De toekenning van de billijke vergoeding aan werknemers bij einde dienstverband

(1)

De toekenning van de billijke vergoeding aan werknemers

bij einde dienstverband

Auteur

M.M. (Michelle) Falco Studentnummer 10245987 Mastertrack

Arbeidsrecht: Arbeid en onderneming Scriptiebegeleider

Prof. dr. R.M. Beltzer Inleverdatum finale versie 5 juli 2016

(2)

Abstract

Met de Wet werk en zekerheid zijn significante wijzigingen in het stelsel van ontslagvergoedingen geïntroduceerd. Naast de transitievergoeding heeft de billijke vergoeding haar intrede gedaan. Gezien het feit dat de transitievergoeding geforfaiteerd en gemaximeerd is, is de billijke vergoeding voor de rechter de enige mogelijkheid om recht te doen aan het individuele geval. De wetgever heeft echter de reikwijdte van de billijke vergoeding beperkt gehouden.

Het doel van dit onderzoek is meer duidelijkheid te scheppen omtrent de billijke vergoeding en tegelijkertijd deze vergoeding te toetsen aan de doelen en eisen die gesteld worden aan het ontslagrecht. De algemeen erkende doelen van de ontslagvergoeding zijn werknemersbescherming en compensatie, met als voornaamste eisen eerlijkheid, zorgvuldigheid en rechtvaardigheid in de vorm van maatwerk.

De hoofdvraag van dit onderzoek luidt: Zou de wetgeving inzake de billijke vergoeding voor werknemers gewijzigd moeten worden? In dit onderzoek is bekeken hoe de billijke vergoeding volgens de belangrijkste rechtsbronnen – de wetsgeschiedenis, rechtspraak en literatuur – ingevuld behoort te worden. Na bestudering van de verschillende zienswijzen uit deze rechtsbronnen dient de hoofdvraag bevestigend beantwoord te worden, aangezien de huidige wetgeving niet voldoet aan de voornoemde doelen en eisen.

Mijn aanbeveling is aan te sluiten bij het kennelijk onredelijk ontslag. Dit leerstuk geeft de rechter de mogelijkheid alle omstandigheden van het geval in ogenschouw te nemen, zowel bij de beoordeling of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag als bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding. Daarmee wordt aan de voornaamste doelen en eisen in het ontslagrecht wél op doeltreffende wijze voldaan en kunnen tegelijkertijd de financiële belangen van de werkgever meegewogen worden.

(3)

Inhoudsopgave

1 Inleiding 4

2 De billijke vergoeding in de wetsgeschiedenis

2.1 De transitievergoeding in het kort 6

2.2 De billijke vergoeding in het kort 7

2.3 Het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ 8

2.4 De wetsartikelen inzake de billijke vergoeding 10

2.5 Voorbeelden van gevallen waarin de billijke vergoeding toegekend kan worden 11

2.6 De hoogte van de billijke vergoeding 12

3 De billijke vergoeding in de rechtspraak

3.3 De gevolgen van het ontslag 19

4 De billijke vergoeding in de literatuur

4.3 De berekeningsmethodiek 24

4.4 Het kennelijk onredelijk ontslag 25

4.5 De redelijkheid en billijkheid en goed werkgeverschap 28

5 Conclusie 30

(4)

1 Inleiding

De arbeidsovereenkomst speelt een belangrijke rol in het leven van werknemers. Een dienstverband biedt financiële (bestaans)zekerheid en een mogelijkheid tot zelfontplooiing en zingeving. Het is dan ook niet vreemd dat voor werknemers ontslag tot de grootste doemscenario’s behoort. Een feit is eveneens dat de reden voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet altijd voortkomt uit het gedrag van de werknemer. Financiële compensatie voor de werknemer ligt dan voor de hand. Met de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (hierna: de Wwz) op 1 juli 2015 zijn significante wijzigingen in het ontslagrecht geïntroduceerd. In het nieuwe stelsel van ontslagvergoedingen hebben de kantonrechtersformule en de schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging plaatsgemaakt voor limitatieve, in de wet geregelde vergoedingen. Het betreft de transitievergoeding uit art. 7:673 BW en de billijke vergoeding die terugkomt in verschillende artikelen.

De Wwz heeft beoogd het ontslagstelsel eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder duur voor werkgevers te maken.1 De hoge ontbindingsvergoedingen als gevolg van de kantonrechtersformule waren een belangrijke reden om deze formule te vervangen door de aanzienlijk lagere transitievergoeding en de (additionele) billijke vergoeding die in uitzonderlijke gevallen toegekend kan worden. De billijke vergoeding is de enige mogelijkheid voor een werknemer om naast de transitievergoeding een geldbedrag te ontvangen. Toekenning van de billijke vergoeding is slechts mogelijk indien de werkgever door ernstig verwijtbaar handelen of nalaten de gehanteerde ontslaggrond heeft veroorzaakt. De afwezigheid van een duidelijke definitie van het ernstig-criterium en het gebrek aan een norm ter vaststelling van de hoogte van de vergoeding hebben direct tot onduidelijkheid geleid over de uitwerking hiervan in de praktijk.

Van Zanten-Baris noemt werknemersbescherming en compensatie als de algemeen erkende doelen van de ontslagvergoeding. De behoefte aan werknemersbescherming komt voort uit de economische machtsongelijkheid tussen werkgever en werknemer. Deze ongelijkheid is met name merkbaar bij dreigend ontslag op initiatief van de werkgever. Daarnaast speelt de schadevergoeding op grond van tekortkoming in de nakoming van een verbintenis (art. 6:74 BW) een prominente rol in het verbintenissenrecht. De werkgever zou financiële compensatie aan de werknemer moeten bieden als de beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan de werkgever toegerekend kan worden.2

1

Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 5 (MvT).

(5)

In het geval van de billijke vergoeding is door de wetgever gekozen de hoogte afhankelijk te maken van de ernst van het verwijtbare gedrag van de werkgever.

Ontslagregels dienen bovendien zorgvuldig, eerlijk en rechtvaardig te zijn.3 Uit de wetenschappelijke beschouwingen van arbeidsrechtgrondleggers Drucker en Levenbach en de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het arbeidsrecht grotendeels draait om rechtvaardige oplossingen in het individuele geval, waarbij alle feiten en omstandigheden in ogenschouw genomen worden.4 Het recht dient dus uit oogpunt van rechtvaardigheid ruimte voor maatwerk te bieden. De transitievergoeding is echter geforfaiteerd en gemaximeerd. Derhalve vormt de billijke vergoeding voor de rechter de enige mogelijkheid recht te doen aan het individuele geval. Maar voldoet dit leerstuk uiteindelijk aan de voornoemde doelen en eisen in het ontslagrecht? In het verlengde hiervan, hoe wordt de billijke vergoeding in de belangrijkste rechtsbronnen ingevuld? Van belang is te onderzoeken in hoeverre de wetgever, de rechtspraak en de literatuur een eenduidige zienswijze hebben op de interpretatie en toepassing van de billijke vergoeding. In zoverre dit niet het geval is, rijst de hoofdvraag:

Zou de wetgeving inzake de billijke vergoeding voor werknemers gewijzigd moeten worden?

De eerste deelvraag van dit onderzoek is beschrijvend van aard, namelijk: Wat heeft de wetgever bepaald ten aanzien van de billijke vergoeding? Hoe hebben adviesorganen hierop gereageerd?

De afgelopen maanden heeft een aanzienlijk aantal kantonrechters en gerechtshoven geoordeeld over de toekenning van de billijke vergoeding. De tweede beschrijvende deelvraag luidt: Hoe wordt in de rechtspraak geoordeeld ten aanzien van de billijke vergoeding? Tendensen die zichtbaar zijn in de rechtspraak en opvallende uitspraken van kantonrechters en gerechtshoven zullen uiteengezet worden.

De derde en laatste beschrijvende deelvraag is als volgt: Hoe wordt in de literatuur gedacht over de billijke vergoeding? De beantwoording van deze deelvragen zal uiteindelijk dienen ter ondersteuning van het waardeoordeel over de huidige wetgeving. Mijns inziens zou de wetgeving inzake de billijke vergoeding voor werknemers gewijzigd moeten worden, aangezien de wetgeving niet voldoet aan de voornoemde doelen en eisen in het ontslagrecht. In dit kader zal ik aanbevelingen doen ten aanzien van wijzigingen die wél zouden voldoen en tegelijkertijd de belangen van werkgevers niet onevenredig zouden schaden.

3_{R.A.A. Duk & F.B.J. Grapperhaus, ‘Drucker, Levenbach en het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid’, TRA 2014/21, p. 2.} 4

S.F. Sagel, Werk en zekerheid: ontslagrecht doen in tijden van hard and fast rules (oratie Leiden), september 2014, p. 4.

(6)

2 De billijke vergoeding in de wetsgeschiedenis

In dit hoofdstuk zal eerst kort stilgestaan worden bij hetgeen de wetgever heeft bepaald ten aanzien van de transitievergoeding, nu deze vergoeding relevant is voor de invulling van de billijke vergoeding. Vervolgens zal de wetsgeschiedenis van de billijke vergoeding uitgebreid behandeld worden.

2.1 De transitievergoeding in het kort

Iedere werknemer die ten minste 24 maanden in dienst is geweest, heeft bij ontslag recht op een transitievergoeding van zijn werkgever op grond van art. 7:673 lid 1 BW. Dit recht bestaat alleen als de arbeidsovereenkomst opgezegd is door de werkgever na toestemming van het UWV, op verzoek van de werkgever is ontbonden door de rechter of als de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na een einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend is verlengd. Daarnaast maakt de werknemer aanspraak op de transitievergoeding indien de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever op initiatief van de werknemer is opgezegd, ontbonden of niet is verlengd.

Art. 7:673 lid 2 BW bepaalt de opbouw van de transitievergoeding op basis van het loon en het aantal dienstjaren. Bij de vaststelling van de hoogte van de transitievergoeding wordt verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever dus niet in ogenschouw genomen. Dit artikel stelt eveneens een maximum aan de vergoeding. Op deze manier kunnen werknemers van tevoren de hoogte achterhalen van de vergoeding bij beëindiging van hun arbeidsovereenkomst, waardoor zij ontmoedigd worden om een hogere vergoeding te vorderen bij de rechter.

De transitievergoeding is gericht op de toekomst en beoogt de gevolgen van het ontslag voor de werknemer te compenseren.5 De vergoeding vergemakkelijkt namelijk de overgang naar een andere baan door middel van een budget dat kan (maar niet behoeft te) worden benut voor scholing of begeleiding.6

De werknemer heeft niet de mogelijkheid een vervolgprocedure in te stellen op grond van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) of de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW) indien hij bijvoorbeeld van mening is dat de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn of de transitievergoeding in zijn geval te laag is. De transitievergoeding heeft dus exclusieve werking. De

5

Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 115-116 (MvT). 6_{Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 110 (MvT).}

(7)

regering heeft gesteld dat de rechtszekerheid hiermee wordt vergroot, hetgeen de vereenvoudiging en voorspelbaarheid van het ontslagrecht bevordert.7

2.2 De billijke vergoeding in het kort

In uitzonderlijke gevallen kan de kantonrechter naast de transitievergoeding een billijke vergoeding toekennen aan de werknemer. De billijke vergoeding heeft een ander karakter dan de transitievergoeding.

Als de beëindiging van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, heeft de werknemer ter compensatie recht op een vergoeding naar billijkheid. De regering heeft benadrukt dat de billijke vergoeding alleen toegewezen dient te worden indien verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever de oorzaak is van de gehanteerde ontslaggrond (zoals bedoeld in art. 7:669 BW).8 Feiten en omstandigheden die verband houden met andere ontslaggronden, maar niet ten grondslag liggen aan de gehanteerde ontslaggrond, worden niet in ogenschouw genomen. Ook verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van de werkgever gedurende het dienstverband of gedrag strijdig met goed werkgeverschap dat betrekking heeft op het einde van de arbeidsovereenkomst, maar geen verband houdt met het ontstaan van de ontslaggrond, wordt niet meegenomen in de billijke vergoeding. De billijke vergoeding is evenmin bedoeld voor gevallen waarin sprake is van een gebrekkige ontslaggrond. Hierdoor is de reikwijdte beperkt.

Net als de transitievergoeding heeft de billijke vergoeding exclusieve werking ten aanzien van het ontstaan van de gehanteerde ontslaggrond. Vorderingen op grond van goed werkgeverschap of de redelijkheid en billijkheid zijn geen mogelijkheid. De billijke vergoeding heeft als doel de preventie en sanctionering van ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever.9 Ook als de werknemer niet in aanmerking komt voor de transitievergoeding is het nog mogelijk dat aan hem uit oogpunt van rechtvaardigheid wel een billijke vergoeding wordt toegekend ten laste van de werkgever. Hierbij kan gedacht worden aan de werknemer die een dienstverband van minder dan 24 maanden heeft gehad bij de werkgever, of jonger is dan achttien jaar en gemiddeld twaalf uren of minder per week heeft gewerkt. Bij de toekenning van een billijke vergoeding wordt geen onderscheid gemaakt tussen werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde en onbepaalde tijd.10 Evenmin wordt onderscheid gemaakt tussen de twee ontslagroutes, te weten opzegging met toestemming van het UWV en ontbinding door de rechter.

7_{Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 65 (Memorie van antwoord).} 8

Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 34 (MvT). 9

Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 32 (MvT). 10_{Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 41 (MvT).}

(8)

De rechter dient aan de hand van de individuele omstandigheden van het geval te beoordelen of de werknemer recht heeft op toekenning van een billijke vergoeding en zo ja, hoe hoog deze zal zijn.11 Verwijtbaar handelen of nalaten dat niet als ernstig aangemerkt wordt door de rechter, is niet voldoende voor toekenning van een billijke vergoeding. Het zou uit oogpunt van rechtszekerheid immers zowel in het belang van de werkgever als van de werknemer zijn dat slechts bij wijze van uitzondering hieraan zal zijn voldaan. De werkgever heeft daarnaast belang bij beperkte ontslagkosten.12 De regering acht het onvermijdelijk dat de beoordeling of sprake is van ernstige verwijtbaarheid enige mate van subjectiviteit meebrengt.13

2.3 Het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’

Het criterium ernstig verwijtbaar handelen of nalaten met ontslag als gevolg is met de Wwz voor het eerst ingevoerd. De verwachting van de Raad voor de rechtspraak is dat in de beginjaren van de Wwz werknemers de grenzen van de billijke vergoeding zullen verkennen vanwege de onzekerheid die veroorzaakt wordt door de invoering van dit nieuwe begrip. Dit zal leiden tot meer procedures dan onder het oude ontslagrecht.14 De regering stelt dat het niet mogelijk is een werknemer te beletten zijn geluk te beproeven. De door de werknemer vermeende onbillijkheid van het ontslag is echter onvoldoende voor toekenning van de billijke vergoeding.15 De formulering van het criterium beperkt de toekenning van de billijke vergoeding immers tot zeer uitzonderlijke gevallen die niet regelmatig voorkomen bij de gemiddelde werkgever.16 Hiermee wordt getracht niet meer dan een ‘muizengaatje’ te creëren.

De regering heeft advies gevraagd aan de Raad van State over de bruikbaarheid van dit criterium. De regering is van mening dat het criterium een aanzuigende werking voorkomt en tegelijkertijd de mogelijkheid biedt onrecht te compenseren.17

De Afdeling advisering van de Raad van State was van mening dat de eerste vergoedingsgrond – te weten: ernstig verwijtbaar handelen of nalaten – goed aansluit bij de gedachte achter de billijke vergoeding. Dit criterium zal naar verwachting van de Raad van State in de praktijk geschikt moeten zijn om de billijke vergoeding te limiteren tot uitzonderlijke gevallen waarin het beginsel van goed werkgeverschap evident is geschonden door onrechtmatige

11

Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 99 (Memorie van antwoord). 12

Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p. 15 (Advies RvS en nader rapport). 13_{Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 65 (Memorie van antwoord).} 14

Raad voor de rechtspraak, Advies wetsvoorstel hervorming flexrecht, ontslagrecht en Werkloosheidswet, 27 augustus 2013, p. 14-15.

15

Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 81 (Nota naar aanleiding van het verslag). 16

Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 65 (Memorie van antwoord). 17_{Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p. 15 (Advies RvS en nader rapport).}

(9)

handelingen, mede dankzij de concrete voorbeelden vermeld in de memorie van toelichting.18 De Raad van State lijkt ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in samenhang met schending van goed werkgeverschap te zien, hetgeen niet voortvloeit uit de wetsgeschiedenis.

De regering heeft op advies van de Raad van State de tweede vergoedingsgrond ‘geheel of grotendeels te wijten aan’ geschrapt. De Raad van State bracht naar voren dat de vraag bij wie de verwijtbaarheid geheel of grotendeels ligt vrijwel altijd een rol speelt bij onvrijwillig ontslag. Door de ruime formulering zou de kantonrechter in staat gesteld worden ook gevallen waarin sprake is van een lichtere mate van verwijtbaarheid onder deze vergoedingsgrond te brengen. Schrapping zou dit kunnen voorkomen, maar zou met zich het risico brengen dat rechters situaties die zij onbillijk achten onder de eerste vergoedingsgrond scharen en op deze manier het criterium oprekken.19 Een andere optie was volgens de Raad van State het opstellen van een algemene maatregel van bestuur bevattende een limitatieve opsomming van specifieke, concrete situaties die geheel of grotendeels te wijten zijn aan de werkgever.20

De regering heeft gekozen voor schrapping, omdat de gevallen die onder de reikwijdte van de billijke vergoeding vallen naar hun aard niet in een limitatieve opsomming te vatten zouden zijn. Tegelijkertijd heeft zij verklaard erop te vertrouwen dat rechters terughoudend zullen zijn met het toekennen van de billijke vergoeding, gezien de formulering en toelichting.21 Hierdoor zal naar verwachting het risico van oprekking bij schrapping niet intreden.

Met de introductie van de billijke vergoeding wordt getracht het ontslagrecht te vereenvoudigen en de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid te vergroten. Hierbij is minder oog voor de complexe werkelijkheid waarin zowel de werkgever als de werknemer in verschillende gradaties verwijtbaar zijn.22 Het bieden van maatwerk ten aanzien van de verschillende gradaties van verwijtbaarheid past niet bij de wens van de regering en de sociale partners om een snelle gang naar de rechter te voorkomen. Indien zowel de werkgever als de werknemer ernstig verwijtbaar hebben gehandeld of nagelaten, zal de rechter door middel van een afweging oordelen over het eventueel toekennen van een billijke vergoeding aan de werknemer.23

18

Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p. 12 (Advies RvS en nader rapport). 19

Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p. 15 (Advies RvS en nader rapport). 20_{Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p. 13 (Advies RvS en nader rapport).} 21

Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 32 (Memorie van antwoord).

(10)

2.4 De wetsartikelen inzake de billijke vergoeding

De billijke vergoeding is in verschillende wetsartikelen opgenomen omdat ieder artikel andere situaties regelt waarin deze vergoeding toegekend kan worden.

Inzake art. 7:671b lid 8 sub c en lid 9 sub b BW kan aan de werknemer wiens arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden, een billijke vergoeding toegekend worden. Art. 7:671c lid 2 sub b en lid 3 sub b BW is van toepassing op ontbindingsverzoeken van de werknemer en bevat eenzelfde bepaling. Art. 7:673 lid 9 sub a BW voorziet in de situatie waarin de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd en niet wordt verlengd. Ook in deze situatie kan een billijke vergoeding toegekend worden. Daarnaast kan de kantonrechter op grond van art. 7:682 lid 1 sub b en c en lid 2 sub b BW een billijke vergoeding toekennen en ex lid 1 sub b kan dit slechts indien herstel naar zijn oordeel niet mogelijk is wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De gevallen uit lid 1 betreffen onterechte opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid dan wel onterechte opzegging wegens bedrijfseconomische redenen waarbij bijvoorbeeld het afspiegelingsbeginsel niet juist is toegepast doordat de werkgever met opzet valse informatie heeft verstrekt aan het UWV.

Voorwaarde bij al deze artikelen is dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Art. 7:681 en 682 lid 3 sub a, 4 en 5 BW betreffen dezelfde billijke vergoeding als die wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, met als enig verschil dat de ernstige verwijtbaarheid in de voornoemde bepalingen reeds is ingevuld en om deze reden niet uitdrukkelijk genoemd wordt.24 Zo is art. 7:681 BW van toepassing op gevallen waarin sprake is van een vernietigbare opzegging wegens schending van bepaalde voorschriften door de werkgever. De leden 4 en 5 van art. 7:682 BW betreffen gevallen waarin de wederindiensttredingsvoorwaarde is geschonden. Aan een statutair bestuurder en een werknemer die een geestelijk ambt bekleedt, kan ex art. 7:682 lid 3 sub a BW een billijke vergoeding toegekend worden indien de opzegging van de arbeidsovereenkomst strijdig is met art. 7:669 BW. Deze speciale gevallen worden niet meegenomen in het onderzoek.

Tot slot noem ik art. 7:683 lid 3 BW, dat de situaties regelt waarin de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden dan wel het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft afgewezen. Dit artikel heeft voor werknemers de mogelijkheid geïntroduceerd in hoger beroep een billijke vergoeding te verzoeken in gevallen waarin herstel van de arbeidsovereenkomst door tijdsverloop niet redelijk is. De hoogte van de

(11)

billijke vergoeding wordt beïnvloed door het feit dat de vergoeding een alternatief is voor herstel.25 Deze vergoeding wordt dus niet toegekend wegens ernstige verwijtbaarheid van de werkgever en zal om deze reden verder buiten beschouwing worden gelaten.

Naar het oordeel van de Raad van State draagt de verspreiding van de billijke vergoeding over verschillende artikelen niet bij aan de overzichtelijkheid van het vergoedingenstelsel.26 2.5 Voorbeelden van gevallen waarin de billijke vergoeding toegekend kan worden

Naast de gevallen genoemd in de wetsartikelen, worden in de memorie van toelichting27 enkele, niet-uitputtende voorbeelden vermeld van gevallen waarin sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, namelijk:

• als een verstoorde arbeidsrelatie is veroorzaakt door laakbaar gedrag van de werkgever en de kantonrechter oordeelt dat niets anders rest dan beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Onder laakbaar gedrag vallen bijvoorbeeld intimidatie en ongewenste avances van de werkgever;

• als de werkgever discrimineert, de werknemer zich hiertegen uitspreekt en door het ontstaan van een onwerkbare situatie ontslag de enige optie is;

• als de werkgever op een grove manier verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst schendt, hetgeen leidt tot een verstoorde arbeidsverhouding. Dit kan het geval zijn indien de werkgever zijn verplichtingen inzake re-integratie van de werknemer bij arbeidsongeschiktheid ernstig heeft verwaarloosd;

• als de werkgever door bijvoorbeeld onterechte beschuldigingen een valse grond voor ontslag naar voren brengt, waarbij hij enkel tracht een onwerkbare situatie te bewerkstelligen en de werknemer op deze wijze te ontslaan;

• als de werkgever onvoldoende heeft gezorgd voor de arbeidsomstandigheden, het voornoemde hem te verwijten valt, en de werknemer als gevolg langdurig arbeidsongeschikt is geworden en vervolgens is ontslagen. Dit voorbeeld komt niet overeen met de wettekst van art. 7:682 lid 1 sub c BW.28 In deze tekst wordt bepaald dat de kantonrechter een billijke vergoeding kan toekennen indien de opzegging wegens langdurige arbeidsongeschiktheid het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Art. 7:682 BW vereist dus niet dat het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever de arbeidsongeschiktheid van de werknemer heeft veroorzaakt.

25_{Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 115 (Memorie van antwoord).} 26

Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 34 (MvT).

(12)

De zogenoemde Asscher-escape is door een uitlating van minister Asscher gedurende de parlementaire behandeling toegevoegd aan de lijst van voorbeelden. Deze vluchtroute is van toepassing op gevallen waarin de werkgever ten onrechte één van de ontslaggronden teweeg probeert te brengen (bijvoorbeeld disfunctioneren) en als gevolg hiervan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat.29

Naar het oordeel van de regering maken de voornoemde voorbeelden duidelijk dat de billijke vergoeding alleen in uitzonderlijke gevallen toegekend kan worden. Het opstellen van een wettelijke limitatieve opsomming van gevallen zou niet mogelijk zijn gezien de uitzonderlijke aard van de billijke vergoeding.30

Een voorbeeld van een geval dat niet als ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever aan te merken is, is de verlaging van de arbeidsvoorwaarden. Dit kan onder meer bij overgang van onderneming spelen. Alleen de transitievergoeding is verschuldigd indien de werknemer zijn arbeidsovereenkomst wil beëindigen wegens de neerwaartse bijstelling van zijn arbeidsvoorwaarden samenhangend met een overgang van onderneming.31

De Raad voor de rechtspraak heeft verklaard dat het onduidelijk is in welke gevallen de werkgever niet ernstig verwijtbaar handelt of nalaat en sprake is van een lichtere mate van verwijtbaarheid. De Raad heeft voorgesteld het aantal voorbeelden uit te breiden met bijbehorende kwalificatie. Uit oogpunt van rechtszekerheid heeft de Raad echter ook gesteld dat het wellicht wenselijker is aan het gedrag van de werkgever een ondergrens te verbinden. Het overlaten van de invulling van het criterium van ernstige verwijtbaarheid aan de rechtspraak leidt voor langere tijd tot rechtsonzekerheid.32

2.6 De hoogte van de billijke vergoeding

Rest de vraag op welke wijze de hoogte van de billijke vergoeding bepaald dient te worden. In de memorie van toelichting is vermeld dat de hoogte van de billijke vergoeding naar haar aard in relatie staat tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever.33 In de hoogte van de billijke vergoeding kan worden meegenomen het ten onrechte niet ontvangen loon in geval van een vernietigbare opzegging.34 De financiële situatie van de werkgever kan eveneens in aanmerking

29

Handelingen I 2013/14, 33818, 32, p. 10.

30_{Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 64 (Nota naar aanleiding van het verslag).} 31

Raad voor de rechtspraak, Advies wetsvoorstel hervorming flexrecht, ontslagrecht en Werkloosheidswet, 27 augustus 2013, p. 8-9.

33

Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 32-33 (MvT).

(13)

genomen worden door de rechter indien daartoe aanleiding is, bijvoorbeeld in het geval dat de werkgever deze naar voren brengt.35

Het loon en het aantal dienstjaren – twee onderdelen van de kantonrechtersformule – hoeven niet in beschouwing genomen te worden aangezien deze al verdisconteerd zijn in de transitievergoeding. 36 Bovendien houden deze criteria geen verband met de (mate van) verwijtbaarheid van de werkgever.

De beperkte reikwijdte van de billijke vergoeding blijkt verder uit het feit dat de toets of het ontslag redelijk is, mede gezien de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de voorzieningen die de werkgever heeft getroffen teneinde deze gevolgen te verzachten, niet deel uitmaakt van het criterium. Ook het zogenoemde gevolgencriterium is immers al verdisconteerd in de transitievergoeding.37 Factoren zoals de ongunstige arbeidsmarktpositie van een werknemer en de verkorting van de WW-duur zouden derhalve geen rol moeten spelen bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding. Indien de werknemer al een andere baan heeft gevonden, kan dit wel een rol spelen bij schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde.38

Het standaard gebruik van een vaste formule – zoals de kantonrechtersformule – is niet de bedoeling aangezien de billijke vergoeding slechts bestemd is voor zeer uitzonderlijke gevallen.39 Zo was de vergoeding begroot aan de hand van de kantonrechtersformule van een andere aard dan de billijke vergoeding. De voornoemde formule had een ruimere reikwijdte en werd gehanteerd in gevallen waarin de rechter de arbeidsovereenkomst ontbond als gevolg van veranderingen in de omstandigheden. De Raad van State acht het echter mogelijk dat in de praktijk wel een formule tot stand zal komen ter bevordering van de rechtszekerheid en rechtseenheid.40

De billijke vergoeding is niet gemaximeerd omdat de aard van deze vergoeding zich ertegen verzet. Rechters moeten immers in staat zijn de hoogte van de vergoeding te bepalen op een wijze die past bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval.41

De vaststelling van de hoogte van de vergoeding wordt dus expliciet aan de rechter overgelaten zonder dat nadere richtlijnen worden gesteld die de rechter kan volgen. Deze keuze van de regering leidde bij de Raad voor de rechtspraak tot onduidelijkheid omtrent de wijze waarop kantonrechters de hoogte van de billijke vergoeding zouden vaststellen.

35 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 34 (MvT). 36 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 33 (MvT). 37 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 33 (MvT).

38_{Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 90 (Nota naar aanleiding van het verslag).} 39

Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p. 46 (Advies RvS en nader rapport). 41_{Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 81 (Nota naar aanleiding van het verslag).}

(14)

3 De billijke vergoeding in de rechtspraak

Nu de wetgever bewust ervoor gekozen heeft de nadere invulling van de billijke vergoeding over te laten aan de rechtspraak, is de volgende stap om de diverse uitspraken van kantonrechters en gerechtshoven uiteen te zetten. Gezien het grote aantal uitspraken reikt het te ver deze allemaal individueel te bespreken. Daarom zal de focus in dit hoofdstuk liggen op eventuele tendensen die zichtbaar zijn in de rechtspraak en op opvallende uitspraken van kantonrechters en gerechtshoven. 3.1 Het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’

Frikkee en Smorenburg hebben zestien uitspraken inzake de billijke vergoeding bestudeerd die tussen 1 juli 2015 en 1 januari 2016 gepubliceerd zijn.42 Hierbij hebben zij pro forma-beschikkingen en billijke vergoedingen toegekend uit hoofde van de art. 7:673, 681 en 682 BW buiten beschouwing gelaten. 43 Dertien van deze uitspraken betreffen ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een werkgeversverzoek (art. 7:671b BW). De overige drie uitspraken zijn naar aanleiding van een werknemersverzoek (art. 7:671c BW). In overwegende mate wordt ontbonden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (art. 7:669 lid 3 sub g BW), die veroorzaakt is door laakbaar gedrag van de werkgever. Het laakbare gedrag bestaat uit weigering de werknemer de mogelijkheid te geven zijn functioneren te verbeteren, het naar voren brengen van een valse grond voor ontslag of grove schending van verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. Deze gedragingen sluiten aan bij de voorbeelden uit de memorie van toelichting van situaties waarin sprake kan zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten.44 Eind november van vorig jaar heeft minister Asscher in een tussentijdse evaluatie geconstateerd dat rechters overeenkomstig de wetsgeschiedenis in uitzonderlijke gevallen oordelen dat voldaan is aan het criterium van ernstige

42

C.J. Frikkee & M.E. Smorenburg, ‘Berekening van een billijke vergoeding’, ArbeidsRecht 2016/11, p. 1. Het betreft de volgende uitspraken: Ktr. ’s-Hertogenbosch 1 september 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:5186, Ktr. ’s-Hertogenbosch 22 september 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:5552, Ktr. Eindhoven 1 oktober 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:6107, Ktr.

Amsterdam 6 oktober 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:7278, Ktr. Dordrecht 16 oktober 2015,

ECLI:NL:RBROT:2015:7677, Ktr. Leiden 28 oktober 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:12292, Ktr. Alkmaar 4 november 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:9668, Ktr. Leeuwarden 25 november 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:5423, Ktr. Breda 25 november 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:8520, Ktr. Enschede 27 november 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:5275, Ktr. ’s-Hertogenbosch 7 december 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:7005, Ktr. Amsterdam 7 december 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:8752, Ktr. Dordrecht 11 december 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:9963, Ktr. Amsterdam 15 december 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:9244, Ktr. Rotterdam 16 december 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:9316, Ktr. Alkmaar 18 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11461.

43

C.J. Frikkee & M.E. Smorenburg, ‘Berekening van een billijke vergoeding’, ArbeidsRecht 2016/11, p. 9. 44_{C.J. Frikkee & M.E. Smorenburg, ‘Berekening van een billijke vergoeding’, ArbeidsRecht 2016/11, p. 3.}

(15)

verwijtbaarheid.45 Nagenoeg alle kantonrechters hebben gemotiveerd waarom in de onderhavige gevallen sprake is van ernstige verwijtbaarheid.46

Peters heeft een aanzienlijk aantal uitspraken bestudeerd die in januari en februari van dit jaar gepubliceerd zijn.47 Net als de uitspraken uit 2015 betreffen nagenoeg alle uitspraken uit 2016 waarin rechters een billijke vergoeding hebben toegekend, een werkgever die een verstoorde arbeidsrelatie teweegbrengt door laakbaar gedrag zoals hiervoor genoemd. Deze werkgevers hebben ernstig verwijtbaar gehandeld door te snel en onzorgvuldig op het einde van het dienstverband aan te sturen.48

In een uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch van 4 februari 201649 is sprake van een afwijkend type verwijtbaarheid. De werkgever had gedurende een eerdere – afgewezen – procedure bij het UWV kopieën van e-mails aan de advocaat van de werkneemster overhandigd. Deze seksueel getinte e-mails waren enkele jaren geleden naar het zakelijke e-mailadres van de werkneemster verstuurd door degene met wie zij een buitenechtelijke relatie had. De werkgever had toentertijd aangegeven de e-mails in de UWV-procedure te zullen inbrengen indien de werkneemster niet alsnog akkoord zou gaan met het voorstel van de werkgever.

Het hof komt tot het oordeel dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en acht daarbij de volgende omstandigheden van belang. De affaire was al lang tot een einde gekomen voordat de UWV-procedure aanving en bovendien was de werkgever ten tijde van de affaire op de hoogte van de e-mails, maar had hieraan geen gevolgen verbonden, noch de werkneemster rechtstreeks hierop aangesproken. Door de werkgever was daarnaast ook nog geen gedragscode opgesteld voor het werken met e-mail. Het hof verwerpt het argument van de werkgever dat de werkneemster schuld had aan, dan wel aanleiding gegeven had tot, de inbreng van de e-mails. De werkneemster had deze immers niet zelf verstuurd. Tot slot zijn de e-mails daadwerkelijk door de werkgever ingebracht in de UWV-procedure hetgeen het gedrag van de werkgever nog meer verwijtbaar maakt naar het oordeel van het hof. De werkgever had kunnen en moeten weten – en in ogenschouw moeten nemen – dat de onthulling van de e-mails uiterst beschamend zou zijn voor de werkneemster en een negatieve impact zou hebben op haar privéleven. Het hof verwerpt het standpunt van de werkgever dat de inbreng van de e-mails ter motivering was van de wens van de werkgever om af te wijken van het afspiegelingsbeginsel.

45_{L.F. Asscher, ‘Opzet evaluatie Wwz en eerste beeld invoering Wwz’, Kamerbrief 27 november 2015, p. 9.} 46

C.J. Frikkee & M.E. Smorenburg, ‘Berekening van een billijke vergoeding’, ArbeidsRecht 2016/11, p. 3. 47

S.S.M. Peters, ‘Billijke vergoedingen hausse in 2016: ontaardt het door de wetgever geregisseerde strakke ballet in een losbandige lambada?’, VAAN AR Updates 15 maart 2016, p. 1.

48_{S.S.M. Peters, ‘Billijke vergoedingen hausse in 2016: ontaardt het door de wetgever geregisseerde strakke ballet in} een losbandige lambada?’, VAAN AR Updates 15 maart 2016, p. 3.

(16)

Peters stelt dat nagenoeg alle uitspraken duidelijk voldoen aan de voorwaarden die door de wetgever zijn gesteld. In de rechtspraak wordt naar haar oordeel over het algemeen de door de wetgever bepaalde reikwijdte van de billijke vergoeding in acht genomen.50 Volgens Beltzer kennen rechters billijke vergoedingen echter ook toe in gevallen waarin te betwijfelen valt of de werkgever ernstig verwijtbaar gedrag heeft vertoond.51 Gelet op de beperkte reikwijdte was de verwachting dat jaarlijks in hoogstens honderd uitspraken een billijke vergoeding toegekend zou worden.52 Nu blijkt de billijke vergoeding vaker toegekend te worden dan verwacht.

De onvermijdelijke subjectiviteit bij de beoordeling van de ernst van de verwijtbaarheid komt naar voren in de voornoemde zaak van het hof, waarin de rechter in eerste aanleg53 had geoordeeld dat sprake was van ‘gewoon’ verwijtbaar handelen. De kantonrechter achtte de verkeerde keuze van de werkgever onvoldoende om aan te nemen dat de werkgever voor ogen had de werkneemster te manipuleren, chanteren, te schaden of op een andere wijze een onwerkbare situatie teweeg te brengen. De kantonrechter nam in ogenschouw dat de werkgever zich tot de inbreng van de e-mails in de UWV-procedure als goed werkgever had gedragen. Tot slot oordeelde de kantonrechter dat de werkneemster door haar eigen gedrag aanleiding had gegeven tot de inbreng van de e-mails.

De vaststelling van de omvang van de billijke vergoeding is voor de rechtspraak echter (nog) problematischer dan het bijbehorende criterium. Frikkee en Smorenburg hebben opgemerkt dat in 2015 vrijwel alle kantonrechters niet of nauwelijks de vaststelling van de hoogte van de vergoeding hebben gemotiveerd. Als motivering herhalen de rechters standaard de aanwijzingen uit de memorie van toelichting en in vijf beschikkingen wordt de hoogte vastgesteld “uitgaande van het voorgaande”. In deze vijf beschikkingen hebben kantonrechters nagelaten te vermelden welke factoren een rol hebben gespeeld.54 Omstandigheden aan de zijde van de werknemer die in de overige elf uitspraken uit 2015 worden meegenomen, zijn: de leeftijd en het aantal dienstjaren van de werknemer, het niet in aanmerking komen voor de transitievergoeding, de arbeidsmarktkansen (waarbij de geboden coaching in ogenschouw genomen wordt), de impact op het inkomen en/of de hoogte van de billijke vergoeding die verzocht is en niet betwist is door de wederpartij.55 Aan de

50

51

R.M. Beltzer, ‘Minister Asscher, neemt u dit voorstel eens mee in uw overwegingen’, 11 maart 2016, p. 3. 52_{R.M. Beltzer, ‘Minister Asscher, neemt u dit voorstel eens mee in uw overwegingen’, 11 maart 2016, p. 2.} 53

Ktr. Eindhoven 28 augustus 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:5275. 54

C.J. Frikkee & M.E. Smorenburg, ‘Berekening van een billijke vergoeding’, ArbeidsRecht 2016/11, p. 4. 55_{C.J. Frikkee & M.E. Smorenburg, ‘Berekening van een billijke vergoeding’, ArbeidsRecht 2016/11, p. 4-5.}

(17)

zijde van de werkgever worden meegewogen: zijn financiële situatie, de omvang van het bedrijf en de fase waarin het bedrijf zich bevindt, het (opzettelijk) nalaten van werkgeversverplichtingen en/of de doorbetaling van loon zonder het verrichten van arbeid door de werknemer.56

Ook in enkele uitspraken uit 2016 wordt de hoogte van de billijke vergoeding geheel niet gemotiveerd57, maar in overwegende mate wordt wel inzicht gegeven in de relevante factoren bij de bepaling van de hoogte.58 Zo geeft de kantonrechter Leeuwarden in de Gebr. Ferwerda-zaken59 duidelijk aan welke factoren een rol hebben gespeeld. Enerzijds hebben deze betrekking op de ernst van het verwijtbare gedrag van de werkgever en anderzijds op de emotionele gevolgen van dit gedrag voor de werknemer. Verder weegt de kantonrechter de duur van het dienstverband en het loon impliciet mee bij de vaststelling van de hoogte. Op basis van de overwegingen van deze rechter kan worden geconcludeerd dat de door de werknemer gevorderde vergoeding in beginsel het maximale bedrag bepaalt. De mening van de werknemer dat een bedrag van 48.000 euro passend is, wordt in ogenschouw genomen.60

De hoogte van de billijke vergoedingen varieert van 20061 tot 90.000 euro62. Als verklaring voor de aanzienlijke diversiteit geeft minister Asscher het ontbreken van een norm voor de vaststelling van de hoogte.63 Rechters lijken zich ervan bewust dat de wetgever met de invoering van de Wwz minder hoge ontslagvergoedingen voor ogen had, maar niet allen zijn terughoudend met de toekenning van substantiële vergoedingen. Naar het oordeel van de kantonrechter Amsterdam64 is de billijke vergoeding onder meer een civielrechtelijke sanctie op ernstig verwijtbaar gedrag. De vergoeding dient een zekere omvang te hebben. Werkgevers zouden bij een vergoeding van geringe omvang immers eerder geneigd zijn deze te aanvaarden en met opzet een verstoorde arbeidsrelatie te veroorzaken teneinde gemakkelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen. De kantonrechter Amersfoort65 en het Hof Arnhem-Leeuwarden66 hebben eveneens aangenomen dat de omvang van de vergoeding substantieel dient te zijn, wil hiervan een punitieve en

56

C.J. Frikkee & M.E. Smorenburg, ‘Berekening van een billijke vergoeding’, ArbeidsRecht 2016/11, p. 4.

57_{Zie bijvoorbeeld Ktr. Enschede 26 februari 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:675 en Ktr. Enschede 21 januari 2016,} ECLI:NL:RBOVE:2016:212.

59 _Ktr. _Leeuwarden ₂₄ _februari _2016, _{ECLI:NL:RBNNE:2016:713;} _{ECLI:NL:RBNNE:2016:714;}

ECLI:NL:RBNNE:2016:715.

60_{Ktr. Leeuwarden 24 februari 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:713.} 61_{Ktr. Maastricht 1 maart 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:1789.} 62_{Ktr. Arnhem 25 februari 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:1534.} 63

L.F. Asscher, ‘Opzet evaluatie Wwz en eerste beeld invoering Wwz’, Kamerbrief 27 november 2015, p. 9. 64_{Ktr. Amsterdam 7 december 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:8752.}

65_{Ktr. Amersfoort 15 oktober 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:7538.}

(18)

afschrikwekkende werking uitgaan. Het hof overweegt dat de werkgever niet financieel voordeel mag ervaren van de loonkosten die ontweken worden als gevolg van het ernstig verwijtbare gedrag. De voornoemde motiveringen verduidelijken echter niet hoe de rechters tot de specifieke bedragen zijn gekomen en welke invloed elk van de factoren heeft gehad op de hoogte. Een helder inzicht in de berekeningsmethodiek die rechters gehanteerd hebben, ontbreekt. Sagel heeft in dit kader gepleit voor meer uitleg in plaats van enkel toepassing van de wet. De wetgever heeft aan rechters de ruimte gegeven hun intuïtie medebepalend te laten zijn, waardoor geredeneerd kan worden dat gezien de aard van de billijke vergoeding geen uitgebreide motivering vereist is. Sagel betoogt dat dit echter niet betekent dat de rechter de complete vrijheid heeft een daadwerkelijke motivering achterwege te laten.67

De kantonrechter Amsterdam68 heeft als enige de kantonrechtersformule gehanteerd voor de vaststelling van de hoogte. De kantonrechter overweegt dat de maatstaf van de ernst van het verwijtbare gedrag alleen bruikbaar is als verdeelsleutel bij de bepaling welk deel van de schade vergoed dient te worden door de werkgever. Deze maatstaf zou niet bruikbaar zijn om de hoogte van de billijke vergoeding vast te stellen. Vervolgens oordeelt de kantonrechter dat de kantonrechtersformule wel geschikt zou zijn: “Een toe te kennen vergoeding dient daarom rekening te houden met het te missen inkomen door het verlies van de betrekking en een zeker, zij het in de loop der tijd afnemend inkomensniveau dat de werknemer gedurende zekere tijd na het ontslag moet kunnen behouden, waarbij een schatting van de kansen op het vinden van ander werk moet zijn inbegrepen, alsmede een schatting van de uitkeringen die de werknemer kan gaan ontvangen.”69 Bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding betrekt de kantonrechter verder de leeftijd van de werknemer, de duur van het dienstverband en feiten die ten gronde liggen aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De door de kantonrechter genoemde factoren komen sterker overeen met de berekeningsmethode die op grond van Rutten/Breed70 toegepast werd bij de kennelijk onredelijke opzegging dan met de kantonrechtersformule. De Rutten/Breed-maatstaf zorgt voor maatwerk in het individuele geval en past beter bij de bedoeling van de wetgever om niet gebruik te maken van formules ter berekening van de hoogte van de billijke vergoeding.

67_{S.F. Sagel, ‘Wwz: pas toe en leg uit!’, TRA 2016/1, p. 3.} 68_{Ktr. Amsterdam 29 januari 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:400.} 69_{Ktr. Amsterdam 29 januari 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:400, r.o. 26.} 70_{Hoge Raad 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4472 (Rutten/Breed).}

(19)

3.3 De gevolgen van het ontslag

Rechters betrekken het gevolgencriterium volgens Peters over het algemeen niet bij de beoordeling of sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever.71 De uitspraak over de manager die het vertrouwen van zijn collega-managers had verloren, vormt hier een uitzondering op.72 De werkgever had in het onderhavige geval nagelaten een wezenlijk verbetertraject en deugdelijke begeleiding te bieden, waardoor de werknemer geen reële kans had gekregen zijn functioneren te verbeteren. De kantonrechter Utrecht lijkt tot het oordeel van ernstige verwijtbaarheid te komen door de gevolgen van het ontslag voor de werknemer in ogenschouw te nemen. De werkgever zou immers onvoldoende voor de werknemer hebben gedaan “gelet op de leeftijd van [werknemer] en de duur van het dienstverband”.73 Uit deze formulering valt op te maken dat het oordeel anders zou zijn geweest indien de werknemer jonger was.

In vier uitspraken uit 2015 zijn de financiële gevolgen van het ontslag voor de werknemer meegenomen bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding. De betreffende kantonrechters hebben daarbij niet vermeld de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever bij de billijke vergoeding geen rekening te houden met deze gevolgen. De kantonrechter Eindhoven74 hecht belang aan het feit dat de werkneemster geen recht heeft op een transitievergoeding vanwege een te kortdurend dienstverband. De kantonrechter maakt vervolgens een inschatting van de periode waarin de werkneemster gezien haar capaciteiten en ambitie een nieuwe baan zou kunnen vinden. De toegekende billijke vergoeding komt praktisch overeen met het verschil tussen haar loon en de verwachte hoogte van haar WW-uitkering. De kantonrechter Dordrecht75 heeft een soortgelijke aanpak gehanteerd. Daarnaast hebben de kantonrechters Dordrecht76 en Leiden77 zich bij de bepaling van de hoogte laten leiden door het verwachte verlies aan inkomen en pensioen, respectievelijk het inkomensverlies tot het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Beide gevallen betreffen werknemers wiens arbeidsovereenkomst kort voor de ingang van hun pensioen werd beëindigd. Het verlies aan pensioeninkomsten is naar het oordeel van de kantonrechter Dordrecht medebepalend voor de hoogte van de vergoeding aangezien de ernst van de verwijtbaarheid onder meer voortkomt uit het ontslag van de werkneemster na een lang dienstverband kort voor haar pensioengerechtigde leeftijd. De werkgever heeft een aanvullende

72_{Ktr. Utrecht 18 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:854.} 73

Ktr. Utrecht 18 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:854, r.o. 4.12. 74_{Ktr. ’s-Hertogenbosch 1 oktober 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:6107.} 75_{Ktr. Dordrecht 11 december 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:9963.} 76_{Ktr. Dordrecht 16 oktober 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:7677.} 77_{Ktr. Leiden 28 oktober 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:12292.}

(20)

zorgplicht jegens de werkneemster die een zeer hoog verlies aan inkomen zou lijden door ontslag. Bij de vaststelling van de hoogte wordt eveneens de verschuldigde transitievergoeding van 16.187,73 euro in ogenschouw genomen. De kantonrechter Dordrecht komt tot een billijke vergoeding van 50.000 euro.

De werkgever stelt vervolgens hoger beroep in bij het Hof Den Haag. 78 De werkgever beroept zich op de wetsgeschiedenis van de Wwz waarin bepaald is dat bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding uitsluitend rekening gehouden kan worden met de ernst van de verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever. Het hof bevestigt dat de mate van verwijtbaarheid van belang is bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding en overweegt dat de financiële gevolgen van het ontslag in beginsel verdisconteerd worden in de transitievergoeding. De transitievergoeding kan volgens het hof echter in bijzondere gevallen tekortschieten en tot onaanvaardbare uitkomsten leiden indien deze de enige compensatie vormt voor de nadelige gevolgen van het ontslag. Dit wordt in het onderhavige geval geïllustreerd. De bijzondere omstandigheden in casu zijn de leeftijd van de werkneemster (63 jaar), het lange dienstverband (22 jaar), haar gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid en de nagenoeg onmogelijkheid van verkrijging van een nieuwe baan. De werkneemster is slechts enkele jaren voor de pensioengerechtigde leeftijd ontslagen en lijdt als gevolg hiervan aanzienlijke schade in de vorm van verlies aan inkomen en pensioen. Het hof is van oordeel dat uit de wetsgeschiedenis niet geconcludeerd kan worden of de wetgever heeft voorzien dat de schade door ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever zichtbaar kan zijn in de gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Het hof overweegt vervolgens dat de billijke vergoeding mede bepaald dient te worden door inkomens- en pensioenschade die klaarblijkelijk hoger ligt dan de transitievergoeding. De financiële gevolgen hoeven echter niet volledig gecompenseerd te worden door de billijke vergoeding. In het onderhavige geval ligt de inkomens- en pensioenschade immers ook hoger dan de billijke vergoeding en de transitievergoeding bij elkaar opgeteld. Het hof betrekt daarnaast de duur van het dienstverband en het loon van de werkneemster bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding. Het hof laat gezien de feiten en omstandigheden van het geval het vonnis van de kantonrechter in stand. De berekeningsmethode van het hof sluit aan bij de maatstaf die gehanteerd werd in

Rutten/Breed79. De Hoge Raad overwoog in dit arrest dat de schade in geval van kennelijk onredelijke opzegging begroot dient te worden middels een concrete schadeberekening.

In het volgende hoofdstuk zal het kennelijk onredelijk ontslag nader beschouwd worden aan de hand van de standpunten van verschillende auteurs.

78

Gerechtshof Den Haag 22 maart 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:715. 79_{Hoge Raad 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4472 (Rutten/Breed).}

(21)

4 De billijke vergoeding in de literatuur

De billijke vergoeding zoals ingevoerd met de Wwz is kritisch ontvangen in de literatuur. In dit hoofdstuk zal eerst ingegaan worden op de voornaamste kritiek, voorstellen en discussies. Vervolgens zullen de argumenten in de literatuur voor de toepassing van het kennelijk onredelijk ontslag dan wel de redelijkheid en billijkheid (en goed werkgeverschap) uiteengezet worden.

4.1 Het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’

Schouten plaatst vraagtekens bij het harde onderscheid tussen verwijtbare gedragingen die niet als ernstig aan te merken zijn en de ernstig verwijtbare gedragingen. De beoordeling van dit onderscheid en van het sterk normatieve begrip van verwijtbaarheid verschilt per persoon en is in aanzienlijke mate gebonden aan het individuele subjectieve normbesef. Dit zou leiden tot het trekken van een vrij willekeurige grens. De rechter heeft bovendien ten aanzien van de mate van verwijtbaarheid de keuze tussen alles of niets, hetgeen naar het oordeel van Schouten onwenselijk is. Het gevolg is namelijk ongelijkheid tussen grensgevallen die wat de mate van verwijtbaarheid betreft dicht bij elkaar liggen, aangezien in het ene geval een billijke vergoeding toegekend kan worden en in het andere geval niet.80 Ook Kruit stelt dat het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ de rechtspositie van werknemers substantieel lijkt te verslechteren, nu gewoon verwijtbaar gedrag niet langer leidt tot een vergoeding voor de werknemer. De Wwz beperkt zijns inziens voor de rechter aanzienlijk de ruimte een ontslagvergoeding toe te kennen die aansluit bij de omstandigheden van het geval.81 Zo worden werkgevers die zich verwijtbaar gedragen niet gesanctioneerd. Naar Kruits oordeel is het onbillijk dat een werkgever die verwijtbaar handelt en een werkgever die wel handelt volgens het beginsel van goed werkgeverschap, dezelfde (transitie)vergoeding verschuldigd zijn.82 Ook Beltzer is van mening dat dit het rechtsgevoel schendt.83

Van Zanten-Baris stelt eveneens de vraag waarom een billijke vergoeding slechts toegekend kan worden indien sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag. Deze termen lijken immers met elkaar in tegenspraak.84 Van Zanten-Baris trekt in dit kader een vergelijking tussen de schadevergoeding in het algemene verbintenissenrecht en de billijke vergoeding in het arbeidsrecht. De toerekenbare tekortkoming in de nakoming die gehanteerd wordt in het algemene verbintenissenrecht is een

80

B. Schouten, ‘Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten: over de omvang van een muizengaatje’, TAP 2014/9, p. 63. 81_{P. Kruit, ‘De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid?’, TAP 2014/8, p. 58.} 82

P. Kruit, ‘De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid?’, TAP 2014/8, p. 59. 83

R.M. Beltzer, ‘Minister Asscher, neemt u dit voorstel eens mee in uw overwegingen’, 11 maart 2016, p. 3. 84_{A. van Zanten-Baris, ‘Een ‘kleurloze’ (transitie)vergoeding bij ontslag?’, TRA 2014/28, p. 4.}

(22)

aanzienlijk minder streng criterium. Het algemene verbintenissenrecht kent als uitgangspunt een gelijkwaardige verhouding tussen partijen. Hierdoor is het op zijn minst opmerkelijk dat in het arbeidsrecht is gekozen voor het zwaardere criterium van ernstige verwijtbaarheid. Betoogd zou namelijk kunnen worden dat een tekortkoming eerder zou moeten worden toegerekend in gevallen waarin sprake is van machtsongelijkheid, zoals in het arbeidsrecht.85

Van Zanten-Baris concludeert dat de Wwz de twee voornaamste doelen van de ontslagvergoeding te weinig in ogenschouw heeft genomen. Ten eerste wordt het doel van werknemersbescherming onvoldoende gediend. Ten tweede wordt onvoldoende rekening gehouden met het algemeen beginsel van compensatie bij tekortkoming in de nakoming aan de zijde van de wederpartij.86

Schouten stelt dat blijkens de wetsgeschiedenis de nadelige gevolgen van het ontslag geen rol mogen spelen bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding. De geforfaiteerde transitievergoeding zou immers al voldoende de nadelige gevolgen moeten compenseren voor iedere werknemer.87 Bij de transitievergoeding maken echter de baankansen van de werknemer, zijn mate van geschooldheid en leeftijd geen verschil uit.88 Maatwerk lijkt hierdoor niet langer mogelijk. De rechtszekerheid wordt weliswaar vergroot, maar het gebrek aan ruimte om recht te doen aan de individuele omstandigheden kan leiden tot onrechtvaardigheid. Werknemers zullen doorgaans enkel een geforfaiteerde vergoeding ontvangen, zonder oog voor de vraag of de vergoeding toereikend is voor de werknemer gezien de gevolgen van het ontslag voor hem.89

De aanwijzingen uit de wetsgeschiedenis ten aanzien van de hoogte van de billijke vergoeding zijn volgens Peters tegenstrijdig en dus onbruikbaar. De hoogte van de vergoeding dient bepaald te worden aan de hand van de ernst van de verwijtbaarheid, maar de hoogte dient eveneens aan te sluiten bij uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Blijkbaar hoeft de hoogte niet enkel afhankelijk te zijn van de mate van verwijtbaarheid, maar kan aan een kwetsbare werknemer gezien de uitzonderlijke omstandigheden een hogere vergoeding toegekend worden.90

85

A. van Zanten-Baris, ‘Een ‘kleurloze’ (transitie)vergoeding bij ontslag?’, TRA 2014/28, p. 4. en A. van Zanten-Baris, ‘De billijke vergoeding in volle omvang’, ArbeidsRecht 2014/55, p. 5.

86

A. van Zanten-Baris, ‘Een ‘kleurloze’ (transitie)vergoeding bij ontslag?’, TRA 2014/28, p. 7. 87

B. Schouten, ‘Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten: over de omvang van een muizengaatje’, TAP 2014/9, p. 69. 88_{Ter nuancering, voor werknemers van 50 jaar of ouder met een dienstverband van ten minste tien jaar geldt wel een} overgangsregeling met een afwijkende berekeningsmethodiek. Deze leidt tot een hogere transitievergoeding dan voor jongere groepen werknemers met hetzelfde loon en hetzelfde aantal dienstjaren. Zie art. 7:673a BW.

89_{B. Schouten, ‘Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten: over de omvang van een muizengaatje’, TAP 2014/9, p. 69.} 90

(23)

Het loon en het aantal dienstjaren moeten daarnaast niet, maar mogen wel meegenomen worden. De rechter kan aan een werknemer met een lang dienstverband dus een hogere vergoeding toekennen dan aan een werknemer die korter in dienst is geweest. Het loon van de werknemer hangt juist samen met de financiële gevolgen van het ontslag voor de werknemer en niet samen met de ernst van de verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever of de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. De gevolgen voor het inkomen van een ontslagen werknemer die geringe arbeidsmarktkansen heeft, zijn aanzienlijk nadeliger dan voor een werknemer met goede kansen. De ernst van de verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever en de grootte van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer lopen volgens Peters dus in elkaar over.91

De omstandigheid dat de werkgever in een slechte financiële positie verkeert en de situatie waarin de werknemer een nieuwe baan heeft gevonden (en een vordering op grond van art. 7:681 lid 1 BW instelt), kunnen in ogenschouw worden genomen bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding. Dit is eveneens tegenstrijdig met het standpunt van de wetgever dat de hoogte bepaald dient te worden door de mate van verwijtbaarheid. De voornoemde factoren kunnen leiden tot een verlaging van de billijke vergoeding. In het verlengde hiervan zouden omstandigheden en gevolgen die leiden tot een verhoging van de vergoeding ook meegenomen kunnen worden. Peters betoogt dat de wetgever niet bedoeld kan hebben enkel maatwerk in het individuele geval te bieden wanneer dit in het voordeel van de werkgever en niet in het voordeel van de werknemer is.92

Peters pleit derhalve voor het negeren van de aanwijzingen uit de wetsgeschiedenis en voor de vaststelling van de hoogte aan de hand van de verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever en de gevolgen van het ontslag aan de zijde van de werknemer, zoals sommige rechters gedaan hebben.93

Peters heeft haar vermoeden geuit dat de keuze van de wetgever om de gevolgen van het ontslag geen rol te laten spelen, voortkomt uit de wens van de billijke vergoeding niet een vergoeding uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag te maken. De wetgever heeft de volle toetsing (“losbandige lambada van het kennelijk onredelijk ontslag”) bewust vervangen door een marginale toets. De wetgever vreest dat het criterium van ernstige verwijtbaarheid verruimd zal worden. Het criterium voor toekenning van de vergoeding en de vaststelling van de hoogte van deze vergoeding dienen

93

(24)

echter apart gezien te worden. De vaststelling van de hoogte is pas aan de orde nadat voldaan is aan het criterium.94

De billijke vergoeding is volgens de wetgever bedoeld als compensatie voor ernstig verwijtbaar gedrag en Peters meent dat dit logischerwijs compensatie voor de geleden schade betreft. Vergoeding voor de geleden (im)materiële schade past immers bij de algemene schadeberekeningsregels van Boek 6 BW en eveneens bij de ongelijkheidscompensatie die centraal staat in het arbeidsrecht.95 Ook volgens Kruit zou de billijke vergoeding de (statistisch vastgestelde) schade moeten compenseren die de werknemer geleden heeft door het ernstig verwijtbare gedrag van de werkgever. Aan het bestraffende karakter van de billijke vergoeding is zijns inziens reeds voldaan doordat de werkgever niet enkel de transitievergoeding, maar eveneens een schadevergoeding verschuldigd is.96

4.3 De berekeningsmethodiek

Goldschmidt betoogt dat de kantonrechtersformule verminderd met de transitievergoeding geschikt zou zijn voor de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding. Deze formule zou namelijk enerzijds houvast bieden en anderzijds individueel maatwerk mogelijk maken door de correctiefactor. Goldschmidt stelt dat de hoogte van de billijke vergoeding gelijk zou moeten zijn in gelijke gevallen en de voornoemde formule zou naar haar mening daarvoor zorgen.97

De vergoedingen berekend aan de hand van de kantonrechtersformule werden volgens de wetgever echter te hoog geacht. Toepassing van de kantonrechtersformule bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding lijkt Van Zanten-Baris derhalve niet op zijn plaats.98 Hakvoort en Kruit zijn eveneens tegen de toepassing van de kantonrechtersformule, maar vanwege een andere reden. Zij bestempelen de vergelijking tussen de billijke vergoeding en de ontslagvergoeding bepaald met de kantonrechtersformule als het vergelijken van appels met peren. Hakvoort en Kruit hebben zich in dit kader uitgesproken tegen de gedachte dat de billijke vergoeding niet meer kan bedragen dan de vergoedingen op basis van de kantonrechtersformule. Weliswaar is met de

94

95

96

P. Kruit, ‘De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid?’, TAP 2014/8, p. 58. 97_{M.A. Goldschmidt, ‘Naar een nieuw ontslagrecht: van kantonrechtersformule naar transitievergoeding’, Bb 2014/41,} p. 6.

(25)

invoering van de Wwz getracht zeer hoge ontslagvergoedingen te voorkomen, maar dit doel zou al gediend worden door de introductie van de transitievergoeding.99

Sagel meent dat inkadering bij voorbaat middels rechterlijke beleidsregels onwenselijk en onnodig is. Regels zoals de kantonrechtersformule zijn geschikt voor vergelijkbare situaties die regelmatig voorkomen. De rechtsgelijkheid zou in deze gevallen verminderd worden als iedere rechter de vergoeding op eigen wijze begroot. Bij uitzonderlijke gevallen, waarin voldaan is aan het criterium van ernstige verwijtbaarheid, is het onwaarschijnlijk dat deze veel gelijke gevallen betreffen die dus ook gelijke behandeling behoeven. Vooraf opgestelde beleidsregels zouden volgens Sagel een belemmering vormen, aangezien toepassing van de regels niet noodzakelijkerwijs in alle gevallen billijk zou zijn. Het is immers niet mogelijk alle potentiële uitzonderlijke gevallen van tevoren te voorzien. Sagel betoogt dat het wenselijker is eventuele beleidsregels te baseren op de rechtspraak, waarin naar zijn verwachting verhelderd zal worden wanneer voldaan is aan het criterium. Eveneens zal uit de rechtspraak blijken of werkelijk behoefte is aan deze beleidsregels.100

Als steun voor Sagels standpunt zou ik het Rutten/Breed-arrest willen noemen. De Hoge Raad heeft in dit arrest overwogen dat de introductie van een algemene formule niet de enige manier is om de voorspelbaarheid van de hoogte te dienen. De voorspelbaarheid wordt ook gediend als rechters een uitgebreide motivering geven door de factoren te beschrijven die relevant zijn geweest voor hun oordeel en aan deze tegelijkertijd een weging te koppelen.

4.4 Het kennelijk onredelijk ontslag

Van Zanten-Baris betoogt dat reflexwerking kan uitgaan van de criteria bij kennelijk onredelijke opzegging op de invulling van het criterium van ernstige verwijtbaarheid.101 De Hoge Raad heeft het kennelijk onredelijk ontslag omschreven als volgt: “Deze kennelijk onredelijke opzegging is een in de wet geregelde bijzondere vorm van een tekortkoming van de werkgever (of werknemer) in zijn verplichting om zich – ook bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst – als een goed werkgever (of werknemer) te gedragen, en de hier bedoelde schadevergoeding is dan ook te beschouwen als een bijzondere vorm van schadevergoeding wegens wanprestatie.” 102 Tekortkoming is – in tegenstelling tot ernstige verwijtbaarheid – een neutraal begrip, waarin de

99

K. Hakvoort & P. Kruit, ‘(Ontslag)vergoedingen onder de WWZ: hoe goedkoop is de WWZ voor de verwijtbare werkgever?’, TAP 2015/226. Dit artikel bevat geen paginanummering. Ter nuancering zou ik willen toevoegen dat werkgevers vóór de invoering van de Wwz veelal geen ontslagvergoeding verschuldigd waren indien zij voor de UWV-procedure hadden gekozen.

100

S.F. Sagel, ‘Het muizengaatje verdient de hoofdprijs’, TRA 2014/96, p. 2. 101

A. van Zanten-Baris, ‘De billijke vergoeding in volle omvang’, ArbeidsRecht 2014/55, p. 3. 102_{Hoge Raad 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9995, r.o. 3.3.2.}