht ‘geleende’ begrippen. Op deze manier wordt getracht het opzetbegrip enigszins op te rekken. Maar wat betekenen begrippen als ‘zekerheidsbewustzijn’ en waarom maakt de rechter hier gebruik van? Wordt het wellicht tijd om het opzetbegrip minder streng uit te leggen en mogen we van de werknemer anno 2014 niet wat meer eigen verantwoordelijkheid bij het voorkomen van arbeidsongeschiktheid verwachten? In dit hoofdstuk zal een blik geworpen worden op de in het strafrecht bestaande vormen van opzet. Daarnaast zal aan de hand van enkele

ontwikkelingen binnen het arbeidsrecht gekeken worden of de door de minister gegeven invulling van het opzetbegrip nog houdbaar is. Tot slot wordt gekeken naar de situatie in Duitsland.

4.2 Opzet in het strafrecht

Opzet heeft in het strafrecht een andere betekenis dan opzet in ons dagelijkse taalgebruik. In het dagelijkse leven wordt opzet veelal geassocieerd met een ‘boze of kwade bedoeling’.88 Toch is de intentie van de dader niet van belang voor het vaststellen van opzet in het

strafrecht. Het ‘waarom’ van zijn gedraging doet dus (nog) niet ter zake. Voor het aannemen van opzet in het strafrecht is relevant dat de dader zich bewust was van zijn gedraging en die gedraging ook wilde.89 Hierin klinken de kernelementen van het strafrechtelijke opzetbegrip door: willen en weten.

Opvallend is dat de minister bij zijn uitleg van het begrip opzet in artikel 7:629 BW gebruik maakt van begrippen die afkomstig lijken te zijn uit het strafrecht.

Zo zagen we al dat volgens de minister sprake is van opzet wanneer de ziekte ‘willens en wetens’ door de werknemer is veroorzaakt.90 Het moet dus gaan om een gedraging waarvan de werknemer bewust was dat deze tot arbeidsongeschiktheid zou leiden, en dat ook

daadwerkelijk wilde. Een dergelijke gedraging is moeilijk voorstelbaar. Immers, van de werknemer die (vrijwillig) een cosmetische operatie ondergaat kan wellicht nog wel gezegd worden dat hij zich bewust was van de daaropvolgende arbeidsongeschiktheid – de

noodzakelijke herstelperiode –, maar niet dat hij deze arbeidsongeschiktheid wilde. De wil was immers gericht op het verfraaien van het lichaam.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

Ook het door de minister gebruikte begrip ‘oogmerk’ komt voor in het strafrecht. Oogmerk werd bij inwerkingtreding van het (nieuwe) Wetboek van Strafrecht als specifieke vorm van opzet onderscheiden. ‘Oogmerk of naaste doel [...] kenmerkt steeds een gequalificeerd opzet, eene eignaardige rigting van den wil’, aldus toenmalig minister Modderman.91 Oogmerk betreft dus een gekwalificeerde vorm van opzet, waarbij vooral de wil centraal staat.92 Als het ‘willens en wetens’ veroorzaken van ziekte al moeilijk voor te stellen is, zal ook het gebruik van ‘oogmerk’ als criterium weinig soelaas bieden.

Het hanteren van ‘wil’ als element van opzet is in het strafrecht niet onproblematisch. De wil is immers lastig te bewijzen. En hoe dient omgegaan te worden met het geval waarin de wil van de dader niet (geheel) strookt met de feitelijke gebeurtenissen? Het wilscomponent ontbreekt dan gedeeltelijk. Een voorbeeld ter illustratie: Peter zet een pistool tegen het hoofd van Rob om hem te bewegen tot afgifte van een grote som geld. Rob weigert dit en er ontstaat een schermutseling. Tijdens de worsteling haalt Peter de trekker over en Rob wordt hierbij dodelijk getroffen. Heeft Peter nu opzet op de dood van Rob gehad? Peter zal dit ontkennen nu zijn wil niet was gericht op het doden van Rob.

Toch biedt het strafrecht een oplossing voor dergelijke gevallen. Er werd binnen het oude strafrecht onderscheiden naar verschillende gradaties van opzet, afhankelijk van de waarschijnlijkheid dat een bepaald gevolg zal intreden.93

Gradaties van opzet

De meest zuivere vorm van opzet betreft het zojuist besproken willen en weten. De dader wist tot welke gevolgen zijn handelen zou leiden en zijn wil was daarop ook gericht.

Een lichtere vorm van opzet betreft opzet met ‘zekerheidsbewustzijn’. In dit geval is het zeker dat het gedrag van de dader tot een bepaald gevolg zal leiden, maar zijn wil is daarop niet primair gericht.94 Vertaald naar het arbeidsrecht zou gedacht kunnen worden aan het ondergaan van een cosmetische operatie als gevolg waarvan de werknemer een bepaalde tijd dient te herstellen.

‘Zekerheidsbewustzijn’ wordt gevolgd door opzet met ‘waarschijnlijkheidsbewustzijn’. In dat geval is het niet geheel zeker dat een bepaald gevolg zal intreden, maar is de kans daarop groot.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

De ondergrens van opzet wordt gevormd door opzet met ‘mogelijkheidsbewustzijn’, beter bekend als ‘voorwaardelijk opzet’. De Hoge Raad heeft deze vorm van opzet als volgt geformuleerd: ‘voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg [...] is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden [...] en dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). [...] Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten’.95 De dader nam de gevolgen op de koop toe en deinsde er niet voor terug. Het wilselement zit in het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans. Het enkel bewust zijn van de aanmerkelijke kans (het weten) is niet voldoende: ‘van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel gezegd worden dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest’.96 In dat geval wordt het terrein van het opzet verlaten en komt (grove) schuld in beeld. In het zojuist geschetste voorbeeld is het goed denkbaar dat de rechter opzet op de dood van Rob aanwezig acht in de vorm van voorwaardelijk opzet. Ook in het geval van de beschonken werknemer die met zijn auto een ongeluk krijgt als gevolg waarvan hij arbeidsongeschikt raakt is de voorwaardelijk opzet-redenering mogelijk. Vereist is dan dat uit ‘de aard van zijn gedraging en de omstandigheden waaronder deze zijn verricht’ blijkt dat hij de aanmerkelijke kans op een ongeval (dus niet het ongeval zelf, maar de aanmerkelijke kans daarop) ook daadwerkelijk ‘op de koop toe heeft genomen’.97 Let wel: met de mogelijkheid van de voorwaardelijk opzet-redenering in het arbeidsrecht, is echter nog niets gezegd over de wenselijkheid daarvan.

4.3 Arbeidsrechtelijke ontwikkelingen en het opzetbegrip in art. 7:629 lid 3 onder a BW 4.3.1 Het opzetbegrip opgerekt?

Terug naar het opzetbegrip in artikel 7:629 lid 3 onder a BW. Het is duidelijk dat de minister voor het aannemen van opzet de meest zuivere vorm van opzet eist: het willens en wetens veroorzaken van ziekte. Dit komt vrijwel nooit voor en is bovendien zeer moeilijk te bewijzen. Zojuist bleek dat de verschillende – uit het strafrecht afkomstige – opzet-gradaties (zoals opzet met zekerheidsbewustzijn en voorwaardelijk opzet) een oplossing kunnen bieden voor dit (bewijs)probleem. In de rechtspraak met betrekking tot artikel 7:629 lid 3 onder a BW is door enkele kantonrechters al een aantal keren dankbaar gebruik van gemaakt van

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

Hoge Raad 25 maart 2003, NJ 2003/225, ro. 3.6.

96

Hoge Raad 25 maart 2003, NJ 2003/225, ro. 3.6.

97

dergelijke constructies.98 Het opzetbegrip lijkt door de rechtspraak dus te worden opgerekt. Hoe is dit te verklaren en is het ook wenselijk te noemen?

4.3.2 Ontwikkelingen binnen het arbeidsrecht

De loondoorbetalingsverplichting en de daarop bestaande uitzonderingen stammen uit het einde van de 19e eeuw, zo bleek uit hoofdstuk 2. Sociale bescherming bestond niet en de arbeidsomstandigheden waren ronduit belabberd. Voor Drucker was dit reden om met een ontwerp te komen waarin dwingendrechtelijke bepalingen de bestaande ongelijkheid tussen werkgever en werknemer moest verkleinen.99

Het moge duidelijk zijn dat er sindsdien in allerlei opzichten veel is veranderd. Tal van ontwikkelingen hebben plaatsgevonden binnen de maatschappij. Het arbeidsrecht is daarbij niet achter gebleven. Ook is de werknemer van nu evident een andere dan de werknemer van toen. Het blijven vasthouden aan de enge uitleg van het opzetbegrip heeft tot gevolg dat de werknemer weinig tot geen eigen verantwoordelijkheid heeft met betrekking tot het voorkomen van arbeidsongeschiktheid. Is dat uitgangspunt niet wat verouderd? Mag van hem – de moderne werknemer – niet wat meer eigen verantwoordelijkheid worden verwacht? In de (reeds besproken) rechtspraak lijkt een aantal kantonrechters deze vragen bevestigend te beantwoorden. Ook ontwikkelingen binnen het arbeidsrecht lijken in die richting wijzen.

Wet verbetering poortwachter

In 2002 trad de Wet verbetering poortwachter in werking. Hoewel critici dit slechts

beschouwden als een codificatie van wat al langer gold, wordt deze wet door anderen als versterking van een ‘cultuuromslag’ gezien.100 De Wet verbetering poortwachter legde de werkgever en de werknemer een aantal verplichtingen op teneinde de arbeidsongeschikte werknemer zo snel mogelijk te laten re-integreren. ‘Niet langer een passieve benadering van de arbeidsongeschiktheid, maar een actieve, waarbij ook de werknemer zelf moet

meewerken [...]’.101 Doet hij dat niet, en belemmert hij daarmee een spoedig herstel, dan dreigt hij zijn aanspraak op loon tijdens ziekte te verliezen.102 Een logische en alleszins redelijke benadering die past bij de in onze huidige maatschappij levende opvattingen. Des te merkwaardiger zou het zijn om vast te blijven houden aan de enge uitleg van het

opzetbegrip, die er juist toe leidt dat de werknemer geen enkele verantwoordelijkheid draagt

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

Funke & Vas Nunes 2002, p. 1

101_{!Kantonrechter Heerlen 3 januari 2007, RAR 2007/48, ro. 1.6.3.} 102

ter voorkoming van arbeidsongeschiktheid. Het ‘willens en wetens’ veroorzaken van ziekte komt immers zelden voor. Deze strikte uitleg van het opzetbegrip is moeilijk te rijmen met de re-integratie benadering, die de invoering van de Wet verbetering poortwachter met zich meebracht. Ook Willems is deze mening toegedaan. Met een verwijzing naar de Wet

verbetering poortwachter betoogt hij dat het te ver zou gaan om een werkgever het loon van een werknemer door te laten betalen, indien de werknemer zich zodanig heeft gedragen dat de arbeidsongeschiktheid het noodzakelijke gevolg van dat handelen is

(zekerheidsbewustzijn).103 De werknemer maakt zich dan zelfs schuldig aan slecht werknemerschap (art. 7:611 BW), zo stelt Willems.

De kantonrechter Heerlen schaart zich achter Willems en voegt er nog aan toe dat het ook onjuist zou zijn om in zaken waarin het gedrag van de werknemer strafbaar is en

voorzienbaar tot arbeidsongeschiktheid kan leiden, vast te blijven houden aan de eis van het ‘willens en wetens’ veroorzaken van ziekte. Dit sluit namelijk niet aan bij ‘de huidige opvatting van de actieve aanpak van het fenomeen arbeidsongeschikt’.104

Wet WIA

De Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) is een voorbeeld van relatief jonge wetgeving. Deze wet trad in 2005 als opvolger van de WAO in werking en regelt dat de werknemer die na 104 weken (de periode van loondoorbetaling op grond van art. 7:629 BW) nog voor minstens 35% ongeschikt is, recht heeft op een uitkering. Op grond van artikel 28 WIA rust op de verzekerde – kortgezegd – de verplichting het ontstaan van

arbeidsongeschiktheid te voorkomen, voor zover dit redelijkerwijs van hem verwacht mag worden.105 Wat ‘redelijkerwijs van hem verwacht mag worden’ hangt blijkens de memorie van toelichting af van de individuele omstandigheden van het geval. Hierbij kan gedacht worden aan competenties, kennis, ervaring en arbeidsverleden van de verzekerde.106

Artikel 28 WIA bevat een algemene norm die ziet op zowel de periode voorafgaand aan de arbeidsongeschiktheid, als op de periode tijdens de arbeidsongeschiktheid (de beperking van de gevolgen). Wanneer de verzekerde arbeidsongeschikt raakt als gevolg van deelname aan een illegale straatrace of het rijden op een opgevoerde brommer, moet volgens de regering per geval bekeken worden of het ‘redelijk en billijk’ is hem de opgelopen schade toe te

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

Willems 2005, p. 5; Dit is bijvoorbeeld het geval bij de noodzakelijke herstelperiode na een cosmetische ingreep; zie hoofdstuk 3.3.2 en hoofdstuk 4.2.

104

Kantonrechter Heerlen 3 januari 2007, RAR 2007/48, ro. 1.6.5 en 1.6.6.1.

105

Op straffe van geheel of gedeeltelijke weigering van de uitkering; artikel 88 lid 1 onder a WIA.

106

rekenen.107 De verzekerde dient in ieder geval ‘voldoende besef van verantwoordelijkheid voor de beperking van de schadelast te tonen en daarnaar te handelen’.108 Dit criterium verlangt van de werknemer dus een grotere mate van eigen verantwoordelijkheid met betrekking tot het voorkomen van arbeidsongeschiktheid dan het criterium van artikel 7:629 lid 3 onder a BW. Daarnaast heeft de rechter met het nieuwere criterium uit de WIA meer ruimte voor het afwegen van alle specifieke omstandigheden van het geval. Daardoor zal toepassing van dit criterium minder snel tot onredelijke uitkomsten leiden dan wanneer gebruik wordt gemaakt van het beperkte, starre opzetbegrip uit 7:629 lid 3 onder a BW. Met het oog op het modernere artikel 28 WIA ligt een ruimere uitleg van dit opzetbegrip voor de hand. Ook in de literatuur is steun te vinden voor dit standpunt, waar ook wordt gewezen op dit opvallende verschil tussen WIA en BW. Opdam stelt dat de wetgever met invoering van de WIA een nieuwe weg ingeslagen lijkt. Zij pleit daarom voor een moderne, ruimere uitleg van het begrip opzet in artikel 7:629 lid 3 onder a BW.109

Artikel 7:952 BW

Hoewel strikt genomen niet arbeidsrechtelijk van aard, wees de kantonrechter Heerlen ter onderbouwing van zijn standpunt ook op de uitleg van ‘opzet’ in het nieuwe artikel 7:952 BW. Dit artikel is onderdeel van het nieuwe schadeverzekeringsrecht. De tekst van deze bepaling luidt: ‘De verzekeraar vergoedt geen schade aan de verzekerde die de schade met opzet of door roekeloosheid heeft veroorzaakt’. Nu volgens de kantonrechter de

loondoorbetalingsverplichting van artikel 7:629 BW als een soort wettelijke verzekering tegen arbeidsongeschiktheid beschouwd kan worden, is het van belang te kijken naar de door de wetgever gegeven invulling van opzet in deze bepaling.110

Raadpleging van de parlementaire geschiedenis leert dat het begrip ‘opzet’ in deze bepaling verwant is met de strafrechtelijke invulling van opzet. Wel is de specifieke invulling ervan afhankelijk van het rechtsgebied waar zij wordt gehanteerd.111 Verwezen wordt naar drie, uit het strafrecht bekende vormen van opzet: opzet als oogmerk, opzet als zekerheidsbewustzijn en voorwaardelijk opzet. Toenmalig minister van Justitie Donner benadrukt dat ‘opzet’ in artikel 7:952 BW al deze vormen van opzet omvat.112

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

Kantonrechter Heerlen 3 januari 2007, RAR 2007/48, ro. 1.6.3.

111

Kamerstukken I 2004/05, 19529, B, p. 19. 112

Voor de kantonrechter Heerlen is ook dit een aanwijzing dat de huidige uitleg van het opzetbegrip uit artikel 7:629 lid 3 onder a BW niet meer past bij deze tijd waarin in het kader van de re-integratiebenadering ook de werknemer meer verantwoordelijkheden heeft

gekregen met betrekking tot het voorkomen van arbeidsongeschiktheid.113

4.4 Een blik over de grens 4.4.1 Waarom Duitsland?

De door de minister gegeven uitleg van het opzetbegrip in artikel 7:629 lid 3 onder a BW blijkt in Nederland niet onproblematisch. Verscheidene kantonrechters worstelen met de enge uitleg van het opzetbegrip. Maar hoe is de loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte eigenlijk geregeld bij onze oosterburen? Ondervinden zij dezelfde problemen? In dit

hoofdstuk wordt de loondoorbetalingsverplichting – en de daarop bestaande uitzonderingen – in een internationaal kader geplaatst. De keuze voor Duitsland ligt daarbij voor de hand nu ook Duitse werkgevers gehouden zijn het loon gedurende enige tijd door te betalen in geval van ziekte van de werknemer.

4.4.2 De wettelijke regeling

De geschiedenis van de loondoorbetaling tijdens ziekte in Duitsland gaat terug tot 1931.114 De werknemer kreeg op grond van par. 616 Bürgerliches Gesetzbuch gedurende de eerste 6 weken van ziekte het volledige loon doorbetaald. Na deze periode kon de werknemer

aanspraak maken op het zogenaamde ‘Krankengeld’, op basis van de

‘Krankenversicherung’. De Krankenversicherung is een wettelijke verzekering op grond waarvan de werknemer – naast uitbetaling van het Krankengeld – ook recht had op verpleging en huishoudelijke hulp.115

EFZG

Sinds 1994 is de loondoorbetalingsplicht tijdens ziekte geregeld in het

‘Entgeltfortzahlungsgesetz’ (EFZG). Met inwerkingtreding verviel ook het tot dat moment bestaande onderscheid tussen ‘Arbeiter’ en ‘Angestellter’.116 Zowel de Arbeiter als de

Angestellter hebben op basis van Par. 3 EFZG namelijk recht op loondoorbetaling tijdens de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte tot maximaal zes weken.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

Kantonrechter Heerlen 3 januari 2007, RAR 2007/48, ro. 1.6.5.!

114

Par. 616 Bürgerliches Gesetzbuch. Destijds werd er (net als in België) nog onderscheid gemaakt tussen de ‘Arbeiter’ en de ‘Angestellter’. Voor de ‘Angestellter’ (of ‘bediende’ in België) was de loondoorbetalingsverplichting dwingendrechtelijk

voorgeschreven, terwijl deze bepaling voor de ‘Arbeiter’ van regelend recht was; Hoogendijk 1999, p. 226.

115

Hoogendijk 1999, p. 226.

116

De hoogte van het door te betalen loon is te vinden in Par. 4 EFZG. Daarin is geregeld dat de werkgever het volledige loon dient door te betalen, exclusief eventuele overwerk- en onkostenvergoedingen. Op grond van het vierde lid mogen partijen bij collectieve overeenkomst bepalen dat dergelijke vergoedingen wel doorbetaald dienen te worden. In Par. 5 EFZG is bepaald dat de werknemer in geval van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, de werkgever ‘unverzüglich’ moet inlichten: de ‘Anzeigepflicht’. Wanneer de arbeidsongeschiktheid langer dan drie dagen duurt, dient de werknemer op de

daaropvolgende werkdag een doktersverklaring te overleggen. Dit wordt de ‘Nachweispflicht’ genoemd.117

Net als in Nederland, wordt ook in Duitsland het begrip ‘ziekte’ niet in de wet omschreven. Daaruit kan echter niet geconcludeerd worden dat de oorzaak van de ziekte niet van invloed is op het recht op doorbetaling van het loon. In Par. 3 EFZG is namelijk bepaald dat slechts recht op loondoorbetaling bestaat indien de ziekte is veroorzaakt ‘ohne daß ihn ein

Verschulden trifft’. Waar in Nederland het recht op doorbetaling van het loon afhankelijk is van de vraag of de arbeidsongeschiktheid opzettelijk is veroorzaakt door de werknemer, geldt in Duitsland de voorwaarde dat de werknemer geen ‘Verschulden trifft’ (geen verwijt te maken valt) ten aanzien van het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid. Daarmee lijkt het Duitse criterium ruimer opgezet dan het Nederlandse criterium, maar is dat ook zo?

4.4.3 De regeling in de praktijk

Om deze vraag te kunnen beantwoorden zal gekeken moeten worden hoe het Duitse criterium – ‘ein Verschulden trifft’ – wordt ingevuld in de rechtspraak. Volgens vaste

rechtspraak van het Bundesarbeitsgericht (BAG) is sprake van ‘ein Verschulden’ aan de kant van de werknemer indien de arbeidsongeschiktheid het gevolg is van ‘einen groben Verstoß gegen das von einem verständigen Menschen im eigenen zu erwartende Verhalten’.118 Veel hangt af van ‘den Umständen des Einzelfalles’.119

Het Bundesarbeitsgericht legt dus een objectieve maatstaf aan – ‘einem verständigen Menschen’ – om te bepalen of in een concrete casus sprake is van ‘ein Verschulden’ aan de kant van de werknemer. Een gedraging waarvan de werknemer zeker kon weten dat deze zou leiden tot schadelijke gevolgen, zal al snel onder het criterium vallen.120 In dit kader kan

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

Hoogendijk 1999, p. 232-233.

118

BAG 23 november 1971, DB 1972, p. 395. Dit is vaste rechtspraak. Zie bijvoorbeeld het Landesarbeitsgericht Köln; LAG 14 februari 2006, 9 Sa 1303/05 ro. 34 en het Arbeitsgericht Freiburg; ArbG Freiburg 13 januari 2010, 2 Ca 215/09 ro. 33.

119

LAG 14 februari 2006, 9 Sa 1303/05 ro. 34.

120