De TBS maatregel in het licht van het nemo-tenetur

De TBS maatregel in het licht van het nemo‐tenetur.  

2 

Inhoudsopgave  

1.1 Aard van de weigering p. 7

1.2 De Pro Justitie rapportage p. 7

1.2.2 De klinische observatie p. 8

1.3 Relevante jurisprudentie? p. 9

1.3.1 Verdachten met eerdere rapportages p. 10

1.4 Tussentijdse conclusie       p. 13 

Hoofdstuk 2 ‐ Wetsvoorstel Forensische zorg       p. 15 

2.1 Aanloop naar het wetsvoorstel p. 16

2.2 Welke wijzigingen behelst het wetsvoorstel? p. 16

2.2 Wat zijn de implicaties van de wijzigingen? p. 17

2.3 Tussentijdse conclusie p. 19   Hoofdstuk 3 ‐ Nemo Tenetur se Ipsum accusare         p. 21      3.1 Jurisprudentie       p. 21    3.1.1 De casus Saunders       p. 22  3.1.2 De casus Funke       p. 22  3.1.3 De casus Allan      p. 23  3.1.4 De casus Jalloh      p. 24  3.1.5 De casus O’Halloran and Francis vs. The United Kingdom     p. 25  3.2 Tussentijdse Conclusie       p. 27    Hoofdstuk 4 – Toepassing               p. 29  4.1 Is er een element van dwang?        p. 29  4.2 Nemo‐tenetur van toepassing?       p. 29  4.3 Inbreuk nemo‐tenetur?               p. 30   Hoofdstuk 5 – Concluderend       p. 33    Literatuurlijst      p. 35           

3 

Inleiding

De TBS-maatregel is het laatste decennium veel in het nieuws geweest en niet louter in positieve zin. Er heerst enige maatschappelijke onrust omtrent het thema. Deze maatschappelijke onrust betreft grotendeels het probleem van ontsnappingen van TBS-ers tijdens verlof, maar daarbuiten is meer problematiek te ontwaren. Een ontwikkeling die de laatste tijd steeds meer zichtbaar wordt is de ‘long-stay’ afdeling, die voor veel verdachten (en met reden) synoniem is voor levenslang. Immers, wanneer een verdachte TBS krijgt opgelegd, wordt deze maatregel in beginsel enkel opgeheven wanneer hij geen gevaar meer vormt voor zijn omgeving. Wanneer vastgesteld wordt dat dit gevaar zal blijven bestaan (vrijwel uitsluitend bij zedendelinquenten1) zal de observandus terecht komen op de long-stay afdeling en daar verder verblijven. Immers indien het gevaar niet wijkt, kan ontslag uit de TBS niet volgen. Deze ontwikkeling brengt weer zijn eigen problematiek voort. Verdachten wordt in specifieke gevallen (waarbij het afnemen van het gevaar voor omgeving in de toekomst niet evident is) afgeraden om mee te werken aan het opmaken van de Pro Justitia rapportage. Dit om het opleggen van TBS onmogelijk te maken, althans te bemoeilijken, en zo mogelijk de long-stay afdeling (en dus levenslang) te ontwijken. Het weigeren van verdachten om medewerking te verlenen komt jaarlijks zo’n 70 keer voor2 en met succes, aan de helft hiervan kan geen TBS worden opgelegd omdat er geen stoornis kan worden vastgesteld3. Een bekend en recent voorbeeld was de Amsterdamse Zedenzaak, waar verdachte Robert M in eerste aanleg weigerde mee te werken aan een Pro Justitia Rapportage en ondanks dat toch TBS kreeg opgelegd.  

Deze ontwikkelingen rondom TBS roept bij mij vragen op. Het lijkt evident dat verdachten angstig zijn voor de maatregel en het lijkt er ook op dat ze er alles aan doen om de maatregel te ontlopen. Wanneer er nog geen eerdere rapportages omtrent de persoon van verdachte zijn opgemaakt is weigering nog wel een effectief middel. Maar wat nu als die rapportages er wel zijn en als uit eerdere rapportages een stoornis van de geestesvermogens blijkt? Wordt de verdachte dan niet gedwongen mee te werken aan een rapportage om nog een mogelijkheid te creëren voor zichzelf om het tegendeel te bewijzen? En is die (ervaren) dwang om het tegendeel te bewijzen niet een inbreuk op de onschuldspresumptie en daarmee het nemo-tenetur beginsel? Immers beschermt dat beginsel het zwijgrecht van verdachte.

Gezien het voorgaande kom ik tot de volgende vraagstelling:

Wanneer er dwang bestaat voor de verdachte om mee te werken aan een nieuwe Pro Justitia rapportage om zo zijn psychische deugdelijkheid te bewijzen, is deze dwang dan in strijd met het

       1  

Memorie van Toelichting, Kamerstuk II 1992/1993, 22909, nr. 3; pag. 4  

2

 Kamerstukken II, 2010-2011, 29452 nr 138, beleidsbrief 17-2-2011 

3 

4 

nemo-tenetur beginsel?

Om dit te onderzoeken zal ik verschillende onderdelen van de vraag uitdiepen voordat hier een antwoord op te geven is. Daarvoor zal ik een hoofdstuk wijden aan de vraag of er inderdaad sprake is van dwang voor verdachte mee te werken om het tegendeel van eerder opgemaatke rapportages te bewijzen. Voorts zal ik onderzoeken of het nieuwe wetsvoorstel van staatssecretaris Fred Teeven om het medisch verschoningsrecht te doorbreken bijdraagt aan die eventuele dwang. Dan zal ik uitzoeken welke vormen van dwang in strijd met het nemo-tenetur beginsel worden geacht en deze criteria loslaten op mijn hypothese.

5 

Hoofdstuk 1 - TBS

Wanneer de rechter heeft vastgesteld dat de verdachte niet (volledig) toerekeningsvatbaar is, kan hij er voor kiezen om in plaats van of naast een (vrijheids)straf een maatregel op te leggen. Dit doet hij in de gevallen dat hij op grond van een Pro-Justitiarapport heeft kunnen oordelen dat de verdachte het strafbare feit heeft gepleegd wegens een gebrekkige ontwikkeling of een ziekelijke stoornis van de geestvermogens. Voor het opleggen van een vrijheidsbenemende maatregel bestaan verschillende wettelijke vereisten, afhankelijk van het soort maatregel dat de rechter wil opleggen. De maatregelen die de wetgever aan de rechter ter beschikking heeft gesteld zijn plaatsing in een

psychiatrisch ziekenhuis (hierna: PPZ) en het opleggen van een Ter Beschikkingstellings maatregel (hierna: TBS). PPZ is een maatregel die niet alleen via de strafrechtelijke weg kan worden opgelegd maar ook via de civiele route en wordt geregeld in art 37 Wetboek van Strafrecht (hierna WvS) en de Wet Bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (hierna: wet BOPZ). Vereist is dat de observandus een gevaar is voor zichzelf, voor anderen of voor de algemene veiligheid van personen of goederen4. Tevens moet er door tenminste twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines (waaronder een psychiater) een advies worden opgesteld5. Voor TBS zijn de vereisten neergelegd in art 37a WvS waarbij dit laatste vereiste ook geldt. Voor oplegging van TBS is nodig dat tijdens het begaan van het feit een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond bij de verdachte6. Vervolgens moet het gaan over een feit als genoemd onder sub 1 (naast enkel specifieke opgesomde delicten7, moet het gaan om 4-jaarsfeiten) en is het nodig dat oplegging van een maatregel noodzakelijk is voor de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van

personen of goederen. Niet noodzakelijk is dat de verdachte een gevaar vormt voor zichzelf. In beginsel wordt PPZ voor een jaar opgelegd en TBS voor twee jaar (met mogelijkheid tot verlenging). Vanaf dit punt zal ik mij richten op de maatregel TBS en de maatregel PPZ verder buiten

beschouwing laten. De reden hiervoor is dat de weigeringsproblematiek juist speelt bij de TBS omdat deze maatregel het verblijf in de longstay afdeling mogelijk maakt.

Zoals hiervoor al aangegeven, is voor de oplegging van TBS nodig dat er een rapport wordt opgemaakt door (tenminste) twee gedragsdeskundigen8 inhoudende een advies aan de rechter.(art 37 lid 2 jo 37a lid 3 Sr) Dit rapport is meer bekend onder de naam ‘Pro Justitia Rapportage’. Deze bepaling blijft buiten toepassing indien de betrokkene weigert medewerking te verlenen aan het

       4

Tekst art 37 lid 1 Wetboek van Strafrecht (hierna WvS) 

5

Tekst art 37 lid 2 WvS 

6

Reas/Bakker, Psychiatrie in het Nederlandse recht, Deventer: Kluwer 2012, p. 188

7 

Volgens art 37a lid 1 sub 1 is het mogelijk om naast feiten waar 4 jaar of meer op staat ook TBS op te leggen als het gaat om de strafbaarstellingen van artikel 132, 285 lid 1, 285b, 395 WvS en art 175 lid 2, sub b of lid 3 i.c.m. lid 1, sub b Wegenverkeerswet 1994 (hierna: WVW 1994), en 11 lid 2 Opiumwet (hierna: OW).  

8 

6 

onderzoek dat ten behoeve van het advies moet worden verricht.

Wanneer de verdachte inderdaad weigert zijn medewerking te verlenen, kan de rechter uitwijken naar het opleggen van een hogere gevangenisstraf.9 Maar ondanks de weigering, blijft het mogelijk om TBS op te leggen: “Voor zover mogelijk maken de gedragsdeskundigen gezamenlijk dan

wel ieder van hen afzonderlijk over de reden van de weigering rapport op. De rechter doet zich zoveel mogelijk een ander advies of rapport, dat hem over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van een last als bedoeld in het eerste lid kan voorlichten en aan de totstandkoming waarvan de betrokkene wel bereid is medewerking te verlenen, overleggen”.10 Praktisch komt deze bepaling op het volgende neer: als er eerdere en/of andere rapporten beschikbaar zijn mogen deze worden gebruikt door de rechter. Hierbij verdient het opmerking dat lid twee regelt dat er geen rapportages Pro Justitia mogen worden gebruikt die ouder zijn dan een jaar, zonder toestemming van de verdachte en het Openbaar

Ministerie. Dit instemmingvereiste geldt niet voor andere rapportages. Naast eerdere en/of andere rapportages mag de rechter ook gebruik maken van de zogenaamde observatie rapportage. Dan wordt de verdachte naar het Pieter Baan Centrum (hierna PBC) overgebracht en gedurende enige tijd geobserveerd. Aan de observatie kunnen conclusies worden verbonden omtrent de

toerekeningsvatbaarheid van de verdachte, de kans op recidive en de eventuele behandeling van de verdachte, waarop de rechter zijn oordeel tot oplegging van een maatregel weer kan funderen. Met name moet kunnen worden vastgesteld dat sprake is van een (psychiatrische) stoornis.11 Per jaar worden er op deze manier zo’n 200 observandi onderzocht12.

De wet staat zoals hiervoor aangegeven toe dat indien de observandus weigert mee te werken aan het onderzoek de rechter toch TBS kan opleggen, wanneer hij tot de overtuiging is gekomen dat er sprake is van een stoornis. De wetgever heeft in de Memorie van Toelichting13 aangegeven dat het onwenselijk is dat enkel het feit dat de verdachte weigert mee te werken in de weg staat aan het opleggen van TBS, met name indien deze maatregel door de rechter noodzakelijk wordt geacht. TBS heeft immers juist tot doel de samenleving te beschermen tegen het gevaar dat uitgaat van personen met een stoornis. Het gaat hier om de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen (art 37a lid 1 sub 2 Sr). Ook kan de rechter zelf op grond van de

       9 

Raes/Bakker, Psychiatrie in het Nederlandse recht, Deventer: Kluwer 2012, p. 190 en NJ 1992, 513, HR 19 november 1991 

10

 Art 37 lid 3 jo 37a lid 3 Sr laatste twee volzinnen. 

11

 Raes/Bakker, Psychiatrie in het Nederlandse recht, Deventer: Kluwer 2012, p. 513 

12 

Website Nederlands Instituut Forensische Psychiatrie:

https://www.nifpnet.nl/NIFP/Forensischerapportage/KlinischeobservatiePBC.aspx 

13 

7 

observatierapportages vaststellen of sprake is van een stoornis, zelfs in geval de onderzoekers geen diagnostische uitspraak willen doen.14

1.1 Aard van de weigering

Een verdachte kan vanuit verschillende achtergronden weigeren mee te werken aan het opstellen van een Pro Justitia rapport. Zo kan de weigering in de stoornis zelf gelegen zijn. (de pathologische weigeraar)15 of kan hij zich het voorval niet herinneren en snapt hij niet waarom hij moet meewerken aan een onderzoek, waar hij naar eigen inzicht niets mee te maken heeft. Ook kan de verdachte weigeren omdat hij bang is dat hij als gevaarlijk zal worden bestempeld, en hij het risico loopt niet meer vrij te komen.16 Aangenomen wordt dat verdachten de laatste jaren vaker weigeren hun medewerking te verlenen aan het onderzoek naar hun geestvermogens, al dan niet op het advies van hun advocaat.17 Ze lopen immers het gevaar op de long-stay afdeling terecht te komen hetgeen gelijk kan staan aan levenslang zitten. Veel verdachten waarbij die kans aanmerkelijk is, weigeren mee te werken. Deze (rechtsonzekerheid) ervaren zij als onmenselijker dan een lange

gevangenisstraf.18 De enige mogelijkheid om weer in de maatschappij terug te keren vanaf de long-stay is door middel van gratie.19 De wetgever geeft voorts in de Memorie van Toelichting aan dat waar mogelijk, een rapport moet worden opgemaakt omtrent de achtergronden van de weigering.

1.2 De Pro Justitia rapportage

In de Pro Justitia rapportage worden door gedragsdeskundigen ingrijpende en verstrekkende uitspraken gedaan over de observandi.20 Centraal staat bij het rapporteren aan de rechtbank de geestestoestand van de verdachte ten tijde van het delict. Alle procespartijen moeten een objectief beeld kunnen vormen omtrent de vraag of en in hoeverre verdachte ten tijde van het plegen van het ten laste gelegde feit, in vrijheid zijn of haar wil heeft kunnen bepalen.

In eerste plaats dient uitgemaakt te worden of er bij de verdachte sprake is van een gebrekkige ontwikkeling of een ziekelijke stoornis van de geestvermogens. Wanneer deze stoornis niet kan

       14 

LJN: BW 6184, Hoge Raad, 22 mei 2012 (incl conclusie AG Silvis)

15

Raes/Bakker, Psychiatrie in het Nederlandse recht, Deventer: Kluwer 2012, p.133 

16

 als bedoelt in art 37a, lid 1 sub 2 

17

De Jong 2012, p.407. In 2005 werden er 207 TBS-maatregelen opgelegd. In 2010 nog maar 107. Dit wordt in verband gebracht met de weigerende observandus.

18 

E.J.C. de Jong, Over TBS, de weigerende observandus en het verschoningsrecht, Tijdschrift voor het Gezondheidsrecht 2012 (36) 5, 

19 

art 558, lid 3 WvSV. Ik heb geen statistieken kunnen vinden over gratieverlening bij TBS-ers op de long stay afdeling. Als ik echter een parallel trek met gratie bij levenslange gevangenisstraffen, zie ik dat het zeer weinig gebeurt. Alleen in uitzonderingsgevallen, zoals een terminale ziekte wordt gratie verleend. Gratie bij levenslang is in Nederland twee keer voorgekomen. Bron: Nederlands Juridisch Dagblad, levenslang betekent levenslang, vooral in Nederland, 7 maart 2008 

20 

8 

worden vastgesteld moet worden bepaald of verdachte in verminderde mate toerekeningsvatbaar was. Dit laatste wordt vastgesteld door na te gaan hoeverre verdachte zich bewust was van de

consequenties van zijn handelen. De verdere vragen die de rapporteur dient te beantwoorden zijn:

- of er een verband bestaat tussen de (eventueel) geconstateerde gebrekkige ontwikkeling en/of ziekelijke stoornis en het ten laste gelegde feit.

- Indien ja, wat de aard en de mate van dit vastgestelde verband is;

- Op grond van welke feiten kan er geconcludeerd worden tot een bepaalde mate van toerekeningsvatbaarheid (verminderd, sterk verminderd etc.)

- Welke aanwijzingen zijn er ten einde de mogelijkheden van herhaling van het ten laste gelegde te verkleinen?21

Om deze vragen te onderzoeken zijn verschillende methoden van onderzoek mogelijk. Wat betreft de rapporteurs kan bijvoorbeeld onderzoek plaatsvinden op monodisciplinaire wijze door een psychiater of psycholoog of op multidisciplinaire wijze door verschillende gedragsdeskundigen. Ook kan de plaats van onderzoek verschillen, bijvoorbeeld in de penitentiaire inrichting of in een inrichting bestemd ter observatie: de klinische observatie (dit is altijd multidisciplinair). Ook is er de laatste jaren een derde methode van onderzoek in gebruik namelijk de zogenaamde triple-rapportage. Hier wordt het multidisciplinaire team aangevuld met een maatschappelijk werker zodat zonder een ingrijpende observatie een milieuonderzoek kan worden gedaan.22 De keuze voor de bovengenoemde opties wordt bepaald door de aard en de ernst van het ten laste gelegde feit, de persoon van de verdachte en de intensiteit van het diagnostisch proces.

De deskundige baseert zijn rapport op wetenschappelijke kennis en geeft ook de grenzen van zijn wetenschap aan. De gedragsdeskundige neemt geen positie in ten opzichte van de procespartijen, hij is onpartijdig met als leidraad hetgeen zijn wetenschap hem leert.23 De rapporteur heeft geen geheimhoudingsplicht ten aanzien van hetgeen hij bij verdachte constateert. Hij zal hiervan overigens wel aan de verdachte mededeling moeten doen.24 Aan de hand van het opgemaakte rapport wordt vervolgens bekeken of vastgesteld kan worden of voldaan is aan het juridische criterium ‘gebrekkige ontwikkeling en/of ziekelijke stoornis van de geestvermogens’ .

1.2.2 De klinische observatie

Het onderzoek naar de verdachte kan worden gedaan door middel van klinische observatie. Dit is vooral met betrekking tot de weigerende observandus interessant om nader te bezien. Bij deze

       21

 Reas/Bakker, Psychiatrie in het Nederlandse recht, Deventer: Kluwer 2012, p 118 

22 Id. 119 23 Id. 121 24 id

9 

variant vindt gedurende maximaal 7 weken25 onderzoek plaats op een afdeling waar verpleegkundigen of groepsleiders permanent aanwezig zijn en voortdurend verslag doen.26 De onderzoekend

psycholoog en psychiater hebben voldoende tijd om te overleggen met andere onderzoekers (denk aan arbeidstherapeuten etc.) om gezamenlijk een rapport op te stellen met betrekking tot de aan hen door de rechtbank voorgelegde problematiek. De mogelijkheid om tot een klinische observatie over te gaan bestaat alleen als de mogelijkheid van voorlopige hechtenis open staat. Het verblijf in de inrichting geldt als zodanig.27

Een observatieperiode is intensief voor de betrokkene, alles wat hij doet wordt gerapporteerd en aldus kan hij zich moeilijk onttrekken aan het onderzoek. De enige optie die hem resteert om niet mee te werken is zich terug trekken op zijn kamer en niemand meer toelaten. Daarmee blijft echter de mogelijkheid tot rapporteren – alhoewel in beperkte mate- nog steeds aanwezig. De verdachte kan dan alleen nog weigeren toestemming te verlenen voor het vrijgeven van schriftelijke informatie over eerdere hulpverlening (zoals van de huisarts of eerdere opname in psychiatrisch ziekenhuis). Omdat de observatie niet aan te merken valt als hulpverlening is er toestemming nodig van de verdachte om die informatie te verkrijgen. Door een wetsvoorstel van het ministerie van Veiligheid en Justitie wordt getracht in de toekomst zonder toestemming van de verdachte aan deze informatie -waaronder het medisch dossier- te komen.28

Wat betreft de weigerende observandi gaat het jaarlijks om circa 70 verdachten.29 Bij de helft hiervan kan geen TBS worden opgelegd omdat vanwege de ontbrekende rapportage geen stoornis kan worden vastgesteld. 30 Het gaat derhalve om ongeveer 35 gevallen per jaar.

1.3 Relevante Jurisprudentie

Zoals reeds vastgesteld blijkt een grote overweging voor verdachten om niet mee te willen werken in de zin van verklaren aan de rapportage de angst om op een TBS afdeling te komen. Voor het opleggen van die maatregel is het stempel ‘gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens’ nodig. Mijn hypothese is, zoals in de inleiding reeds uiteengezet, dat er uit angst voor dat stempel een element van dwang ontstaat bij de verdachte om hoe dan ook dat stempel te vermijden. Wanneer er omtrent de persoon van verdachte eerder opgemaakte rapportages bestaan waarin hij inderdaad het stempel krijgt, bestaat die dwang uit het feit dat de verdachte zich

genoodzaakt ziet om te verklaren binnen de pro justitia rapportage procedure, in de hoop dat hij dan niet als zodanig zal worden bestempeld. Door te verklaren hoopt hij het tegendeel te bewijzen van de       

25

 artikel 198 lid 4 WvSv 

26

 Reas/Bakker, Psychiatrie in het Nederlandse recht, Deventer: Kluwer 2012, p 125 

27 

artikel 198 lid 1 WvSv 

28 

zie hiervoor hoofdstuk 2, Wetsvoorstel Forensische Zorg 

29

 Kamerstukken II, 2010‐2011, 29452 nr. 138, beleidsbrief 17‐2‐2011. 

10 

conclusie dat er bij hem wel degelijk sprake is van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens. Of die dwang tot verklaren inderdaad bestaat zal ik uitzoeken door middel van jurisprudentie onderzoek. Enerzijds door zaken te bekijken waarin geen eerdere rapportages zijn opgemaakt ten aanzien van verdachte en te kijken of verdachte dan inderdaad niet mee werkt en wat zijn motivatie daarvoor is. Anderzijds door het bekijken van zaken met verdachten ten aanzien waarvan wel eerdere rapportages zijn opgemaakt en te kijken of die wel meewerken.

In verdere hoofdstukken zal uiteen worden gezet of die dwang onrechtmatig is en in strijd kan zijn met het nemo-tenetur beginsel.

1.3.1 Verdachten met eerdere rapportages

Ik heb er voor gekozen meerdere casus op een kritische wijze en uitgebreid uiteen te zetten, aan de hand waarvan ik zal proberen te destilleren of mijn eerder genoemde hypothese klopt en er inderdaad een element van dwang te herkennen valt bij verdachten om te verklaren in de pro justitia procedure.

De eerste casus die ik wil behandelen is de zaak waarin de Rechtbank Middelburg oordeelde ten aanzien van de verdachte aan wie onder andere doodslag werd verweten.31 Wat deze casus interessant maakt is niet zo zeer het feit dat verdachte wel mee werkte aan de rapportage, maar wat anders. Het vonnis wijdt uit over de reden van de verdachte om dier medewerking te verlenen aan de pro justitia rapportage. “Betrokkene heeft geweigerd aan het gedragskundige deel van het onderzoek

mee te doen. […] Betrokkene weigerde niet uit pathologische gronden. Met andere woorden: aan de weigering lag geen psychiatrisch ziektebeeld ten grondslag. Ze vertelde meerdere keren dat zij dit in overleg met haar advocaat had besloten. De angst voor een tbs-advies ligt hier aan ten grondslag, zo gaf zij ook te kennen”.32 Alhoewel een deel ontbreekt van mijn hypothese, namelijk het feit dat uit angst van tbs-advies verdachte juist wel wil verklaren, blijkt wel heel duidelijk de trend voor de angst van het tbs-advies an sich. Of de advocaat diens cliënte het beste advies heeft meegegeven is de vraag, maar het onderschrijft de reeds genoemde trend. Met de constatering dat er inderdaad wordt

gehandeld ter voorkoming van TBS-oplegging kunnen de volgende casus worden bekeken. Immers onderschrijft de angst voor de maatregel ook de mogelijkheid van de rest van de hypothese: het verklaren gebeurt niet uit vrije wil, de verdachte ervaart dwang; wordt de verdachte niet in een positie gedwongen waarin hij niet anders meer kan handelen?

De tweede casus is een perfect voorbeeld; de Amsterdamse zedenzaak33, ook wel bekend als de zaak rondom Robert M. Verdachte werd vervolgd wegens het grootschalig misbruik van zeer       

31 ECLI:NL:RBMID:2012:BV6247 32 ECLI:NL:RBMID:2012:BV6247 

33 

11 

jongen kinderen en het maken en het verspreiden van kinderpornografie. Hij werd ontdekt doordat een Amerikaanse opsporingsinstantie foto’s en filmpjes op de computer vond van een Amerikaanse verdachte. Drie van deze foto’s werden verspreid aan andere opsporingsinstanties, waaronder een foto van een jongetje van de leeftijd om en na bij de twee jaar, die ernstig werd misbruikt door een

volwassen blanke man. Deze man werd later herkend als Robert M, de oppas van het misbruikte jongetje en ook medewerker op kinderdagverblijf het Hofnarretje. In eerste aanleg heeft verdachte geweigerd mee te werken aan het opmaken van Pro Justitia rapportage. Ondanks deze weigering heeft de psycholoog meerdere inhoudelijke gesprekken met hem kunnen voeren. Medewerking aam tests (waaronder neurologisch onderzoek) en medisch onderzoek weigerde hij echter.34 Er waren wel enkele dossiers beschikbaar uit o.a. Duitsland en Letland met betrekking tot respectievelijk een eerdere strafzaak en een medisch dossier i.v.m. verslavingszorg. Meer dan gebruikelijk werd in deze casus oud materiaal gebruikt: “De deskundige prof. dr. J.J. Baneke, forensisch psycholoog merkt in

zijn rapport van 29 februari 2012 onder meer op dat de psycholoog van het PBC zich meer dan gebruikelijk gebaseerd heeft op reeds beschikbaar materiaal uit het dossier en de beeld- en geluidsopnames. Juist in combinatie met de uit eigen onderzoek verkregen informatie, en met de informatie uit milieuonderzoek en gedragsobservatie, heeft dit geleid tot een zeer grote hoeveelheid aan consistente, betrouwbare, relevante en valide gegevens.”35. De verdediging is het hier niet mee eens, de raadslieden wijzen o.a. op de gedateerdheid van het rapport uit Letland en het feit dat het rapport is opgesteld met een ander doel. Ook wijzen zij op het feit dat er weinig contacturen zijn geweest tussen psychiater, psycholoog en verdachte. De rechtbank gaat niet mee in de bezwaren van de verdediging en concludeert dat onder andere het veelvuldig aanwezig zijn van beeldmateriaal (politieverhoren van verdachte) waarop de conclusies o.a. zijn gestaafd rechtsgeldig zijn. Verder overweegt de rechtbank: “Dit alles overziend komt geen beeld naar voren dat de afwerende houding

van verdachte een beslissende obstructie heeft opgeleverd voor het trekken van wetenschappelijk verantwoorde conclusies. Daarbij komt dat de deskundigen de status van de bronnen die zij bij hun conclusies hebben benut, steeds zorgvuldig hebben bezien, mede in het licht van de weigerachtige houding van verdachte. Tot slot is telkens zorgvuldig verslag gedaan van de onderzoeken die niet konden worden volvoerd vanwege het gebrek aan medewerking”36.

Wat de rechtbank ook meenam in haar oordeel en ter ondersteuning van de geloofwaardigheid van de rapporten was het gedrag van de verdachte ten tijde van de wekenlange zittingen. Vervolgens werd er in eerste aanleg TBS opgelegd ondanks de niet bereidheid van verdachte mee te werken aan het opmaken van de rapportage, in de hoop zo TBS te ontlopen. Dat bleek echter evident niet het geval. Sprekend is dat verdachte in hoger beroep wel besloot te verklaren in de procedure tot het opmaken

       34 

LJN: BW6148, Rechtbank Amsterdam, 13-661226-10, 21 Mei 2012 vanaf 7. 

35

 LJN: BW6148, Rechtbank Amsterdam, 13-661226-10, 21 Mei 2012 vanaf 7 

36 

12 

van de rapportage.37 Op verzoek van de verdediging is in hoger beroep alsnog een rapportage

opgemaakt waarin verdachte wel degelijk verklaarde.38 Waar in de eerste casus de verdachte weigerde mee te werken aan de rapportage om zo de maatregel te proberen te ontlopen, werkt in deze casus de verdachte in hoger beroep alsnog mee om zo de TBS-maatregel mogelijk alsnog te voorkomen.

Een volgende interessante casus om te bekijken is de volgende. Het gerechtshof

’s-Gravenhage beslist in een zaak waar verdachte verkrachting en bedreiging met zware mishandeling van zijn voormalige partner werd verweten.39 Verdachte wordt daar ook voor veroordeeld, het hof in het bijzonder in aanmerking genomen de gewelddadige en respectloze wijze van het optreden tegen het slachtoffer. Wat interessant is aan deze zaak is dat ten aanzien van verdachte in het verleden contact is geweest met de (psychiatrische) polikliniek Meregraad, waar betrokkene een of meer gesprekken heeft gehad. Betrokkene gaf geen toestemming voor het opvragen van de informatie die daaruit naar voren is gekomen. De enige reden die ik kan bedenken waarom verdachte niet wil dat die informatie openbaar wordt is omdat het zou kunnen leiden tot het stempel gek. Volgens mij zag verdachte geen andere optie meer dan te verklaren in de pro justitia rapportage. Verder in het vonnis valt namelijk te lezen dat het hof wel kennis kennis kunnen nemen van ten behoeve van deze strafzaak opgemaakte rapportages omtrent de persoon van verdachte. Verdachte lijkt de dwang te hebben gevoeld om te verklaren in een pro justitia rapportage, de enige mogelijkheid die hij zag om mogelijkerwijs onder TBS uit te komen was door mee te werken.

Een laatste casus die interessant is om te bekijken is de volgende bij de Hoge Raad.40 Aan deze verdachte werd belaging en poging tot doodslag ten laste gelegd. De problematiek werd vooral gekenmerkt door het feit dat verdachte geen vertrouwen had in de justitiële psychologische en psychiatrische rapportages. Verdachte wilde in beginsel zijn medewerking wel verlenen, maar eiste dan wel dat de rapportage zou geschieden onder camera toezicht. Verdachte stelde “Ik wil best meewerken aan de totstandkoming van nadere rapportage doch alleen indien dit geschiedt onder cameratoezicht. Er mankeert niets aan mijn geestelijke gesteldheid.”.41 De Hoge Raad besloot hierop dat het niet aan de verdachte is om eisen te stellen aan de vorm en/of de inhoud van de rapportage. Mijns inziens moet worden geconcludeerd dat wanneer de verdachte wel eisen stelt, dit moet worden begrepen als het weigeren van medewerking. Het Hof overwoog – en gaf geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting volgens de Hoge Raad- dat de volgende criteria van belang waren:

       37  http://www.nrc.nl/nieuws/2013/03/05/hoger‐beroep‐robert‐m‐van‐start‐vier‐vragen‐over‐deze‐grote‐ zedenzaak/   38  ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ8885  39  ECLI:NL:GHSGR:2006:AX8688  40 

LJN AU6776, Hoge Raad, 00672/05 

41 

13 

I. De in het dossier bevindende rapporten en de aangehaalde rapporten konden in onderlinge samenhang beschouwd, worden aangemerkt als consistent en redengevend. Elk van de verschillende psychiaters stelde een stoornis van de geestvermogens bij verdachte vast.

II. Het feit dat de bevindingen uit die rapportages (die dateerde uit een jaar daarvoor) niet konden worden bevestigd door een recente rapportage omdat de verdachte weigerde hieraan mee te werken, stond niet in de weg aan het gebruik daarvan, mede gelet op de feiten en omstandigheden in de zaak, het onderzoek ter zitting en de houding en het gedrag van de verdachte.

Wat ik ter ondersteuning van mijn hypothese kan concluderen is allereerst dat er omtrent de persoon van verdahte reeds eerdere rapportages waren opgemaakt op basis waarvan oplegging van de

maatregel TBS mogelijk was. Verder kan ik concluderen dat verdachte in beginsel wilde verklaren in het de opmaak van een rapportage, want, zo stelde hij, er is niets mis met zijn geestelijke gesteldheid. Wanneer psychologen de rapportage willen opmaken blijkt verdachte niet meer te willen verklaren: “Het hof heeft in dit verband ook overwogen dat de verdachte aanvankelijk bereid was zijn

medewerking te verlenen aan een onderzoek door het Pieter Baan Centrum te Utrecht, [terwijl] hij hier later, blijkens de rapportage d.d. 28 januari 2004 van de psycholoog J.B. Seinen en de psychiater T.A. Wouters van het Pieter Baan Centrum, toch weer niet bereid toe was en thans aan het verrichten van nader onderzoek voorwaarden stelt en voorts aangeeft geen vertrouwen meer te hebben in justitiële psychologische en psychiatrische rapportage”.42 Verdachte wilde dat diens verklaringen binnen de procedure onder bepaalde waarborgen gebeurde –zoals cameratoezicht-, welke de Hoge Raad afwees om de reeds eerder genoemde criteria.

1.4 Tussentijdse Conclusie

Wanneer ik kijk naar al het bovenstaande kom ik tot de volgende (tussentijdse) conclusie: In beginsel dient de rechter voor het opleggen van de maatregel TBS een Pro Justitia rapport te doen opmaken om vast te stellen dat sprake is van een stoornis. Duidelijk blijkt dat verdachten vaak angst hebben voor de maatregel, ze willen oplegging van TBS voorkomen. Die angst komt voort uit het feit dat TBS slechts wordt opgegeven op het moment dat verdachte geen gevaar meer blijkt voor diens omgeving. Bij constatering van verschillende ‘ziektebeelden’ (denk aan pedofilie bijvoorbeeld) zal die omstandigheid zich waarschijnlijk nooit voor doen. Daarmee wordt TBS een levenslange vrijheidsstraf. Liever zien verdachten dan een concrete gevangenisstraf van een x aantal jaren. De oplegging van de maatregel TBS proberen verdachten (en advocaten) te voorkomen door bijvoorbeeld

       42 

14 

te weigeren hun medewerking te verlenen. Zolang verdachte niet verklaart komt er geen rapport en zonder rapport ook geen maatregel, zo lijkt hun redenatie. Wanneer er wel eerdere rapporten beschikbaar zijn, opgemaakt in een eerdere strafzaak omtrent verdachte bijvoorbeeld, lijkt de verdachte daar echter niets mee op te schieten. Vast staat dat de rechter op basis van de eerdere rapportages alsnog de maatregel op kunnen leggen en dat vaak doen. Het is immers aan de rechter om alle rapporten en adviezen te waarderen of TBS noodzakelijk is in het licht van de maatschappelijke veiligheid. Er kan dus ook aan de weigerende observandus TBS worden opgelegd, de rechter kan hierbij gebruik maken van collaterale informatie afkomstig van familie/vrienden/politie/personeel huis van bewaring etc. Bij de helft van de weigerende observandi kan de rechter geen stoornis vaststellen en derhalve ook geen TBS opleggen. Het ministerie van Veiligheid en Justitie tracht hierin te voorzien door een wijziging van art 37a Sr te bewerkstelligen waarin de mogelijkheid gegeven wordt het medisch dossier van de betrokkene op te vragen.43 Op deze wijziging zal in het volgende hoofdstuk verder worden ingegaan. Voor nu volstaat de constatering dat de enige mogelijkheid voor verdachte om nog enige invloed uit te oefenen op de eventuele oplegging van de maatregel is verklaren in een (nieuwe) rapportage. Het lijkt dat verdachte diens onschuld –lees: psychische deugdelijkheid – moet bewijzen door te verklaren in een nieuwe procedure. Door te verklaren wordt wellicht geen

ziektebeeld vast gesteld. Verdachte ziet geen andere uitweg, hij ervaart dwang om te verklaren, want alleen door te verklaren kan hij bewijzen dat een maatregel niet nodig is. Wat ik kan constateren is dat de verdachte dus ervaart dat hij zijn psychische deugdelijkheid moet bewijzen, wat mij

overeenkomstig de onschuldspresumptie van artikel 6 EVRM onrechtmatig voorkomt. De

onschuldspresumptie en het zwijgrecht hebben een nauwe band, vervolgende instanties dienen niet hun toevlucht te zoeken in dwangmiddelen die de wil van de verdachte niet eerbiedigen om zo tot bewijs van schuld te komen.44 Om die onschuldspresumptie te garanderen en te handhaven bestaat onder andere het nemo tenetur beginsel: verdachte is niet verplicht te verklaren wanneer hij zichzelf daarmee incrimineert. Op dit beginsel zal in hoofdstuk 3 verder worden ingegaan.

       43 

Kamerstukken II, 2010-2011, 29452 nr 138 

44

 E.J. Koops en L. Stevens, J.B. versus Saunders. De groeiende duisternis rond nemo tenetur, Delikt en Delinkwent, 2003, 33(3), 281-294 

15 

Hoofdstuk 2 - Wetsvoorstel Forensische Zorg

Nu uit het vorige hoofdstuk naar voren komt dat de hypothese die ik in mijn inleiding heb opgesteld wel degelijk een fundering vindt in de jurisprudentie is het interessant is om te kijken of die dwang te verklaren nog door andere factoren wordt bewerkstelligd. Momenteel ligt er een

wetsvoorstel op tafel van staatssecretaris Fred Teeven omtrent art 37a WvS. De staatssecretaris geeft onder andere als reden voor het voorstel het ontbreken van de mogelijkheid een stoornis vast te stellen bij een verdachte die weigert mee te werken aan Pro-Justitia rapportage en daardoor mogelijk geen TBS-maatregel opgelegd kan krijgen en het feit dat dit door de maatschappij als onrechtvaardig wordt gezien. Deze conclusie trekt staatssecretaris Fred Teeven in de nota wijziging van het voorstel Wet Forensische zorg45. De staatssecretaris wil deze discrepantie oplossen door enkele aanpassingen van de in art 37a WvS door te voeren, om deze problematiek het hoofd te bieden.

Er lijkt een maatschappelijk klimaat te heersen die strenger straffen idealiseert. Het idee heerst dat Nederlandse rechters te laag straffen. Een beeld dat niet lijkt te kloppen, uit onderzoek blijkt dat Nederland in West Europa het derde meest streng straffende land is, na Groot Brittannië en Spanje.46 Vanuit de samenleving klinkt steeds meer de roep om vergelding die niet alleen hard maar ook snel moet zijn.47 Recente voorbeelden te over, de Amsterdamse zedenzaak bijvoorbeeld, de verdachte Robert M.48 Er ontstaat druk op het Openbaar Ministerie wat betreft de eis en op de rechterlijke macht wat betreft de gestrengheid van het vonnis. Een lage straf (minder dan levenslang) leek in de zaak Robert M. maatschappelijk niet meer aanvaardbaar. Een ander voorbeeld is de casus van een zware mishandeling in Eindhoven. De verdachten waren gevlucht naar België en dienden te worden uitgeleverd voor berechting. Dat het OM pas laat met de beelden kwam maakte de

maatschappelijke verontwaardiging alleen maar groter. Haaks daarop stond het vonnis van de rechter, die gezien het vol in de openbaarheid brengen van de beelden juist een lagere straf gaf .49 De

beoordeling van de rechter is wellicht een positieve kanttekening, het vergroot wel de discrepantie tussen juridische werkelijkheid en maatschappelijk rechtvaardigheidsgevoel. Precies de problematiek die de staatssecretaris wil aanpakken. Wanneer zich een strafrechtelijke casus voordoet die door de media wordt besproken, wordt sneller dan ooit om vergelding gevraagd. En die vraag lijkt te worden beantwoord.

       45

 Kamerstukken II 2010/11, 32398, nr. 10 

46

Zie ook http://www.rechtspraak.nl/Organisatie/Raad-Voor-De-Rechtspraak/Nieuws/Pages/Onderzoek-Volkskrant-straffen-voor-moord-en-doodslag-fors-omhoog.aspx

47

  http://www.hollanddoc.nl/kijk-luister/documentaire/l/ncrv-dokument-longstay.html?playurn=urn:vpro:media:program:6010720  

48

 LJN: BW6148, Rechtbank Amsterdam, 13-661226-10, 21 Mei 2012 

49 

16 

Juist onder deze maatschappelijke omstandigheden dient de procespositie van de verdachte te worden beschermd. In plaats van gehoor te geven aan de roep van het volk om strenger, harder en sneller te straffen, dient de wetgever terughoudend te zijn. De rechter gaf blijk van een objectieve houding bij de behandeling van de Eindhovense zaak door rekening te houden met het vrijgeven van de camerabeelden in de strafmaat. In tegenstelling daarmee gaat de wetgever mee in de hype en produceert wetsvoorstellen die de rechten van de verdachte inperkt waardoor diens mogelijkheid een volwaardige procespartij te zijn tegen het toch al grotere en sterkere overheidsapparaat (laat staan de maatschappij) in het gedrang komt.50

2.1 Aanloop naar het Wetsvoorstel

Aan de opstelling van het wetsvoorstel is een aantal onderzoeken vooraf gegaan en heeft ook tot verschillende debatten in de Tweede Kamer geleid. De directe aanleiding voor het wetsvoorstel was in 2004: de motie van het Eerste Kamerlid Van de Beeten51. Daarbij hebben de conclusies van de interdepartementale werkgroep Houtman52 en het parlementair onderzoek TBS53 meegeholpen om de finale vorm te bereiken van het wetsvoorstel zoals dat er nu ligt.

2.2 Welke wijzigingen behelst het wetsvoorstel?

Staatssecretaris Fred Teeven stelt voor verscheidene nieuwe leden in te voegen in art 37a Sr welke voor zover relevant hieronder weergegeven.

Lid 5: Indien betrokkene verdacht wordt van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de

onaantastbaarheid van het lichaam als bedoeld in art 38 van het Wetboek van Strafrecht en hij weigert medewerking te verlenen aan enig onderzoek als bedoeld in het vierde lid kan de officier van justitie de voorzitter van de multidisciplinaire commissie, bedoeld in het negende lid, gelasten dat die commissie aan hem een advies uitbrengt over de aanwezigheid en de bruikbaarheid van de persoonsgegevens betreffende een mogelijke gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens van betrokkene, ten aanzien waarvan de verdachte niet bereid is om medewerking te verlenen aan de verstrekking. De leden van de multidisciplinaire commissie zijn bevoegd persoonsgegevens waaronder persoonsgegevens betreffende de gezondheid op te vragen van artsen en gedragsdeskundigen en daarvan kennis te nemen. Op een verzoek van de multidisciplinaire commissie is de arts of gedragsdeskundige verplicht de persoonsgegevens van betrokkene aan de multidisciplinaire commissie te verstrekken. De multidisciplinaire commissie brengt uiterlijk 30 dagen na de last, bedoeld in de eerste volzin, gemotiveerd advies uit aan de officier van justitie over de aanwezigheid en

         51  EK 28.979, E  52  EK 28.979, F  53  TK 30.250, nr. 5 

17 

bruikbaarheid van de persoonsgegevens in relatie tot de aanwezigheid van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens tijdens het begaan van het feit […].54

Lid 6: De persoonsgegevens van betrokkene die aan de multidisciplinaire commissie zijn verstrekt, kunnen

uitsluitend worden gebruikt ten behoeve van een rapport of advies als bedoeld in het achtste lid. Voor de toepassing van de eerste volzin behoeft de officier van justitie een schriftelijke machtiging, op diens vordering te verlenen door de penitentiaire kamer. Bij deze vordering legt de officier van justitie het advies van de

multidisciplinaire commissie over. Indien de officier van justitie, op basis van het advies van de

multidisciplinaire commissie, afziet van het doen van een vordering, doet hij hiervan mededeling aan de verdachte en de commissie. In dit artikel wordt onder penitentiaire kamer verstaan: de meervoudige kamer, bedoeld in art 67 van de Wet op de rechterlijke organisatie, in de samenstelling, bedoeld in het derde lid van dat artikel.55

2.3 Wat zijn de implicaties van de wijzigingen?

In lid 5 wordt duidelijk waar de staatssecretaris heen wil. Als de verdachte niet de gegevens beschikbaar stelt die de rechter nodig heeft om vast te stellen dat sprake in van een stoornis, kan de behandelend arts verplicht worden gesteld de benodigde gegevens te verstrekken. Deze inperking van rechten geldt niet voor iedere verdachte, maar het betreft enkel die verdachten die worden verdacht van een misdrijf tegen de lichamelijke integriteit. Door middel van een multidisciplinaire commissie kan de officier indien hij dit wenselijk acht advies inwinnen omtrent de mogelijke aanwezigheid en bruikbaarheid van persoonsgegevens betreffende en mogelijke gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van waaruit de verdachte handelde ten tijde van het delict. De verplichting die uit het wetsvoorstel volgt is die dat medici zich in dit verband niet meer kunnen beroepen op hun beroepsgeheim.56

De doorbreking van het medisch beroepsgeheim heeft echter veel nadelen die nauwelijks lijken op te wegen tegen de voordelen te weten het bij een beperkt aantal personen vast te stellen of sprake is van een stoornis. Het medisch beroepsgeheim vindt zijn bestaansrecht in het waarborgen van het recht op privacy als bedoelt in art 8 EVRM. Daarnaast moet de patiënt zich veilig voelen zijn klachten en problemen te delen met de arts, zonder het risico van openbaarmaking. Wanneer de patiënt niet zeker kan zijn dat zijn privacy is gewaarborgd zal hij geneigd zijn privacy gevoelige informatie minder snel met de arts te delen. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens omschrijft het belang van de vertrouwelijkheid van medische gegevens in de gezondheidszorg als ‘ it is crucial not only to respect

the sense of privacy of a patient but also to preserve his or her confidence in the medical profession

       54 

Eerste Kamer, vergaderjaar 2012/13, 32398, D, pag 13 

55

 Eerste Kamer, vergaderjaar 2012/13, 32398, D, pag 13 

56 

18 

and health services in general’57 Het verschoningsrecht van een medisch hulpverlener beschermt dit

belangrijke uitgangspunt binnen de gezondheidszorg. Het medisch verschoningsrecht moet garanderen dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen besproken is tot een arts moet kunnen wenden. Als deze geheimhouding wordt doorbroken ontstaat de reële kans dat mensen die medische zorg nodig hebben, die hulp gaan mijden.58

Het medisch beroepsgeheim is geen absoluut recht. Er zijn enkele situaties waarbij het beroepsgeheim doorbroken wordt. 59

1. Er zijn wettelijke voorschriften waardoor het medisch beroepsgeheim moet wijken.60 Een voorbeeld hiervan is artikel 21 Wet Publieke Gezondheid.61

2. Een tweede mogelijkheid is de toestemming van de patiënt, dan wel veronderstelde toestemming van de patiënt als bedoelt in art 7:457 BW.

3. Een derde mogelijkheid is een conflict van plichten en overmacht als noodtoestand.62

4.

Kraaminrichting Valkhorst was jegens de moeder gehouden de identiteit van de vader niet te openbaren. De HR stelde echter dat het recht van een meerderjarig kind om te weten wie de vader is prevaleert boven de geheimhoudingsplicht van de kraaminrichting.

Ook de Raad voor de Strafoplegging en Jeugdbescherming heeft het wetsvoorstel geanalyseerd en komt tot de conclusie dat het voorstel ernstig afbreuk doet aan het algemeen belang van de onbelemmerde toegang van de zorg.64 Het algemeen belang moet worden gelezen in het licht van dat de er bij burger geen angst moet bestaan dat diens gevoelige gegevens aan derden wordt verstrekt. “De Raad vreest dat mensen de (geestelijke)

hulpverlening met het voorstel zullen mijden, met alle risico’s van dien voor de betrokkenen zelf en de veiligheid van de samenleving. De Raad wijst voorts op het feit dat documenten van eerdere hulpverleningscontacten niet zijn opgemaakt voor strafrechtelijke doeleinden. Door deze informatie nu wel daarvoor te gebruiken bestaat het risico van onjuiste aannames.”65

       57

EHRM 17 juli 2008, App. no. 20511/03( I. v Finland) en Vellinga-Schootstra 2009, p. 817.

58

HR 28-02-2012, LJN BU 6088

59   60

 Dit is de weg waar mee de staatssecretaris nu ook e.e.a. probeert te bewerkstelligen. 

61

De arts die bij een door hem onderzocht persoon een ziektebeeld vaststelt met een volgens de stand van de wetenschap onbekende oorzaak, waarbij een gegrond vermoeden bestaat van besmettelijkheid en ernstig gevaar voor de volksgezondheid, meldt dit onverwijld aan de gemeentelijke gezondheidsdienst.  

62 

Het gaat hier om een conflict van plichten zie bijv. HR 27 november 1984, NJ 1985, 106. (Euthanasie Alkmaar)

63 

NJ 1994, 608, HR 15 april 1994 

64 

Adviescommissie Strafrecht Nederlandse Orde van Advocaten, Wet forensische zorg, 26 november 2012

65 

19 

Ook de Nederlandse Vereniging voor Psychiatrie stelt dat schadelijk is indien het beroepsgeheim van de arts (psychiater) opzij wordt gezet. Zij wijst erop dat patiënten geen openheid van zaken meer zullen geven en op grotere schaal gebruik zullen gaan maken van het recht op vernietiging van bestaande dossiers of dat zij psychiatrische zorg gaan mijden.66

2.4 Tussentijdse conclusie

De staatssecretaris beoogt met dit wetsvoorstel de kloof tussen maatschappelijk onbegrip en de juridische realiteit te dichten door in bepaalde gevallen inzage te verkrijgen in het medisch dossier van de weigerende observandi. Het gaat om zaken waarbij een verdenking bestaat van een misdrijf dat een gevaar vormt of gericht is tegen de lichamelijke integriteit. Het wetsvoorstel moet bewerkstelligen dat de rechter voorzien wordt van de benodigde informatie voor het opleggen van TBS, namelijk alle beschikbare informatie omtrent de psychische gesteldheid van de verdachte beschikbaar te stellen. Omdat de verdachte weigert te verklaren in de procedure om pro justitia rapportage op te maken zal die informatie bij de betreffende instanties worden opgevraagd waarbij het medische

verschoningsrecht wordt doorbroken. Zoals hierboven ook wordt aangegeven, is het doorbreken van de medische geheimhoudingsplicht in beginsel niet alleen moeizaam bezien vanuit het recht op privacy als bedoeld in art 8 EVRM, maar ook gezien de maatschappelijke gevolgen nu betrokkene niet meer zeker is of de door hem verstrekte informatie aan de arts wel vertrouwelijk blijft.

Er zijn verschillende uitzonderingen die het verschoningsrecht van de medicus doorbreken, dit wetsvoorstel tracht dit te bereiken door middel van een wettelijk voorschrift. Een voorbeeld is als er groot risico voor de maatschappelijke gezondheid dreigt. Dat lijkt niet het geval nu het gaat om het beperken van recidive bij een beperkt aantal personen. Een andere uitzondering is in geval de betrokkene toestemming geeft om de informatie vrij te geven. Dit is uiteraard niet het geval bij weigerende observandi. Ook de derde mogelijkheid, noodtoestand of overmacht, lijkt niet van toepassing. Het vierde punt, zwaarwegende belangen, lijkt niet snel aangenomen te worden.

Al met al lijkt het wetsvoorstel van de staatssecretaris wel in te spelen op een maatschappelijke behoefte, maar geen blijk te geven van veel (lange termijn) inzicht in de negatieve gevolgen, dan wel rechtspositie van de verdachte.

Gezien al het vorengaande lijkt uit dit wetsvoorstel een nieuw element van dwang te ontstaan voor verdachte om te verklaren. Immers blijkt heel duidelijk dat wanneer hij niet meewerkt aan de Pro Justitia rapportage, hij nu de gerede vrees heeft dat zeer gevoelige informatie omtrent zijn persoon       

66

20 

wordt vrijgegeven. Wederom kan uit deze informatie ook weer blijken dat er wel degelijk sprake is van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens. Wellicht bestaan er ten aanzien van verdachte geen eerdere rapportages waaruit die stoornis blijkt, maar bestaat er wel medische informatie die bij diens arts ligt. Wanneer verdachte weigert te verklaren in de rapportage zal de mogelijkheid bestaan de informatie te bemachtigen via de arts wiens verschoningsrecht wordt doorbroken met dit wetsvoorstel. De enige mogelijkheid die verdachte dan nog heeft om te bewijzen dat zijn geestesvermogens in orde zijn is toch mee werken. Wederom wordt aan verdachte opgelegd zijn onschuld - ergo zijn psychische deugdelijkheid - te bewijzen, door zijn zwijgrecht te doorbreken.

21 

Hoofdstuk 3 - Nemo tenetur se ipsum accusare

Hij die verdacht wordt van een strafbaar feit wordt voor onschuldig gehouden tot het tegendeel bewezen is. Om dit beginsel – de onschuldpresumptie – voet in aarde te geven komt de verdachte een aantal rechten toe, waarvan er een paar liggen vastgelegd in art 6 EVRM. Zo heeft de verdachte het recht om te zwijgen, hij hoeft niet het bewijs te leveren van zijn eigen schuld door te verklaren. Dit zwijgen mag ook niet in het nadeel van de verdachte werken, aan zijn zwijgen mag geen interpretatie worden ontleend, behoudens enkele uitzonderlijke gevallen. Men denke hier aan het strippenkaart-arrest67. De casus was hierbij als volgt: De verdachte werd tenlastegelegd dat hij een roofoverval had gepleegd in Hilversum, echter ontkende de verdachte die dag in Hilversum te zijn geweest en beriep zich verder op zijn zwijgrecht. Echter werd in de verdachte zijn jaszak een

strippenkaart gevonden met een stempel van die bewuste dag in Hilversum. De verdachte beriep zich op zijn zwijgrecht toen hem naar een verklaring werd gevraagd. Het Hof had dit zwijgen in een bewijsconstructie opgenomen en de HR achtte dit toelaatbaar, omdat het gebrek aan toelichting van de verdachte op dit punt de bewijskracht van de strippenkaart bevestigde. Immers: het feit dat de

verdachte bij zijn aanhouding in het bezit is van de bewuste strippenkaart is een aanwijzing voor het feit dat hij die dag in Hilversum was geweest. Deze aanwijzing zou ontkracht kunnen worden, indien zou blijken dat niet de verdachte maar een ander die strippenkaart had gebruikt.68 Nu de verdachte geen uitleg gaf waar uitleg geboden was en ook heel makkelijk te geven zou zijn geweest, ware hij niet de dader, mocht er gewicht worden gehangen aan zijn zwijgen die de weegschaal ten nadele van hem deden overhangen. Dit blijft echter de uitzondering op de regel. De regel die meer bekend is als het ‘nemo-tenetur’ beginsel: niemand hoeft mee te werken aan zijn eigen veroordeling69. Dit

zwijgrecht heeft samen met de onschuldpresumptie voet in aarde gekregen in artikel 271 Wetboek van Strafvordering.

3.1 Jurisprudentie

Aan de hand van het bespreken van enkele arresten wil ik de exacte reikwijdte proberen te bepalen. Wat het Nemo Tenetur beginsel nu precies behelst wordt duidelijk aan de hand van enkele kernarresten, te weten het arrest Saunders, Funke, Allan, Jalloh en Gafgen70, welke ik elk kort uit één

       67 

NJ 1997, 584, Hoge Raad 3 juni 1997 

68  

paraphrase uit - W.H. B. Dreissen, Bewijsmotiviering in strafzaken, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007, p. 167-216 

69 

Ik heb hier gekozen voor een brede definitie, overeenkomstig de definitie die het Europese Hof voor de Rechten van de Mens geeft: “privilege against self-incrimation”. Deze brede definitie wordt afgeleid van het Latijnse “nemo tenetur prodere se ipsum”, wat vrijelijk vertaald als het recht tegen zelfbelasting. 

70

 Er zijn meer arresten m.b.t. het nemo tenetur beginsel van belang uiteraard, maar ik heb specifiek voor deze gekozen omdat deze arresten de reikwijdte helpen bepalen buiten het zwijgrecht om.  

22 

zal zetten. Daarbij bekijk ik ook de casus O’Halloran and Francis v. The United Kingdom waar de nog te volgen reikwijdte van het beginsel wordt getoetst.

3.1.1 De casus Saunders

Deze casus71 wordt vaak als kernarrest aangewezen wanneer het het nemo-tenetur beginsel betreft. Saunders was de hoofddirecteur van het bedrijf Guinness. Het Britse ministerie van handel en industrie had een onderzoek ingesteld naar mogelijke beursfraude met betrekking tot aandelen in dat bedrijf. Vanuit zijn rol als hoofddirecteur werd Saunders gehoord en was wettelijk verplicht op de vragen te antwoorden. Die wettelijke verplichting kon bestaan omdat het (nog) niet ging om een strafrechtelijk onderzoek, waarmee art 6EVRM72 dus buiten beschouwing kon worden gelaten. Echter toen het wèl tot een strafrechtelijk proces kwam, was de vraag of de verklaring die was afgelegd in het een controle procedure (niet strafrechtelijk) konden worden gebruikt in de daaropvolgende straf zaak (wel strafrechtelijk). Het Hof oordeelde hier dat verplichting om inlichtingen te verschaffen niet in strijd is met art 6 EVRM, deze verplichting blijft bestaan als de betrokkene zich daarmee incrimineert. Daarbij wordt opgemerkt dat deze verplichting ook niet kan worden opgeheven als het vermoeden bestaat dat de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan strafbare feiten, zolang de ondervraging maar niet gericht is op het opleggen van een punitieve sanctie. Ook mag de overheid de belastende uitspraken gebruiken in het onderzoek, met als beperking dat deze niet mogen worden gebruikt als bewijsmateriaal bij de vaststelling dat sprake is van een criminal charge. Met dit arrest legt het Hof dus een duidelijke beperking aan de reikwijdte van het nemo-tenetur beginsel. Het laatst gemaakte onderscheid was ook voor deze specifieke casus van belang, nu de verklaringen van Saunders waarschijnlijk niet op geheel juiste manier waren verkregen: de controleprocedure werd voortgezet, terwijl er al een tijdje een verdenking bestond. De ten tijde van die verdenking afgelegde verklaringen in de controle procedure was essentieel voor het belastende bewijs. Het Hof besloot dat de

vervolgende instantie het bewijs in een strafzaak rond moet krijg zonder daarvoor hun toevlucht te nemen tot bewijs dat is verkregen door middel van methoden of dwang tegen wil van de verdachte73. Saunders had zijn wil niet kunnen bepalen omtrent zijn verklaringen, hij werd verplicht te

antwoorden. Het Hof formuleert de eis van de wilsafhankelijkheid: het recht om geen bewijs tegen zichzelf te leveren strekt zich uit over die dingen die wilsafhankelijk zijn. Het Hof vervolgt74 dat deze bescherming niet wordt geboden aan die materialen die van de wil van de verdachte onafhankelijk zijn, hierbij valt te denken aan bloed, DNA, documenten etc.

3.1.2 De casus Funke

       71 

EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699 

72 

Het was immers niet gericht op “determination of a criminal charge”  

73

 EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699, r.o. 68 

74 

23 

Deze casus75 betreft het Frans-Duitse echtpaar Funke, woonachtig in Frankrijk, welke werden verdacht van belastingontduiking, in welk kader er een huiszoeking bij hen was geweest. Na deze huiszoeking sommeert de Franse douane het echtpaar om over een periode van drie jaar alle

bankuittreksels van zijn buitenlandse bankrekeningen af te geven. Omdat Funke hier geen inzage wil bieden, zijn de Franse autoriteiten een strafprocedure begonnen. Funke wordt voor het niet uitleveren van documenten veroordeeld tot ene boete en een dwangsom voor elke dag die hij vanaf dan in gebreke blijft. Het Europese Hof oordeelt: “The court notes that the customs secured Mr. Funke’s

conviction in order to obtain certain documents which they believed must exist, although they were not certain of the fact. Being unable to procure the by some other means, they attempted to compel the applicant himself to provide the evidence of offences he had allegedly committed. The special features of customs law (…) cannot justify an infringement of the right of anyone “charged with a criminal offence”, within the autonomous meaning of this expression in Article 6, to remain silent and not to contribute to incriminating himself”76. Ik concludeer op basis van deze overweging dat dat het strijdig is met artikel 6 EVRM voor de bevoegde autoriteiten een strafrechtelijke procedure te starten, met het doel de betrokkene bewijs tegen zichzelf te laten leveren.

3.1.3 De casus Allan

Deze casus77 betreft de vraag of de inzet van een informant in het Huis van Bewaring en de politiecel om op die manier informatie te verkrijgen van een preventief gedetineerde verdachte in strijd zou zijn met artikel 6 en 8 EVRM. Allen wordt op 18 februari 1995 aangehouden op verdenking van een roofoverval.78 Zijn medeverdachte bekent een aantal overvallen, maar Allen beroept zich te allen tijde op zijn zwijgrecht. Wat de instanties ook proberen (bezoek van zijn vriendin vastleggen met audio/video apparatuur bijvoorbeeld, of hem met zijn medeverdachte detineren in de hoop dat er een gesprek ontstaat), niets werkt. Zelfs de inzet van een politie informant in de cel van Allen levert niets op79.

Allan klaagt bij het Hof dat er schending is van artikel 6 EVRM en dat zijn recht op een fair trial is geschonden. Het hof geeft dan een weergave van de algemene regels op dit gebied, waarbij vooral het nemo-tenetur beginsel uitvoerig wordt besproken. Het Hof stelt dat zich met verwijzing naar een eerdere uitspraak in Saunders, op het standpunt dat bescherming tegen zelf-incriminatie aan de basis ligt van een eerlijk proces en dat (de keuze voor) het zwijgrecht daarvan het hart vormt.80 De

       75

 EHRM 25 Februari 1993, NJ 1993, 485 

76 

EHRM 25 Februari 1993, NJ 1993, 485, r.o. 44 

77

 EHRM 5 November 2002, Allan vs. The United Kingdom, application no. 48539/99 

78

 S.L.J. Janssen en G.P. Hamer, Allan vs. The UK, de rechtmatigheid van de gestuurde detentie-informant, 2002 

79 

Met de kleine voetnoot dat de informant stelt dat Allen aan hem heeft toegegeven dat hij de manager van de supermarkt heeft vermoord, maar dit komt niet vast op de OVC’s en Allan ontkent dit wederom. 

80 

24 

keuzevrijheid ten aanzien van het zwijgen is wat het Hof beoordeeld of die nog heeft bestaan. Had Allan dezelfde verklaring afgelegd op het moment dat hij niet door justitiële autoriteiten was misleid. In casu was dit niet het geval nu Allan zich tijdens de verhoren expliciet op zijn zwijgrecht beriep en de celgenoot van Allen juist de opdracht had meegekregen “push him for what you can”.81 De verklaring was niet meer spontaan en het Hof concludeert ook dat er geen enkele waarborg aanwezig was die bij normale verhoorsituaties wel aanwezig zijn. In conclusie kan de verklaringsvrijheid van verdachte niet in het gedrang komen wanneer bijzondere opsporingsbevoegdheden worden

aangewend.

3.1.4 De casus Jalloh

De volgende casus die ik wil bespreken is de casus Jalloh82, welke het Allan arrest verder uitwerkt. Deze casus betrof een straatdealer die op heterdaad wordt betrapt: hij haalt plastic bolletjes uit zijn mond en wisselt deze uit voor geld. De politie vermoedt dat dit drugs betreft en arresteert hem. Jalloh slikt hierop de nog resterende bolletjes in. De officier beveelt nadat nergens aan Jalloh’s lijf of kleren drugs zijn gevonden dat hem een braakmiddel dient te worden gegeven. Deze weigert dit echter tot zich te nemen en wanneer hij door vier politiemannen tegen de vlakte moet worden gewerkt dient een arts onder dwang de benodigde medicatie toe via een slangetje in zijn neus (dit overigens in combinatie met de spierontspanner morfine, wat in combinatie met het braakmiddel voor een

levensgevaarlijke cocktail zorgt). Jalloh klaagt met succes bij het Hof dat het toedienen van braakmiddel een schending is van het ‘principle against self-incrimination’, immers moet hij tegen zijn wil bewijs leveren. Van belang is dat om te komen tot een schending van het nemo-tenetur beginsel het Hof ook vaststelde (overeenkomstig de andere klacht van Jalloh) dat er schending was van art 3 EVRM. Het Hof overweegt dat het diens taak is om naar het proces als geheel te kijken, waaronder het waarborgen van de verdedigingspositie. De gebruikte bewijsverkrijgingsmethoden hebben invloed op de betrouwbaarheid van het verkregen bewijs. Wat mee moet wegen in de beslissing of er sprake is van een eerlijk proces is de belangenafweging tussen publiek belang van vervolging en bestraffing versus het belang van de verdediging. Het Hof redeneert83 dat het publieke belang nooit de essentie van de rechten van de verdediging kunnen schenden. Het nemo tenetur beginsel valt onder die essentiële rechten. Ten aanzien van de mogelijke schending van dit beginsel dient rekening te worden gehouden met deze elementen84:

1. de aard en de mate van de dwang

2. het bestaan van waarborgen in de procedure       

81 

EHRM 5 November 2002, Allan vs. The United Kingdom, application no. 48539/99, r.o. 13 en 52 

82 

EHRM 11 juli 2010, NJ 2010, 226 

83

 EHRM 11 juli 2010, NJ 2010, 226, r.o. 97 

84 

25  3. het gebruik van het onder dwang verkregen bewijs85

Die laatste overweging, zo merkt Stevens86 op, is een verandering ten opzichte van eerdere nemo-tenetur arresten. Het Hof stelt hiermee namelijk dat het beschermen tegen dwang een kern element is van het nemo-tenetur beginsel. Het Hof verschilt in deze zaak met Saunders omtrent de criteria die gelden voor het vaststellen of materiaal valt aan te merken als wilsonafhakelijk. Allereerst stelt het Hof dat net als het geval was met de in Funke en J.B. opgelegde maatregelen, het toedienen van braakmiddel is gebruikt om ‘real evidence’ te verkrijgen tegen de wil van de verdachte. Ten tweede verschilt de mate van dwang in de onderhavige zaak significant van de dwang die doorgaans is vereist om het in Saunders genoemde materiaal te verkrijgen. Als derde en laatste punt is van belang dat het bewijs in deze casus is verzameld in strijd met artikel 3 EVRM. 87

3.1.5 De casus O’Halloran and Francis v. The United Kingdom

In deze casus88 speelde zich het volgende af. Op grond van section 172 van de Road Traffic Act kan wanneer er sprake is van een bepaalde overtreding/misdrijf bepaalde informatie worden opgevraagd. Het niet leveren van die informatie is onder subsection drie kwalificeerbaar als een misdrijf. O’Halloran en Francis kregen beide een brief thuisgestuurd met het verzoek door te geven wie van hun de auto had bestuurd ten tijde van een snelheidsovertreding. O’Halloran gaf gehoor aan dit verzoek en gaf aan dat hij de bestuurder was tijdens het relevante tijdstip, maar Francis beriep zich op diens recht tegen zelf-incriminatie. Hierop kreeg Francis een boete op grond van subsection drie, waarbij Francis aanvoerde dat deze boete aanzienlijk hoger was dan de boete die hij had gekregen wanneer hij voor de overtreding zelf was beboet. O’Halloran klaagde over het feit dat hij was veroordeeld uitsluitend en/of hoofdzakelijk op grond van zijn eigen verklaring. Die verklaring heeft hij enkel gedaan omdat hij anders alsnog een boete had opgelegd gekregen van overeenkomstige hoogte had hij niet verklaard. Beide stelden dat de plicht om te verklaren op grond van subsection 172 in strijd was met het recht tegen zelf-incriminatie als bedoeld in artikel 6 EVRM.

Het Hof stelde eerst vast dat de situaties verschillend zijn van beide klagers. O’Halloran vroeg feitelijk om bewijsuitsluiting. Hij stelde dat het bewijs in strijd met art 6 EVRM was verkregen, het hof trekt een parallel met de casus Saunders. Wat betreft het geval van Francis stelt het hof dat die meer overeenkomstig Funke en J.B. is, omdat de klager werd veroordeeld voor het niet voorzien van informatie. Het Hof constateert dat het onderliggende probleem bij beide klagers wel hetzelfde is. Het       

85 

Volledigheidshalve merk ik op dat er in het arrest 4 elementen worden genoemd, maar enkel de in het hoofdstuk genoemde criteria zijn herhaald in latere rechtspraak. In beginsel zou er na het eerste punt nog het criteria komen ‘het algemeen belang dat is gediend met de vervolging en bestraffing van dit soort delicten’.  

86 

L. Stevens, Het Nemo tenetur-beginsel als containerbegrip? Een beschouwing van de koers van EHRM naar aanleiding van het Jalloh-arrest, DD 2007, 54, pg 689 

87 

De drie overwegingen zijn parafraseringen van de woorden van L. Stevens, Het Nemo tenetur-beginsel als

containerbegrip? Een beschouwing van de koers van EHRM naar aanleiding van het Jalloh-arrest, DD 2007, 54, pg 691 

88 

26 

Hof stelt vast dat het niet gaat om real evidence zoals in Jalloh (adem/bloed/urine) maar om

belastende verklaringen, maar omdat het beide belastend zijn voor de verdachte van de zaak dit niet af doet aan de rechtsvraag die beantwoord dient te worden. De vraag die volgens het Hof beantwoord moet worden is of de regeling die iemand dwingt te verklaren en daarmee mogelijk zichzelf

incrimineert in strijd is met art. 6 EVRM. Het Hof focust haar beantwoording door te toetsen aan de drie criteria vastgelegd in Jalloh, namelijk de aard en mate van de dwang, het bestaan van relevante waarborgen in de procedure en wat het gebruik is van het verkregen bewijsmateriaal.

De stelling van de klagers dat het recht om te zwijgen en daarmee jezelf niet te incrimineren absoluut is, kan volgens het hof niet slagen. Het Hof constateert dat in de meeste gevallen wanneer de dwang bij een daadwerkelijk of potentiele verdachte om te verklaren direct is deze door het hof wel in strijd wordt geacht met het recht tegen zelf-incriminatie. Hoewel het recht op een eerlijk proces onder artikel 6 een absoluut recht is, zijn de omstandigheden die dat recht mogelijk maken afhankelijk van concrete omstandigheden van het geval89. Het Hof constateert dat het gegeven dat er een boete staat op het niet geven van bepaalde informatie kan worden gekwalificeerd als directe dwang. Alhoewel de onderliggende misdrijven wel strafrechtelijk van aard waren, ontstond de dwang te antwoorden uit hoofde van iets anders. Namelijk dat elke eigenaar en/of bestuurder van een motorrijtuig door het enkele feit dat hij als zodanig gekwalificeerd kan worden het feit accepteert dat aan hem gegevens daaromtrent kunnen worden opgevraagd. Het achterliggende doel van die eis tot

informatieverstrekking is dat er bepaalde verplichtingen op hem rusten om de wegen veilig te houden en door bij bijvoorbeeld eventuele ongelukken informatie te verschaffen over de identiteit van de bestuurder. Het achterliggende doel is dus niet het verkrijgen van informatie om een strafrechtelijk kwalificeerbaar feit te bewijzen, al kan dat wel het gevolg zijn. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat het enkele identificeren van de bestuurder bij een snelheidsovertreding slechts een bestanddeel is van de overtreding.

Wat betreft de relevante waarborgen in de procedure stelt het Hof dat daar aan voldaan wordt. Naast de waarborgen in de Road Traffic Act zelf (geen aansprakelijkheid als de bestuurder aantoont dat hij redelijkerwijs niet wist wie de bestuurder van de auto is bijvoorbeeld) stelt het Hof:“ It remained for

the prosecution to prove the offence beyond reasonable doubt in ordinary proceedings, including protection against the use of unreliable evidence and evidence obtained by oppression or other improper means (but not including a challenge to the admissibility of the statement under section 172), and the defendant could give evidence and call witnesses if he wished. Again, as noted in the case of Brown v. Stott, the identity of the driver is only one element in the offence of speeding, and

       89 

27 

there is no question of a conviction arising in the underlying proceedings in respect solely of the information obtained as a result of section 172(2)(a).”.90

Wat betreft het gebruik van de verklaring stelt het Hof dat de verklaring van Francis nooit is gebruikt nu het nooit tot een strafrechtelijke procedure is gekomen. Dit is omdat zijn weigering te verklaren opzichzelf een misdrijf was en dus niet als bewijs was gebruikt.

Het Hof concludeert uiteindelijk dat er geen schending van artikel 6 EVRM - en daarmee het nemo-tenetur beginsel - is.

3.2 Tussentijdse Conclusie

In het Saunders arrest wordt de hoofdregel vastgesteld dat het recht tegen zelfbelasting in

beginsel enkel dat materiaal beschermd wat van de wil afhankelijk is. Het meest evidente voorbeeld is de verklaring van de betrokkene. Alle andere materialen die van de wil onafhankelijk zijn, zoals bloed, DNA, documenten etc., genieten de bescherming van het nemo-tenetur beginsel niet. Het lijkt een makkelijke basisregel, maar de basisregel doet onrecht aan de complexiteit van het beginsel. Dit wordt duidelijk wanneer we kijken naar de verdere arresten. Een uitzondering op deze regel

bijvoorbeeld, vinden we in de arresten J.B. en Funke, waarin wordt bepaald dat onder omstandigheden informatie die in beginsel van de wil onafhankelijk lijken te bestaan (zoals documenten) toch kunnen vallen onder de bescherming van artikel 6 EVRM. De ratio van dit

onderscheid ligt in de aantasting van de verdedigingspositie van de verdachte, welke de mogelijkheid moet krijgen om een eigen standpunt in te nemen, deze effectief te kunnen verdedigen en het

standpunt van de aanklager te betwisten. Daarmee zijn de verklaringsvrijheid en het zwijgrecht van de verdachte de essentiële waarborg voor zijn (autonome proces)positie.

In het arrest Jalloh formuleert het hof verschillende criteria die moeten helpen bepalen of er een schending is van het beginsel. Deze criteria zijn: de aard en de mate van de dwang, het bestaan van waarborgen in de procedure en het gebruik van het onder dwang verkregen bewijs. Dit allemaal ook weer in het licht van een eerlijk proces. Waarbij duidelijk wordt gesteld dat er een afweging moet worden gemaakt tussen het publiek belang (straffen van de (schuldige!) verdachte) en het

verdedigingsbelang. Naast het zwijgrecht wordt er een nieuwe kernwaarde geformuleerd, namelijk ongeoorloofde dwang. Deze dwang kent vele vormen, naast de dwang die verboden staat bij art 3 EVRM, zijn er ook geoorloofde middelen die toch ongeoorloofde dwang kunnen veroorzaken, zoals de administratieve boete. Bij ongeoorloofde dwang wordt het verdedigingsbelang geschaad en is er sprake van een schending van het beginsel.

       90