C o n s t a n t i j n J o n k e r
Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de Nederlandse exhibitieplicht van artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Amerikaanse Discovery, gebaseerd op de Federal Rules of Civil Procedure
6 maart
15
“
No great discovery was ever made without a bold guess
.”
-Isaac Newton-
Auteur: Constantijn Jonker
Studentnummer: 10274995
Begeleider: Dhr. Prof. Dr. H.J. de Kluiver
Master: Privaatrecht: Commerciele Rechtspraktijk
Vak: Vennootschapsrecht
Inhoudsopgave
HOOFDSTUK 1 INLEIDING ... 4 §1.1 Probleemomschrijving...4 §1.2 Onderzoeksvraag...6 §1.3 Opbouw...6 HOOFDSTUK 2 DE EXHIBITIEPLICHT IN HET NEDERLANDSE RECHT... 7§2.1 Inleiding...7
§2.2 Artikel 843a Rechtsvordering lid 1: Rechtmatig belang, bepaalde bescheiden en bestaan van een rechtsbetrekking...12
§2.3 Artikel 843a Rechtsvordering lid 2: Wijze en kosten van verstrekken ...20
§2.4 Artikel 843a Rechtsvordering lid 3: Geheimhoudingsplicht...22
§2.5 Artikel 843a Rechtsvordering lid 4: Subsidiariteit, Proportionaliteit en ‘gewichtige redenen’...23
§2.6 Spontane verstrekking van bescheiden...28
§2.7 Sancties bij niet-‐nakoming...29
§2.8 Bevindingen Hoofdstuk 2 ...30
HOOFDSTUK 3 DISCOVERY IN DE VERENIGDE STATEN... 32
§3.1 Inleiding...32
§3.2 De geschiedenis van de Federal Rules of Civil Procedure ...34
§3.3 Title V Federal Rules of Civil Procedure: Disclosure & discovery...42
§3.4 Bevindingen Hoofstuk 3 ...49
HOOFDSTUK 4 DISCOVERY VOOR PROCEDURES IN NEDERLAND ... 52
§4.1 Section 1782...52 §4.2 Bevindingen Hoofdstuk 4 ...58 HOOFDSTUK 5 CONCLUSIE ... 59 Literatuurlijst ... 63
HOOFDSTUK 1 INLEIDING
§1.1 Probleemomschrijving
De afloop van veel procedures wordt tegenwoordig bepaald door de kwaliteit van het bewijs. Het is derhalve van groot belang om voor het uitbrengen van een dagvaarding al de nodige bewijsmiddelen op een rij te zetten en indien mogelijk te verzamelen. Het vergaren van bewijsmiddelen is niet altijd eenvoudig, in het bijzonder niet als deze niet in handen zijn van de partij op wie de bewijslast rust.
In een dergelijke situatie kan men inzage van documenten van de wederpartij vorderen via artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna 843a Rv). Dit artikel, dat op 1 april 1988 de artikelen 1922 en 1923 BW verving, regelt in Nederland het inzagerecht (benaderd vanuit het gezichtspunt van de partij die inzage wenst) of de exhibitieplicht (benaderd vanuit het gezichtspunt van de partij die inzage dient te geven).
Hoewel het inzagerecht in andere landen inmiddels al een lange geschiedenis kent, is het figuur pas de laatste tientallen jaren daadwerkelijk tot ontwikkeling gekomen in het Nederlandse recht. In de periode van 1925 tot en met 1988 werden er slechts 17 uitspraken gepubliceerd in het tijdschrift Nederlandse Jurisprudentie (NJ), waarin er gesproken werd over de artikelen 1922 en 1923 BW (de voorgangers van art. 843a Rv).1 Na deze periode werd artikel 843a Rv geïntroduceerd als het nieuwe artikel voor het inzagerecht en een simpele zoekopdracht op rechtspraak.nl naar deze bepaling levert vandaag de dag al snel 1052 hits op.2
Aangezien het Nederlandse artikel ogenschijnlijk pas aan het begin staat van zijn
ontwikkeling is het interessant om te onderzoeken hoe een ander land en met name een ander rechtsstelsel omgaat met een dergelijk concept.
Wanneer men een rechtsvergelijkend onderzoek wil uitvoeren op het gebied van de exhibitieplicht, is de keuze voor het Amerikaanse recht een voor de hand liggende. In de recente geschiedenis is er in de VS immers veel te doen geweest over het opvragen van
1 J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht (diss. Universiteit Maastricht), Deventer 2010 2 http://uitspraken.rechtspraak.nl/#zoekverfijn geraadpleegd op 12-‐09-‐1987
informatie van de wederpartij.3 Omdat de VS daarmee vermoedelijk de meeste ervaring hebben opgedaan op dit gebied is het Amerikaanse recht een geschikt rechtsstelsel om te bestuderen. Naast de ruime hoeveelheid aan literatuur vormt ook de Amerikaanse reputatie op het gebied van discovery een argument voor verder onderzoek. Per slot van rekening bestaat er geen land dat zoveel sterke reacties oproept als het gaat om het opvragen van bescheiden.4 De uitdrukking ‘Amerikaanse toestanden’ lijkt inmiddels een bekende expressie te zijn in de Nederlandse literatuur.
Ook de Nederlandse wetgever is op haar hoede wat betreft de Amerikaanse discovery, zo bleek in 1989 bij de introductie van de bepaling waarbij de rechter de bevoegdheid krijgt om verstrekking van bescheiden te bevelen. In de toelichting bij deze bepaling werd voor de zekerheid nog maar eens duidelijk benadrukt dat de wetgever geen algemene discovery-‐verplichting voor ogen had zoals in het Angelsaksische systeem.5 Tegenover de voorzichtigheid van de wetgever staat waarschijnlijk de advocaat die met enige jaloezie zal toekijken naar de middelen waarmee Amerikaanse advocaten bewijs kunnen vergaren dat in het bezit is van de wederpartij.6 Mogen dergelijke sterke meningen voor Ekelmans een argument vormen tégen de keuze voor het Amerikaanse stelsel7; mij lijkt het schrikbeeld dat Amerika oproept juist een extra uitdaging om het nader te bestuderen. Door het onderzoeken van de geschiedenis, de ontstane problemen en de hierop gemaakte keuzes kan men vanuit een andere invalshoek het Nederlandse procesrecht analyseren en wellicht zelfs tot enkele suggesties tot verbetering komen.
3 S. Hoogeveen, Fishing Expeditions versus Exhibitieplicht, Advocatenblad 15, 2005, pag. 2 4 M.A. van der Pool, Exhibitierecht in mededingingzaken, Markt en Mededinging 1, 2010, pag. 10
5 Handelingen I 1989/90, 2 pag. 36
6 T. Claassens, Discovery in de VS voor procedures in Nederland, Advocatenblad 17, 2004, pag. 1
7 J. Ekelmans, Us Disclosure and Discovery of Documents, Tijdschrift voor de Procespraktijk 6, 2009, pag. 196
§1.2 Onderzoeksvraag
Aan de hand van de volgende centrale vraag wordt een antwoord gezocht op bovengenoemde probleembeschrijving:
“In hoeverre verschilt de discovery-praktijk in de Verenigde Staten van de Nederlandse exhibitieplicht van artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en in hoeverre dient artikel 843a in het licht hiervan aangepast te worden?”
§1.3 Opbouw
Na dit inleidende hoofdstuk volgen de inhoudelijke hoofdstukken van deze scriptie. Het doel van Hoofdstuk 2 is het in kaart brengen van de literatuur en jurisprudentie over artikel 843a Rechtsvordering, hetgeen per lid van dit artikel gedaan zal worden. In hoofdstuk 3 zal aan de hand van de literatuur en rechtspraak een analyse gemaakt worden van de discovery-‐wetgeving in de Verenigde Staten. Omdat het van belang is voor de ontwikkeling van het figuur zal de rechtsgeschiedenis hierbij ruim aan bod komen.
Nadat beide rechtsstelsels zijn doorgelicht in de hoofdstukken 2 en 3 zal ik in hoofdstuk 4 nog kort ingaan op Section 1782 van Title 28 van de United States Code. Dit artikel biedt buitenlandse partijen de mogelijkheid om een discovery-‐procedure te starten in de VS om op die manier bewijsmiddelen te vergaren.
Tot slot zal ik in mijn conclusie aan de hand van mijn bevindingen alle voor-‐ en nadelen van beide systemen op een rij zetten en tracht ik enkele verbeteringen voor het
Nederlandse inzagerecht voor te dragen.
HOOFDSTUK 2 DE EXHIBITIEPLICHT IN HET NEDERLANDSE RECHT
In dit hoofdstuk wordt de exhibitieplicht in Nederland onderzocht aan de hand van artikel 843a van het wetboek van Rechtsvordering. Nadat eerst kort gekeken wordt naar de achtergrond van deze bepaling, zal daarna artikel 843a Rv zelf geanalyseerd worden en wordt er tot slot stilgestaan bij een aantal belangrijke kenmerken van de
exhibitieplicht.
§2.1 Inleiding
2.1.1 Wetsgeschiedenis
Voordat de exhibitieplicht in het Nederlands proces aan een grondige analyse
onderworpen kan worden, is het interessant om na te gaan hoe de wettelijke regeling hiervan in de loop der jaren tot stand is gekomen.
De wettelijke regeling van de exhibitieplicht, de voorloper van het huidige artikel 843a Rechtsvordering, vindt zijn oorsprong in de vroege 19e eeuw, toen het burgerlijk procesrecht in Nederland voor het eerst werd gecodificeerd.
In 1830 kwam uiteindelijk de eerst regeling omtrent het inzagerecht tot stand, ter gelegenheid van de vaststelling van het Burgerlijk Wetboek. De eerste gecodificeerde regeling voor het recht op inzage werd als volgt opgetekend in artikel 1932 BW:
1. in elken stand van het geding kan de eene partij aan den rechter verzoeken, dat de wederpartij wordt bevolen om onder eede die stukken over te leggen, welke onder hare berusting zijn, en de zaak in geschil betreffen.
2. Indien het, in den loop van het geding, uitgemaakt is, dat eene der partijen een blijkbaar belang heeft bij de overlegging van eenen titel, welke in het bezit van eenen derde is, zal deze, op bevel des rechters, gehouden zijn om van dat stuk
inzage te geven en een afschrift of uitreksel daarvan te laten nemen, naar den vorm, welke bij het wetboek van burgerlijke rechtsvordering is voorgeschreven.
Opvallend bij het artikel is allereerst dat het niet in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering werd opgenomen, maar in het Burgerlijk Wetboek. Opmerkelijker is wellicht de constatering dat er eigenlijk nauwelijks een beperking is te vinden in de bepaling, in die zin dat elke partij met een belang dit belang af lijkt te kunnen dwingen. Het gebrek aan beperkingen bleek in de praktijk onwenselijke situaties op te leveren en
in het nieuwe wetboek van 1838 werd artikel 1932 vervangen door de artikelen 1922 en 1923. Deze bepaling bleef ruim 150 jaar ongewijzigd, in welke periode de
exhibitieplicht volgens Sijmonsma een ‘kwijnend’ bestaan leidde.8 Tot aan de
inwerkingtreding van het grootste gedeelte van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek (NBW) op 1 januari 1992 werd er slechts in enkele tientallen gevallen een beroep gedaan op de bepaling.9
In de literatuur worden grofweg twee redenen gegeven voor de summiere toepassing van de exhibitieplicht tot 1988.
Ten eerste was in artikel 1922 de eis opgenomen dat er sprake moest zijn van ‘gemene eigendom’ van de bescheiden om aanspraak te maken op inzage. Deze voorwaarde beperkte de functionaliteit van het artikel in beginsel uiteraard enorm, al werd het vereiste enigszins opgerekt in twee arresten van de Hoge Raad.10
Op de tweede plaats droegen het beginsel van de partijautonomie en de passieve rol van de rechter ook niet bij aan een veelvuldig gebruik van de exhibitieplicht. De toenmalige gedachte bij civiele procedures was dat de rechter zich slechts diende te laten leiden door wat partijen in een proces naar voren brachten. Omdat partijen hierbij geacht werden om zelf hun bewijs te verzamelen was een rechter niet snel geneigd om een vordering tot inzage toe te staan.11
Hier kwam verandering in met de inwerkingtreding van het nieuwe Burgerlijk Wetboek in 1988, waarbij de exhibitieplicht voortaan opgenomen werd in het huidige artikel
8 Sijmonsma, Het inzagerecht (diss. Universiteit Maastricht), Deventer, 2010, pag. 19 9 Inclusief de in Stb. 1825 geplaatste artikelen 19 en 24, welke omstreeks 1830 bij de doornummering van het BW respectievelijk werden omgenummerd naar 1932 en 1937 BW. In het nieuwe wetboek van 1838 werd art. 1932 vervangen door de artikelen 1922 en 1923 BW. Bij wet van 23 juli 1953, Stb. 359 werd art. 1922a BW ingevoerd (huidig art. 843b Rv). Deze artikelen bleven tot aan 1988 ongewijzigd.
10 In de zaak Weisbard oordeelde de Hoge Raad dat een akte waarvan maar één exemplaar bestaat dat in bezit is van de tegenpartij ook een ‘gemeen stuk’ is. In 1947 kwam de Hoge Raad in de zaak Baus –NV de Koedoe tot het oordeel dat ‘het recht op uitlevering van bescheiden is toegekend aan hem, die daarop als bewijsstuk, eenig recht kan doen gelden’
11 J. Ekelmans 2010, De Exhibitieplicht, (diss Rijksuniversiteit Groningen), Deventer, 2010, pag. 15 en Sijmonsma, Het inzagerecht (diss. Universiteit Maastricht), Deventer, 2010, pag. 24
843a Rechtsvordering.12
De huidige tekst van dit artikel is tot stand gekomen bij gelegenheid van de per 1 januari 2002 doorgevoerde wijzigingen in de procesgang in eerste aanleg.13 Bij deze herziening van het Burgerlijk Procesrecht stond de waarheidsvinding tamelijk hoog op het
verlanglijstje.14 Naast de verruiming van artikel 843a werden procespartijen immers voortaan ook verplicht de voor een beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren krachtens artikelen 21 en 22 Rv en dienden zij specifiek opgave te doen van hun bewijsmiddelen.15
Momenteel is er een wetsvoorstel in behandeling bij de Tweede Kamer aangaande de Nederlandse exhibitieplicht. Artikel 843a zal verplaatst worden naar de regeling van bewijsmiddelen en worden opgedeeld in de artt. 162a, 162b en 162c Rv. De Memorie van Toelichting vermeldt dat de beoogde wijziging een verruiming van het recht op inzage inhoudt, maar een excessief gebruik van de bepaling wordt niet verwacht.16 Gezien deze voorspelling van de minister en gegeven het feit dat het voorstel nog altijd in behandeling is in de Tweede Kamer, zal er in deze scriptie slechts sporadisch
aandacht worden geschonken aan het wetsvoorstel. Het inzagerecht zal daarom onderzocht worden aan de hand van artikel 843a Rv.
12 J. Ekelmans 2010, De Exhibitieplicht, (diss Rijksuniversiteit Groningen), Deventer, 2010, pag. 20
13 J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht (diss. Universiteit Maastricht), Deventer: Kluwer 2010, pag. 20.
14 Artikelen 111 en 128 Wetboek van Rechtsvordering, T.S. Jansen, Verboden te vissen,
maar vragen mag, art. 843a Rv in de ondernemingsrechtpraktijk, Tijdschrift voor de
Ondernemingsrechtpraktijk 3, 2009, pag. 89
15 Artikel 843a toont veel gelijkenissen met artikel 22 van het wetboek van
Rechtsvordering. Waar dit laatste artikel de rechter de mogelijkheid biedt om bepaalde bescheiden op te vragen, doet artikel 843a dit voor de wederpartij. De artikelen zijn uiteraard alleen van belang indien de partij die de bescheiden heeft zich er niet zelf op beroept. In dat geval dient deze partij immers de stukken hoe dan ook in het geding te brengen op basis van artikel 85 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
2.1.2 Grondslag voor recht op informatie
In de Nederlandse wetsgeschiedenis is er betrekkelijk weinig te vinden over de algemene procesrechtelijke informatieplicht. En in die gevallen dat de literatuur daarover spreekt, wordt het inzageartikel in het BW daar niet of nauwelijks bij
betrokken.17 Een eerste mogelijkheid voor een dergelijke plicht tot informatie vormt de herroepingsgrond inhoudende dat een vonnis kan worden herroepen indien de partij na het vonnis stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van de wederpartij waren achtergehouden.18 Hieruit kan de gedachtegang worden afgeleid dat ook in de civiele procedure de materiële waarheid aan het licht moest komen. Indien een partij op de een of andere manier kan worden gedwongen om ook informatie in te brengen die haar minder welgevallig is, kan dit het onderzoek naar de waarheid alleen maar ten goede komen. Met als uitgangspunt dat de materiële waarheid gevonden dient te worden, heeft de wetgever dan ook de stelling omarmd dat een partij verplicht kan worden om in het procesrecht bepaalde mededelingen te doen. De artikelen 21 Rv en 22 Rv waren hierin een duidelijk eerste stap, maar vormden op zichzelf nog geen absolute verplichting om alle relevante informatie naar voren te brengen. Artikel 21 bepaalt slechts dat een partij alle relevante feiten volledig en naar waarheid moet aanvoeren. Artikel 22 Rv bepaalt op zijn beurt dat de rechter in alle gevallen kan bevelen een toelichting te geven of bescheiden over te leggen. Hoewel beide artikelen wel de eerste stappen waren op weg naar een algemene verplichting inzake informatieverschaffing, werden de bepalingen tamelijk beperkt door artikel 24 Rv, het artikel dat bepaalt dat de rechter niet buiten de door partijen aangevoerde grondslagen mag treden
Een wettelijk beginsel op algemene informatieverschaffing is dus niet te vinden in de wet. Interessant is de vervolgvraag of een andere bron kan worden gevonden waaruit een informatieplicht kan worden afgeleid.
Op de eerste plaats kan een verplichting tot informatieverschaffing wellicht uit de ‘eisen van een goede procesorde’ worden opgemaakt.19 Eén van deze eisen is dat een
procespartij ook moet letten op de belangen van de andere partij en dat relevante feiten
17 Noot E.M.M. onder HR 18 december 1925, NJ 1926, p. 228-‐231 (N.V. Batava Margarine
Fabrieken-Salomonsky)
18 thans art. 382 sub c Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
19 W.A.J.P. van den Reek, Mededelingsplichten in het burgerlijk procesrecht, Deventer, 1997
niet bewust mogen worden achtergehouden.20 Indien het volgens de eisen van een goede procesorde partijen niet is toegestaan om relevante feiten bewust achter te houden, lijkt het onlogisch als dit niet ook voor stukken zou gelden.
Naast de beginselen van een goede procesorde kunnen ook algemene maatschappelijke ontwikkelingen een reden voor het recht op inzage vormen. Vooral de vraag naar efficiency van het geding speelt hier een rol. De lange duur van een proces wordt mede veroorzaakt door de vele tussenvonnissen met daarin bewijsopdrachten. Deze
bewijsopdrachten zouden niet nodig zijn indien tijdig alle relevante stukken in het geding zouden zijn. Vandaar dat overwegingen van efficiency, stroomlijning, versnelling en kostenbesparing op de tweede plaats een argument kunnen zijn voor een recht op inzage.
Op de derde plaats heeft ook de Hoge Raad in haar overwegingen bijgedragen aan de vraag om een algemeen recht van inzage. Uit het arrest Batava-‐Salomonsky21 kan worden afgeleid dat de Hoge Raad al in 1925 van oordeel was dat de rechter zijn onderzoekstaak serieus mag en moet nemen. In 1957 werd deze taak nog uitgebreider
geformuleerd met de overweging dat ‘vaagheid, duisterheid of onvolledigheid van de als grondslag van de eis gestelde feiten aan toewijzing van de vordering in de weg kan staan’.22
Alles overziend kan geconcludeerd worden dat het recht op inzage op drie belangrijke beginselen rust. Allereerst dient in een civiele procedure de materiële waarheid aan het licht te komen. Daarnaast dient dit zo snel mogelijk te gebeuren op een efficiënte
manier. Tot slot is het belangrijk dat de rechter zijn onderzoekstaak goed kan uitvoeren, waar een plicht tot informatieverschaffing een belangrijke rol bij zou kunnen spelen. 20 HR 19 december 2003, NJ 2005, 181
21 Hoge Raad 18 december 1925, NJ 1926, p. 228 (Batava-Salomonsky) 22 HR 24 mei 1957, NJ 1959, 10 (Van Vliet-Vricon)
§2.2 Artikel 843a Rechtsvordering lid 1: Rechtmatig belang, bepaalde bescheiden en bestaan van een rechtsbetrekking
De exhibitieplicht in het Nederlandse recht is vastgelegd in artikel 843a van het
Wetboek van Rechtsvordering. Het artikel beoogt partijen bij een geschil, onder de in de wet gestelde voorwaarden en beperkingen, inzage te geven in bescheiden van de
wederpartij. Een partij kan openbaring vragen van een ‘(schriftelijk) bewijsmiddel dat haar in beginsel wel bekend is, maar niet in haar bezit is’.23 De inzage in deze bescheiden kan meerdere doelen dienen. Allereerst kan het de partij helpen om zijn vordering of verweer aan de hand van deze bescheiden verder met feiten te onderbouwen. Aan de andere kant kan het ook voorkomen dat de partij na kennisneming van deze bescheiden de conclusie trekt dat zijn verweer of vordering voldoende feitelijke grondslag
ontbeert.24 Op deze manier kan het artikel dus ook voorkomen dat er kosten en tijd worden verspild aan doelloze processen, aldus het interim-‐rapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht.25
Artikel 843a Rechtsvordering lid 1 luidt sinds 1 januari 2002:
Hij die daarbij rechtmatig belang heeft, kan op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Onder bescheiden worden mede verstaan: op een
gegevensdrager aangebrachte gegevens.
Onderstreept in bovenstaand artikel zijn de drie vereisten voor een beroep op artikel 843a: de verzoeker moet een rechtmatig belang hebben, het betreft bepaalde
bescheiden en het moet gaan om een rechtsbetrekking waarin hij of zijn
rechtsvoorgangers partij zijn. Deze drie vereisten worden hieronder beschreven.
Rechtmatig belang
Het eerste bestanddeel van artikel 843a Rv, het rechtmatige belang, is vermoedelijk
23 Alg. beraadslaging EK, Parl. Gesch. Bewijsrecht, p. 417
24 HR 8 juni 2012, LJN BV8510, NJ 2013/286 (Abu Dhabi Islamic Bank/ABN AMRO); HR 13 juli 2012, LJN BW3264, NJ 2013/288 (Snuut c.s./Optiver); HR 13 juli 2012, LJN BW3264, NJ 2013/287 (ABN AMRO/X c.s.)
25 A.I.M. van Mierlo, m.m.v. F.M. Bart, Parlementaire geschiedenis: herziening van het
meteen het meest omstreden. De inhoud en grens van dit begrip zijn moeilijk vast te stellen, omdat de parlementaire geschiedenis slechts in geringe mate toelichting hierop verschaft. De wetgever stelde niet veel meer dan dat de houder van de bescheiden niet nodeloos lastig gevallen moest worden26 en ook geen onredelijk voordeel mocht genieten doordat een bepaald stuk niet als bewijsmiddel ter beschikking komt.27
Duidelijk is dat het bewijsbelang voorop stond bij het wetsvoorstel voor het huidige art. 843a Rv.28 Een door een verzoeker gesteld bewijsbelang moet corresponderen met de op hem rustende bewijslast, wil een beroep op art. 843a Rv slagen.29 Voor toelating tot bewijs leveren, geldt als regel dat het bewijs voldoende specifiek moet zijn en feiten moet betreffen die voor de beslissing van de zaak relevant kunnen zijn.30
Waar de parlementaire geschiedenis niet volledig is, worden begrippen vaak nader ingekleurd door de jurisprudentie. In dit geval lijkt de rechtspraak enig houvast te bieden en hebben overwegingen van de Hoge Raad er door de jaren heen voor gezorgd dat er enigszins duidelijkheid is ontstaan over de grenzen van het rechtmatig belang-‐ begrip. In haar arrest van 18 februari 2000 verwees de Hoge Raad naar de vereisten die artikel 843a Rv stelt voor het verkrijgen van inzage.31 Overwogen werd onder meer dat het hebben van een rechtens relevant belang, nog niet vanzelfsprekend voldoende is voor het aan de wederpartij opleggen van een verplichting tot het overleggen van bescheiden. Indirect stelde de Hoge Raad dat het hierbij gaat om een belangenafweging. Enerzijds het belang van een partij dat hij of zij niet onredelijk voordeel geniet en aan de andere kant het belang van de wederpartij. De verzoeker moet kunnen aantonen,
waarom het zo belangrijk is voor zijn rechtspositie om de bescheiden te ontvangen en heeft in beginsel dus de bewijslast.32
In sommige gevallen hoeft er niet lang te worden nagedacht over de betekenis van het rechtmatige belang, aangezien de wet al voorziet in een bijzondere aanspraak op
26 Parlementaire Geschiedenis Bewijsrecht, pag. 416
27 Parlementaire Geschiedenis Burgerlijk Procesrecht, van Mierlo/Bart, pag. 553 28 J.M. Barendrecht en W.A.J.P. van den Reek, Exhibitieplicht en Bewijsbeslag’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 6, 1994, pag. 155
29 T. S. Jansen, Art. 843a Rv in de ondernemingsrechtspraktijk, Tijdschrift voor de ondernemingsrechtpraktijk 3, 2009, pag. 90
30 J. Ekelmans, Het inzagerecht verbeterd?, Nederlands Tijdschrift voor Burgelrijk Recht 2, 2012, pag. 51
31 HR 18 februari 2000, NJ 2001, 259
bescheiden. Als voorbeeld kan gelden de werknemer die wettelijk aanspraak heeft op inzage in de administratie van de werkgever, indien zijn loon afhankelijk is van gegevens uit diezelfde administratie.33 In een dergelijke situatie heeft een werknemer
automatisch rechtmatig belang bij inzage en hoeft er geen verdere toetsing plaats te vinden. Aan de andere kant geldt er dan wel een proportionaliteitseis in zoverre, dat de aanvraag van bescheiden niet verder strekt dan noodzakelijk voor de werknemer om zijn belangen te kunnen behartigen.
De Hoge Raad heeft zich nog niet uitgesproken over het begrip rechtmatig belang in situaties waarbij een specifieke wettelijke regeling ontbreekt. Tussen de regels door valt op te merken dat er vaak is gekozen voor de overwegingen dat eerst een voorlopig oordeel gegeven dient te worden over de aannemelijkheid van de achterliggende vordering. Een aanspraak op bescheiden heeft weinig kans van slagen, indien de partij zijn vordering ‘niet minstens aannemelijk kan maken’.34
Toch lijkt het niet juist om de openbaring van informatie enkel afhankelijk te stellen van de mate van waarschijnlijkheid of bewijs vervolgens ook daadwerkelijk geleverd kan worden. Wanneer er gekeken wordt naar hetgeen voor andere bewijsmiddelen geldt, dan wordt de toelating tot een bewijsmiddel bepaald door de vraag of voldoende concreet is gesteld omtrent de bescheiden welke worden gewenst en of voldoende concreet is betwist waarom openbaring ongewenst is.35 Als er een onenigheid is over feiten die relevant zijn voor eiser en verweerder, dan is toelating tot bewijslevering aangewezen. In andere bewoordingen wordt hiermee tot uitdrukking gebracht dat een rechtmatig belang aanwezig is, wanneer de bescheiden relevant kunnen zijn voor de vaststelling van relevante feiten, waar tot op dat moment nog een verschil van inzicht over is.
Over het algemeen is het vooral de partij waarop de bewijslast rust, die gebruik zal willen maken van de mogelijkheden van de exhibitieplicht. Wie de bewijslast, en dus het bewijsrisico draagt, heeft in beginsel immers veel baat bij een grote hoeveelheid aan informatie om zijn stellingen mee te funderen. Uiteraard is het ook goed mogelijk dat de
33 Artikel 7:619 lid 1 BW
34 HR 6 oktober 2006, NJ 2006, pag. 360
35 W.A. Hoyng, ‘Vier procesrechtelijke wensen’ in: In het nu, wat worden zal (Schoordijkbundel), Deventer 1991, pag. 105-‐118
partij die niet met het bewijs is belast, een beroep zou willen doen op het artikel. Het lijkt vanzelfsprekend dat de verweerder in beginsel dezelfde rechten geniet, maar een blik op de rechtspraak leert dat een verzoek áán de met bewijs belaste partij niet altijd succesvol afloopt. In het verleden oordeelde de rechter in een dergelijk geval onder meer dat de vordering moest worden afgewezen omdat nog niet bleek dat de aanvrager in bewijsnood zal komen36, dat eerst nog het te voeren verweer moest worden
afgewacht37 of zelfs met de droge constatering dat de bewijslast op de wederpartij rust.38
In de toelichting bij het wetsontwerp voor de vernieuwde exhibitieplicht wordt het vereiste van een rechtmatig belang gehandhaafd.39 In de memorie van toelichting werd opgemerkt dat door de handhaving van deze voorwaarde ‘aan de rechtspraktijk een kapstok wordt geboden om de proportionaliteit en subsidiariteit van de aanspraak op een afschrift van bescheiden te kunnen beoordelen.’40
Bepaalde bescheiden
Een rechtmatig belang hangt vaak nauw samen met het vereiste van bepaalde
bescheiden. Een partij dient immers per bescheid aan te gegeven, welk belang hij heeft. Om een dergelijk specifiek belang bij afschrift van elk individueel bescheid aan te tonen, is een zekere bekendheid van de inhoud van de opgevraagde bescheiden vereist.
Het vereiste van bepaalde bescheiden is pas bij de herziening van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering in 2002 opgenomen in het wetsartikel. Voor die tijd kon met art. 843a Rv alleen inzage van onderhandse akten worden verkregen.
De terminologie is op te delen in de begrippen ‘bepaalde’ en ‘bescheiden’. Bescheiden kunnen tegenwoordig zowel digitaal zijn als op schrift staan. Waar het artikel voor 2002 slechts over onderhandse akten sprak, bestrijkt het artikel tegenwoordig ook op
gegevensdragers aangebrachte gegevens zoals foto’s, films, computerbestanden, cd-‐
36 Rb. Rotterdam 7 maart 2007, LJN BA0914, r.o. 2.17 (SDK Kinderopvang/Medisch
Centrum Rijnmond Zuid)
37 Rb. Rotterdam 4 juni 2008, LJN BD9249, r.o. 4,12 (Bascitrusc/Sparti Hellas) 38 Rb. Groningen 29 maart 2006, LJN AV7614, r.o. 5.1 (Heineken/Mr Hooites q.q.) 39 Hoewel eerst verwijderd, is de voorwaarde na veel kritiek in het wetsontwerp
teruggekeerd. Zie onder meer: Sijmonsma 2010, Ekelmans 2011, Jansen 2011, Kalsbeek & Malanczuk 2011.
roms en diskettes.
Het voornaamste doel van het bepaaldheidsvereiste is het voorkomen van zogenaamde ‘Fishing Expeditions’, waarbij partijen zonder specificatie grote hoeveelheden
documenten aanvragen in de hoop bruikbare informatie te vinden.41 Derhalve kan een verzoeker niet ongespecificeerde informatie opvragen om vervolgens te bekijken of deze aanknopingspunten biedt voor een verdere onderbouwing van zijn stellingen of voor een nadere bewijsvoering. Ook de enkele interesse van een partij is in geen geval voldoende.42 De wetgever weidt niet duidelijk uit over wat moet worden verstaan onder
bepaalde bescheiden. Zoals wel vaker met controversiële onderwerpen wordt deze
afweging daarom indirect overgelaten aan de rechter door te stellen dat de vereiste mate van specificiteit afhankelijk is van de concrete omstandigheden van het geval. In de eerste jaren van de exhibitieplicht werd hieruit vaak de conclusie getrokken dat de verzoeker per afzonderlijk opgevraagd bescheid moest aangeven welk rechtmatig belang hij bij inzage daarvan had. Afhankelijk van het gestelde belang diende dan in dit verband tevens per bescheid aangegeven te worden welke feiten of rechten de
verzoeker hiermee dacht te bewijzen.
Om echter zó gespecificeerd het belang bij afschrift van ieder afzonderlijk bescheid aan te kunnen tonen, is wel een erg grote kennis van de inhoud van het opgevraagde
bescheid vereist. De laatste jaren laat de rechter een steeds grotere mate van welwillendheid zien ten aanzien van het bepaaldheidsvereiste.43 De verzoeker is tegenwoordig niet meer verplicht om aanzienlijke kennis te hebben van alle op te vragen bescheiden. Het lijkt erop dat de Hoge Raad deze tendens onderstreept in een recent gewezen arrest in de zaak Theodoor Gilissen.44 Hierin werd ‘een afschrift van alle correspondentie met de AFM naar aanleiding van het dossier, eventuele door de AFM opgemaakte rapporten en opgelegde (handhavings-‐) maatregelen daaronder begrepen’
41 T.S. Jansen, Art. 843a Rv in de ondernemingsrechtprakijk, Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk 3, 2009, pag. 90
42 A.I.M. van Mierlo en F.M. Bart, Parlementaire geschiedenis herziening van het burgerlijk
procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, Deventer, 2002, pag. 553.
43 A.I.M. van Mierlo en F.M. Bart, Parlementaire geschiedenis herziening van het burgerlijk
procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, Deventer, 2002, pag. 553 en 154.
als voldoende bepaald gekwalificeerd. De Hoge Raad overwoog dat: ‘… de bescheiden waarvan afschrift wordt gevorderd voldoende concreet in de vordering aangewezen [zijn] om te worden aangemerkt als "bepaald" in de zin van art. 843a Rv. De
omstandigheid dat de bescheiden niet individueel omschreven zijn doet hieraan niet af, nu zij [eiser] niet bekend waren.’45 Met deze bewoordingen lijkt zodoende duidelijk gebroken te worden met de gedachte dat de exhibitieplicht slaat op de situatie dat de inhoud van een schriftelijk bewijsmiddel in beginsel wel bekend is, maar dat zij het niet in haar bezit heeft.
Door de jaren heen is verder overwogen dat er in ieder geval sprake is van voldoende bepaaldheid indien men verzoekt om gewisselde correspondentie tussen partijen46, notulen van bestuurdersvergaderingen in een bepaalde periode47, een beperkt aantal klantendossiers48 en portefeuilleoverzichten.49 Onvoldoende bepaald was echter de vraag naar alle beschibare cliëntendossiers,50 een schadedossier,51 bankgaranties en borgstellingovereenkomst waaruit de restantschuld moet blijken.52 Bescheiden waarvan de inhoud op een andere wijze aan de verzoeker bekend zijn geworden, bijvoorbeeld door een getuigenverklaring53 vallen ook binnen de reikwijdte van art. 843a lid 1 Rv.
Tussenconclusie
Het is in mijn ogen een goede ontwikkeling dat de reikwijdte van het
bepaaldheidsvereiste steeds ruimer lijkt te worden vastgesteld. Het feit dat de
rechtspraak tegenwoordig een grote mate van welwillendheid laat zien ten aanzien van de bepaaldheidseis steunt de verzoeker en dus ook de rechter in zijn zoektocht naar de materiele waarheid. Indien het gaat om bescheiden, waarvan het bestaan in voldoende mate vaststaat en die voldoende concreet kunnen worden aangeduid, zou in beginsel nog niet relevant hoeven zijn dat de verzoeker bekend is met de precieze inhoud van de informatie. Een gerechtvaardigd vermoeden, gebaseerd op concrete omstandigheden,
45 HR 26 oktober 2012, JOR 2013/30 (X/Theodoor Gilissen Bankiers), r.o. 5.1. 46 Rb. Utrecht 23 januari 2008, LJN BC4019.
47 Rb. Alkmaar 19 mei 2009, LJN BH5897. 48 Rb. Utrecht 18 maart 2009, LJN BH6128
49 Rb. Utrecht 28 januari 2008, LJN BC4019, r.o. 5.10 50 Rb. Amsterdam 2 februari 2005, LJN AT1558 51 Hof ’s-‐Gravenhage 12 juni 2007, NJ 2009/34 52 Rb. Arnhem 31 januari 2007, LJN AZ9595.
dat de bescheiden zouden kúnnen bijdragen aan het achterhalen van de waarheid, zou mijn inziens de toets van de bepaaldseis al moeten kunnen doorstaan om de regeling doelmatig te houden.
Indien slechts stukken kunnen worden opgevraagd, waarvan de inhoud reeds volledig bekend is bij de verzoeker, lijkt de exhibitieplicht weinig praktische betekenis te hebben. Overigens geeft de minister in de MvT voor het nieuwe artikel 162a Rv aan dat wat er precies onder ‘bepaalde bescheiden’ wordt verstaan afhangt ‘van de concrete
omstandigheden van het geval’.54
Rechtsbetrekking
Het derde en laatste bestanddeel van lid 1 van artikel 843a is dat de opgevraagde bescheiden “een rechtsbetrekking waarin verzoeker of zijn rechtsvoorganger partij is” moeten betreffen. Onder rechtsbetrekking kunnen alle rechtsverhoudingen worden verstaan, maar in de praktijk zijn het uiteraard in het bijzonder rechtsverhoudingen waarover een geschil ontstaat, zoals de rechtsbetrekking uit overeenkomst en uit
onrechtmatige daad.55 In het verlengde van de rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad, spreekt het voor zich dat ook de rechtsbetrekking uit onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking als rechtsbetrekkingen in de zin van art. 843a Rv zijn aan te merken.56
Daarnaast kan een onderhandeling over een te sluiten overeenkomst onder
omstandigheden ook als een rechtsbetrekking worden gezien. Het dient dan te gaan om een te sluiten overeenkomst, waarbij partijen te goeder trouw tot elkaar staan.57
54 MvT, Kamerstukken II 2011/12, 33 079, nr. 3, p. 10. Deze bewoordingen werden stevig bekritiseert door onder meer Ekelmans, die stelt dat de minister hier een nadere precisering had moeten geven, Ekelmans 2012, p. 2
55 M. Freudenthal, Schets van het Europees Civiel procesrecht, Deventer, 2007, pag. 149. 56 T.S. Jansen, ’Art. 843 a Rv in de ondernemingsrechtspraktijk’, Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk mei 2009
Een interessant vraagstuk in de jurisprudentie is hoe nauw de relatie tussen partijen dient zijn om te spreken van een rechtsbetrekking als in artikel 843a Rv. Volgens Ekelmans zijn er in de rechtspraak grofweg drie interpretaties te onderscheiden:58 De beperkte interpretatie gaat uit van een betrekking waarbij aanvrager en houder rechtstreeks als partij betrokken dienen te zijn. Wellicht afgeleid uit het vroegere begrip ‘gemeene titel’, kan de aanvrager slechts bescheiden opvragen, indien zij beiden partij zijn bij de rechtsbetrekking. Dat deze strenge restricties de waarde van artikel 843a Rv ernstig beperken blijkt uit de voorbeelden in de jurisprudentie. Zo kon Ernst & Young na het verwijt dat een cliënte onjuist was geadviseerd zich niet goed voorbereiden op haar verweer omdat zij niet het onderzoeksrapport kon opvragen over een overname.59 Deze strenge doctrine zorgde in dit geval voor een afwijzing van het verzoek, terwijl toch duidelijk was dat de verzoeker wel degelijk belang had bij de aanvraag.
Onder meer door deze laatste overweging wordt er van oudsher gepleit voor een bredere invulling van de exhibitieplicht: indien bescheiden relevant zouden (kunnen) zijn voor een rechtsbetrekking, dienen deze opgevraagd moeten kunnen worden.60 Volgens deze ruimere interpretatie werd bijvoorbeeld voldoende geacht dat een huurder de verhuurder verzocht om een verzekeringspolis over te leggen.61 Hoewel de huurder geen partij was bij de overeenkomst tussen verhuurder en verzekeraar, meende de huurder hiermee te kunnen bewijzen dat de verhuurder verzekerd was tegen de
gevorderde schade, wat zou betekenen dat de huurder niet hoefde op te draaien voor de kosten. Andere voorbeelden van rechtspraak waarbij werd bevestigd dat er sprake was van een rechtsbetrekking in de zin van art. 843a Rv zijn: de verstrekking van een
vaststellingsovereenkomst tussen KPN en derde partij Vodafone, op grond waarvan Vodafone bepaalde doorgevoerde verhogingen niet hoefde te betalen62, de inzage door
58 J. Ekelmans, ‘De exhibitieplicht in de praktijk: de ruime mogelijkheden tot opvragen van
bescheiden’, Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging 3, 2005
59 Rb. Amserdam 23 februari 1995, KG 1995, 136, r.o. 3.4 (Ernst & Young – Internationale
Nederlanden e.a.)
60 Aldus J.M. Barendrecht, Exhibitieplicht en Bewijsbeslag, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 6155, 1994; B.T.M. van der Wiel, De exhibitieplicht (te)
terughoudend opgevat, Nieuwsbrief BW 2004, pag. 58-‐60; P.J.M. von Schmidt auf
Altenstadt Opening van zaken, Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging, 2002 61 Kantonrechter Rotterdam, 26 september 2003, S&S 2004, 127
een curator in het volledige accountantsdossier om te onderzoeken in hoeverre tekort was geschoten63 en de kopie van het aandeelhoudersregister, waaruit het belang van de wederpartij in de vennootschap kon blijken.64
In de voorgaande twee interpretaties ging het om de aanvrager die bescheiden aanvroeg bij zijn (vermoedelijke) processuele wederpartij. Echter, als uit wordt gegaan van de ruimere interpretatie waarbij enkel van belang is of de bescheiden relevant kunnen zijn, dan is terminologisch gezien niet noodzakelijk dat de documenten in het bezit van de wederpartij zijn. De ruimste interpretatie gaat daarom uit van de leer dat bescheiden ook kunnen worden opgevraagd bij derden, die helemaal geen partij zijn bij de
rechtsbetrekking. Hoewel hier in de rechtspraak (nog) geen voorbeelden van bestaan, valt volgens Ekelmans niet uit te sluiten dat de verruiming van de mogelijkheden tot exhibitie zo ver zullen reiken dat in de toekomst ook bescheiden bij derde partijen kunnen worden opgevraagd.65 Vooralsnog is dit slechts mogelijk indien een partij verstrekking van gegevens verlangt van zijn processuele wederpartij die de bescheiden van de derde onder zich heeft of van de derde kan verkrijgen. Als dat niet het geval is, dan zal de verzoeker vooralsnog een afzonderlijke procedure tegen de derde partij moeten beginnen.66
§2.3 Artikel 843a Rechtsvordering lid 2: Wijze en kosten van verstrekken
Indien een partij zelf bewijsstukken in het geding brengt, dient hij dit op een zodanige manier te doen, dat voor de wederpartij duidelijk is, wat ter beoordeling wordt
voorgelegd.67 Zo dienen video-‐ of geluidsopnamen een toelichting te bevatten waarom ze worden verstrekt en welk fragment van de opname de relevante informatie bevat. Hoewel deze regels in beginsel niet voor de exhibitieplicht zijn voorgeschreven, kan toch worden aangenomen dat de bepalingen min of meer op eenzelfde manier zullen moeten gelden. Ze beogen immers een efficiënt en vlot verloop van het geding en bij het
63 Rb. Amsterdam 8 november 2012, LJN BY2758. 64 Gerechtshof Amsterdam 17 juni 2008, LJN BE2917
65 J. Ekelmans, De exhibitieplicht in de praktijk, de ruime mogelijkheden tot opvragen van
bescheiden, Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging 3, 2005, pag. 62
66 HR 7 juni, 1985, NJ 1985, 734, r.o. 3.3. (de Weerd/Aluminium Hardenberg) 67 HR 8 januari 1999, NJ 1999, 342, r.o. 3.3.4. (B/R)
